REGIMEN DE LA OPCIÓN EN LA LEY 26.773

REGIMEN
DE
LA
OPCIÓN
EN LA LEY 26.773; CONSTITUCIONALIDAD
e
IMPLICANCIAS DEL EJERCICIO DE LA ACCION CIVIL .
OSCAR GEREZ
1.- Antecedentes:
El sistema de la opción en materia de reparación de accidentes y enfermedades
profesionales
reconoce una tradición legislativa
pues ya la ley 9688
( art. 17)
establecía la posibilidad de que los “obreros y empleados” optaran entre la acción
especial que confería dicha ley “ o las que pudieran corresponderles según el derecho
común por causa de dolo o negligencia del patrón”. Seguidamente agregaba que
ambas acciones eran excluyentes y que la iniciación de una de ellas o la percepción de
cualquier valor por su concepto “…importa la renuncia ipso facto de los derechos que
en ejercicio de la otra pudieren corresponderle”. Con la modificación al Cód. civil por la
ley 17711 y la incorporación de la teoría del riesgo creado se discutió si correspondía
ampliar la opción a los supuestos de responsabilidad objetiva, resolviéndose en el
plenario 169 “ Alegre c/ Manufactura Algodonera” que también era aplicable
el art.
1113 del CC .En el año 1991 se sanciona la ley 24.028 que amplió la opción al “ trabajador y
sus causahabientes” para reclamar la indemnización especial o la reparación integral
del derecho civil , señalando que la iniciación de una acción judicial o la percepción de
cualquier suma de dinero en virtud de uno de ellos “… importa la renuncia al ejercicio
de las acciones y derechos y al reclamo de las indemnizaciones que pudieran
corresponderle en virtud del otro….”. Por último fijaba ciertas reglas en caso de que se
optara por la vía del derecho común, tales como:
-La aplicación de la legislación de fondo y de forma y los principios correspondientes al
derecho civil
- La competencia de la justicia civil ( En Cap. Fed.)
- La prohibición del pacto de cuota litis
- La abstracción del monto para la regulación de los honorarios judiciales
Con la L.R.T. 24,557 se elimina la opción creándose un sistema cerrado al
disponer
en su
art. 39 ap. 1 que : “ Las prestaciones de esta ley eximen a los
empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y. a los
derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del articulo 1072 del
Código Civil. “. Solo en éste último supuesto y cuando el daño fuera ocasionado por un
tercero, se podía reclamar la reparación de los daños de acuerdo a las normas del
Código Civil, sin perjuicio de las prestaciones de la ley especial a cargo de las ART o
de los empleadores autoasegurados. Por consiguiente únicamente en caso de DOLO
del empleador se autorizaba a demandarlo civilmente
reconociendo de hecho el
CUMULO AMPLIO en ese supuesto, dado que no existía impedimento para que el
trabajador o sus derechohabiente recibieran –asimismo- las prestaciones sistémicas,
ni se contemplaba la posibilidad de que esas sumas se descontaran
de las
indemnizaciones que pudieran percibir por la vía civil.El desbaratamiento del sistema creado por la L.R.T. se inicia con la declaración
de inconstitucionalidad de su art. 39, a partir del fallo “ AQUINO” con el que de manera
pretoriana
se
inaugura la re-apertura de la vía civil
para los reclamos
indemnizatorios por accidentes y enfermedades profesionales. Empero esta situación
trajo consigo el interrogante acerca de las consecuencias derivadas de la aceptación
de las prestaciones de la L.R.T. si el trabajador o sus derechohabientes decidían –
luego- demandar una reparación integral por considerarlas insuficientes. Al no estar
contemplada legalmente una “opción” el vacío normativo provocado por el decisorio
de la C.S.J.N. imponía elucidar si la percepción de las prestaciones sistémicas por
parte del damnificado implicaba una “ renuncia” a la acción civil o si por el contrario ello
no le impedía “ acumular” una posterior pretensión indemnizatoria integral El enigma
sería develado años después a través de los pronunciamientos de la Corte en “
LLOSCO” y “CACHAMBI”, donde se inclinó por ésta última posibilidad, instaurando
en la práctica un sistema de “cúmulo”.
2.- La ley 26.773 . La opción “con renuncia” o la opción “excluyente”.
La reforma pudo haber tenido varios objetivos si nos atenemos a la exposición
de motivos, pero el más evidente fue el de eliminar la llamada “ doble vía” , esto es la
situación creada a partir de los fallos de la Corte antes mencionados, en virtud de los
cuales los trabajadores o sus derechohabientes
podían obtener la
prestaciones
especiales de la L.R.T. 24.557, sin mengua de su derecho al posterior reclamo de una
indemnización integral por la vía civil. La reimplantación legislativa del régimen de
opción que otrora imperara sin objeciones bajo la vigencia de las leyes 9688 y 24.028,
parecía ser el instrumento adecuado para poner fin a esa dualidad, pero lo cierto es
que pese al escaso tiempo transcurrido desde su sanción, la ley 26.773 ha recibido
duras críticas por parte de la doctrina, poniendo en duda su constitucionalidad en ese
aspecto.Para algún sector el art. 4 de la ley precitada instaura un sistema
regresivo
por cuanto volvería a la opción con renuncia contenida en las normas predecesoras
a la Ley 24.557 que expresamente asignaban ese efecto con relación a una vía
cuando el damnificado percibía una suma o iniciaba una acción con base en la otra.
Más allá de lo que expondremos al analizar las objeciones al nuevo régimen, nos
adelantamos a señalar que antes de la sanción de la ley 26.773 no se contemplaba
ninguna opción de manera que la situación no era la misma a la que regía durante la
vigencia de las leyes 9688 y 24028; razón por la que la reforma
tampoco marca un
retorno a una situación preexistente.
Sin perjuicio de ello decir que el art- 4 incorporó la opción “con renuncia” cuando
el legislador se abstuvo de utilizar ese
término
no parece
apropiado,
independientemente de las notables deficiencias técnicas de la ley 26.773. Creemos
que la disyuntiva de hierro
en que presuntamente se coloca al trabajador o sus
derecho habientes, entre percibir las prestaciones sistémicas ó accionar judicialmente
para obtener una reparación mayor ( integral) proveniente del derecho civil (u otro
sistema de responsabilidad), es más aparente que real .
En este sentido debemos preguntarnos si realmente es posible sostener que
cuando el damnificado demanda civilmente al empleador estaría declinando
una
indemnización que la A.R.T. ya le había reconocido al notificarle su disponibilidad, lo
cual conduciría a una “renuncia de derechos”, contrariando las propias disposiciones
de la L.R.T. que consagran la IRRENUNCIABILIDAD de las prestaciones del sistema
(art. 11 de la L.R.T.). Por otra parte recordemos que la renuncia
en materia de
derechos emergentes de la legislación laboral no se presumen (art. 58 LCT) y en éste
caso la ley no solo omite mencionar la palabra “renuncia”, como lo hacían las leyes
9688 y 24.028, sino que ni siquiera dice que el trabajador pierde el derecho a percibir
las indemnizaciones o prestaciones de la L.R.T., si deduce una acción civil que luego
es rechazada. Algún autor conjetura que ese silencio podría obedecer a razones de
pudor o vergüenza del legislador1 pero lo cierto es que la ley no lo dice, de manera
que inferir de esa omisión una renuncia
no se compadece con una adecuada
hermenéutica jurídica.
Probablemente se diga que esa conclusión se extrae en forma indirecta del art.
4 al señalar que los damnificados podrán optar
indemnizaciones
“de modo
excluyente” entre las
previstas en éste régimen o las que pudieran corresponder
fundamentos en otros sistemas
con
de responsabilidad, y sobre todo al agregar la
imposibilidad de acumularlos. Pero de esto no se sigue
necesariamente
que la
supuesta OPCIÓN por la vía del derecho común entrañe -insisto- una “renuncia”, en la
medida en que las prestaciones sistémicas son irrenunciables, de manera que el
beneficiario tendrá derecho a acceder a ellas aún cuando
desestimada. Observese que la ART
la acción
civil fuere
está obligada a pagar el importe de la
indemnización sistémica aunque la demanda civil fuere rechazada parcialmente (V. Gr.
Si se juzgó que hubo culpa concurrente de la víctima), en cuyo caso deberá depositar
la suma hasta el importe de condena y el excedente al Fondo de garantía. En tal caso
hay un RECHAZO, parcial pero rechazo al fin, no obstante lo cual la ART igualmente
deberá contribuir aportando la tarifa, y lo mismo ocurrirá
si la demanda
civil es
acogida favorablemente, supuesto en el que la ART deberá contribuir con el importe
de la indemnización tarifada, lo cual confirma que –en definitiva- aquélla siempre está
obligada a abonar la reparación sistémica. Por lo tanto no vemos cuál sería el motivo
para liberarla cuando la demanda civil sea totalmente rechazada, siempre que el
infortunio tenga cobertura por la ley especial, siendo ilógico pensar que la ART tenga
que depositar aquélla suma en el Fondo de garantía 2
Es más, la ley 26.773 no establece una incompatibilidad absoluta entre ambos
sistemas pues el damnificado se encuentra autorizado a percibir ciertas prestaciones
de la L.R.T. 24.557 , sin que ello implique resignar la posibilidad de optar –luego- por
una reparación integral (art. 5) de modo que la “exclusión” entre esos regímenes no
es rigurosa. Lo que no está permitido es que el trabajador o sus derecho/ habientes
1
ELIAS, Jorge “ Las Técnicas utilizadas por la ley 26.773 para reprimir el ejercicio de la opción que ella misma
consagra “, RDL, Ed. Rubiznal Culzoni , 2013. I, pag. 234.
2
Si bien esta solución no se encuentra expresamente prevista en la ley, es lo que podría colegirse a partir de la
obligación que pesa sobre la ART de depositar el monto que exceda del importe de condena, de manera que podría
sostenerse que si no hay condena la asegradora debería remitir al fondo el importe íntegro de la reparación
sistémica.
perciban íntegramente y en forma sucesiva las reparaciones correspondientes a
ambos sistemas de responsabilidad porque no son acumulables.
Obviamente
si el trabajador o sus derechohabientes optan
por percibir las
indemnizaciones de la ley especial que la ART puso a su disposición en lo sucesivo
no podrán accionar contra el empleador por la vía civil , pero en esta hipótesis no hay
“renuncia” porque la reparación integral no es más que en derecho “en expectativa”,
que no se ha consolidado ni está reconocido. Si después de cobrar la indemnización
tarifada aquellos tuvieran expedita la vía del derecho común, se estaría permitiendo
una acumulación de sistema reparatorios, cuando desde nuestro punto de vista la ley
solo admite una “complementación” entre ambos regímenes, partiendo de la
irrenunciabilidad de las prestaciones sistémicas que se erige como una cobertura de
mínima.En efecto, la normativa sobre riesgos del trabajo debe ser interpretada en forma
integral según lo establece la propia ley 26.773 al puntualizar en su art. 1 que el
régimen de reparación está conformado por dicha ley , el decreto 1694/2009 y la
L.R.T. 24.557, de manera que es imposible soslayar las disposiciones de ésta última,
cuyo art. 11 establece la IRRENUNCIABILIDAD de las prestaciones dinerarias al decir
que “gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos “ , agregando
que “ son irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas”.En todo caso, la contradicción entre las normas mencionadas que incluso
forman parte del mismo régimen de reparación, debería superarse mediante la regla
contenida en el art. 9 , 2do.párr. , de la L.C.T., según la cual en caso de duda sobre la
“…interpretación o alcance de la ley…los jueces encargados de aplicarla se decidirán
en el sentido más favorable al trabajador”.Partiendo de esta base y del hecho que la ley 26.773 no menciona la renuncia
ni la establece en forma expresa, reitero, una interpretación integral del régimen de
reparación que priorice la armonización de sus textos , nos lleva a sostener que del
ejercicio de la acción civil
no se sigue ineludiblemente una pérdida de la reparación
sistémica si aquélla es rechazada.
En otras palabras, el carácter irrenunciable que la propia L.R.T. establece
respecto de sus prestaciones, impide colegir su abdicación cuando la ART puso a su
disposición del beneficiario los importes de la reparación sistémica, reconociendo –por
ende-su derecho al cobro. Por ello
aún cuando aquél optara por efectuar un reclamo
por la vía del derecho común, si la acción fuera desestimada total o parcialmente,
igualmente conservará el derecho al cobro de indemnizaciones previstas en la L.R.T.,
que constituyen una prestación mínima e irrenunciable.El hecho de que el art. 4
2do. párr de la ley 26.773
establezca que
el
damnificado puede optar de “modo excluyente” entre ambas no es óbice para sostener
la posibilidad de cobro de la sistémica, pues en rigor de verdad las prestaciones de
ambos sistemas no se estarían acumulando. El beneficiario cobra una sola reparación
pero la ley obliga a la ART a contribuir al pago de la integral aportando el valor de la
sistémica cuando la demanda civil es acogida favorablemente, mientras que si es
rechazada , el actor solo percibiría las prestaciones de la L.R.T.
Si por el contrario consideramos que el inicio de una acción con base en el
derecho común importa la “renuncia” a las prestaciones de la L.R.T.,
podrían
presentarse soluciones incongruentes o absurdas. En este sentido MACHADO
3
plantea el caso en que la ART no reconoce la cobertura del infortunio laboral ( por el
motivo que fuere) y el damnificado acciona directamente por la vía civil ,sin demandar
a la ART., si el empleador resultara condenado, la aseguradora se vería liberada de la
obligación de contribuir (con la indemnización sistémica) al pago del resarcimiento
integral dispuesto por el juez 4.
Esa solución no sería razonable porque entroniza un enriquecimiento indebido
de la ART , a la vez que significa un premio a la actitud elusiva que en su momento
adoptó , pero mucho más lo será si la acción de derecho común es rechazada , en
cuyo caso el trabajador o sus derechohabientes tampoco
podrían acceder a la
reparación del sistema especial, lo cual es absurdo porque la aseguradora tendría
que pagar incluso cuando la reparación civil resulte inferior , ya que debería depositar
el excedente en el fondo de garantía 5. La interpretación que postulamos, creemos que
es la que mejor se compadece con los derechos del damnificado, en cuanto le asegura
3
MACHADO, Daniel , Daniel “ La Privación de resarcimiento de un daño permanente a la salud reconocido por
el deudor: Una Inconstitucionalidad evidente de la ley 26.773, RDL 2013-1, pág.
4
Observemos que la obligación a cargo de la ART relativa al depósito de la reparación sistémica –en caso de
condena civil del empleador- necesariamente supone el reconocimiento previo de aquélla al haberla puesto a
disposición de los beneficiarios legitimados, que en ésta hipótesis no habría existido.
5
No se nos escapa ciertas dificultades para lograr que el accionante que ve desestimado el reclamo formulado por
la vía del derecho común pueda percibir la reparación sistémica . Así es probable que la acción para exigirle su
pago a la ART se encuentre prescripta en virtud del tiempo transcurrido hasta la finalización del proceso donde se
rechazó la indemnización integral originariamente pretendida. Sin embargo ello pude evitarse mediante el sencillo
expediente de co-demandar a la ART.
una reparación mínima que estaría dada por las prestaciones sistémicas,
evitando
entrar en el análisis de la validez constitucional de la opción.
3) Sujetos legitimados para ejercer la opción.
El art. 4, primer párrafo, de la ley 26.773 establece la obligación de notificar
fehacientemente a los “damnificados o sus derechohabientes” sobre los importes que
les correspondería percibir de acuerdo al régimen especial precisando el monto y su
disponibilidad, pero en el párrafo siguiente solo menciona a los primeros al señalar
que “ los damnificados podrán optar de modo excluyente “ entre las indemnizaciones
previstas en el régimen especial o las que pudieran corresponderles con fundamento
en otros sistemas de responsabilidad.Una interpretación literal permitiría sostener que los derechohabientes podrían
demandar sin restricción legal, tal como lo sostiene FORMARO 6, pero en realidad solo
se trata de uno de las tantos defectos que posee la ley, más
no
una intención
deliberada de excluirlos. En principio hay que presumir la coherencia del legislador,
aunque esta ley bien podría ser la excepción que confirma la regla. Por lo tanto si
anteriormente
estableció la obligación de
la ART de
notificarle
a ambos (
damnificados y derechohabientes) el monto de la indemnización a percibir, no es
lógico suponer la exclusión de uno de ellos al momento de optar entre aquélla y la
reparación integral.
Con todo existen omisiones e interrogantes que la norma deja sin resolver,
algunos de los cuales podrán solucionarse por vía reglamentaria pero otro no . En este
orden de ideas
cuando los beneficiarios sean
los “ derechohabientes” , es muy
probable que no se presenten todos, o que incluso
su legitimación se encuentre
cuestionada por otros, no existiendo deber alguno a cargo del empleador o la A.R.T.
relativo a su indagación como así tampoco la forma en que tendría que dirimirse un
eventual conflicto . Si bien esto podría resolverse a través de un decreto reglamentario,
hasta tanto se dicte el mismo, entendemos que en caso de controversia o que se
conozca la existencia de otros beneficiarios, el obligado al pago ( ART o empleador
autoasegurado) deberá consignar la suma judicialmente, solicitando la notificación a
6
FORMARO, Juan “ Riesgos del Trabajo. Leyes 24.557 y 26.773” , Ed. Hammurabi, 2013 pág. 543/4
las personas
que invocan derechos excluyentes
o la citación de beneficiarios
conocidos pero que no se hubiesen presentado.Otro problema se vincula con los llamados “ damnificados indirectos” , no
previstos en la nómina del art. 18 ap. 2 de la L.R.T. , o en la del art. 53 de la ley 24.241
o del dec. 410/2001, quienes no
tendrían restricción para demandar civilmente al
empleador , al menos para reclamar los daños materiales, en la medida en que el Cod.
Civil le confiere acción a todo aquél que resulte dañado en su patrimonio ( art. 1079 del
CC) , sin perjuicio del derecho que les asiste para plantear la inconstitucionalidad del
art. 1078 del CC y
demandar al responsable
por el daño moral ocasionado. La
ausencia de previsión normativa conduce a sostener que la falta de legitimación para
ejercer la opción por las prestaciones de la L.R.T. hace que únicamente se encuentran
habilitados para demandar civilmente al empleador.En cuanto a los obligados al pago que deberán notificar a los beneficiarios la
disponibilidad
de cobro de las indemnizaciones serían: a) La A.R.T. y b) El
EMPLEADOR (autoasegurado o no asegurado). Se presenta un problema práctico en
éste último supuesto
por cuanto coincide la persona del obligado con la del
empleador, quien deberá cumplir con las prestaciones sistémicas o eventualmente
afrontar indemnizaciones del derecho común, motivo por el cual habría que precisar
cuando debe notificar al damnificado o sus derechohabientes, al no existir
homologación y quizás tampoco intervención de la comisión médica 7
4.- Oportunidad para efectuar la opción :
La ley establece que los obligados al pago por la L.R.T., “ dentro de los 15 días
de notificados de la muerte del trabajador o de la homologación o determinación de la
incapacidad laboral de la víctima” , deberán hacer saber a los damnificados o sus
derechohabientes, los importes que le corresponda percibir según el régimen especial,
detallando los conceptos y que se encuentran disponibles para el cobro.
7
No obstante tratándose de un caso de autoseguro , siendo que el único obligado es el empleador, el damnificado
debería individualizar claramente el sistema por el que opta y aun cuando hubiese recibido un pago sin reservas
ACKERMAN entiende que por aplicación del art. 11.1 de la L.R.T. y 260 de la LCT, podría reclamar la eventual
diferencia que pudiera existir con lo que habría correspondido al amparo de la LRT ( ACKERMAN, Mario “ Ley
de Riesgos del Trabajo”, comentada y anotada, 2da. Edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, 2013, , p. 108).-
Los 15 días son corridos, de conformidad con lo normado por el art. 28 del CC,
pero esa notificación no implica una obligación inmediata o un emplazamiento para que
los beneficiarios realicen la opción, sino que a partir de ese momento gozan de la
posibilidad de
optar entre las prestaciones dinerarias
de la LRT o
plantear
un
reclamo con fundamento en las normas del derecho civil . Antes de esa oportunidad no
habría opción válida .
El plazo indicado comienza a correr en tres distintos momentos según el
supuesto de que se trate: En caso de muerte los 15 días se inician con la denuncia del
deceso a la ART, y
en las incapacidades coincide con la notificación de la
homologación de la comisión médica , lo cual supone agotar el procedimiento
administrativo. La ley
plantea como alternativa la determinación de la incapacidad
laboral lo cual es curioso , según lo destaca GILETTA,
porque es la propia ART la
que debe formular la determinación. Por ello entiende que denunciada la incapacidad
laboral por el trabajador, la ART deberá expedirse dentro de los 10 días aceptándola o
rechazándola y dentro de los 15 (que absorben a los 10 del Dec. 717/96) establecerá
la que pudiera corresponder ofreciendo el pago al acreedor 8
La oportunidad para el ejercicio de la opción en los casos de autoseguro (o no
seguro) no
está clara pues
no va a existir homologación o determinación de la
incapacidad laboral, más allá de que el obligado al pago por ambos sistemas resulta
coincidente. De todos modos si el beneficiario cuestiona el importe de la reparación
sistémica ofrecida por la ART (ó el empleador autoasegurado) , sea porque el monto
de la liquidación no es correcta o porque no acepta el grado de incapacidad, podrá
formular un reclamo tendiente a su rectificación sin que esto implique ejercicio de la
opción porque está cuestionando el monto dentro del sistema mismo y hasta que no
sepa con exactitud cuánto es lo que corresponde según la L.R.T. , no estaría en
condiciones de inclinarse por uno u otro.La opción por las indemnizaciones o prestaciones del sistema impide que en lo
sucesivo los damnificados o sus derechohabientes puedan iniciar una acción con
fundamente en el derecho civil , pero la opción inversa –según vimos- no importa la
cancelación o pérdida del derecho al cobro de la indemnización sistémica que
8
GILETTA, Ricardo A “ Sobre lo que parece que podría querer decir la ley 26.773” en RDL, p.74 y ss.
Mencionando otros olvidos o aspectos poco claros, se destaca –por ejemplo- que la locución “ evento dañoso” que
emplea el art. 4 es utilizado como sinónimo de accidente de trabajo, ya que el art. 2 lo trata como un concepto
separado de la enfermedad profesional , con lo cual la ley circunscribe las consecuencias al primero pero no éstas
últimas , pag. 77.
constituye una prestación irrenunciable, funcionando como una indemnización de
mínima .-
5.- Actos que implican ejercicio de la opción:
La ley contempla una opción
“tácita”
por parte del damnificado o sus
derechohabientes cuando perciban algún importe o promuevan una pretensión con
base en uno u otro sistema. El art 4 , 3er, párrafo de la ley 26.773, considera como
ejercicio de la opción
“…el cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción
judicial en uno u otro sistema …”, con lo cual la instancia administrativo previa (V. Gr.
la presentación el SECLO) no encuadra en dichos supuestos dado que no se trata de
una “acción judicial” . Por lo tanto , el solo hecho de que el trabajador o sus
derechohabientes presenten un reclamo ante la autoridad administrativa laboral
solicitando, por ejemplo, la indemnización prevista en uno u otro sistema, no implica
un ejercicio de la opción.
De igual forma la solicitud de una
medida cautelar tampoco debería
interpretarse como tal, en tanto solo procura garantizar el resultado de una ulterior
demanda, siempre que no se especifique cual será la acción principal a entablar, o
cuando la presentación se limite a una diligencia preliminar o una prueba anticipada
donde –reitero- no se exteriorice la voluntad de accionar por una u otra vía .Coincidimos con FORMARO cuando sostiene que
traslado de la demanda el actor
es el
hasta el momento del
dueño de la acción y por lo tanto puede
ampliarla, modificarla ( art, 331 del C.P.C.) e incluso desistirla , lo cual abarcaría a los
hechos afirmados, las pretensiones y los sujetos legitimados pasivos, de manera que la
opción no podría fenecer con la mera interposición de la demanda sino hasta que la
misma es notificada 9.Finalmente recordemos que el párr. 4to. de la ley 26773 recién permite ejercitar
la opción “ una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este articulo.” , con
lo cual la acción de derecho común no podría promoverse antes de que el deudor de la
prestación sistémica notifique al acreedor el monto que le corresponde percibir con el
detalle de los conceptos y su disponibilidad al cobro. Por consiguiente si la demanda se
presenta antes, el juez o tribunal podrían objetarla señalando la omisión como un
9
FORMARO, Ob. Cit., pág. 535/6
defecto procesal que impide conferir traslado, excepto que el actor planteara la
inconstitucionalidad de ese requisito o de la opción misma 10.-
6.- Excepciones:
La ley 26.773 (art. 5) identifica los supuestos que no significan ejercicio de una
opción
- Percepción de las prestaciones por ILT
- Percepción de la prestación complementaria de Gran Invalidez
- Recepción de las prestaciones en especie.Sin embargo existen otros supuestos que si bien no aparecen mencionados por
la norma, tampoco habría que incluirlos como un caso de opción tácita; por ejemplo los
siguientes:
- Acciones contra la ART o el empleador para el reconocimiento de la naturaleza
profesional del accidente o enfermedad (aunque en rigor de verdad en éste caso no
podría haber opción desde que nunca se habría ofrecido ni puesto a disposición el
importe de las prestaciones del sistema)
- Impugnación del porcentaje de incapacidad fijado por la comisión médica
- Solicitud de revisión de la suma que la ART o empleador autoasegurado pusieran a
disposición del beneficiario por considerar errónea la liquidación.- Acciones judiciales contra terceros
( acción por daños y perjuicios contra
el
responsable directo del daño –V. gr. el ocasionado por un compañero de trabajo- ,
supuesto en el que
el trabajador o sus derechohabientes podrían exigir las
prestaciones del sistema, sin perjuicio de la demanda civil contra el tercero
responsable).-
7.- Enfermedades no listadas:
10
Carlos TOSELLI y Mauricio MARIONSINI entienden que la notificación es un requisito de admisibilidad de la
demanda cuando tenga fundamento extrasistémico, ya que en caso contrario no debería esperarse la misma. Agrega
que cuando agotado el plazo establecido por la ley para cursar la notificación, el obligado no lo hiciere , la acción
respectiva quedaría expedita, previa intimación al mismo anets de iniciar la demanda judicial. Si la notificación del
obligado fuere defectuosa , se podría intimarlo para que aclare los puntos oscuros ( Régimen Integral de
Reoaración de los Infortunios del Trabajo “, Alveroni Ediciones, Cordoba, 2013, p. 244/5 y ss.)
Una situación especial relacionado con el punto anterior, se presenta en el caso
de las enfermedades que se atribuyen al trabajo pero que no están incluidas en el
listado a que hace referencia el art. 6 de la L.R.T.Recordemos que frente al impedimento del ap. 1 del art. 39 que vedaba el
ejercicio de una acción civil, se dijo que esa valla no aplicaba en el supuesto de
“enfermedades no listadas”, toda vez que la L.R.T. liberaba de responsabilidad al
empleador siempre que el “ trabajador o sus derechohabientes” tuvieran derecho a las
prestaciones de dicha ley. De manera que si no tenían acceso, lo cual ocurría cuando
se trataba de una enfermedad no prevista en el listado del dec. 658/96, se concluyó
que no había obstáculo para que el trabajador accionara directamente por la vía civil,
sin necesidad de ingresar al examen de inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 de la
L.R.T. 24.557 ,
bastando con acreditar que
causalmente con un hecho antijuírdico
la enfermedad estaba vinculada
11
.
Por consiguiente ahora la víctima también podrá accionar directamente por la
vía del derecho común demandando al empleador y
considera
en su caso a la ART
si la
co-responsable del daño, y en tanto demuestre la existencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil
Como bien lo advierte
FORMARO
12
, si se trata de enfermedades que no
están cubiertas por la ley , mal puede considerarse que el trabajador realiza una
opción cuando justamente debe accionar para el reconocimiento de su dolencia . Por
ello no media opción posible ni aún consumada frente a la acción de derecho común,
pues sería absurdo que se alegara una renuncia cuando simultáneamente el sistema
le
negaba la cobertura de la enfermedad , con lo cual
ambos planteos pueden
acumularse.-
8,- Obligación de depósito de la A.R.T.
Aunque el damnificado o sus derechohabientes hubiesen optado por efectuar el
reclamo por la vía del derecho común, la A.R.T. no se libera de su obligación de
11
12
V. C.S.J.N., 18/12/2007 “ Silva, Fernando c/ Unilever de Argentina S.A.”
Ob. Cit., pág. 546
contribuir al pago de la indemnización sistémica en caso de condena del empleador o
de acuerdo transaccional. El art. 6 de la ley 26.773 establece que
“ Cuando por sentencia judicial, conciliación o transacción se determine la reparación
con fundamento en otros sistemas de responsabilidad la ART deberá depositar en el
respectivo expediente judicial o administrativo el importe que hubiere correspondido
según éste régimen con más los intereses correspondientes todo lo cual se deducirá
hasta su concurrencia del capital condenado o transado…”
La ley contempla diferentes supuestos cuando se presenta un reclamo con base
en el derecho común, que podríamos diferenciar según el ámbito en que se ventila y
la posibilidad de que la ART se encuentre o no co-demandada, pues la
opción
ejercida en modo alguno implica liberarla de la eventual responsabilidad civil que
pueda enrostrársele por el infortunio acaecido . En principio cabe distinguir entre un
reclamo JUDICIAL, donde el pleito puede terminar de modo normal ( sentencia) o
anormal ( transacción conciliación) , o bien ADMINISTRATIVO; si el acuerdo fuere
celebrado ante el SECLO o la autoridad administrativa laboral que resulte competente
en la jurisdicción respectiva.8.1. Reclamo Judicial ( Sentencia) :
Pareciera que el legislador no contempló la hipótesis en que la ART fuera
demandada civilmente junto con el empleador, como ha ocurrido habitualmente, ya
que la reforma –insisto- no alteró el régimen de responsabilidad civil, ni ha derogado
el art. 1074 del CC, manteniéndose incólume la doctrina de la C.S.J.N. en el caso
“TORILLO”. En consecuencia el trabajador (o sus derechohabientes) al hacer uso de la
opción podría accionar contra el empleador exclusivamente o bien demandando en
forma solidaria a la ART, en la medida en que le atribuya responsabilidad civil por
omisión. Si el juicio concluye con una sentencia que condena al pago de la reparación
integral, las variantes que se presentan son las siguientes :
8.1.1.) Juicio seguido contra el empleador exclusivamente. Sentencia condenatoria
La ART debería depositar el importe de la indemnización sistémica con más los
intereses
que se descuentan del capital de condena, debiendo
responder el
empleador por el saldo insoluto. La norma aclara que si la sentencia judicial
impone el pago de un resarcimiento inferior al que hubiese correspondido al actor
según las disposiciones de la L.R.T., el excedente deberá ser depositado a la orden
del FONDO DE GARANTIA.
8.1.2.) Juicio contra el empleador y la ART. Condena solidaria
En este supuesto a la obligación de la ART de depositar el importe de la reparación
sistémica, se suma el monto de condena excedente que también debe asumir
como responsable solidaria de la reparación integral, sin perjuicio de las acciones
de regreso entre los obligados. Por el contrario si la sentencia exonerara de
responsabilidad civil a la ART , únicamente deberá depositar el importe de la
reparación sistémica y el resto el empleador
8.2. Conciliación o Transacción:
En caso de acuerdo transaccional en sede judicial
también
pueden presentarse
distintas variantes, según quienes hubiesen intervenido en el proceso y/o las partes
que lo hubiesen celebrado.
8.2.1.) Acuerdo
entre el
trabajador
y el empleador exclusivamente (sin
intervención de la ART ). En esta hipótesis la solución sería la misma que la
prevista en el pto. 8.1.1. sea que se hubiese celebrado espontáneamente o en
el marco un proceso donde la ART no fue demandada, de manera que la
aseguradora deberá contribuir depositando el importe de la indemnización
sistémica aunque no hubiese sido parte.
Cabe puntualizar que lo expuesto
implica soslayar el art. 851 del CC en cuanto establece que la transacción no
perjudica ni aprovecha a un tercero, toda vez que a partir de su celebración
surge la obligación de depósito a cargo de la A.R.T., violentando –asimismo- el
art. 1199 CC según el cual los contratos no pueden perjudicar ni oponerse a
terceros. La única forma de evitar estas objeciones es considerando que la ley
26.773 diseña un régimen especial en materia de reparación por infortunios del
trabajo, en conjunción con la L.R.T. y el dec 1694/2009, estableciendo
reglas
específicas que excluyen la aplicación de la normativa común en éste punto.-
8.2.2. ).Acuerdo entre el trabajador conjuntamente con el empleador y la ART
. En tal caso es obvio que entre las partes acordarán libremente el importe del
resarcimiento (integral) , mientras que los obligados podrán convenir la forma en
que cada uno deberá contribuir al
pago, aunque entendemos
como una
condición implícita para la homologación del acuerdo que el importe a cargo de
la aseguradora nunca podría ser inferior a la prestaciones que correspondía
abonar según la ley 24.557, dado su carácter irrenunciable, en la medida en que
la ART hubiese reconocido la procedencia de las prestaciones de dicha ley.-.
6.2.3.Acuerdo entre el trabajador y la ART. (sin la intervención del empleador).
Es probable que espontáneamente o en el juicio civil donde es co-demandada,
la aseguradora
decida
celebrar un acuerdo con el trabajador, que podría
asumir dos variantes: a) Que ese convenio resulte comprensivo de todos los
daños liberando incluso al empleador (art. 504 del CC) , en cuyo caso la ART
depositará el importe de la indemnización sistémica con más la suma que
convenga con el trabajador o sus derechohabientes, abarcativo de los daños
que forman parte de la reparación integral . b) Que el acuerdo se circunscriba a
resguardar los intereses de la aseguradora, sin desobligar al empleador, en cuyo
caso
la acción podría iniciarse o continuar contra aquél por la reparación
integral, de manera que una ulterior sentencia condenatoria la ART no debería
depositar suma alguna
al haberse
liberado mediante el cumplimiento del
convenio.El art. 6 dispone que la ART efectúe el depósito en el expediente judicial ó
administrativo, mientras que
el art. 17 establece
que en ese supuesto
deberá
acreditarse en un fondo especial administrado por la SRT, que hasta ahora no ha sido
creado. Tratándose de una sentencia o acuerdo transaccional judicial se concretará en
el expediente respectivo y a la orden del juez o tribunal interviniente . Si el importe
de condena resultara INFERIOR a la reparación sistémica, la ART deberá depositar
la diferencia ( excedente) a la orden del
entendemos
FONDO DE GARANTIA, dispositivo que
inaplicable, si tenemos en cuenta que las prestaciones de la L.R.T.
constituyen un PISO mínimo irrenunciable para el trabajador al que siempre tiene
derecho aunque
hubiese accionado
por la vía del derecho común y pese a un
eventual rechazo de la demanda. No obstante, esto solo se concibe si media una
sentencia, nunca en un acuerdo judicial, pues en el primer caso es posible que exista
una condena por importe inferior, pero en el segundo –según dijimos- el juez no podría
homologar un convenio por un importe inferior a la reparación sistémica que la ART ya
había ofrecido abonar extrajudicialmente (arg. art. 15 de la L.C.T.) 13
9.- Imputación del depósito realizado por la A.R.T.
Otro problema se relaciona con
la
imputación del
pago que realice la
aseguradora a los fines de su descuento del importe de condena o transacción , toda
vez que el art. 6 establece que el monto del depósito y sus intereses “ …se deducirá ,
hasta su concurrencia, del capital condenado o transado…”. Nuevamente la desprolija
redacción de la norma da lugar a cuestiones e interpretaciones diversas. Una de ellas
se relaciona con los conceptos a compensar, ya que para algunos se ordena deducir
montos no homogéneos entre
sí
cuando
el cúmulo relativo solo permite la
compensación de rubros homogéneos, de manera que no se podrían deducir montos
entre rubros heterogéneos
14
. Así por
ejemplo, según esa posición,
la suma
determinada por la ART en concepto de daño material no podría compensarse con el
daño moral
reconocido al trabajador por sentencia. Aún reconociendo
las
imprevisiones y defectos entendemos que no corresponde realizar una discriminación
entre
los rubros sobre los que
operaría
la compensación
desde que la ley no
distingue y por lo tanto no deberíamos efectuar ninguna distinción, separando -por
ejemplo- los rubros patrimoniales de los extramatrimoniales de la reparación civil, a
los fines de deducir
el importe de la indemnización sistémica
solamente
de los
primeros.
El argumento según el cual la fórmula de la L.R.T. únicamente repara los daños
materiales no es del todo exacto, maxime luego de la reforma de la ley 26.773. Con
anterioridad ya no podía afirmarse a ciencia cierta que las indemnizaciones de pago
único previstas en el art. 11 respondieran a esa faceta y menos aún con el adicional
13
Excepto que la ART no hubiese admitido la existencia del infortunio, en cuyo caso no existe reconocimiento de
derecho alguno de parte de la aseguradora pero en ese supuesto lo cierto es que tampoco podría hablarse de opción,
desde que su ejercicio se encuentra subordinado al ofrecimiento de pago de la indemnización sistémica por parte de
la aseguradora.
14
FORMARO, Ob. Cit., pág. 491
del 20 % que ahora contempla el art. 3 de la nueva ley que –además- pregona estar
destinado a compensar
previstas”
15
“ cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí
.
Por ello no debería propiciarse una interpretación que diera
lugar a
cuestionamientos interminables sobre los rubros susceptibles de ser compensados,
que en definitiva perjudican al beneficiario que indefectiblemente verá postergado su
derecho a cobro, hasta tanto se resuelvan todas esas cuestiones.
Otro aspecto objetable es que el importe depositado por la ART se deduzca ,
hasta su concurrencia
“…del capital condenado o transado…” , lo cual
infringe
claramente el art. 776 del CC en cuanto dispone que el deudor no puede , sin
consentimiento del acreedor, imputar
el pago al principal y que por el contrario
corresponde hacerlo primero a los intereses y después al capital(art. 777 del CC). Por
idénticas razones
a las mencionadas cuando analizamos los efectos del acuerdo
transaccional, para superar tales contradicciones
debería entenderse
que la ley
26.773 diseña un régimen especial con reglas propias que desplaza a las normas del
derecho común.10.- Gastos causídicos
El art. 6 de la ley 26.773 aborda el tema de las costas disponiendo que la ART
deberá contribuir al pago en forma proporcional “… al monto indemnizatorio que le
hubiera correspondido respecto del total del monto declarado en la condena o pactado
en la transacción”. Para
ACKERMAN
16
se contradicen las reglas en materia de
costas según las cuales corresponde imponerlas al vencido, mientras que en caso de
allanamiento incondicionado debería eximírselo del pago. Adviértase que la ART
puso a disposición del trabajador o sus derechohabientes el importe del capital en la
primera intervención prejudicial , de manera que
si el trabajador o sus
derechohabientes optaron por no percibirla, aquélla no tendría por qué soportarlas.
Por nuestra parte consideramos que se trata de una cuestión procesal y –por endeprivativa de los ordenamientos rituales vigentes en las respectivas jurisdicciones, razón
15
En este orden de ideas se ha dicho que los pagos adicionales ajustados por el RIPTE asumen ahora una
trascendente significación económica debiendo considerarse resarcitorios de rubros diferentes de aquel, que derivan
de la comprensión de la persona humana en una perspectiva plena. ( MACHADO, P. 110).
16
Ob. Cit., pág. 119/20
por la cual constituye un dispositivo que avanza sobre una materia reservada a las
Pcias. que no delegaron en el Gobierno Nacional.Sin perjuicio de ello, cabe advertir la posibilidad de que la ART haya sido
demandada y condenada en el juicio civil en forma solidaria con el empleador, por lo
que en tal caso no solo debería contribuir en forma proporcional al pago de las costas,
sino que también podrá exigírsele que soporte
la totalidad de los gastos causídicos,
con lo cual tenemos que el dispositivo legal peca por exceso y por defecto .-
11.- Reglas de Fondo y de Forma aplicables en caso de acción por
responsabilidad Civil del Empleador. Principios del derecho del trabajo.
Competencia de la Justicia Civil:
El último párrafo del art. 6 establece que
en los supuestos de acciones
judiciales iniciadas por la vía del derecho común “ se aplicará la legislación de fondo,
de forma y los principios correspondientes al derecho civil “ , disposición que ya
contenía el art. 16 de la ley 24.028 y que ahora reedita la reforma, suscitando no
menos críticas. Esto se complementa con el ap. 2 del 17 de la ley 26.773 al disponer
que en las acciones con base en el derecho común “…será competente en la capital
Federal la Justicia Nacional en lo Civil “, invitando a las provincias a adherir al criterio
indicado.Algunos autores opinan que mediante ese dispositivo se producirá un
desbaratamiento de los derechos que la legislación de fondo consagra a favor del
trabajador por la aplicación de los principios del proceso civil, a la vez que se lo aparta
del
juez natural
con la idea de disuadirlos de un reclamo judicial
17
.
Así, los
trabajadores se verían privados de ciertos beneficios , tales como las presunciones
contenidas en la L.C.T. , la regla del “in dubio pro operario” o las normas sobre
solidaridad laboral. Sin embargo
debemos recordar que ese temperamento fue
seguido por la jurisprudencia de antaño que se pronunció contra la posibilidad de
17
SCHICK, Horacio “ Reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo. Ley 26.773: retrocediendo a 1915 y 1991”, RDLE,
Diciembre de 2012 ,p. 1272.
invocar la normativa de la L.C.T. cuando se trataba de un reclamo basado en el
derecho civil 18.
Asimismo se ha dicho que el sometimiento al fuero civil implica una
desprotección
para el trabajador quien no solo quedaría privado del beneficio de
gratuidad, sino que además se verá perjudicado con la eliminación del impulso de
oficio, y la vigencia del instituto de la caducidad de la instancia, producto del rigorismo
formal propio del proceso civil
a lo que se aduna el desconocimiento del mundo del
trabajo por parte del juzgador.Desde el punto de vista técnico no parece razonable presumir una situación
desfavorable para el actor por el mero hecho de que sea un juez civil quien deba
resolver el pleito. Además estigmatizar a los magistrados de ese fuero adjudicándoles
una actitud refractaria a los reclamos laborales por carecer de la “sensibilidad social” o
la “expertise” del juez del trabajo,
sospechan
de la
imparcialidad
resulta tan censurable como
de éstos últimos
alegando
la de quienes
que poseen un
favoritismo hacia los trabajadores. Tanto una como otra son conductas prejuiciosas
carentes de asidero jurídico 19
Respecto a la concesión del beneficio de litigar sin gastos si bien no existe la
automaticidad que se reconoce en el fuero laboral , no es menos cierto que su
obtención dista de ser algo complejo de acuerdo a la normativa procesal civil, mucho
menos cuando el que lo peticiona es un trabajador. De hecho el pedido de beneficio no
obsta al inicio o la prosecución del proceso principal y hasta tanto se dicte resolución
el peticionario goza de un beneficio provisional ( art. 83 del C.P.C..B.A. y del
C.P.C.C.N.). En cuanto a la ausencia del impulso de oficio y la aparición en escena de
la
caducidad de la instancia quienes litigamos habitualmente sabemos que en la
práctica posee una vigencia relativa y no es ninguna novedad en los ordenamientos
procesales del fuero laboral en las provincias que receptan el mentado instituto . Tal
es el caso de la Pcia. de Bs. As., cuyo art. 12 de la ley 11.653 supedita la declaración
de caducidad a una intimación previa al actor para que realice un acto impulsorio , de
manera que solo en su defecto se declarará operada la perención de la instancia. Por
lo tanto
18
no
debería ser motivo de alarma sobre todo cuando la demora de los
V. S.C.B.A., 13/8/1994 “ Serrano Andrés c/ Ocvie SRL y Otro” en “ T. y S.S.” 95-167 que juzgó inaplicable el
art. 30 de la LCT sobre responsabilidad solidaria cuando se había efectivizado la opción por la vía del derecho
común en un accidente de trabajo.19
V. ELIAS, Jorge , “ Las técnicas utilizadas por la ley 26.773 para reprimir el ejercicio de la opción que ella
misma consagra”, RDL, p.231.-
procesos constituye
una queja
eternización de los juicios
20
recurrente y
que con ello se
procura evitar la
.
Por último se postula la inconstitucionalidad de las disposiciones de la ley
26.773, en cuanto atribuyen la competencia a la justicia civil en las demandas que
tienen por objeto una reparación integral,
al sostener que dicho
desplazamiento
resulta regresivo al colocarse al trabajador bajo principios y reglas ajenos al derecho
laboral violentando el principio “pro homine” : Así lo ha resuelto ya
algún fallo
21
declarando la inconstitucionalidad del art. 4 y el 17 inc. 2do. De la ley 26.773, por
considerar que el desplazamiento del trabajador de su juez natural constituye una
discriminación en su perjuicio, por cuanto perdería los beneficios normativos e
interpretativos de la disciplina específica . Otro de los motivos que se han invocado es
la violación de tratados internacionales al señalarse que el referido desplazamiento a
favor del juez civil se contrapone con el art. 36 de la carta Internacional Americana
de Garantías Sociales , en cuanto establece que en cada estado debe existir una
jurisdicción especial de trabajo y un procedimiento adecuado para la rápida solución de
conflictos. Por consiguiente una disposición como la analizada conlleva al
incumplimiento de compromisos
internacionales
asumidos por nuestro País (de
respetar los tratados) transgrediendo normas supralegales. No obstante advertimos
que el referido convenio no se encuentra incluido dentro de los tratados incorporados a
la carta magna ( art. 75 inc. 22 de la CN) ni ha sido ratificado por la Argentina, con lo
cual el reclamo no posee mayor sustento al menos en éste aspecto 22
Una situación excepcional se presentaría
ante un
eventual planteo de
responsabilidad civil contractual del empleador con fundamento en el art. 75 LCT, cuyo
renacimiento es impulsado –ahora- por un sector de la doctrina, y que como se
recordará es una acción autónoma de cuño pretoriano reconocida al trabajador en
caso de daños por incumplimiento del deber de seguridad a cargo del empleador ,que
anteriormente diera lugar a una cuestión de competencia. Efectivamente, el tribunal
20
Tan es así que incluso los propios jueces y tribunales de trabajo de las provincias donde rige la caducidad ,
deberán continuar aplicándola aunque no adhieran a la invitación que formula el art. 17 inc. 2 de la ley 26.773
21
C.N.A.T., Sala III, 28//2013, “Astudillo, Walter c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente –Acción Civil.”
22
. En sentido similar se ha dicho que al sustraerse del conocimiento de los jueces laborales el conocimiento de las
causas referidas se priva a los trabajadores de contar con los principios que se encolumnan bajo el principio rector
que es el favor operari, transgrediéndose -asimismo- al principio protectorio de raigambre constitucional (art. 14
bis) . V. TAMAGNO, Lucas, “ La incompetencia de la justicia Civil para entender en procesos por accidentes de
trabajo a partir de la reforma de la ley 26.773 “, en RDLYSS, Ed. Abeledo perrot , Nro. 5, marzo del 2013, p. 445 y
ss.
cimero en su momento resolvió que en atención a los fundamentos de la acción
entablada que indudablemente se vinculaban con la normativa laboral , correspondía
intervenir al fuero especializado, esto es el juez laboral 23.
En igual sentido, aunque con otros fundamentos, también se ha dicho que la
acción de derecho común no guarda correspondencia exacta con la acción civil , pues
el art. 4 de la ley 26.773
hace referencia a las “ indemnizaciones previstas en este
régimen de reparación” o las que pudieren corresponder “ con fundamento en OTROS
SISTEMAS de responsabilidad”. Ahora bien, el ap. 2 del art. 17 deriva a la justicia civil
solo las acciones previstas en el art. 4 último párrafo “ que son las “ iniciadas por la
vía del derecho civil” , con lo cual quedarían afuera las acciones basadas en la
normativa laboral , por ejemplo cuando se alegue la violación del deber de seguridad
(art. 75 de al L.C.T.) o se invoque como fundamento de la obligación de resarcir el
incumplimiento de las leyes en materia de seguridad e higiene laboral 24
Una situación especial se presentaría
cuando
el empleador
desconoce la
relación laboral surgiendo el interrogante en torno a la competencia del juez civil , ya
que la procedencia del reclamo por daños y perjuicios requiere dirimir –previamenteuna cuestión que se imbrica en la normativa laboral de fondo cuyo conocimiento
corresponde al juez laboral. Entendemos que esa situación configura una excepción a
la regla ya que –además- la norma condiciona la intervención de la justicia civil a la
preexistencia de una OPCIÓN (del trabajador o sus derechohabientes) entre percibir la
indemnización sistémica o demandar la reparación integral de los daños sufridos, lo
cual supone un ofrecimiento de la ART, que obviamente no pudo haber existido en el
supuesto mencionado.
12.- Críticas al régimen de la opción. Su constitucionalidad:
Tal como lo señalara al comienzo la opción del art. 4 de la ley 26.773
ha
recibido diferentes cuestionamientos que van desde la falta de claridad hasta las
objeciones de índole constitucional, ubicándose en éste grupo tanto los que postulan
su inconstitucionalidad absoluta
23
como quienes
propugnan
analizar un posible
C.S.J.N., “JAIMES, Juan c/ Alpargatas S.A. s/ acción art. 75 L.C.T.” , Dictamen del procurador Obarrio del
31/8/98 en “ Munilla, Gladis c/ Unity Oild S.A. s/ Acción Civil “.
24
V. FORMARO, Ob. Cit., p. 378/9.
reproche en cada caso concreto (inconstitucionalidad relativa). Sin pretender realizar
un análisis exhaustivo de las críticas e impugnaciones constitucionales al nuevo
régimen , podemos sintetizar los argumentos de la siguiente manera:
1) RENUNCIA A TITULO GRATUITO: Para algunos la opción conduce a una renuncia
a la indemnización integral pues si el trabajador opta por reclamar
la reparación
tarifada de la L.R.T. se libera al empleador a cambio de nada, desde que no estaría
obligado al pago de suma adicional alguna. No existen concesiones recíprocas entre
las partes sino abdicación gratuita y unilateral por parte del trabajador al derecho a
obtener una reparación integral , sin recibir ningún beneficio a cambio ,
ni
contraprestación por el abandono de la vía civil.Pensamos que no es así porque solo se puede renunciar a lo que se tiene, y el
damnificado ( trabajador o causahabiente) solo posee una expectativa a recibir una
indemnización superior a la que obtendría de conformidad con la L.R.T.- Además el
progreso de aquélla acción está condicionada a la demostración de los presupuestos
de responsabilidad civil y el reconocimiento de una reparación más extensa, lo cual
resulta cuanto menos discutible .
En efecto, la acción civil no es sinónimo de una sentencia favorable contra el
empleador
y mucho menos una garantía de resarcimiento más amplio para el
damnificado, ya que el
importe indemnizatorio podría ser menor
a la prestación
sistémica, e incluso inexistente si se presenta una causal eximente de responsabilidad.
De lo contrario habría que admitir la automaticidad del resarcimiento integral donde la
mera promoción de la demanda garantizaría una condena por daños y perjuicios sin
posibilidad de una sentencia adversa o que se le reconozca una reparación menor, lo
cual constituye una afirmación cuanto menos aventurada.
Por otra parte es imposible soslayar el albur inherente a todo pleito y las
innumerables vicisitudes procesales que pueden frustrar el reclamo o aún su cobro si
tuviera acogida favorable, pues la capacidad económica del obligado y el riesgo de
insolvencia es otro aspecto a tener en cuenta. Tampoco es correcto señalar que el
empleador se exonera de responsabilidad gratuitamente si el damnificado opta por la
indemnización sistémica , ya que la cobertura brindada por la ART no es gratuita, y si
estuviera autoasegurado o no asegurado , el empleador deberá responder
directamente por las prestaciones , de manera que es erróneo decir que la liberación
está exenta de costo.Distinta es la situación cuando el trabajador o sus derechohabientes optan por la
acción de derecho común que luego es desestimada, en cuyo caso podría colegirse la
renuncia a un derecho reconocido, pues el ejercicio de la opción supone
el
reconocimiento previo de la ART a la reparación sistémica de la cual aquéllos se
verían privados si la pretensión civil fuera rechazada . A ello se agrega la
irrenunciabilidad de las prestaciones que consagra la propia L.R.T. siendo –por endeirrazonable y contradictorio sostener una postura conducente a la pérdida del derecho,
razón por la cual propugnamos una interpretación diferente del art. 4 de la ley 26.773
que deje intacto el derecho al cobro de las prestaciones de la L.R.T., sin necesidad de
declarar la inconstitucionalidad de la norma.- Tal como lo puntualizamos anteriormente,
la contradicción entre aquella norma y el art. 11 de la L.R.T. debe superarse a través
de una interpretación que preserve el derecho del trabajador o sus derechohabientes
en consonancia con los principios y reglas establecidos en la L.C.T. ( in dubio pro
operari), de modo tal que la reparación tarifada de la ley 24.557 consistirá en un
derecho de mínima para aquéllos.2) VICIO DE LESIÓN y ESTADO DE NECESIDAD : También se ha dicho que el
instituto de la opción
excluyente
implica una
extorsión a partir del estado de
necesidad de la víctima, por cuanto el damnificado no está en condiciones de decidir
o enfrentar a la ART o a los médicos de las comisiones , ni actúa con libertad y
conocimiento como para cotejar y verificar el monto indemnizatorio y si es suficiente
para reparar el daño sufrido
25
. Por tal motivo el consentimiento del trabajador estaría
viciado, en tanto se ve compelido a aceptar una indemnización menor por su estado
de necesidad, pese a la notable desproporción entre las prestaciones 26, de modo que
la opción constituye una ficción mediante la que se procura inducir al trabajador para
que acepte lo que se le ofrece, o sea una indemnización tarifada que en el mejor de
25
CORNAGLIA, Ricardo, El derecho de Daños Laborales y la reforma de la ley de Riesgos del Trabajo en relación
con su control de Constitucionalidad y la posición adoptada por el IDEL-FACA”, RDLE, T. XXVI ,Diciembre de
2012, pág.1243.
26
SCHICK, Horacio “ Reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo. Ley 26.773: retrocediendo a 1915 y 1991”, RDLE,
Diciembre de 2012 , p- 1262 y ss.
los casos siempre es parcial y que solo cubre el lucro cesante, mas no los restantes
daños 27.
En primer término considero que los reparos vinculados con el asesoramiento
del
trabajador ( o sus derechohabientes) pueden superarse por vía reglamentaria
exigiendo el patrocinio letrado al momento de efectuar la opción de forma tal que se
encuentre debidamente asesorados al momento de tomar la decisión, más allá de
advertir que en la actualidad es impensable que una persona no consulte a un
abogado antes de recibir una indemnización cualquiera sea el origen o la índole del
reclamo 28
En segundo lugar inferir un estado de necesidad o la existencia de una “vis
atractiva” capaz de viciar el consentimiento a partir de la condición de damnificado y
por el solo hecho de tener que optar entre un reparación tarida y una integral, resulta
carente de asidero fáctico en la medida en que aquél decida libremente por alguna de
ellas. La opción no implica de suyo una presión ni un
menoscabo a derechos o
garantías reconocidos por nuestra carta magna, menos aún cuando el trabajador o
sus derechohabientes –en la interpretación que postulamos- siempre tendrían acceso
a la reparación sistémica, atento el carácter irrenunciable de las prestaciones previstas
por la L.R.T.Por otra parte sería apriorístico sostener que de aceptarse la indemnización
tarifada habría un aprovechamiento de la necesidad o ligereza del trabajador, pues no
son pocos los casos donde la predisposición a recibir un pago único e inmediato es
fruto de una meditada decisión del beneficiario que prioriza el cobro rápido y seguro
ante una perspectiva
mejor pero lejana o incierta, ya sea por un
análisis de
oportunidad, por aversión al riesgo, o simplemente porque no está dispuesto a esperar
el tiempo que insume un proceso judicial.De igual modo alegar que la indemnización de la LRT
resulta siempre
menguada no es correcto, pues en muchos casos el daño material no se presume (en
27
SHICK agrega que el sujeto enfermo o accidentando torna innecesario demostrar la existencia de una vis
compulsiva para invalidar al acto y que si el desistimiento requiere de ratificación personal y homologación , del
mismo modo debe procederse con relación a los derechos derivados de de las normas que imponen la reparación
integral de los infortunios laborales.28
El letrado podrá asesorarlo en la faz técnica, explicándole las posibilidades con que cuenta en caso de
optar por la vía civil y la expectativa de recibir una indemnización mayor, como así también se supone que lo
ilustrará sobre los riesgos o dificultades que ello implica. Con todo , la decisión en definitiva corresponderá a la
víctima o sus familiares quienes podrán aceptar o no la suma ofrecida por la ART , analizando los pro y los
contra de formular un reclamo judicial.-
otros consiste solo en la pérdida de una chance), debiendo acreditarse
su extensión
cuando no superar restricciones legales para obtener la reparación de determinados
daños ( V. Gr. El reclamo de daño moral por los damnificados indirectos) . Por lo tanto
en ciertas ocasiones las prestaciones de la L.R.T.
no serán desdeñables, no ya por
las dificultades apuntadas con respecto a la prueba de la extensión del daño, o la
dudosa legitimación del accionante , sino también por una probable eximente que
libere de responsabilidad al empleador, ya sea total o parcialmente ( por ejemplo, si
media
culpa de la víctima o una concausa), en cuyo caso la reparación podría ser
inferior a la sistémica, o quizás ninguna 29.
3) REGRESIVIDAD NORMATIVA : Otra de las objeciones finca en el supuesto
carácter regresivo
de la ley 26.773 en cuanto restablece un régimen de opción
desconociendo el “ principio de progresividad” que informa y orienta al derecho del
trabajo, especialmente a partir de ciertos fallos de la Corte elaborados en torno al
principio “ alterum non laedere” receptado en el art. 19 de la carta magna. Se advierte
que la ausencia de reproches constitucionales
durante los
80 años en que rigió la
opción de la ley 9688 (y después de la Ley 24.028) , no legitima el sistema dado que
la situación actual es diferente a la que existía en aquélla época , maxime luego de la
reforma constitucional de 1994.En este orden de ideas se sostuvo que el régimen de opción debe ser analizado
partiendo de los principios sobre los que asienta el derecho del trabajo y los que
estructuran el derecho de daños, dando lugar a lo que se denomina “ derecho de daños
laborales” cuyas premisas no pueden ser alteradas bajo pena de incongruencia e
irrazonabilidad, de manera que la reforma violaría
el principio de indemnidad,
irrenunciabilidad y progresividad.
29
Independiente de la merecidas críticas que ha recibido la ley 26.773 y las inequidades que consagra en muchos
supuestos, no puede obviarse que en determinadas situaciones, las prestaciones dinerarias de la L.R.T. se acercan a
las de una reparación integral y hasta pueden superarla si se utiliza como referencia la fórmula “ MENDEZ” . Tal
es lo que ocurre cuando se trata -por ejemplo- de trabajadores de cierta edad , con sueldos bajos y un porcentaje de
incapacidad apreciable que permitan adicionar las prestaciones de pago único del art. 11 ajustables por el RIPTE.
Esto sin dejar de mencionar la hipótesis de trabajadores solteros, en cuyo caso los padres solo tienen derecho a
cobrar un resarcimiento civil en la medida en que acrediten que aquél era su sostén , y que en su defecto solo
podrían aspirar a una indemnización por pérdida de chance. Lo mismo ocurre en el caso de la compañera/o del
trabajador/a fallecido/a sin descendencia, por solo mencionar algunas situaciones que suelen presentarse en la
práctica.-
Para TOSELLI y MARIONSINI la vuelta a la opción impone un doble retroceso
violentando el principio de “no regresión” entendido como la imposibilidad de frustrar
derechos anteriormente reconocidos, al mantener la obligatoriedad del trámite
administrativo
ante las comisiones médicas cuando éste aspecto
ha sido
reiteradamente censurado por la jurisprudencia , y al soslayar la doctrina de al C.S.J.N.
en cuanto a la posibilidad de acumular acciones
30
.- De todos modos se advierte que
ello no significa que la Corte declarara inconstitucional “ per se” y en todos los casos ,
en abstracto y de manera absoluta el art. 4 de la ley 26.773, aunque entienden que
tanto de hecho como de derecho el sistema disyuntivo se encuentra intensamente
jaqueado.En principio compartimos la crítica al mantenimiento de la obligatoriedad de la
vía administrativa
cuando la jurisprudencia reiteradamente
ha declarado la
inconstitucionalidad de tal exigencia . No obstante considero acertada la opinión de
MAZA cuando destaca que la “progresividad” es un principio político más no jurídico y
en todo caso
un imperativo ético o moral del legislador para mejorar en forma
constante y progresiva los beneficios a atribuir a los destinatarios de las leyes
todo, aun para quienes condicionan su validez
31
. Con
a la superación del “test” de
progresividad, cabe advertir que a los fines de verificar si una reforma legislativa esta
exenta de
“regresividad” , la confrontación debería realizarse con una norma
preexistente, más no con la jurisprudencia aunque emane del tribunal cimero.Por otra parte si bien es cierto que el contexto actual es distinto al que imperó
entre 1915 y 1995, no lo es menos que
también difería del que precedió al dictado
de la ley 26.773 (o sea de 1995 al año 2012), pues desde la sanción de la LRT
24.557 no se reconocía la posibilidad de accionar civilmente , excepto el caso de DOLO
del empleador, único supuesto en que se permitía la acumulación de la reparación
integral con las prestaciones sistémicas. En consecuencia no hay tal regresividad ya
que –insisto- antes de la reforma no existía opción alguna, al encontrarse vedada la
posibilidad de reclamar los daños y perjuicios por responsabilidad civil del empleador,
30
TOSELI, carlos A. y MARIONSINI, Mauricio A. “ Régimen Integral de Reparación de los Infortunios del
Trabajo” , Ed. Alveroni Ediciones, 2012, pág. 274 y ss. . Estos autores sostienen que de acuerdo al principio de
progresividad sustentado por el tribunal cimero no hay margen para interpretar que la aceptación por parte de la
víctima o de sus derechohabientes de las prestaciones sistémicas vedan la acción civil para reclamar la parte que
consideran insatisfecha
31
MAZA, Miguel Angel “ El esperado y criticado revival de la opción renunciativa en materia de reclamos por
infortunios del trabajo”, P. 210.
excepto que mediara un planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T.. Por lo
tanto desde el punto normativo se avanzó con relación a la situación preexistente,
reconociéndose
una
opción
a
favor
del
damnificado
que
antes
no
tenía,
independientemente de las objeciones que pueda generar la solución legal .4)
CONTRADICCION
DE
LA DOCTRINA DE LA C.S.J.N.: Desde otro ángulo –
aunque relacionado con el anterior-
también se impugna
el sistema de opción
instaurado por la ley 26.773, sosteniéndose que no superará el test
de
constitucionalidad a partir de los precedentes “ LLOSCO” y CACHAMBI” que habían
consagrado un sistema de “cúmulo” por lo que desde el punto de vista constitucional
sería
inadmisible –ahora- volver a la opción excluyente
RODRIGUEZ MANCINI
32
. En este sentido
ha dicho que de acuerdo a la doctrina del tribunal supremo
no es posible obligar a la víctima o a sus derechohabientes a dejar de percibir lo
menos para percibir los más
Sin embargo hay que tener en cuenta que el dictado de esas sentencias se
inscribieron en un contexto normativo diferente, cuando no había opción y donde lo
que se discutía era la posibilidad
de que el trabajador ( o sus derechohabientes)
pudieran accionar por la vía del derecho común, planteando la inconstitucionalidad del
art. 39 ap. 1 , luego de haber percibido las prestaciones sistémicas, caracterizadas por
su insuficiencia y las restricciones en cuanto a la modalidad de cobro.Además,
partir de aquél señalamiento , es decir
el origen
pretoriano del
“cúmulo” recreado por los precedentes mencionados para concluir en la regresividad
de la reforma que instituye un régimen de “opción”, implica asignarle un carácter
pétreo a las interpretaciones de la Corte como así también reconocer la imposibilidad
de alterarla legislativamente. Con el mismo criterio debería admitirse que sus futuros
integrantes estarían condicionados por los precedentes del tribunal en la medida en
que sus opiniones no podrían ser modificadas si el viraje interpretativo no se orienta
en un sentido más favorable al trabajador.
Ahora bien, ello no autoriza a presumir que el art. 4 de la ley 26.773 ” tenga un
desenlace similar al art. 39 L.R.T., a partir de lo decidido por la Corte en los fallos
precitados , pues si analizamos detenidamente los casos y la evolución de los votos
32
Ver en “ La Nueva Ley de Riesgos del Trabajo”, ETALA, Juan J (h) y SIMON, Julio Directors, Suplem. Especial
La Ley, Bs. As. 2012
de sus integrantes en los diferentes procesos que fueron resolviendo, veremos que
no se sigue una conclusión admonitoria ineludible para un régimen de opción que
entonces no existía. En definitiva consideramos que no puede extraerse una censura
constitucional anticipada , mucho menos cuando una adecuada hermenéutica de la ley
permite sostener –insisto- el acceso a las prestaciones de la L.R.T. como derecho de
mínima, adoptando un sistema de “ complementariedad” antes que de “exclusión”.En este sentido MACHADO concluye que no hay indicios inequívocos en la
jurisprudencia actual como para predecir sus decisiones sobre el nuevo régimen,
considerando que se abandonará la doctrina de la inconstitucionalidad absoluta para
pasar a una inconstitucionalidad relativa , o sea a adoptarse en cada caso concreto 33
5) LA PRIVACION DE
PRESTACIONES IRRENUNCIABLES.: En este punto
abordamos la mayor y más consistente objeción al régimen de opción diseñado por la
ley 26.773,
que se vincula concretamente
con la
eventual privación de la
indemnización sistémica a la que se exponen los que optan por efectuar el reclamo
indemnizatorio pleno con base en otros sistemas de responsabilidad, si la demanda es
desestimada. Ya vimos que no existe renuncia –y menos gratuita-
cuando el
damnificado opta por percibir el resarcimiento tarifado, declinando la posibilidad de
accionar por la vía civil , por la sencilla razón de que no hay un derecho adquirido sino
en expectativa y de naturaleza litigiosa por cuanto la procedencia de la reparación
integral requiere ser dirimida en un proceso judicial. No ocurre lo mismo en la situación
inversa, es decir cuando
se ejerce la opción para reclamar según las normas del
derecho común, habida cuenta que en tal hipótesis el beneficiario deberá declinar la
indemnización sistémica que la ART le reconoce y cuyo pago le ofrece,
para poder
accionar civilmente.En tal supuesto, si la demanda es rechazada el actor quedaría privado de la
indemnización tarifada , situación en la que MACHADO advierte que si la anterior ley
no pudo superar el test de constitucionalidad
en razón de negar al trabajador la
posibilidad de acceso a la reparación integral, mucho menos podrá hacerlo un sistema
que produzca como resultado dejar a la víctima sin resarcimiento alguno, ni siquiera
33
MACHADO, Ob. Cit. 113.-
el tarifado, por cuanto supone renunciar a la reparación que la ART ya le había
reconocido, abdicando de un derecho cierto 34.
Por otra parte, también se ha dicho que violenta lo normado por el art. 11 de la
ley 24.557 que consagra la irrenunciabilidad de sus prestaciones, razón por la cual el
quebrantamiento de esa regla para algunos derivaría en la invalidez constitucional de
la opción en la medida en
que aquélla
garantizado en el art. 14 bis de la C.N.
se imbrica en el principio protectorio
35
. Sin
embargo
la declaración de
inconstitucionalidad de una norma, por la gravedad institucional que ello implica ,
constituye la última ratio del ordenamiento,
siendo necesario priorizar una
interpretación que permita armonizar las disposiciones en pugna evitando recurrir a
ese remedio extremo.
En principio, tal como lo expresamos en el pto. 2 resulta incuestionable la
vigencia del art. 11 de la L.R.T. que no ha sido derogado por la ley 26.773, por lo que
sería contradictorio admitir que el trabajador o sus derecho/habientes tengan que “
renunciar” a ese beneficio –una vez que la ART les ha reconocido su derecho- como
condición necesaria
para accionar por la vía del derecho común
en pos de una
reparación integral, de manera que esa colisión interpretativa debe ser resuelta en
sentido favorable al mantenimiento del derecho del damnificado (arg. art. 9 de la LCT).
Por lo tanto consideramos que en caso de rechazo de la demanda, el damnificado
igualmente conservaría su derecho al cobro de la reparacion sistémica en atención a la
irrenunciabilidad de sus prestaciones. Este criterio se apoya –asimismo- en que el art.
4 de la ley 26.773 en ningún pasaje establece que el damnificado pierde o renuncia a
la prestación sistémica, palabra que ni siquiera aparece en el texto, como ocurría con
las leyes 9688 y 24.028 que expresamente señalaban que la elección de una vía
implicaba –automáticamente- la RENUNCIA “ipso facto” a la acción, el derecho o a las
indemnizaciones que pudieran corresponderle según el otro sistema.No se nos escapa que la norma alude a una opción EXCLUYENTE , pero si
procuramos una interpretación armónica que deje a salvo la irrenunciabilidad a las
prestaciones sistémicas que consagra el art. 11 de la L.R.T.,
34
debería entenderse
MACHADO Ob. Cit. , pág.
Con todo la violación de esta regla no traería aparejado la inconstitucionalidad de la norma pues -como bien lo
señala MAZA- la irrenunciabilidad no posee jerarquía constitucional directa , de manera que el congreso puede
disponer válidamente una excepción si considera que no opera un peligro de que la decisión del trabajador sea
fruto de su libre decisión y conveniencia ( MAZA, Miguel Angel, op. Cit. , p. 206/7 y ss.).35
que la “ exclusión” a la que alude el art. 4 de la ley 26.773 es parcial porque opera
únicamente con relación al reclamo por la vía civil ,y condicionado, o sea siempre que
se reconozca al damnificado el derecho a la prestación sistémica . Por el contrario si
no hay un reconocimiento de esa naturaleza por parte de la ART está claro que no hay
opción y en consecuencia el damnificado tiene siempre expedita la vía para accionar
contra la ART si pretende obtener las indemnizaciones del sistema, ó bien demandar
al empleador un resarcimiento integral con base en el derecho común, incluyendo a la
A.R.T. si la considera co-responsable del daño ocasionado , de conformidad con lo
previsto en el art. 1074 del CC.El problema se presentaría cuando la ART le ofrece el pago de las prestaciones
y el trabajador ( o sus derechohabientes) optan por iniciar una acción civil para obtener
una reparación integral. En tal caso sería imposible acumular dos acciones que se
sustentan en regímenes de responsabilidad distintos y que en principio poseen
legitimados pasivos diferentes. Por otra parte si se aguardara la finalización del proceso
civil ( y la demanda es rechazada) es probable que aquéllos tampoco puedan obtener
la prestación sistémica por haber transcurrido el término de prescripción . . Para evitarlo
entendemos que nada obsta a que el trabajador o sus derechohabientes reclamen al
empleador un resarcimiento integral y que como pretensión subsidiaria incluya el
reclamo a la A.R.T. por las prestaciones del sistema. Por lo tanto el trabajador o sus
derechos habientes conservarán
su derecho a éstas últimas
evitándose las
incongruencias apuntadas, es decir que se vean privados de la indemnización tarifada
y que simultáneamente se libere del pago a la A.R.T.. De esta forma queda superada
–asimismo- la objeción sustentada en la inobservancia de los Conv. 17,42 y 102 OIT ,
en cuanto establecen un contenido mínimo de las prestaciones por accidentes y
enfermedades del trabajo, ya que el damnificado siempre tendría derecho
previstas en el sistema especial diseñado por al L.R.T..-
a las