2007029529-004 - Superintendencia Financiera de Colombia

DELEGACIÓN DE PROFESIONALIDAD - PORTAFOLIOS DE INVERSIÓN,
IMPROCEDENCIA ADMINISTRACIÓN POR TERCEROS
Concepto 2007029529-004 del 21 de junio de 2007.
Síntesis: La delegación de la administración de una parte de los portafolios de inversión por
parte de un banco a una firma externa es improcedente, entre otros, porque su portafolio está
conformado por inversiones realizadas con recursos captados del público y la administración
de los portafolios de inversión, si bien no está definida expresamente como una función de un
banco, debe entenderse como una operación conexa o complementaria a su objeto social y
por tanto exclusiva e indelegable por parte de éste. Respecto a las reglas aplicables a la
administración del riesgo de mercado, existen obligaciones de las entidades vigiladas que
ostentan el carácter de indelegables, en razón de su especial naturaleza, situación que
robustece la improcedencia de contratar con terceros la administración del portafolio o parte
del mismo.
«(…) solicita concepto sobre “la posibilidad de entregar una pequeña parte del portafolio de
inversiones a una firma externa para la administración del mismo”, respecto de lo cual, es
necesario efectuar las siguientes precisiones de carácter conceptual:
En primer lugar debemos aclarar que la figura de la “tercerización” u “outsourcing” no está
reglamentada por nuestra legislación nacional, sino que es una práctica legataria de la
tradición anglosajona que consiste en la contratación externa de recursos anexos, mientras la
organización se dedica exclusivamente a la razón central de su negocio. Así las cosas y en
virtud de la mencionada figura, una determinada actividad deja de ser desarrollada por el ente
moral central y es transferida a otra persona natural o jurídica.
De otra parte y según la definición contenida en el art. 2° num. 2 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero “los establecimientos bancarios son instituciones financieras que tienen
por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también
la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar
operaciones activas de crédito”. Adicionalmente, dentro de las operaciones que les han sido
autorizadas, contenidas en el art. 7° ibídem, se encuentra la de “celebrar contratos de
administración no fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que
han sido objeto de toma de posesión para liquidación” solamente. (Resaltado extratextual).
Ahora bien, la otrora Superintendencia Bancaria se ha manifestado en diversas oportunidades
sobre el tema de la DELEGACION DE PROFESIONALIDAD, siendo oportuno exponer
algunos apartes de los siguientes pronunciamientos:
•
Concepto 93005503-6 de Septiembre 2 de 1993:
“(...) en relación con la profesionalidad que le es inherente a cada entidad financiera,
tenemos que los bancos tienen la capacidad legal de realizar directamente sus inversiones
autorizadas o admisibles, razón por la cual son estos quienes deben decidir la destinación
directa de sus inversiones, manteniendo su responsabilidad sobre las mismas (...). Bajo estos
parámetros resultaría que la entidad bancaria estaría delegando su profesionalidad y por
ende su responsabilidad de manejar dineros captados en manos de otra entidad financiera de
naturaleza jurídica diferente.”
•
Concepto 95006541-1 del 3 de marzo de 1995:
El permiso de funcionamiento que se otorga a las entidades financieras es “intuito personae
porque se confiere en consideración a la persona de los solicitantes, una vez el Estado se
cerciora que acreditan suficientes condiciones personales, profesionales y patrimoniales (...).
De allí que el permiso no sea negociable o transferible y que resulte de la esencia de la
actividad de supervigilancia bancaria la autorización de cualquier negociación (...)”
“(…) La delegación de la profesionalidad supone transferir a un tercero facultades que por
ser connaturales al objeto social especial, son exclusivas y excluyentes y, por lo mismo,
indelegables dada la profesionalidad que las mismas ostentan en el concierto del sistema
financiero colombiano (...)”
En la delegación de profesionalidad se le entrega al tercero “(…) la autonomía y
discrecionalidad que deben caracterizar la toma de decisiones de todo ente autorizado por
esta Superintendencia para desarrollar las operaciones inherentes a su objeto social”
•
Concepto emitido el 07 de septiembre del 2004:
“El tema de la delegación de profesionalidad (...) está íntimamente relacionado con la teoría
que se conoce como de los ‘estatutos excepcionales’ a la que están sometidas las entidades
vigiladas por este organismo (...) según la cual el Estado otorga una autorización para que la
actividad de intermediación financiera sea realizada directa y exclusivamente por la propia
entidad financiera beneficiaria de la autorización.”
“(...) sobre estas dos características de la teoría de los estatutos excepcionales es sobre las
que esta Superintendencia ha edificado el concepto de la prohibición de la delegación de la
profesionalidad” (Resaltado extratextual).
“(...) el criterio rector para determinar cuándo nos encontramos frente a un caso de
delegación de la profesionalidad... es cuando suponga la delegación de la operación propia
del objeto social de la entidad financiera o de la parte esencial o fundamental de la misma, la
evaluación o medición del riesgo inherente a la operación de que se trate”.
Por lo expuesto, se considera que la delegación de la administración de una parte de los
portafolios de inversión por parte del Banco (…) a una firma externa, es improcedente en
razón a los siguientes factores:
1- El objeto principal del Banco (…) es desarrollar operaciones propias de un establecimiento
bancario, sometido a un régimen especial de autorización en lo referente al desarrollo de su
objeto social.
2.- El portafolio de la citada entidad está conformado por inversiones realizadas con recursos
captados del público.
3.- La administración de los portafolios de inversión, si bien no está definida expresamente
como una función de un banco, debe entenderse como una operación conexa o
complementaria a su objeto social y por tanto es exclusiva e indelegable por parte de éste.
Sobre el tema el concepto No. 96003995-13 del 8 de noviembre de 1996, expedido por la
entonces Superintendencia Bancaria, es ilustrativo al establecer que:
“(...) no toda actividad autorizada a un establecimiento de crédito se restringe a las
operaciones de captación y colocación de recursos constitutivas de su objeto social, sino que
también pueden realizar una serie de operaciones para (...) funcionar como empresas, no
comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero si dentro del giro
ordinario de sus negocios y a las que se extiende su objeto social (...), son actos civiles o
comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto (...)”
“Se alude de tal forma al concepto de actividades conexas o colaterales (...). Por natura,
todos los actos medios, conexos o necesarios para el cumplimiento de su empresa, se deben
entender incorporados al objeto (...)”
De otra parte, respecto a las reglas aplicables a la administración del riesgo de mercado,
existen obligaciones de las entidades vigiladas que ostentan el carácter de indelegables, en
razón de su especial naturaleza, contenidas en el Capitulo XXI de la Circular Externa Básica
100 de 1995 de la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia, situación que robustece
la tesis esgrimida en torno a la improcedencia de contratar con terceros la administración del
portafolio o parte del mismo, en tratándose de establecimientos de crédito.
(…).»