boletín 1892-07 - Libertad y Desarrollo

BOLETÍN 1892-07
I
DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
REFERENCIA
:
Modifica la ley Nº 19.366, que sanciona el tráfico ilícito
de
estupefacientes
y
sustancias
sicotrópicas,
estableciendo el delito de consumo de drogas respecto del
funcionario público
INICIATIVA
:
Moción de los senadores Srs. Errázuriz, Fernández,
Hamilton, Larraín y Otero
MINISTERIO
:
De Justicia
ORIGEN
:
Senado
INGRESO
:
5 de julio de 1996
CALIFICACIÓN :
Sin urgencia
ARTICULADO :
Artículo único
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.Sancionar con quinientos cuarenta y un días a cinco años de presidio o reclusión y multa
de 10 a 100 UTM al funcionario público que:
1.1.Fuere sorprendido, en el lugar donde ejerce sus funciones o durante el ejercicio
de éstas, portando o consumiendo sustancias estupefacientes1 o en circunstancias que hagan
presumir que acaba de hacerlo;
1.2.Sin tener competencia para ello o teniéndola no esté directamente a cargo de la
investigación o de la substanciación de un proceso relativo a delitos contemplados en la ley
1
10
Estas sustancias están definidas en el artículo 1º de la ley 19.366 y en su reglamento.
LIBERTAD Y DESARROLLO
25 de octubre de 1996
sobre tráfico ilícito de estupefacientes, interfiera, intervenga, entorpezca o ejerza influencia
indebida, en cualquier forma o modo, en la investigación o proceso.
2.Precisar que la pena accesoria de inhabilidad absoluta temporal, tratándose de los
funcionarios públicos, no podrá ser inferior a tres años y un día. Asimismo, si se tratare de un
cargo de elección popular y la persona hubiere incurrido en la conducta en el Nº 1.2 anterior, la
inhabilidad no podrá ser inferior al resto del período que le quede como tal y, si se tratare de un
miembro del poder judicial, conllevará la inhabilidad perpetua especial para el desempeño de
cualquier cargo en el Poder Judicial.
3.Sancionar con inhabilidad absoluta temporal en cualquiera de sus grados al funcionario
público que, "en un proceso penal" se le acredite fehacientemente ser consumidor habitual de o
haber consumido durante el último año, alguna de las sustancias estupefacientes o sicotrópicas.
Esta pena la aplicará el juez tomando en consideración el rango, jerarquía,
responsabilidad y función pública que desempeñe y la gravedad y reiteración del consumo.
Tratándose de un cargo de elección popular o del Poder Judicial se aplicará la sanción de
inhabilidad perpetua especial.
4.Otorgar acción pública para los delitos anteriores. Las denuncias de estos delitos
deberán formularse directamente ante cualquier juez del crimen, el cual deberá proceder a
verificar los hechos que originan la denuncia con el mayor secreto, procurando no comprometer
la reputación de la persona inculpada. La resolución que sobresea el proceso por falta de
méritos para proceder en contra del denunciado, deberá determinar si la denuncia tuvo o no
algún fundamento plausible. En caso de no haberlo tenido, la denuncia se declarará
calumniosa.
5.Sancionar con sesenta y un días a quinientos cuarenta días de reclusión y multa de 10 a
40 UTM al funcionario público que en razón de su cargo tomase conocimiento de algunos de los
delitos contemplados en la ley de tráfico ilícito de estupefacientes y omitiere denunciarlos a la
autoridad correspondiente; u ocultare, alterare o destruyere cualquier tipo de prueba del mismo
o de sus partícipes, aun cuando no le hubiere reportado beneficio alguno.
6.Precisar que la expresión funcionario público se tomará en el sentido que le da el artículo
260 del Código Penal, y en el entendido que dicha disposición, incluye a los funcionarios del
Congreso Nacional y de las Empresas del Estado.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
Consagrar una misma norma para todo funcionario público, toda vez que, por
ejercer una función pública, consumir drogas o estupefacientes deja de ser una falta para
convertirse en un delito, precisamente por la incidencia que ello puede tener en la
idoneidad para el desempeño del cargo.
LIBERTAD Y DESARROLLO
11
II
COMENTARIOS
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.Materia de ley. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 19 Nº3,
incisos séptimo y octavo, de la
Constitución Política, ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale
la ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que la nueva ley
favorezca al afectado. De la misma
forma, ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en
ella.
Dado que el proyecto viene
incorporando
tipos
penales
y
aumentando las penas, cumple con la
hipótesis constitucional descrita en la
medida que se materializa mediante una
norma de rango legal.
Asimismo, de conformidad con
el artículo 19 Nº3, inciso quinto, de la
Carta Fundamental, las sentencias de los
órganos que ejerzan jurisdicción deben
fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado.
Además, se
dispone que el legislador deberá
establecer siempre las garantías de un
racional y justo procedimiento. Dado
que el proyecto contiene normas
procesales, ha de entenderse que provee
una base constitucional para la
formulación de este proyecto de ley.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.Consideraciones previas. Hasta
hace poco tiempo no se sancionaba en
Chile el consumo de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas, sino
solamente su tráfico, comercialización y
producción.
Además, se sancionó el consumo
público o privado por parte de los
miembros de las FF.AA., de Orden y
Seguridad
Públicas,
Gendarmería,
Marina
Mercante
y
personal
aeronáutico.
Al dictarse en enero de 1995 la
ley 19.366 esta situación fue modificada
y se estableció una sanción de multa
para el consumo en lugares públicos o
abiertos al uso público, o en privado,
pero
habiéndose
previamente
concertado o puesto de acuerdo los
infractores. Se trata, pues de una falta y
no de un delito.
Sólo quedó impune el consumo
privado sin previa concertación.
12
La moción propone sancionar
como delito el consumo por parte
funcionarios públicos.
¿Cuál es la razón que justifica un
tratamiento más severo respecto de un
funcionario
público?
De
la
LIBERTAD Y DESARROLLO
fundamentación
del
proyecto
se
desprende que por encontrarnos frente a
funcionarios públicos la incidencia que
conlleva el consumo de drogas en el
desempeño del cargo afecta la idoneidad
necesaria que éstos debieran tener para
ejercer el cargo.
Los funcionarios públicos deben
actuar de acuerdo a parámetros éticos
superiores que los lleven a respetar el
principio de la probidad y transparencia
indispensable para poder enfrentar el
conflicto de intereses que puede existir
entre su adicción y el ejercicio de
atribuciones o potestades públicas que
tienen por objeto, precisamente, evitar,
pesquisar o sancionar el consumo y
sobre todo el tráfico ilícito de tales
sustancias.
Sin embargo, debe tenerse
presente que una política criminal
adecuada debería orientarse, en general,
a sancionar sólo aquellos actos que
afecten de modo significativo y
mediante resultados concretos a algún
bien jurídico. En la medida que no se
exterioricen conductas que afectan otros
bienes jurídicos, no habría razón para
sancionarla penalmente.
En el caso de los funcionarios
públicos se establece, al sancionar el
consumo "per se", una figura de peligro,
es decir, se sanciona la conducta aunque
ningún efecto negativo se siguiera de
ella, sino solamente por la consideración
de que, al incurrir en la conducta, la
persona ha puesto en juego y en peligro
eventual algún bien jurídico protegido.
Desde esa perspectiva, lo que se
debe sancionar son aquellas conductas
que producen un daño a terceros o
afecten la debida diligencia y eficiencia
que deben procurar los funcionarios
públicos en la función que desempeñan,
y no conductas que no se exteriorizan en
un resultado concreto que afecte un
determinado bien jurídico.
Además de las consideraciones
anteriores
relativas
al
correcto
desempeño de los funcionarios públicos,
puede agregarse como otro objetivo de
la normativa propuesta, la necesidad de
evitar la infiltración del narcotráfico en
el aparato estatal por las consecuencias
perniciosas que ello generaría.
El
objetivo de una legislación que sanciona
el consumo y tráfico de drogas
cometidos por funcionarios públicos es
evitar la corrupción que genera el
narcotráfico.
En efecto,
es una
intención manifiesta de las redes de
narcotraficantes infiltrarse en las
organizaciones del Estado, tanto
judiciales como administrativas, con el
objeto de encontrar allí protección y un
sistema menos riesgoso para no caer
detenidos y procesados por estos
delitos.
Desde este último punto de vista,
entonces, pudiera pensarse que sería
positivo introducir un tratamiento penal
distinto para los funcionarios públicos,
que permita sancionar el consumo de
drogas respecto de determinadas
personas que en atención a la naturaleza
de la función que desempeñan se
encuentran más expuestas a presiones.
Así, pudiera ser positivo sancionar como
delito el consumo (y por cierto, el
tráfico) de drogas ilícitas por parte de
funcionarios públicos, de manera de
evitar en lo posible que el consumo de
drogas en esas personas las haga más
vulnerables a ser extorsionadas frente a
determinadas decisiones que deben
adoptar. Si un juez del crimen o un jefe
LIBERTAD Y DESARROLLO
13
de un servicio público u organismo
regulador o fiscalizador es consumidor
de drogas, corre el riesgo de ser
influenciado y aun extorsionado por un
traficante. La droga es un producto que
tiene un precio más alto por el hecho del
riesgo
penal
que
conlleva
su
comercialización, ya que constituye un
delito. Asimismo, las personas que se
dedican
a
este
comercio
son
relativamente pocas (por el mismo
riesgo de ser procesados y condenados),
lo que conduce en la práctica a la
formación de oligopolios. Si un juez
fuera drogadicto, su proveedor contaría
con un medio eficaz de presión, y podría
llegar a condicionar su voluntad
apercibiéndolo para que respecto un
determinado asunto judicial adopte una
decisión que le interesa al traficante y
que se encuentra alejada de la que en
derecho
corresponde.
La
misma
reflexión es válida para el jefe de un
servicio público, de un organismo
regulador o fiscalizador o un alto
funcionario del Estado.
De esta manera, podría afirmarse
que al sancionar el consumo de drogas
por parte de funcionarios públicos se
está creando un sistema que redundaría
en un bienestar general en la medida
que se están controlando medios ilícitos
de presión y velando por una mayor
transparencia en las decisiones.
Ahora bien, suele decirse que la
sanción penal es la "ultima ratio" del
sistema jurídico, y que antes de llegar a
establecer penas es necesario poner en
práctica otros mecanismos para evitar
las conductas reprochables y proteger
los bienes jurídicos más estimados por la
sociedad. Uno de tales mecanismos
puede ser el sometimiento obligatorio
de los funcionarios públicos a un
14
examen periódico de detección de
drogas. Y así como el postulante debe
someterse a un examen médico para
comprobar su idoneidad física, así
también podría exigirse para ingresar a
la
administración
pública
o
al
desempeño de cualquier función pública
(regida o no por el Estatuto
Administrativo),
un
examen
que
demuestre que no ha consumido drogas
en los últimos 6 meses. Ello produce un
efecto intimidatorio que en la práctica
puede ser más eficaz que el producido
por una sanción penal. Un examen
periódico sería necesario para controlar
el consumo de aquellos funcionarios que
llevan tiempo en el servicio. En este
caso
habría
que
decidir
qué
consecuencia tendría un examen que
delate el uso de drogas.
Si lo que corresponde es
sancionar conductas efectivas y no el
mero peligro de lesionar
bienes
jurídicos, la exigencia -no como sanciónsino como requisito de idoneidad para
desempeñar una función pública, de que
se efectúe un examen para detectar un
posible consumo de drogas, parece una
solución adecuada.
Pero debe convenirse en que
alguna medida correspondería adoptar.
El funcionario público y las autoridades
del Estado adoptan decisiones que
afectan a los particulares y son remunerados con recursos públicos generados
por todos los chilenos. Es distinto el
caso de una empresa privada, donde si
un trabajador drogadicto se desempeña
en forma deficiente o se torna vulnerable
desde el punto de vista de los intereses
económicos de la empresa, será de
responsabilidad del dueño de la
empresa prescindir o no de él.
LIBERTAD Y DESARROLLO
Finalmente, como una última
consideración general, debe hacerse
presente que el proyecto se enmarca
dentro de una concepción ética y jurídica
que hoy día en Chile no se discute: que
la estrategia correcta para combatir la
drogadicción
y
el
tráfico
de
estupefacientes se basa en la prohibición
legal y la sanción penal. Si bien no
corresponde
aquí
un
análisis
comparativo de esta estrategia con otras
que también se han sugerido, de carácter
no prohibitivo sino regulatorio, y en la
cual el consumo y la venta de drogas
pasan a ser lícitos pero controlados no
puede dejar de mencionarse que en el
sistema prohibitivo, se genera por una
parte un aumento del costo de la droga y
por otro, se restringe la oferta pues ésta
proviene de los pocos que deciden
actuar al margen de la ley. Obviamente,
los aspectos positivos y negativos de un
sistema prohibitivo y de otro que
legalizara el consumo y el tráfico de
drogas, son demasiado complejos y no
corresponde desarrollarlos en esta
oportunidad.
3.Situación distinta. La normativa
vigente sanciona con la pena que señala
la ley a oficiales y personal del ejército,
Marina, Fuerza Aérea y Carabineros,
gente de mar de dotación de buques de
la marina mercante, de naves especiales
y de artefactos navales, personal de
gendarmerías...; que fueren sorprendidos consumiendo algunas de las
substancias señaladas en el artículo 1º de
la ley de tráfico ilícito de estupefacientes
en el desempeño de sus funciones, o en
recintos militares, o de las instituciones
respectivas o en naves o aeronaves, o en
circunstancias que hagan presumir que
acaban de hacerlo o que, en idénticas
circunstancias, fueren sorprendidos
portando dichas substancias para su
exclusivo uso personal.
En
la
fundamentación de la moción se expone
que "paradojalmente la ley no da el
mismo trato a quienes ejercen funciones
públicas".
Cabe precisar que no existe
necesariamente una paradoja en dicho
tratamiento, ya que si se considera la
razón que subyace detrás de este
tratamiento penal más severo, se
concluye que ésta es que los miembros
de las fuerzas armadas y de orden y
seguridad, como los de gendarmería,
manejan armas y material peligroso, que
en caso de ser utilizado por personas
que consumen drogas puede generar
consecuencias
negativas
para
la
seguridad de las personas. Son distintas
las eventuales consecuencias en el caso
de un funcionario público que en el caso
de un militar armado y a cargo de
arsenales y elementos de alto poder de
destrucción.
No es pues, una necesidad
jurídica equiparar en el tratamiento
penal a militares y funcionarios civiles
respecto del consumo de drogas. Es un
asunto de prudencia política y criterio
legislativo, de manera tal que podría
mantenerse la penalidad para los
primeros, y respecto de los segundos, es
posible establecer o bien controles
previos al ingreso o aleatorios durante
su desempeño, o bien una penalidad
más baja que en el caso de los militares,
carabineros y demás funcionarios
responsables del uso, mantenimiento y
administración de las armas.
4.Omisión en la entrega de
información.
El proyecto viene
sancionando
al
funcionario
que
interfiera, entorpezca o ejerza influencia
indebida en cualquier forma en la
LIBERTAD Y DESARROLLO
15
investigación o proceso penal por
delitos de la ley de tráfico de
estupefacientes, sea sancionado con 541
días a 5 años más una multa.
Sin embargo, el actual artículo 21
de la misma ley dispone que "el
funcionario público que, en razón de su
cargo, tomase conocimiento de alguno
de los delitos contemplados en esta ley
y, por beneficio de cualquier naturaleza,
omitiere denunciarlo a la autoridad
correspondiente; u ocultare, alterare o
destruyere cualquier tipo de pruebe del
mismo o de sus partícipes, será
castigado con presidio menor en sus
grados medio a máximo y multa de
cuarenta a cuatrocientas unidades
tributarias mensuales".
El artículo transcrito cubre tanto
la hipótesis de que se actúe por dádiva o
remuneración como sin ese incentivo.
Incluso el "beneficio de cualquier
naturaleza" que incluye el tipo penal, en
su primera parte, es tan amplio que no
se requeriría un beneficio pecuniario
para configurar el delito, sino solamente
cualquier provecho que el hechor
encuentre en su conducta.
Dada la relativamente breve
vigencia de estas disposiciones (desde
enero de 1995, como se recordó) parece
prematuro modificar estos preceptos,
que no habría tenido oportunidad de
aplicarse o no han demostrado que sean
ineficaces para el objeto que fueron
diseñados.
En
todo
caso,
lo
que
correspondería sería perfeccionar, si
corresponde, el artículo 21 y no legislar
introduciendo un tipo similar en el
artículo 11, como se ha propuesto.
16
5.Funcionarios públicos.
El
proyecto se remite al artículo 260 del
Código Penal para los efectos de
determinar el concepto de funcionario
público.
Dicho artículo señala: "se reputa
empleado público todo el que
desempeñe un cargo o función pública,
sea en la administración central o en
instituciones o empresas semifiscales,
municipales, autónomas u organismos
creados por el Estado o dependientes de
él, aunque no sean del nombramiento
del Jefe de la República ni reciban
sueldo del Estado. No obstará a esta
calificación el que el cargo sea de
elección popular".
La calidad de empleado público
depende de la naturaleza de la función,
independientemente de la remuneración
y de la autoridad encargada de la
designación. Es por ello que el cargo
público importa una vinculación al
Estado de carácter permanente o
transitoria, proveniente del desempeño
de funciones públicas, administrativas,
judiciales o municipales.
La interpretación que se le ha de
dar a este artículo ha sido amplia, por lo
que quedan comprendidas todas las
instituciones semifiscales, organismos
de administración autónoma, empresas
del Estado, servicios municipales,
organismos creados por el Estado o
dependientes de él2, etc.
Ahora bien si se mencionan
algunos nuevos casos de funcionarios
públicos, como hace el proyecto, y no
otros, se puede generar la duda respecto
2
En el caso de ESVAL, se consideró que no era
empresa pública dado el carácter de sociedad anónima
que le otorga la ley.
LIBERTAD Y DESARROLLO
de quienes no aparezcan expresamente
nombrados.
No se ve por qué el
proyecto sólo viene incorporando a esta
definición a los funcionarios del
Congreso Nacional y de las empresas
del Estado, sin incluir a todos los
funcionarios públicos.
sociedades anónimas en las que el
estado
tiene
una
participación
accionaria.
Esta precisión sería
necesaria para que, al menos en el
ámbito penal, una empresa como
ESVAL fuera calificada de pública a
pesar de ser una sociedad anónima.
El concepto de funcionario
público contenido en el código Penal, es
amplio e incluye a toda persona que
desempeñe una función pública. Si se
estimara positivo que se incorporen
expresamente determinadas categorías
para que no quepan dudas en su
aplicación, ello requeriría perfeccionar
el diseño que se propone.
La expresión "funcionarios del
Congreso Nacional", que propone el
proyecto, no se refiere a los
parlamentarios, sino solamente al
personal de secretaría, administrativo,
de servicios, etc., mientras que el
concepto de funcionario público del
Código Penal los incorpora, de manera
precisa e indubitada (cargo de elección
popular).
Asimismo, habría que considerar
que las leyes que han creado
determinadas empresas públicas o sus
respectivas leyes orgánicas, contienen
normas que disponen que sólo les serán
aplicables las demás normas legales que
se dicten en la medida que ellas hagan
expresa referencia a las mismas. A
modo de ejemplo, el artículo 25 del
decreto ley Nº 1350 de 1976, que crea la
Corporación Nacional del Cobre,
dispone "Las normas legales dictadas o
que se dicten para las empresas del
Sector Público, Empresas del Estado,
sociedades con participación estatal u
otra denominación semejante, sólo serán
aplicables a la Corporación Nacional del
Cobre de Chile en caso de que se haga
referencia expresa a ella en la norma
legal respectiva".
Tratándose de las empresas del
Estado, cabe precisar que la expresión
correcta es "empresas públicas", ya que
con ella se comprenden a las empresas
del Estado propiamente tales, como a las
Es por lo anterior, que en esta
parte se requeriría cotejar la normativa
de las leyes que regulan las empresas
públicas, con el objeto de que no se
excluya alguna inadvertidamente.
OBSERVACIONES FORMALES
6.Exigencia de proceso penal. El
proyecto propone sancionar el consumo
privado de drogas cuando éste es
cometido por funcionarios públicos, y
para ello exige que se pruebe el
consumo de drogas en "un proceso
penal".
Ello puede tener dos
interpretaciones: a) se trata de una
exigencia general, y no requiere ser
expresamente
señalada
en
la
descripción del tipo penal (pues
entonces todos los delitos deberían
LIBERTAD Y DESARROLLO
17
señalar que los hechos constitutivos de
la respectiva conducta deben acreditarse
en un juicio), o bien b) -y lo que resulta
más confuso desde el punto de vista
penal- es que la exigencia de un proceso
pudiera considerarse un elemento del
tipo, y referirse, en consecuencia, a un
proceso iniciado contra otra persona y
por otro delito, del cual resultaren
evidencias de consumo para el
funcionario. Si bien esta interpretación
no correspondería al propósito del autor
de la moción, puede sostenerse por la
forma en que fue redactada.
18
7.Referencia
errónea.
La
disposición transitoria que contiene el
proyecto señala que el plazo de el
último año a que se refiere el inciso
quinto del artículo 11, se cuenta a partir
de la fecha de publicación de la presente
ley.
Al respecto cabe tener presente
que el artículo 11 de la ley 19.366, sólo
tiene tres incisos, por lo que la referida
disposición carece de sentido y
aplicación.
LIBERTAD Y DESARROLLO