Teoría del Derecho Penal y Poder Punitivo Definición de Derecho penal a) es una rama del saber jurídico o de los juristas para orientar las decisiones judiciales b) las decisiones judiciales, en la república, deben ser racionales, lo que demanda que no sean contradictorias, debiendo ofrecerse las soluciones en forma de sistema c) se construye en base a la interpretación de las leyes penales, que se distinguen de las no penales por la pena d) el concepto de la pena debe permitir abarcar las penas lícitas y las ilícitas, de otra forma no se las podría reconocer e) el sistema orientador debe tener por objetivo contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas. Sin la contención judicial, el poder punitivo quedará librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas, haciendo desaparecer al estado de derecho y a la República Estado de derecho vs. Estado de Policía La limitación del poder punitivo hace al progreso del estado de derecho. Estado de derecho: se somete a todos los habitantes a la ley Estado de policía: en que todos los habitantes al poder del que manda. El estado de derecho contiene los impulsos del estado de policía que encierra, en la medida en que resuelve mejor los conflictos. El poder punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una parte (víctima) fuera de su modelo. Como máximo puede aspirar a suspenderlos, dejando que el tiempo los disuelva. Ninguno de estos existió en realidad, sino que son modelos ideales en constante pugna. Poder Punitivo Todas las sociedades contemporáneas que formalizan el poder seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su coacción con el fin de imponer una pena. Esta selección penalizante se llama penalización y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestión de un conjunto de agencias que conforman el llamado sistema penal. El proceso selectivo se lleva a cabo en dos etapas, denominadas primaria y secundaria. Criminalización primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material que incrimina o permite la punición de ciertas personas. La criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Criminalización Secundaria La limitada capacidad operativa de las agencias de criminalización secundaria no deja otro recurso que proceder de modo selectivo. La selección no es solo de los criminalizados, sino también de los victimizados. Esto se debe a que ante el enorme programa que se les encomienda, deben optar entre la inactividad o la selección. Como la primera acarrearía su desaparición, cumplen con la regla de toda burocracia y proceden a la selección. La actividad selectiva, asimismo, es condicionada por el poder de otras agencias. Selectividad y Vulnerabilidad En definitiva, toda burocracia termina por olvidar sus metas y reemplazarlas por la reiteración ritual, pero en general concluye haciendo lo más sencillo. La regla general se traduce en la selección: a) Por hechos burdos o groseros b) De personas que causen menos problemas. Es obvio que esta selección lesiona el principio de igualdad. Selectividad y Vulnerabilidad Los hechos más groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la comunicación terminan siendo proyectados por esta como los únicos delitos y las personas seleccionadas como los únicos delincuentes. Esto contribuye a crear un estereotipo. Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas las cargas negativas que existen en la sociedad en forma de prejuicio, lo que termina fijando una imagen pública del delincuente. La selección criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona el funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que se vuelve casi inoperante para cualquier otra selección, volviéndose inoperante ante los delitos del poder económico, hechos muy graves y poco convencionales y se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no encaja en ese marco. La inevitable selectividad operativa provoca una distribución selectiva en forma de epidemia que alcanza solo a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo, ya sea debido a sus personales características que encuadran en el estereotipo, si su entrenamiento solo les permite producir obras toscas de fácil detección, porque el etiquetamiento produce la asuncion del rol correspondiente al estereotipo, auto realizándose la profecía. Existen determinadas tesis conspirativas que muestran al sistema penal operando de modo armónico, pero nada puede ser mas lejano de la realidad del poder punitivo, pues el sistema penal opera en forma parcializada y corpartimentalizada, en permanente disputa de poder entre las agencias, hallándose en un equilibrio inconstante, caracterizado por antagonismos mas que por relaciones de cooperación. Se criminaliza conforme a estereotipo, por comportamiento grotesco o trágico, o bien por retiro de cobertura. El Poder de las agencias de criminalización secundaria El poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso al sostenido en el discurso jurídico, que pretende colocar en primer lugar al legislador, en segundo al juez y casi ignora a la policía: en la práctica, el poder selectivo lo ejerce la policía y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un espacio para la selección que nunca sabe contra quien se ejercerá. La criminalización secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningún momento pasa por las agencias judiciales o juridicas, todo con pretexto de prevención y vigilancia para la seguridad o investigación para la criminalización, constituyendo un poder muchísimo mayor que el de la reducida criminalización secundaria. Selección Victimizante En la sociedad siempre hay personas que ejercen poder más o menos arbitrario sobre otras, sea de manera brutal o sutil. Mientras ese poder se percibe normal no hay victimización primaria. Cuando la percepción pública pasa a considerarlo anormal se demanda el reconocimiento de los derechos y se redefine la situación como conflictiva. Cuando no se puede resolver el conflicto, las agencias políticas echan mano de la renormalización, criminalizandolo. La selección victimizante secundaria también existe, conforme a un reparto selectivo conforme a la vulnerabilidad al delito, también siendo las clases subalternas las más vulnerables. Selección Policizante Es el proceso de selección, entrenamiento y condicionamiento institucional al que se somete al personal de operadores de las agencias policiales, seleccionando a sus operadores en los mismos sectores sociales en que tiene mayor incidencia las selecciones criminalizante y victimizante. El Poder de los juristas y el Derecho Penal El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercerse de dos modos, o mejor tiene dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimación) y la directa. Los juristas ejercen el poder de legitimación del ámbito punitivo, pero muy escaso poder directo, que está a cargo de otras agencias. Su poder se limita a los pocos casos que seleccionan la agencias ejecutivas, iniciando el proceso de criminalización secundaria, y se restringe a la decisión de interrumpir o habilitar la continuación de ese ejercicio. El derecho penal es una programación: proyecta un ejercicio de poder, incorporando datos de la realidad, a través del método dogmático, se construye racionalmente, partiendo de material legal para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisión de casos concretos. El Poder de los juristas y el Derecho Penal Cuando se pretende construir un derecho penal sin tener en cuenta los datos sociales, el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino construido sobre datos sociales falsos. Es falso que el poder punitivo haya solucionado algún problema en la historia, a pesar de lo que se quiere hacer creer. Cada uno de esos conflictivos problemas se disolvió (dejo de ser un problema), se resolvió por otros medios o no lo resolvió nadie, pero absolutamente ninguno de ellos fue resuelto por el poder punitivo. El Derecho penal “como dique” El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurídico como un dique que contenga al estado de policía, impidiendo que anegue el estado de derecho. Sin embargo, las aguas del estado de policía se hallan siempre en un nivel superior, de modo que tiende a sobrepasar el dique por rebalsamiento. Para evitarlo debe ceder paso a una cantidad de poder punitivo, haciéndolo de modo selectivo, filtrando sólo el caudal menos irracional y reduciendo su turbulencia, mediante un complicado sistema de compuertas que impidan la perforación de cualquiera de ellas. El derecho penal debe oponer una selectividad de signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva del poder punitivo debe configurar una contraselectividad. Zaffaroni, E., “Estructura básica del Derecho penal”, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 33. PENA Y HORIZONTE DE PROYECCIÓN PENAL Funciones punitivas manifiestas y latentes Puede entenderse por legislación penal al conjunto de leyes que programan la decisión de conflictos mediante una coerción que priva de derechos o infiere un dolor (pena) sin perseguir un fin reparador ni de neutralización de un daño en curso o un peligro inminente. El poder estatal asigna a sus instituciones funciones manifiestas, que son expresas, declaradas y públicas. Se trata de una necesidad republicana. Pero esta función por lo general no coincide por completo con lo que la institución realiza en la sociedad, o sea, con su función latente o real. La mayor parte del poder estatal tiene funciones manifiestas no punitivas y latentes que son o pueden ser punitivas. Leyes Penales manifiestas, latentes y eventuales Es necesario construir un concepto de ley penal de modo que abarque: - las leyes penales manifiestas. - las leyes penales latentes: con cualquier función manifiesta no punitiva en la realidad habilitan el ejercicio de un poder punitivo. -las leyes con función punitiva eventual. Son leyes que habilitan el ejercicio de un poder estatal sin funciones punitivas manifiestas ni latentes, no sólo en el discurso sino tampoco en la realidad, pero del poder que ellas habilitan surge la particularidad de que, en algunos casos, puede hacerse un uso o un abuso que lo convierta en poder punitivo. Horizonte de proyección del derecho penal La denominación derecho penal, que es la más usual, indica que la pena delimita el horizonte de proyección. Para establecer qué es la pena se han enunciado numerosas teorías, que le asignan una función manifiesta que la diferencia de otras formas de coacción estatal. Cada teoría positiva de la pena le asigna una función manifiesta diferente. De toda teoría positiva de la pena (y de la consiguiente legitimación del poder punitivo a través de ella) se puede derivar una teoría del derecho penal. Derecho penal y modelo de estado de policía No es posible precisar el concepto de pena sin examinar más cercanamente la función política del derecho penal, lo que no es factible sin profundizar la idea de estado de policía y de estado de derecho. Derecho penal y modelo de estado de policía Estado de policía Estado de derecho -sometimiento a la ley es sinónimo de obediencia al gobierno. -sometimiento a reglas (leyes) antes establecidas. -la conciencia de lo bueno pertenece al grupo hegemónico y, por ende, tiende a una justicia sustancialista. -conciencia de lo bueno pertenece a todo ser humano por igual y, por ende, tiende a una justicia procedimental. -tendencia a un derecho transpersonalista. -tendencia a un un derecho personalista. -es paternalista: considera que debe castigar y enseñar a sus súbditos y tutelarlos incluso frente a sus propias acciones autolesivas. -Considera que se debe respetar a todos los seres humanos por igual. Actitud frente al conflicto Frente a los conflictos, la actitud del estado de derecho y la del estado de policía son claramente antagónicas. El estado de derecho pretende resolver los conflictos sociales y, por ende, sus agencias se conciben como proveedoras de soluciones. Sus agencias jurídicas tratan de controlar el respeto a las reglas establecidas. El estado de policía pretende suprimir los conflictos y, por ende, sus agencias se conciben como realizadoras de la voluntad supresora. Sus agencias jurídicas tratan de controlar el respeto a la voluntad hegemónica. En cualquier ejercicio de poder político institucionalizado en forma de estado, el estado de derecho y el estado de policía coexisten y pugnan, como ingredientes que se combinan en diferente medida y de modo inestable y dinámico. El ejercicio del poder punitivo es un capítulo del modelo de estado de policía que sobrevive dentro del estado de derecho. La asignación de funciones positivas al poder punitivo (teorías positivas de la pena) legitima el poder real que se ejerce con el pretexto de imponer unas pocas penas a personas vulnerables. La pena desde la perspectiva de Zaffaroni Frente a las teorías positivas de la pena, Zaffaroni/Alagia/Slokar plantean su teoría agnóstica y negativa de la pena. -Es negativo por dos razones: (a) no le asigna ninguna función positiva a la pena. (b) se obtiene por exclusión (es la coacción estatal que no entra en el modelo reparador ni en el administrativo directo). -Es agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento. -Abarca tanto las penas lícitas como las penas ilícitas. Incorpora a su horizonte de proyección los casos de poder punitivo ejercido al margen de toda ley y los ejercidos excediendo la habilitación legal. Teoría agnóstica y negativa de la pena la pena entonces es: (a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. Pena, coaccion reparadora o restitutiva y coaccion directa Coacción reparadora: el modelo reparador o restitutivo es de solución de conflictos, el punitivo es de decisión de conflictos que no resuelve sino que, como se ha dicho, los suspende en el tiempo. Coacción directa: Toda administración demanda un poder coactivo que le permita ejecutar sus decisiones. Este poder se ejerce de diferentes maneras. Las más comunes son (a) la ejecución subsidiaria del acto omitido por el particular (se efectiviza sobre su patrimonio), (b) las multas coercitivas y (c) la coacción directa. Esta última es la de más compleja delimitación respecto de la pena. La coacción directa importa una intervención en la persona o sus bienes, que puede tener efectos irreversibles. Se la emplea frente a un peligro por inminencia de un daño o lesión o porque es necesario interrumpir el que se halla en curso. El derecho penal como proveedor de seguridad jurídica Un concepto negativo o agnóstico de pena significa que la misma queda reducida a un mero acto de poder, que sólo tiene explicación política El derecho penal no tiene por tarea la legitimación de toda la criminalización y menos aun del conjunto amplísimo del poder punitivo (negativo o represivo, subterráneo y paralelo, positivo o configurador), sino la de legitimar sólo lo único que puede programar: las decisiones de las agencias jurídicas. El derecho penal tutela los bienes jurídicos de todos los habitantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los elementos del estado de policía contenidos por el estado de derecho. El poder punitivo no tutela los bienes jurídicos de las víctimas del delito, pues por esencia es un modelo que no se ocupa de eso. Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo Teorías legitimantes (positivas) Kant Se legitiman por sistemas filosóficos que imponen la retribución del mal Absolutas Hegel Positiva Prevención general Negativa Relativas Positiva Prevención general Negativa Kant Immanuel Kant (Königsberg -actual Kaliningrado-, 1724-1804) La moral kantiana Todo acto humano responde a la conciencia y a un imperativo de la misma. Todo lo que hacemos lo hacemos porque lo decidimos en razón de considerarlo un deber, pero los imperativos que nos imponen esos deberes, pueden ser de dos formas: imperativos categóricos, en el caso en que hacemos algo por pura obediencia a un deber incondicionado de conciencia, en tanto que el imperativo hipotéticos el que obedecemos cuando hacemos algo para conseguir o evitar otra cosa. El imperativo categórico La moral kantiana se rige autónomamente, a partir de la propia consciencia. Para Kant la acción moralmente valiosa está regida por el imperativo categórico, en tanto que la otra siempre será una acción especulativa. Esta caracterización de la moral la alcanza Kant con prescindencia del contenido del deber, ateniéndose solo a la forma en que viene impuesto (imperativo categórico), como deber de conciencia, que se sintetiza en dos célebres fórmulas kantianas: - “El imperativo categórico es, pues, único, y es como sigue: obra sólo según una máxima tal que querer al mismo tiempo que se torne ley universal”. - “"Pues todos los seres racionales están sujetos a la ley de que. cada uno de ellos debe tratarse a sí mismo y tratar a todos los demás, nunca como simple medio, sino siempre al mismo tiempo como fin en sí mismo”. La pena y el delito en Kant -e! delito se da cuando el sujeto ha violado el imperativo categórico, es decir, cuando ha empleado al otro como medio y no lo ha considerado como si fuese un fín en sí mismo. -A la vez, el Estado tampoco puede proceder de modo contrario a la moral: no puede tomar al delincuente como medio, porque sumaría a una violación del imperativo categórico, otra violación del mismo (estaría impuesta por un imperativo hipotético y ya no sería moral). -Entonces, Kant señala que “La pena judicial (poena forensis) [...] no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido; Porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real “. (“La metafísica de las costumbres”, Madrid, Tecnos, 2005, parr. 331). -La medida de la pena es el talión. Hegel Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) Para Hegel la humanidad progresa, es decir, avanza el Geist (espíritu) en la historia, impulsado por la razón. Se trata de una idea orgánica. La especie es una unidad cuyo Geist avanza. Es un avance dialéctico (tesis-antítesis-síntesis). El Geist avanzaba a través de tres estadios: el subjetivo , en que el humano logra la libertad al alcanzar la consciencia de sí mismo; el objetivo , en que el humano ya libre se relaciona con otros humanos también libres y el estadio del espíritu absoluto, en que el espíritu de la humanidad se eleva por sobre el mundo. Los estadios del espíritu La fase subjetiva del espíritu se alcanza con la libertad, esto es, al emerger el hombre de la naturaleza. Alcanzada la fase subjetiva y agotada con la libertad, el hombre pasa a la fase del "Espíritu objetivo", en que rompe la subjetividad para entrar en la vida colectiva, fundando las relaciones con otras auto-conciencias, y es allí cuando surgen el derecho, la ética, la moral, la historia. Por último, el espíritu entra en la fase absoluta, en que se eleva sobre el mundo, lo que es objetivado en el arte, la religión, la filosofía. Como el derecho pertenece a la segunda de estas fases, y ésta recién comienza con la libertad, o sea, cuando alcanza su máximo la fase del espíritu subjetivo, la conclusión es que el hombre no puede actuar de modo jurídicamente significativo si carece de libertad. La pena en Hegel La eticidad se concreta en Hegel en el estado racional, que es el único que le quita al castigo su componente de venganza y permite la reafirmación del derecho. El delito es la negación del derecho. La negación del derecho es cancelada con la pena como negación del delito. La pena, como negación del delito, que es negación del derecho, es afirmación del derecho, porque la negación de la negación es afirmación. Es así que la pena se justifica por sí misma, sin que deba reconocer -ni pueda reconocer- otro fundamento racional que su necesidad, evidenciada por la razón, que ordena la afirmación del derecho. Prevención general vs. Prevención especial La diferencia entre una y otra radica en el destinatario: -La prevención general se dirige a la sociedad -La prevención especial se dirige al sujeto que ha delinquido Perspectivas críticas Cada una de las teorías abarcadas en esos grupos discursivos debe someterse a crítica desde dos perspectivas: I. Desde lo que indican los datos sociales respecto de la función asignada (ciencias sociales); II. Desde las consecuencias de su legitimación para el estado de derecho (política). En cada uno de estos conjuntos teóricos es necesario detenerse en la función manifiesta asignada a la pena y, de ella, deducir sus consecuencias en cuanto a: -la forma en que conciben la defensa social que postulan (los valores que quieren realizar socialmente). -la esencia del delito como contradicción con los mismos. -la medida de la pena para cada caso. La prevención general negativa La prevención general negativa aspira a obtener con la pena la disuasión (por eso es “negativa”) de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo. Desde la realidad social, puede observarse que la criminalización seguiría la regla selectiva de la estructura punitiva: siempre recaería sobre los vulnerables. No obstante, tampoco esto sería verdadero, porque incluso entre las personas vulnerables y para sus propios delitos específicos, también la criminalización secundaria es selectiva, jugando en modo inverso a la habilidad. Una criminalización que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito sino de la torpeza en su ejecución, pues impulsa el perfeccionamiento criminal del delincuente. La prevención general negativa Respecto de otras formas más graves de criminalidad, el efecto de disuasión parece ser todavía menos sensible: -en unos casos son cometidos por personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo de estado), -en otros sus autores suelen ser fanáticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la consideran un estímulo (ataques con medios de destrucción masiva), -a otros los motivan estímulos patrimoniales muy altos (sicarios, mercenarios y administradores de empresas delictivas), -en otros porque sus autores operan en circunstancias poco propicias para especular reflexivamente sobre la amenaza penal (la mayoría de los homicidios dolosos) -sus motivaciones son fuertemente patológicas o brutales (violaciones, corrupción de niños, etc.). Consecuencias de la Prevención general negativa -hace que las agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las escalas penales -agencias judiciales imponen penas irracionales a unas pocas personas poco hábiles, que resultan cargando con todo el mal social. -en el plano político y teórico permite legitimar la imposición de penas siempre más graves, porque nunca se logra la disuasión, como lo prueba la circunstancia de que los crímenes se siguen cometiendo. -De este modo, el destino final de este sendero es la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes con que se puede amenazar a una persona. -Para limitar su alcance recurren a la retribución como límite, pero recurren a una contradicción insalvable: si la retribución no alcanza a disuadir, la pena no cumple esa función. Otras críticas La pena disuade por intimidación (miedo), pero el grado de dolor que debe inferirse a una persona para que otra sienta miedo, no depende del paciente del sufrimiento sino de la capacidad de atemorizarse del otro. La pena no guardaría ninguna relación con el contenido injusto del hecho cometido, sino que su medida debiera depender de hechos ajenos. Dar por sentado que el ser humano hace un frío cálculo de rentabilidad frente a cada impulso delictivo es una ficción, es decir, importa dar por cierto lo que es falso. La prevención general positiva Desde este perspectiva, la pena produciría un efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación. sino como valor simbólico A grandes rasgos podemos señalar dos modelos: Versión sistémica (Günther Jakobs) Versión etizante (Hans Welzel) La prevención general positiva (versión sistémica) La criminalización se fundaría en su efecto positivo sobre los no criminalizados como valor simbólico productor de consenso y, por ende, reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular). El poder punitivo supera la perturbación producida por el aspecto comunicativo del hecho, que es lo único que interesa, y que es la perturbación de la vigencia de la norma, imprescindible para la existencia de una sociedad. Críticas Cuanto más injusta sea una sociedad, más conflictiva será (habrá menor consenso) y, por consiguiente, requerirá más y mayores penas para provocar el grado del mismo requerido para generar confianza en el sistema. Como los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictos delictivos su criminalización no tendría sentido. La criminalización del más torpe no refuerza los valores jurídicos: es verdad que provoca consenso (en la medida en que el público lo crea), pero no porque robustezca los valores de quienes siguen cometiendo ilícitos impunes en razón de su invulnerabilidad al poder punitivo, sino porque les garantiza que pueden seguir haciéndolo. porque el poder seguirá cayendo sobre los menos dotados (los más torpes o brutos). Desde lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que también mediatiza (cosifica) a una persona. La prevención general positiva (versión etizante) Pretende que el poder punitivo refuerza los valores ético sociales (es decir, el valor de actuar conforme a derecho), mediante el castigo a sus violaciones. Si bien se sostenía que con ello también protegía bienes jurídicos la función básica sería la primera: la tarea del derecho penal es la protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores de acción socio éticamente elementales. Críticas -Frente al inmenso poder de vigilancia que acumulan las agencias que ejercen el poder punitivo, la defensa de los valores éticos fundamentales no puede llevarse a cabo mediante su legitimación sino precisamente a través de su contención y limitación. -No se refuerzan los valores éticos, sino que se fomenta la certeza de que quienes son invulnerables lo seguirán siendo. -Presupone que todo tipo penal recoge valores éticosociales básicos, lo que es falso. -La esencia del delito no fincaría tanto en el daño que sufren los bienes jurídicos, como en el debilitamiento de los valores ético sociales. La prevención especial positiva Legitima al poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. Son las llamadas “ideologías re” (resocialización, reeducación, reinserción, etc.). En el plano teórico este discurso parte del presupuesto de que la pena es un bien para quien la sufre, sea de carácter moral o psicofísico. En la ciencia social está hoy demostrado que la criminalización secundaria deteriora al criminalizado y más aún al prisionizado. El delito sería sólo un síntoma de inferioridad que indicaría al estado la necesidad de aplicar el benéfico remedio social de la pena. Como la intervención es un bien, no sería necesario definir muy precisamente su presupuesto (el delito). Resulta incapaz de poner límites al ejercicio del poder punitivo. La prevención especial negativa La criminalización también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se enuncia en combinación con la anterior: cuando las ideologías re fracasan o se descartan, se apela a la neutralización y eliminación. Sin duda que tienen éxito preventivo especial: la muerte y los demás impedimentos físicos son eficaces para suprimir conductas posteriores del mismo sujeto. A nivel teórico es incompatible la idea de una sanción jurídica con la creación de un puro obstáculo mecánico o físico, porque éste no motiva el comportamiento sino que lo impide, lo que lesiona el concepto de persona. La característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a coacción directa administrativa: ambas buscan neutralizar un peligro actual. Derecho Penal de Autor y de Acto Derecho penal de acto Derecho penal de autor el delito es una infracción o lesión jurídica. el delito es el signo o síntoma e una inferioridad moral, biológica o psicológica. el desvalor se agota en el acto mismo (lesión) el acto permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una característica del autor. No se reprocha el acto sino la existencia El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. Puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista. Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizada de un estado de pecado jurídico. Para los mecanicistas el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro mayor, que sería la sociedad. Esta falla importa un peligro para el mecanismo mayor, es decir, indica un estado de peligrosidad. Derecho Penal de Autor y de Acto Zaffaroni, E., “Estructura básica del Derecho penal”, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 38. Derecho penal de acto Concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que se le puede reprochar. Ventajas: -requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta). -exige una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria, porque no reconoce ningún delito natural (nullum crimen sine lege) -la culpabilidad por el acto opera como límite de la pena (nullum crimen sine culpa). -En el plano procesal exige un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación -separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (acusatorio)
