SERVICIOS FINANCIEROS, DEFINICIÓN, PRESTACIÓN POR TERCEROS Síntesis:

SERVICIOS FINANCIEROS, DEFINICIÓN, PRESTACIÓN POR TERCEROS
Concepto 2009063930-001 del 3 de septiembre de 2009.
Síntesis: La expresión servicios financieros, en un sentido lato, debe ser entendida como la
gama de operaciones, tanto principales como conexas, que desarrollan las entidades que
integran el sistema financiero. Consideraciones sobre la prestación de los servicios financieros
por terceros diferentes a la entidad regulada. La contratación de terceros, siempre y cuando
estas entidades conserven la toma de decisiones y la asunción de los riesgos propios de la
operación, no reviste en sí misma una delegación de profesionalidad y, por tanto, es un
mecanismo que bien puede encomendarse a personal externo de la institución.
«(…) solicita se le informe qué comprende la expresión “servicios financieros” y consulta sobre
la viabilidad de que la comercialización de los mismos se lleve a cabo por terceros diferentes a la
entidad regulada que los presta.
Sobre el particular, resultan procedentes los siguientes comentarios:
1. Servicios Financieros
Al respecto, sea lo primero destacar que ni en la legislación colombiana ni en la práctica bancaria
existe disposición alguna que defina la figura denominada “servicios financieros”.
La mayor aproximación al tema, en el ámbito nacional, se efectuó en la reciente reforma
financiera, contenida en la Ley 1328 del 15 de julio de 2009, en cuyo artículo 2, literal e., al
definir las expresiones productos y servicios, se expresó:
e. Productos y servicios: Se entiende por productos las operaciones legalmente autorizadas que se
instrumentan en un contrato celebrado con el cliente o que tienen origen en la ley. Se entiende por
servicios aquellas actividades conexas al desarrollo de las correspondientes operaciones y que se
suministran a los consumidores financieros.
No obstante, debe tenerse presente que a lo largo del texto de la citada reglamentación se
ofrece un tratamiento indistinto a las expresiones “producto”, “servicio” y “servicios
financieros”, cuando se hace referencia a las actividades desplegadas por las entidades
supervisadas.
Ahora bien, para los efectos que nos ocupan se considera pertinente acudir a un diccionario
especializado, según el cual se “… define como servicio financiero cualquiera de
naturaleza financiera ofrecido por un proveedor de servicios financieros de una parte
contratante…”1.
1
Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca. Tomo III. Primera edición. Instituto Superior de Técnicas y
Prácticas Bancarias, S.L. Madrid, 1992. Pág. 478
Esta definición guarda estrecha relación con la contenida en el concepto de referencia No. 012005-007692 del 23 de marzo del 2005, suscrito por el entonces Director General de Regulación
Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en orden a absolver una consulta
relacionada con el alcance del numeral 5 del artículo 2º del Decreto 2951 de 20042, en el cual se
manifestó:
La expresión “servicios financieros” (…) debe entenderse en su sentido más amplio, esto es,
incluyendo tanto los “productos” financieros como los servicios ”financieros” propiamente dichos.
Es de señalar que las instituciones financieras ofrecen productos financieros a través de la
prestación de servicios financieros, por lo que restringir la interpretación del citado numeral a los
“servicios” haría inaplicable la disposición al tratar de establecer una diferencia entre un
“producto” y un “servicios” financiero.
En este contexto, la expresión servicios financieros, en un sentido lato, debe ser entendida como
la gama de operaciones, tanto principales como conexas, que desarrollan las entidades que
integran el sistema financiero, como por ejemplo: la contratación de depósitos de ahorro, la
prestación de giros y remesas y las transferencias de recursos.
2. Prestación de los servicios financieros por terceros diferentes a la entidad regulada
Procede señalar que las normas de carácter especial que regulan la constitución y funcionamiento
de las instituciones financieras, no se ocupan en establecer un esquema de trabajo u organización
interna obligatorio para las mismas. En efecto, si bien el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y demás normas relacionadas con la intermediación dineraria, consagran y
reglamentan la forma jurídica que deben revestir las entidades financieras, así como sus
operaciones e inversiones autorizadas, no definen la estructura interna que aquellas deben
adoptar para el desarrollo de su actividad.
En tal sentido, corresponde a cada institución en particular definir y acoger la estructura interna,
administrativa y operativa que considere conveniente para el cumplimiento de su objeto social, y
asignar las funciones en cada área de trabajo para la ejecución de las actividades autorizadas por
ley.
Ahora bien, en relación con la posibilidad de que las instituciones financieras de celebrar
contratos de tercerización, comúnmente denominados outsourcing3, procede señalar que no
existe disposición legal o instructivo impartido por esta Superintendencia que, de manera
expresa, les prohíba celebrar este tipo de contratos con firmas dedicadas a prestar los servicios
indicados en su consulta, (en su caso, a través de televenta). Lo anterior, siempre y cuando éstos
2
Este Decreto regulaba el tema de Oficinas de Representación de Entidades Financieras del Exterior, el cual fue derogado con la
vigencia del Decreto 2558 de 2007.
3
La expresión outsourcing (aún no traducida al español) no corresponde a una definición de orden legal ni a un negocio jurídico
específicamente regulado por la ley colombiana, sino que es un término anglosajón propio del lenguaje corporativo con el que se
identifica a la subcontratación. En términos generales, el outsourcing puede definirse como la contratación a largo plazo de
algunos procesos de una empresa a un proveedor externo, para conseguir unas mejoras importantes en la efectividad del servicio
y un ahorro substancial en costos -Ahorros en nómina, prestaciones sociales, costos de escritorios, teléfonos, útiles y papelería,
espacio físico, seguridad social, bienestar y otros-. (Revista Clase Empresarial. No. 15, noviembre de 1994. Pág. 62).
no representen delegación de profesionalidad, esto es, cuando supongan encargar al tercero del
desarrollo de la operación propia del objeto social de la entidad financiera o de la parte esencial
de la misma, incluida la asunción del riesgo inherente a la operación de que se trate.
En este punto, se considera oportuno traer a colación lo expuesto por la extinta Superintendencia
Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, en torno al tema de la “delegación de
profesionalidad”, en el siguiente sentido:
En primer lugar, debemos indicar que este ente de control en diversas oportunidades se ha referido al
concepto de la ‘delegación de profesionalidad’. Así, en el oficio No. 2004008423-1 del 16 de marzo de 2004
se alude a la expresión delegar, concebida ésta como la acción de “Conceder una persona a otra los poderes,
facultades y atribuciones para que actúe en su nombre, o le sustituya en determinado acto o negocio.
Generalmente el nombramiento de un delegado, mandatario o sustituto se basa en la confianza que inspira
ese sustituto, de ahí que suele limitarse la posibilidad de una subdelegación en otra persona, y en caso de
hacerlo, el delegado es responsable de la actuación de su subdelegado’4 (subrayado fuera de texto).
Bajo ese entendido, considera esta agencia estatal en el concepto de marras que la capacidad que tiene una
persona para ‘delegar poderes, facultades y atribuciones, a un tercer sujeto, no sólo puede llevar consigo la
ejecución de un trabajo, actividad o negocio, sino además la posibilidad de deferir un deber solo a él
atribuido total o parcialmente, asumiendo el delegado en la realización del hecho la responsabilidad parcial o
total por la decisión adoptada, o simplemente proceder por cuenta y riesgo del delegante. En otros términos,
la delegación puede ser perfecta o imperfecta, y ello depende de la intención de las partes, y de si se releva o
no al mandante de la obligación que se reputa solo de él.
‘En el caso particular de las instituciones financieras, esta Superintendencia estima que no podría haber una
delegación perfecta en un tercero, es decir, no sería posible encargar la realización de las operaciones o
actividades cuya ejecución implique adoptar decisiones sobre asuntos que son de ingerencia directa y
personalísima de cada entidad financiera asumiendo riesgos propios de las mismas’ (negrilla extratextual).
Más adelante, anota el documento en cuestión que si bien una institución financiera puede delegar
actividades que le han sido expresamente autorizadas, esa acción no lleva implícita la potestad de fijar
posiciones, adoptar decisiones, ni asumir riesgos que son connaturales a la operación o negocio y que sólo
pueden ser definidos y evaluados por la misma entidad, pues de lo contrario se estarían desconociendo los
criterios que orientan la especialidad de sus estatutos y la condición de intuito personae que ostenta el
permiso de funcionamiento que se otorga a las vigiladas para que desarrollen su objeto social.
Este último aspecto se encuentra íntimamente relacionado con la profesionalidad característica del negocio
financiero y las normas que disciplinan su ejercicio. Así, cuando el Estado autoriza la constitución de una
empresa para que explote una actividad de suyo tan sensible como lo es el manejo de los recursos del público
le confía a ésta correlativamente el compromiso de desarrollar su objeto social con la responsabilidad propia
5
de su oficio, con disciplina y profesionalismo .
En ese escenario y retomando el tema en consulta, se considera que la contratación de terceros,
por ejemplo para que éstos realicen actividades tales como: simples gestiones de mercadeo y
comercialización de los servicios financieros propios de las entidades sujetas a control y
vigilancia de esta Superintendencia, siempre y cuando éstas entidades conserven la toma de
decisiones y la asunción de los riesgos propios de la operación, no reviste en sí misma una
4
Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca Tomo II, primera edición 1992. Instituto Superior de Técnicas y
Prácticas Bancarias. Madrid (España). Pág. 478.
delegación de profesionalidad y, por tanto, es un mecanismo que bien puede encomendarse a
personal externo de la institución.
Finalmente, es importante señalar que el ofrecimiento de servicios que prestan las instituciones
financieras del exterior en territorio colombiano, sólo es dable si se constituye una oficina de
representación y bajo las condiciones dispuestas en el Decreto 2558 de 2007.
(…).»