Código Civil y Comercial Comentado: Artículos 1-400

Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso
Directores
Código Civil
y Comercial
de la Nación
Comentado
Título Preliminar y Libro Primero
Artículos 1 a 400
Palabras preliminares de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner
AUTORIDADES
PRESIDENCIA DE LA NACIÓN
Dra. Cristina Fernández de Kirchner
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak
SECRETARÍA DE JUSTICIA
Dr. Julián Álvarez
SUBSECRETARÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA
Lic. María Florencia Carignano
DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA
Dra. María Paula Pontoriero
Caramelo, Gustavo
Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ;
Sebastián Picasso ; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires : Infojus, 2015.
v. 1, 672 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-3720-30-7
1. Código Civil y Comercial Argentino. I. Sebastián Picasso
II. Herrera, Marisa III. Título
CDD 348.023
Fecha de catalogación: 21/04/2015
ISBN Obra completa: 978-987-3720-29-1
ISBN Tomo 1: 978-987-3720-30-7
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1ra. edición - Junio 2015
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica.
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Directora Nacional: María Paula Pontoriero
II
Directora de Ediciones: Laura Pereiras
Coordinadoras de contenido: María Rosa Roble - Cecilia Vanin
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Correo electrónico: [email protected]
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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
D IR E CT O R E S
•
MARISA HERRERA
GUSTAVO CARAMELO
SEBASTIÁN PICASSO
DIR E C CIÓ N E DIT O RIA L
•
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
JULIÁN ÁLVAREZ
III
CO O R DINAD O R A S GE NE R AL E S
•
MARÍA PAULA PONTORIERO
LAURA PEREIRAS
CO O R DINADO R E S
•
NATALIA DE LA TORRE
LUIS R. J. SÁENZ
Tomo I, II y VI
Tomo III y IV
Tomo I, II y VI
CECILIA KANDUS
FEDERICO CARESTIA
Tomo III y IV
Tomo III, IV y VI
FEDERICO CAUSSE
MARÍA EUGENIA
RODRÍGUEZ PERÍA
CHRISTIAN PETTIS
Tomo III y IV
Tomo V
Tomo V
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la Dirección Nacional de Relaciones con el Poder Legislativo;
y el Programa Nacional de Asistencia para las Personas con Discapacidad
en sus Relaciones con la Administración de Justicia (ADAJUS).
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
FIORELLA VIGO
V
C O M E N TA R I O S
A LOS ARTÍCULOS DEL TOMO
•
MARISA HERRERA
Arts. 19 a 21
Arts. 93 a 99
SILVIA E. FERNÁNDEZ
Arts. 22 a 50
Arts. 138 a 140
ELEONORA LAMM
Arts. 51 a 61
ÁNGELES BALIERO
DE BURUNDARENA
Arts. 100 a 137
Arts. 289 a 312
MAURICIO BORETTO
Arts. 141 a 224
GONZALO PEREZ PEJCIC
Arts. 225 a 256
Arts. 398 a 400
LUZ MARÍA PAGANO
Arts. 62 a 72
MARÍA ISABEL BENAVENTE
Arts. 257 a 288
Arts. 332 a 357
Arts. 382 a 397
GUSTAVO LUIS GAIBROIS
Arts. 73 a 75
ADRIÁN RICORDI
Arts. 313 a 319
DIEGO TACHELLA
Arts. 76 a 78
ALDO M. DI VITO
Arts. 79 a 84
GERMÁN HIRALDE VEGA
Arts. 85 a 92
ADRIÁN RICORDI
y ALDO M. DI VITO
Arts. 320 a 331
MARÍA ISABEL BENAVENTE
y CHRISTIAN PETTIS
Arts. 358 a 381
El contenido de esta publicación expresa solo la opinión de sus autores, y no necesariamente
la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
MARISA HERRERA
y GUSTAVO CARAMELO
Arts. 1° a 18
VII
PA L A B R A S P R E L I M I N A R E S
CRISTINA FERNÁNDEZ DE KIRCHNER
•
Debo confesar que jamás imaginé, durante mi juventud, como estudiante de derecho de
la Universidad Nacional de La Plata, o más tarde como abogada, ejerciendo la profesión
en la Patagonia profunda, que viviría este momento único e irrepetible.
Es que hoy, no ya como estudiante ni como abogada, sino como Presidenta de los cuarenta millones de argentinos tengo el inmenso honor —y por qué no, orgullo— de presentar
la publicación, por parte de la Editorial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
de una versión comentada del Código Civil y Comercial que fuera sancionado por el
Congreso de la Nación en cumplimiento de la norma constitucional que le atribuye el
dictado de los códigos de fondo, como uno de los cambios más profundos e intensos de
la legislación alumbrada en el marco del Bicentenario de la Patria.
En efecto, buena parte de las leyes vigentes en nuestro país requerían ser adecuadas a la
realidad de los tiempos presentes; una realidad afectada, en particular durante las últimas
décadas, por profundos cambios sociales y culturales.
Pero, además, las reformas normativas introducidas a nivel constitucional en 1994 —especialmente, la incorporación al bloque de constitucionalidad federal de los tratados internacionales de derechos humanos indicados en el art. 75, inc. 22 CN— exigían que el sistema jurídico argentino recepte, en todas sus ramas, las reglas y principios constitucionales
de nuestro Estado constitucional, social y democrático de derecho.
Es por ello que el Poder Ejecutivo Nacional resolvió impulsar profundas y diversas iniciativas legislativas tendientes a acompañar dichos cambios sociales y a armonizar la normativa infraconstitucional con las prescripciones de nuestra Constitución Nacional y de los
tratados de jerarquía constitucional.
Uno de los ejemplos más emblemáticos de esa voluntad política transformadora del Poder Ejecutivo Nacional, de su compromiso con la consolidación de las instituciones y la
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Si hace 200 años los patriotas lucharon por la libertad, nuestro compromiso es la lucha
contra la desigualdad, por una sociedad más equitativa y más justa. En virtud de dicho
compromiso, desde el año 2003, el Poder Ejecutivo Nacional ha promovido —mediante
distintas políticas públicas— una profunda transformación social y expansión de derechos
que, en el plano jurídico, ha requerido impulsar un proceso sin precedentes de modernización, actualización y sistematización de la legislación vigente en la República Argentina.
IX
CRISTINA FERNÁNDEZ DE KIRCHNER
seguridad jurídica para el presente y las futuras generaciones de argentinos y argentinas,
fue el envío al Congreso Nacional del proyecto que concluyó con la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación.
Teniendo siempre como norte la necesidad de ampliar el sistema jurídico con más y mejores derechos, el Código Civil y Comercial fue elaborado sobre la base de dos pilares
fundamentales: la recepción en la normativa civil y comercial de las prescripciones del
ordenamiento jurídico constitucional vigente hoy en día en la Argentina y, por otro lado,
la adecuación del derecho privado a la realidad social de los tiempos presentes.
Tanto el Código Civil como el Código de Comercio, que el Código Civil y Comercial viene
a reemplazar, constituyen cuerpos normativos gestados al abrigo de otros tiempos. Sus
previsiones, no obstante las numerosas modificaciones que se les introdujeron a lo largo
de los años, han quedado desfasadas respecto de la realidad actual. Recuérdese que el
Código Civil, obra del Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, fue sancionado el 25 de septiembre
de 1869 y entró en vigencia el 1° de enero de 1871, mientras que el Código de Comercio
se remonta a 1863.
Si la Constitución Nacional fue diseñada por los constituyentes de 1853-60 inspirándose
en la Carta Magna de los Estados Unidos de Norteamérica, la estirpe de nuestro Código
Civil es de indudable matriz continental europea. En efecto, fiel exponente de los procesos de codificación iniciados con la sanción en 1804 del Código Civil napoleónico, el
Código de Vélez fue concebido como la pieza central del sistema jurídico de derecho
privado que regularía las relaciones entre los particulares en nuestro país.
Dicho Código fue forjado al calor de las ideas hegemónicas del tiempo de su redacción y
fue ideado como un corpus iuris de derecho privado adecuado a la matriz del Estado de
derecho decimonónico diseñado por nuestro poder constituyente originario.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Pero, pasados más de 140 años de su entrada en vigencia, resulta sorprendente que el
Código Civil de Vélez se haya mantenido, en líneas generales, inmutable a las transformaciones sociales ocurridas hasta su reciente reforma.
X
Varios fueron los intentos fallidos de una modificación integral del cuerpo: en 1926, el Anteproyecto de Bibiloni; el proyecto de 1936; en 1954, el Anteproyecto de Jorge Joaquín
Llambías; en 1987, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la
Cámara de Diputados de la Nación; el Proyecto de la Comisión creada por el decreto
468/92 PEN del Poder Ejecutivo y el de Unificación de la Legislación Civil y Comercial,
elaborado por la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación —proyecto
de la Comisión Federal—, ambos de 1993; y, por último, el proyecto de la Comisión
honoraria creada por el decreto 685/95, en 1998. Por el contrario, el Código Civil de
Vélez solo fue reformado parcialmente en 16 oportunidades en casi un siglo y medio
de vigencia.
Sin embargo, la reforma más significativa, temáticamente variada y única relativamente
profunda, fue la incorporada por la llamada “Ley 17.711” en el año 1968, mediante un
decreto de autoridades militares, en uno de los nefastos períodos de interrupción del
régimen constitucional que sufrió nuestro país durante el siglo XX.
En ese sentido, nos llena de satisfacción decir que este Código Civil y Comercial no fue
aprobado, como el de Vélez, a libro cerrado y sin discusión parlamentaria. Tampoco fue
reformado a golpes de decreto de autoridades ilegítimas.
PALABRAS PRELIMINARES
Nunca en nuestra historia se ha dado un proceso tan participativo, tan democrático,
tan amplio y tan plural de discusión y debate en torno a una de las piezas centrales del
sistema jurídico. Este punto, el del camino transitado hasta alcanzar la aprobación del Código Civil y Comercial, es especialmente relevante y dice mucho sobre nuestra madurez
democrática como sociedad.
Recordemos brevemente ese camino y no olvidemos lo dicho sobre la aprobación a libro
cerrado del Código de Vélez.
El 23 de febrero de 2011 fue dictado el decreto 191, por el que se dispuso la creación de la
Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación
de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. La comisión se integró con los ministros
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Luis Lorenzetti y Elena Highton de
Nolasco, y la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci.
Luego de un año de trabajo, el 27 de marzo de 2012 la comisión de juristas elevó al Poder
Ejecutivo Nacional un anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Sobre el
documento trabajaron exhaustivamente el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación y 109 juristas convocados al efecto.
Luego de un profundo análisis y de introducir diversas modificaciones al texto del anteproyecto, el 7 de junio de 2012, mediante el Mensaje 884, el Poder Ejecutivo Nacional
remitió al Congreso de la Nación el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
La Comisión Bicameral implementó un sistema de recepción de propuestas de modificación abierto a la comunidad y convocó a audiencias públicas en las que se oyó a todos
los actores sociales interesados. Se llevaron a cabo 29 reuniones, incluidas 19 audiencias
públicas en las principales ciudades a lo largo y a lo ancho del país, en las que presentaron
ponencias universidades públicas y privadas, centros de estudios, colegios y asociaciones
profesionales, sindicatos, asociaciones civiles de derechos humanos, de género, religiosas, de defensa del consumidor, de familia, empresariales y de pueblos originarios.
El 14 de noviembre de 2013 se presentaron los dictámenes para la elaboración final del
Código Civil y Comercial. En esa ocasión la Comisión Bicameral incorporó 168 modificaciones que afectaron 311 de los 2671 artículos del proyecto original.
El 28 de noviembre de 2013 la Cámara de Senadores le dio media sanción y el 1º de octubre de 2014 la Cámara de Diputados le dio sanción definitiva.
En suma, el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo Nacional fue debatido, discutido y
analizado durante más de dos años en el Congreso de la Nación y con amplia participación social.
Resulta innecesario ahondar en mayores detalles; de lo expuesto se desprende a las
claras que el grado de participación democrática en la elaboración del Código Civil y
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En atención a la naturaleza y dimensión de la obra, se propuso una tramitación especial
para el proyecto, con la finalidad de preservar la unidad, integridad y coherencia de la
labor de codificación. Para ello se conformó, en el ámbito del Congreso de la Nación, la
Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación, integrada por 30 miembros, 15 senadores y 15 diputados, designados por los presidentes de cada Cámara respetando la proporción de las representaciones políticas.
XI
CRISTINA FERNÁNDEZ DE KIRCHNER
Comercial no tiene precedentes en nuestra historia y difícilmente lo tenga en el derecho
comparado.
El Código Civil y Comercial que regirá desde el 1º de agosto del año 2015 es un cuerpo
normativo en el que confluyen la tradición jurídica europea, nuestra propia cultura, nuestras propias necesidades, nuestras propias experiencias, nuestras propias vivencias. Reconoce las características sociales y culturales de la Argentina del siglo XXI y se articula adecuadamente con los cambios que la Reforma de 1994 introdujo en el plano constitucional.
Pero, además, es un producto cultural auténticamente argentino, resultado directo de los
más de 30 años que llevamos transitando desde la recuperación del sistema democrático.
No pertenece a ningún partido político, no pertenece a ningún gobierno, es el Código
Civil y Comercial de la democracia.
Algunas de las innovaciones más importantes que plantea son las siguientes:
t Se incorpora un Título Preliminar en el que se subraya que los casos deben resolverse conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos. Allí
se establecen las fuentes, los criterios de interpretación y el deber de resolver del
juez. Además, se consagran los principios generales que van a regir las relaciones
jurídicas (buena fe, inexcusabilidad, abuso del derecho, fraude a la ley, abuso de la
posición dominante, etc.).
t En materia de capacidad de ejercicio se incorporan nuevos paradigmas, adecuando
el derecho positivo nacional a la Convención Internacional de Protección a las Personas con Discapacidad. La regla es la capacidad, y se establece, para las personas
que así lo necesiten, un sistema de apoyos que complementa, no reemplaza, el
ejercicio de dicha capacidad. En ese marco de excepcionalidad, la declaración de
incapacidad resulta la última opción legal.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
t Se incorpora un capítulo, inexistente hasta ahora, dedicado a los derechos personalísimos, que abundan en los tratados internacionales de derechos humanos que
integran el bloque de constitucionalidad federal. Allí se reconocen expresamente
los derechos a la dignidad, intimidad, honor e imagen, entre otros.
XII
t Se incluye un régimen especial para la protección de la vivienda que sustituye al
del bien de familia de la ley 14.394, con la incorporación de diversas modificaciones
que tienden a la protección del grupo familiar, e incluso, se protege la vivienda de
la persona sola reconociéndose que se trata, en definitiva, de un derecho humano
básico: el derecho a tener un techo.
t No se realizan distinciones entre varón y mujer a los efectos de definir quiénes pueden unirse en matrimonio, manteniendo así el gran avance logrado con la sanción
de la ley 26.618 (Ley de Matrimonio Igualitario). Se consolida el concepto de “proyecto de vida en común” como eje de la unión matrimonial basada en la cooperación, la convivencia, el deber moral de fidelidad y la obligación de prestarse asistencia mutua.
t Se incorpora la figura de la unión convivencial, es decir, la unión de dos personas,
del mismo o de diferente sexo, basada en una relación afectiva, que conviven y
comparten un proyecto de vida en común. Se prioriza la autonomía de la voluntad
de la pareja, la cual, mediante “pactos de convivencia”, podrá regular diferentes
aspectos de su vida en común: económicos, alimentarios, responsabilidades, etc.
PALABRAS PRELIMINARES
Se establece la protección de la vivienda familiar y, en caso de muerte de uno de los
convivientes, se otorga al sobreviviente el derecho de habitación gratuito del hogar
que compartían por un plazo de dos años.
t En las disposiciones referentes al tratamiento de los bienes del matrimonio, se incorpora la posibilidad de optar entre el régimen de comunidad de ganancias (único
hasta la actualidad) y el régimen de separación de bienes. Igualmente, aun cuando
se hubiera optado por el régimen de separación de bienes, el inmueble asiento
del hogar conyugal queda especialmente protegido al requerir el asentimiento de
ambos cónyuges para cualquier acto de disposición.
t Se simplifican los trámites para solicitar el divorcio, admitiéndose que este sea dispuesto sin mayores recaudos que la libre petición de uno o ambos cónyuges, sin
requisitos temporales. Además, los cónyuges pueden hacer propuestas y acordar
sobre los efectos que se derivan de la disolución.
t Se actualiza la legislación mediante la incorporación de las técnicas de reproducción
humana asistida como una tercera fuente filial, regulando expresamente el consentimiento previo, informado y libre; los requisitos del procedimiento a emplear; la
prevalencia de la voluntad procreacional; y la equiparación de la filiación por dicho
medio de reproducción humana con la natural y la adoptiva plena.
t Se simplifica el régimen jurídico de la adopción, teniendo en miras, primordialmente, el interés del niño por sobre el de los adultos comprometidos. Se agiliza el procedimiento mediante la incorporación de plazos reducidos y razonables para su
tramitación y dictado de resoluciones; por ejemplo, se establece un plazo máximo
de 90 días para que el juez decida sobre la situación de adoptabilidad del niño. Se
mantiene la adopción plena y simple, y se le incorpora el régimen de la adopción
por integración, referida al hijo del cónyuge o del conviviente. También se mantienen tanto la adopción conjunta como la unilateral.
t Se actualiza la denominación del instituto hasta ahora llamado “patria potestad”, el
que pasa a denominarse “responsabilidad parental”, de conformidad con el status
jurídico del niño, niña y adolescente como sujeto de derecho. Se prevé que las
tareas de cuidado personal que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado
personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención. Se establece el derecho de alimentos provisorios para el hijo extramatrimonial
no reconocido.
t Se incorporan modernas formas de contratación a través de contratos como los
de arbitraje, agencia, concesión, franquicia, suministro, leasing, fideicomiso y los
celebrados en bolsa o en mercado de valores, entre otros. Con ello se brinda mayor
seguridad jurídica, dado que estos contratos se regulan expresamente y en forma
sistematizada.
t Se regula el contrato de consumo y se introducen pautas de interpretación, tanto de
las normas como de las disposiciones contractuales, que favorecen a los consumidores, así como el deber de trato digno y no discriminatorio y la defensa contra las
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
t En cuanto a los derechos del niño, niña o adolescente, se incorpora el derecho a ser
oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, a
la identidad, a conocer sus orígenes, a la preservación de los vínculos fraternos y a
intervenir en su propio proceso de adopción.
XIII
CRISTINA FERNÁNDEZ DE KIRCHNER
prácticas abusivas por parte de quienes tienen una posición dominante en el mercado. Con ello se brinda mayor seguridad jurídica y se garantiza de mejor manera la
defensa de los ciudadanos en tanto consumidores.
t Se prevén las sociedades de un solo socio. Nace la figura de la Sociedad Anónima
Unipersonal. Esta facilita la asignación del patrimonio e incentiva las inversiones.
t La propiedad horizontal constituye uno de los derechos reales regulados por el
nuevo código. Sus disposiciones otorgan a la asamblea de propietarios mayores
atribuciones. En este sentido, se establece la reducción de la mayoría exigida para
la autoconvocatoria de la asamblea, con lo cual se la refuerza como órgano de deliberación y decisión. Asimismo, se limita a dos tercios la mayoría necesaria para
modificar el reglamento de propiedad horizontal.
t En materia de sucesiones, se aumenta la porción disponible del patrimonio: en caso
de tener descendientes, se puede disponer de hasta un tercio del valor de los bienes (en lugar de un quinto); si hay ascendientes, se puede disponer de la mitad (en
lugar de un tercio). El cónyuge mantiene su porción legítima: la mitad. En caso de
un heredero con discapacidad, el causante puede disponer que este reciba, además
de la porción disponible, un tercio más del resto de la herencia.
En definitiva, se logró con éxito aprobar un Código que se nutre de la realidad, que no la
niega y que, por el contrario, la recepta y la regula. Un Código de la libertad pero también
de la igualdad y de la equidad. Un Código para una sociedad multicultural, para nuestra
sociedad del siglo XXI, en que haya espacio normativo para el plan de vida de todos y
todas. Un Código inclusivo y no excluyente.
Hemos hecho mucho en materia de políticas públicas y ampliación de derechos. Este
Código Civil y Comercial, en cierta manera, plasma las conquistas sociales, políticas, de
igualdad y diversidad, que hemos logrado en estos años para que queden consagradas,
precisamente, en un Código que represente al Pueblo y a la Nación, en síntesis: a la Patria.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
•
XIV
PRÓLOGO
AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI
•
En el año 2014, en una cuidada edición, Infojus puso el texto oficial del Código Civil y Comercial (CCyC), aprobado por la ley 26.994, a disposición de todos los habitantes del país.
Hoy, en 2015, pocos meses antes de que el Código entre en vigencia, Ediciones Infojus
ofrece un texto comentado. El organismo público se suma, así, a la tarea emprendida por
algunas editoriales privadas que están colocando comentarios exegéticos, con diferentes
modalidades, en el mercado del libro.
En efecto, una síntesis que explique correctamente cada nuevo artículo y que culmine
en una obra coherente como esta, solo es posible si viene precedida de intercambios de
ideas en los que se ha participado activamente. La tarea realizada es muy importante,
pues todos son y han sido conscientes de que el CCyC respeta el fenómeno imparable de la descodificación y, por lo tanto, en palabras de Natalino Irti, de que la “nueva
exégesis” debe “racionalizar el juego de los microsistemas y componer la coherencia
sistémica”. (2)
Precisamente, el Código Civil y Comercial que entrará en vigencia en agosto de 2015
pretende ser el factor de integración del conjunto de los microsistemas del derecho privado. Dicho de otro modo, las fuentes dialogan: las leyes especiales, los microsistemas,
no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio
de sus reglas específicas, pueden acudir al CCyC como instrumento de integración al
(1) GRIMSON, ALEJANDRO y TENTI FANFANI, EMILIO, Mitomanías de la educación argentina, Bs. As., Siglo XXI,
2014, p. 13.
(2) IRTI, NATALINO, La edad de la descodificación, Barcelona, Bosch, 1992, pp. 191 y 113/114.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
La obra que prologo, seriamente realizada por autores de todas las generaciones que viven a lo largo y a lo ancho del país, cuenta con la codirección de Marisa Herrera, Sebastián
Picasso y Gustavo Caramelo, personas que, desde hace tiempo, responsablemente, vienen explicando el nuevo ordenamiento en artículos monográficos, conferencias, cursos,
clases, intervenciones en otras obras colectivas, etc. Se trata de verdaderos juristas que
actúan en distintos ámbitos (la Justicia, la cátedra universitaria, la investigación). El fruto
del esfuerzo mancomunado de autores y directores rememora el aserto según el cual “un
libro siempre es un proyecto colectivo, hecho de conversaciones, debates, textos y voces
de otros”. (1)
XV
AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI
sistema. Piénsese, por ejemplo, en los principios de buena fe, de interdicción del abuso del
derecho, del fraude a la ley y de la irrenunciabilidad anticipada y general de los derechos
(arts. 8/13); todos se aplican a estatutos cerrados, como la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, el Código de la Navegación, la Ley del Ambiente, etc.
Esa función de cohesión es posible, ciertamente, por la incorporación expresa en el
CCyC de los principios que emanan de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos.
Claro está, esta “nueva exégesis” se consolidará con el auxilio de la jurisprudencia que
se forjará al interpretar y aplicar sus disposiciones. Cabe señalar que esa tarea ya ha empezado, desde que no son pocos los jueces que invocan las nuevas normas como parte
de la motivación en la que fundan la solución a la que llegan en decisiones anteriores a la
entrada en vigencia del CCyC. Más aún, el Código es citado en decisiones administrativas
de los registros del estado civil y capacidad de las personas.
Independientemente de este inusual fenómeno, no hay dudas de que, por ahora, corresponde a la doctrina constituirse en el principal instrumento para llevar adelante un
adecuado diálogo entre las diversas fuentes.
El CCyC ayuda porque incorpora diversas reglas relativas a la interpretación y orden
de aplicación de las normas según su origen (ver arts. 1, 2, 150, 768, 963, 964, 1709,
1834 CCyC, etc.). Artículos de este tipo son necesarios en un Código que, como dije,
reconoce expresamente el fenómeno de la descodificación, tal como surge de sus reiteradas remisiones a las leyes especiales. Me detengo en algunos ejemplos:
1. Entre las disposiciones transitorias, se afirma que “Los derechos de los pueblos
indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán
objeto de una ley especial” (primera disposición, que corresponde al art. 18 CCyC);
que “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”
(segunda disposición, que corresponde al 19 CCyC); que “La responsabilidad del
Estado nacional y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el
ejercicio de sus funciones será objeto de una ley especial” (cuarta disposición, que
corresponde a los arts. 1764, 1765 y 1766 CCyC).
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2. En el Título Preliminar se dispone: (i) al determinar el ámbito subjetivo, que “Las
XVI
leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales (art. 4° CCyC); (ii) al establecer la vigencia, que “Las
leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas
determinen“ (art. 5° CCyC); (iii) al reconocer la existencia de situaciones de abuso
de posición dominante, que ellas se rigen por las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales (art. 11 CCyC); (iv) al incorporar los derechos sobre el
cuerpo humano, que “no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y que sólo pueden ser disponibles por su titular siempre
que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales“
(art. 17 CCyC); (v) al reconocer los derechos de las comunidades indígenas a la
posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan
y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, que ese derecho se ejerce conforme la Constitución Nacional y según lo establezca la ley
(art. 188 CCyC).
PRÓLOGO
3. Respecto del régimen general de la capacidad de las personas humanas reguladas
en el Libro I, se explica en los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto: “El
punto de partida es que existe una ley especial que regula la temática; de allí que se
ha estimado que el anteproyecto sólo debe establecer reglas generales que deben
observarse en toda decisión que limite la capacidad de ejercicio de estas personas”. Por eso, el art. 102 CCyC prevé que las personas con capacidad restringida y
las inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados en la sentencia respectiva
y en otras leyes especiales.
4. En el ámbito de las personas jurídicas, el art. 143 CCyC, al regular la personalidad
distinta a la de cada uno de sus miembros, remite a las excepciones que puedan
contener las leyes especiales; el art. 162 CCyC prevé que las leyes especiales regulen otros supuestos de transformación, fusión y escisión; y el artículo siguiente, en
tres incisos, admite que las leyes especiales pueden dar efectos diferentes; por su
parte, las disposiciones relativas a la extinción de la responsabilidad de los directivos, dejan a salvo lo dispuesto en la ley especial (art. 177, inc. b CCyC).
5. Resulta muy significativo el art. 240 CCyC que, al establecer que el ejercicio de
los derechos individuales debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva, impone que deben conformarse a “las normas del derecho administrativo
nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni
la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua,
los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial”. También son importantes los arts. 235, 236 y 238 CCyC, que priorizan a la
ley especial respecto de la calificación de los bienes como pertenecientes al dominio público y privado del Estado y algunos de los particulares; el art. 237, que prevé
que el uso y goce de esos bienes está sometido también a la legislación especial. En este ámbito, también hay referencias a las leyes especiales que declaran la
inembargabilidad absoluta o relativa de ciertos bienes (por ejemplo, los afectados
a un servicio público) y autorizan patrimonios especiales (arts. 242 y 243 CCyC). El
novedoso régimen de la afectación de la vivienda también remite a las “reglamentaciones locales” para la determinación de la unidad económica en los inmuebles
rurales (art. 256 CCyC).
contabilidad (arts. 320, 328, 331 CCyC).
7. La materia de la reproducción humana asistida, regulada por primera vez en el país
en el Libro II, debió dejar muchas cuestiones a la ley especial; así, los arts. 567, 575
y 577 CCyC se refieren al consentimiento previo, informado y libre y “demás requisitos dispuestos en la ley especial“.
8. No escapan a la ley especial algunos supuestos de reproducción biológica
(art. 583 CCyC) y adoptiva (por ejemplo, el registro de adoptantes).
9. La “responsabilidad parental“, término que remplaza a la vieja “patria potestad“,
también entra en diálogo con las leyes especiales en materia laboral (art. 681 CCyC)
y de prestaciones de servicios en general (art. 682 CCyC); y con otras que establecen causales de suspensión (art. 702 CCyC).
10. La compensación de obligaciones como modo extintivo remite al estatuto que
regula la insolvencia (art. 930, inc. f, CCyC).
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
6. El reconocimiento de las leyes especiales alcanza también la obligación de llevar
XVII
AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI
11. Los fundamentos que acompañan el Anteproyecto explican adecuadamente el funcionamiento de la Ley de los Consumidores frente al núcleo duro de este derecho
incorporado en el CCyC. Allí se dice que las consecuencias derivadas de que los
principios generales de protección del consumidor incorporados actúen como una
“protección mínima” son, entre otros: (i) no hay obstáculos para que una ley especial
establezca condiciones superiores; (ii) ninguna ley especial en aspectos similares
puede derogar esos mínimos sin afectar el sistema. El Código, como cualquier ley,
puede ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con relación a cualquier
ley especial. Por lo tanto, estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela;
(iii) es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay
reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos, del
CCyC que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo
común; (iv) en el campo de la interpretación, se establece un “diálogo de fuentes” de
manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes.
“El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de
lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar los pisos mínimos de
tutela conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor”.
“De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración del sistema
legal en una escala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de
protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la reglamentación detallada
existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras
que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y
prácticas”.
12. En este Código no es necesario ser un consumidor para estar protegido contra las
cláusulas generales abusivas; también lo está el pequeño empresario, si contrató bajo el sistema de cláusulas generales predispuestas; en tal caso, conforme el
art. 1122 CCyC, y sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control judicial.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
13. La regulación de algunos contratos especiales también remiten a la ley especial:
XVIII
por ejemplo, el leasing (art. 1247 CCyC) y el transporte —especialmente, el multimodal (art. 1281 CCyC)—. La exclusión de algunos agentes —como los de bolsa
o de mercados de valores; los de seguros; los financieros, o cambiarios, los marítimos o aeronáuticos etc.— hace aplicable el respetivo ordenamiento. Otras fuentes
de las obligaciones también necesitan de esas leyes especiales, como los títulos
con cotización pública (art. 1858 CCyC), los derechos reales de tiempo compartido
(arts. 2092, 2100 y 2102 CCyC), los cementerios privados (arts. 2111 y 2113 CCyC), el
derecho de superficie (2114 CCyC) e, incluso, la hipoteca (art. 2211 CCyC).
14. Las remisiones a las leyes procesales y a otras leyes especiales también se visualizan
en las relaciones entre la acción civil y penal (art. 1774 CCyC), y en el derecho internacional privado (arts. 2601 y 2609).
La complejidad del sistema no debe asustar:
a. En primer lugar, porque esta complejidad existe; el abogado y el juez lidian con
ella cotidianamente; no la ha inventado el Código Civil y Comercial que, como se
ha visto, ha favorecido su comprensión al establecer en diversas disposiciones un
orden de prioridad.
PRÓLOGO
b. Además, como informan los fundamentos que acompañan el Anteproyecto, numerosas normas receptan la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación; este “derecho vivo” incorporado al Código servirá, indudablemente, a la
interpretación sistemática a la que vengo aludiendo. Así, en materia de interpretación y fuentes, recuerda que, según la Corte Suprema “la regla de interpretación
prevista en el artículo 16 [del Código Civil] excede los límites del derecho privado,
puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo
el orden jurídico interno (Fallos, 312:957)”; que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico, por lo que solo será pronunciada
siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con
la Carta Magna (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345, 4404; 325:645,
entre otros); que “la interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe
ser armónica, conformando una norma con el contenido de las demás, pues sus
distintas partes forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto”; que “los conceptos
jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores no sólo tienen un
carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico,
por lo que corresponde descalificar las decisiones manifiestamente contraria a los
valores jurídicos que informan el ordenamiento”; que “los derechos resultantes del
contrato integran el derecho de propiedad”; que “los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el Código como del dominio público, pero
la Constitución y la ley ambiental los considera colectivos, y no solamente de propiedad del Estado”, etc.
los fundamentos, ”la Comisión puso especial dedicación para que la redacción de
las normas sea lo más clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte de
los profesionales y de las personas que no lo son. Por esta razón, se evitó, en la medida de lo posible, el uso de vocablos alejados del uso ordinario y las frases demasiado extensas que importan dificultades de lectura. Se ha tratado de conservar, en
lo posible, las palabras ya conocidas y utilizadas por la doctrina y jurisprudencia. Sin
embargo, hay numerosos cambios sociales, científicos, culturales, económicos, que
demandan el uso de palabras ajenas al lenguaje jurídico. Por estas razones, ha sido
inevitable recurrir a nuevas expresiones para reflejar nuevos fenómenos. También se
ha puesto énfasis en la gramática y, en especial, se ha tratado de emplear el tiempo
presente en la redacción de todo el articulado, porque es el que más se adapta a la
buscada claridad expositiva”.
d. Finalmente, es verdad que en esta tarea se deben manejar nociones flexibles, como
son capacidad restringida, edad y grado de madurez, etc. Sin embargo, su incorporación expresa tampoco debe asustar a los operadores, desde que estas ya están
en el ordenamiento, tal como sucede con la noción de ”capacidad progresiva”, en
la ley 26.061, y la de ”limitaciones por razones de padecimientos mentales”, en la
ley 26.657, etc.
La obra que prologo es, sin duda, un instrumento valioso para la comprensión de esta
complejidad frente a la cual, como dice Mordecai Kaplan, no hay que intimidarse porque,
indudablemente, abre nuevos horizontes.
•
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
c. A todo lo expuesto, y como elemento facilitador, se suma que, como se explica en
XIX
INTRODUCCIÓN
MARISA HERRERA, SEBASTIÁN PICASSO
y G U S TAV O C A R A M E L O
•
Tenemos el honor de haber sido convocados para dirigir la publicación de este Código
Civil y Comercial de la Nación comentado, desarrollado por Ediciones Infojus, tarea que
aceptamos con entusiasmo y fuerte compromiso personal, conscientes de la enorme importancia que tiene una obra de este tipo como herramienta para la difusión, el conocimiento y la comprensión del derecho por la población del país, esfuerzo insoslayable en
la labor de construcción permanente de una sociedad más justa y democrática.
Al decidir sobre la estructura de los comentarios, consideramos que ellos debían presentar una introducción al tema, seguida de la interpretación de la norma, con el objetivo de
generar contenidos que resulten aptos tanto para cualquier habitante del país que quiera
abordar el Código como para los estudiantes de materias de derecho o para los abogados y magistrados en general.
Un Código de esta naturaleza es una norma vertebral del sistema jurídico de un país,
pues está destinado a regular las múltiples relaciones que las personas establecen en el
rico entramado de sus vínculos personales, familiares y empresariales; en su diario rol de
consumidores; en la construcción de proyectos diversos; en su defensa cuando son injustamente dañados y también en su relación con los bienes y cosas de los que se sirven.
Estamos ante un cuerpo normativo concebido para posibilitar que las personas alcancen
el más alto nivel de vida posible, con respeto por los derechos de los demás, razonable y
necesaria limitación para la protección de los derechos sociales, el medio ambiente y los
intereses que hacen al bien común, lo que incluye el resguardo de quienes se encuentran
en situación de vulnerabilidad o de desigualdad estructural y la exclusión de toda conducta discriminatoria, supuestos que derivan lógicamente de la obligación de interpretar los
contenidos según las normas de derechos humanos, establecida en los artículos 1° y 2°.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Nos propusimos que los contenidos de la obra fueran ágiles, más orientados a la explicación del sentido de los artículos que al desarrollo de debates doctrinarios propios de los
tratados que en los próximos años habrán de dar cuenta de ellos. La dinámica de lectura
buscada ha determinado que, salvo en casos excepcionales, no se citaran obras o fallos,
sino que se procurara plasmar una elaboración original de los distintos autores, elegidos
por su capacidad para esa tarea. Tal modalidad de trabajo no ha ido en desmedro de la
calidad del contenido, que consideramos de sumo valor.
XXI
M. HERRERA - S. PICASSO - G. CARAMELO
La regulación contenida en los 2671 artículos que integran este cuerpo normativo no es
fruto de la casualidad, sino el producto de siglos de evolución de la cultura jurídica occidental; de la experiencia desarrollada por la labor legislativa, académica, doctrinaria y
jurisprudencial de los argentinos; de las discusiones generadas por anteriores proyectos;
de la labor de un enorme número de juristas apasionados, liderados por una comisión compuesta por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer
de Carlucci —convocados por la Sra. Presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de
Kirchner—; de la discusión de los contenidos proyectados en una multiplicidad de foros
abiertos para ello por todo el país; y de la consideración final por los representantes electos democráticamente por el pueblo. En otras palabras, es el resultado de un proceso
sustantivamente democrático de elaboración de las normas.
A poco que se recorran las páginas de esta obra, se advertirá que el comentado es un
Código que se inserta en la realidad actual de la Argentina, pues ajusta sus criterios y
la interpretación de sus contenidos a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales de derechos humanos de los que la República es parte, abandonando definitivamente el proceso de retroalimentación endogámica que caracterizó por décadas la
evolución del derecho civil argentino, al tiempo que toma en consideración la realidad
social, las modalidades vinculares y las complejidades de los ámbitos del consumo y las
relaciones económicas, procurando proteger a las personas —a quienes posibilita un
mayor despliegue de autonomía—, de las situaciones de abuso que puedan darse en
el mercado.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Este Código es un cuerpo normativo pluricultural y se inserta en el gran proyecto de la
República Argentina, el plasmado en el preámbulo y en el artículo 20 de la Constitución
Nacional, que determinó que seamos un país abierto a todas las personas del mundo que
quieran habitar nuestro suelo. Se da inicio así a una etapa de conocimiento y familiarización de los habitantes del país con las nuevas normas que regirán sus vidas y actividades
cotidianas, para que puedan emplearlas con la mayor autonomía posible y hagan valer
sus derechos en términos que contribuyan al progreso personal, familiar y colectivo, enriqueciendo la vida social.
XXII
Se trata, en síntesis, de una situación muy distinta a la que se vivía cuando se sancionó
el Código Civil, que comenzó a regir el 1 de enero de 1871 en un país en el que, según
datos del Censo Nacional de 1869, tres cuartas partes de sus habitantes eran analfabetos.
Código escrito y procedimientos judiciales escritos constituían valladares objetivos para
un adecuado conocimiento del derecho. Hoy, sin embargo, las circunstancias son otras,
y este esfuerzo realizado por Infojus da cuenta de ello. El Código Civil y Comercial Comentado —y explicado— no solo será difundido en el tradicional soporte papel, sino
que estará disponible para su acceso y consulta desde cualquier lugar del país y del
mundo, en el sitio web de la editorial. De esta forma, podrá acceder a sus contenidos
una población que, merced a años de esfuerzos del sistema educativo argentino y a los
recursos tecnológicos disponibles, está en mejores condiciones de comprenderlo, con
el auxilio, de ser necesario, de una comunidad jurídica amplia que ya no está limitada a
unos pocos “letrados” como los que, en el siglo XIX, eran los únicos que podían decodificar los distintos niveles de sentido de la norma. Aquí el lenguaje es más llano, mucho
más cercano a lo que constituye el habla cotidiana de los argentinos, y esa es otra cualidad para el mejor conocimiento del derecho por todos. Se trata de una oportunidad
de crecimiento democrático, de mejora cualitativa de los fundamentos jurídicos de las
relaciones cotidianas.
INTRODUCCIÓN
Agradecemos muy especialmente a los autores de los comentarios de los distintos tramos
del articulado del Código, sin cuyo esfuerzo relevante esta obra no habría sido posible.
Respondieron con entusiasmo a la convocatoria, compartiendo la importancia de la finalidad que se persigue: la de contribuir a la mayor difusión del derecho.
Agradecemos asimismo, con la misma intensidad, al conjunto de colaboradores que ha
contribuido a la revisión y edición de los contenidos, entre quienes cabe mencionar a
los abogados Natalia de la Torre, Fiorella Vigo, Cecilia Kandus, María Eugenia Rodríguez
Pería, Luis Sáenz, Federico Carestia, Federico Causse y Christian Pettis.
También agradecemos al equipo de la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica, liderado por la infatigable María Paula Pontoriero, quienes realizan
un trabajo a menudo silencioso pero absolutamente relevante para el cumplimiento del
deber del Estado de dar a conocer las normas que integran el sistema jurídico argentino.
Finalmente, queremos agradecer muy especialmente a la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci,
integrante de la Comisión redactora del Código Civil y Comercial de la Nación, por la delicadeza que ha tenido al elaborar el prólogo de esta edición y por su labor profundamente
inspiradora para nosotros.
He aquí un punto de partida para una experiencia que invitamos a recorrer juntos: la del
conocimiento de las normas que regirán en un país abierto, pluricultural, que mira al futuro y construye las instituciones necesarias para abordarlo.
Desde el esfuerzo común por difundir las normas elaboradas por una sociedad democrática, compartimos el orgullo de haber podido colaborar en la tarea de poner esta obra en
las manos de todos los habitantes del país, muy especialmente, en la de quienes día a día
luchan por la construcción de una sociedad más justa y solidaria.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
•
XXIII
ÍNDICE GENERAL
•
Página
Ley 26.994 ............................................................................................................
1
Decreto 1795/2014 .............................................................................................
3
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado ..............................
5
TÍTULO PRELIMINAR
Comentarios de Marisa Herrera y Gustavo Caramelo
CAPÍTULO 1 - Derecho
Artículo 1º.- Fuentes y aplicación .......................................................................................................
5
Artículo 2º.- Interpretación ..................................................................................................................
13
Artículo 3º.- Deber de resolver ...........................................................................................................
16
Artículo 4º.- Ámbito subjetivo .............................................................................................................
19
Artículo 5º.- Vigencia ...........................................................................................................................
20
Artículo 6º.- Modo de contar los intervalos del derecho..................................................................
21
Artículo 7º.- Eficacia temporal.............................................................................................................
23
Artículo 8º.- Principio de inexcusabilidad ..........................................................................................
33
CAPÍTULO 3 - Ejercicio de los derechos
Artículo 9º.- Principio de buena fe......................................................................................................
35
Artículo 10.- Abuso del derecho .........................................................................................................
37
Artículo 11.- Abuso de posición dominante ......................................................................................
40
Artículo 12.- Orden público. Fraude a la ley ......................................................................................
41
Artículo 13.- Renuncia. .........................................................................................................................
43
Artículo 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva .........................................................
44
CAPÍTULO 4 - Derechos y bienes
Artículo 15.- Titularidad de derechos .................................................................................................
45
Artículo 16.- Bienes y cosas .................................................................................................................
46
Artículo 17.- Derechos sobre el cuerpo humano...............................................................................
47
Artículo 18.- Derechos de las comunidades indígenas ....................................................................
48
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
CAPÍTULO 2 - Ley
XXV
ÍNDICE GENERAL
Página
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TÍTULO I - Persona humana
CAPÍTULO 1 - Comienzo de la existencia
Comentarios de Marisa Herrera
Artículo 19.- Comienzo de la existencia .............................................................................................
49
Artículo 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción.......................................................
52
Artículo 21.- Nacimiento con vida ......................................................................................................
54
CAPÍTULO 2 - Capacidad
Comentarios de Silvia E. Fernández
SECCIÓN 1ª. PRINCIPIOS GENERALES
Artículo 22.- Capacidad de derecho ..................................................................................................
55
Artículo 23.- Capacidad de ejercicio ..................................................................................................
57
Artículo 24.- Personas incapaces de ejercicio....................................................................................
61
SECCIÓN 2ª. PERSONA MENOR DE EDAD
Artículo 25.- Menor de edad y adolescente ......................................................................................
64
Artículo 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad ..........................................
67
Artículo 27.- Emancipación .................................................................................................................
74
Artículo 28.- Actos prohibidos a la persona emancipada.................................................................
75
Artículo 29.- Actos sujetos a autorización judicial .............................................................................
76
Artículo 30.- Persona menor de edad con título profesional habilitante ........................................
77
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
SECCIÓN 3ª. RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD
XXVI
Artículo 31.- Reglas generales ............................................................................................................
78
Artículo 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad ...............................................
85
Artículo 33.- Legitimados ....................................................................................................................
87
Artículo 34.- Medidas cautelares ........................................................................................................
89
Artículo 35.- Entrevista personal .........................................................................................................
91
Artículo 36.- Intervención del interesado en el proceso. Competencia. .........................................
95
Artículo 37.- Sentencia .........................................................................................................................
98
Artículo 38.- Alcances de la sentencia................................................................................................
98
Artículo 39.- Registración de la sentencia .......................................................................................... 102
Artículo 40.- Revisión ........................................................................................................................... 103
Artículo 41.- Internación ...................................................................................................................... 105
Artículo 42.- Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación ........................ 106
Artículo 43.- Concepto. Función. Designación.................................................................................. 114
Artículo 44.- Actos posteriores a la inscripción de la sentencia ....................................................... 117
Artículo 45.- Actos anteriores a la inscripción.................................................................................... 118
Artículo 46.- Persona fallecida............................................................................................................. 120
Artículo 47.- Procedimiento para el cese ........................................................................................... 121
Artículo 48.- Pródigos .......................................................................................................................... 123
Artículo 49.- Efectos ............................................................................................................................. 124
Artículo 50.- Cese de la inhabilitación................................................................................................ 125
ÍNDICE GENERAL
Página
CAPÍTULO 3 - Derechos y actos personalísimos
Comentarios de Eleonora Lamm
Artículo 51.- Inviolabilidad de la persona humana ............................................................................ 126
Artículo 52.- Afectaciones a la dignidad ............................................................................................ 129
Artículo 53.- Derecho a la imagen ...................................................................................................... 131
Artículo 54.- Actos peligrosos ............................................................................................................. 134
Artículo 55.- Disposición de derechos personalísimos ..................................................................... 135
Artículo 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo .............................................................. 136
Artículo 57.- Prácticas prohibidas ....................................................................................................... 138
Artículo 58.- Investigaciones en seres humanos................................................................................ 141
Artículo 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud ............ 144
Artículo 60.- Directivas médicas anticipadas ..................................................................................... 147
Artículo 61.- Exequias .......................................................................................................................... 149
CAPÍTULO 4 - Nombre
Comentarios de Luz María Pagano
Artículo 62.- Derecho y deber ............................................................................................................. 151
Artículo 63.- Reglas concernientes al prenombre. ............................................................................ 152
Artículo 64.- Apellido de los hijos ....................................................................................................... 156
Artículo 65.- Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada................................. 158
Artículo 66.- Casos especiales. ........................................................................................................... 159
Artículo 67.- Cónyuges ........................................................................................................................ 159
Artículo 68.- Nombre del hijo adoptivo ............................................................................................. 161
Artículo 69.- Cambio de nombre. ....................................................................................................... 161
Artículo 70.- Proceso ............................................................................................................................ 164
Artículo 71.- Acciones de protección del nombre ............................................................................ 165
Artículo 72.- Seudónimo ...................................................................................................................... 168
CAPÍTULO 5 - Domicilio
Comentarios de Gustavo Luis Gaibrois
Artículo 73.- Domicilio real .................................................................................................................. 168
Artículo 75.- Domicilio especial .......................................................................................................... 173
Comentarios de Diego Tachella
Artículo 76.- Domicilio ignorado.........................................................................................................
173
Artículo 77.- Cambio de domicilio ...................................................................................................... 174
Artículo 78.- Efecto .............................................................................................................................. 175
CAPÍTULO 6 - Ausencia
Comentarios de Aldo M. Di Vito
Artículo 79.- Ausencia simple. ............................................................................................................. 178
Artículo 80.- Legitimados .................................................................................................................... 179
Artículo 81.- Juez competente ............................................................................................................ 179
Artículo 82.- Procedimiento ................................................................................................................ 180
Artículo 83.- Sentencia ......................................................................................................................... 181
Artículo 84.- Conclusión de la curatela .............................................................................................. 181
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Artículo 74.- Domicilio legal ................................................................................................................ 171
XXVII
ÍNDICE GENERAL
Página
CAPÍTULO 7 - Presunción de fallecimiento
Comentarios de Germán Hiralde Vega
Artículo 85.- Caso ordinario. ............................................................................................................... 182
Artículo 86.- Casos extraordinarios..................................................................................................... 184
Artículo 87.- Legitimados .................................................................................................................... 185
Artículo 88.- Procedimiento. Curador a los bienes ........................................................................... 186
Artículo 89.- Declaración del fallecimiento presunto ........................................................................ 188
Artículo 90.- Día presuntivo del fallecimiento ................................................................................... 189
Artículo 91.- Entrega de los bienes. Inventario ................................................................................. 190
Artículo 92.- Conclusión de la prenotación ....................................................................................... 191
CAPÍTULO 8 - Fin de la existencia de las personas
Comentarios de Marisa Herrera
Artículo 93.- Principio general............................................................................................................. 192
Artículo 94.- Comprobación de la muerte ......................................................................................... 194
Artículo 95.- Conmoriencia.................................................................................................................. 195
CAPÍTULO 9 - Prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad
Artículo 96.- Medio de prueba............................................................................................................ 196
Artículo 97.- Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero......................................................... 201
Artículo 98.- Falta de registro o nulidad del asiento ......................................................................... 202
Artículo 99.- Determinación de la edad ............................................................................................. 203
CAPÍTULO 10 - Representación y asistencia. Tutela y curatela
SECCIÓN 1ª. REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA
Comentarios de Ángeles Baliero de Burundarena
Artículo 100.- Regla general ................................................................................................................ 205
Artículo 101.- Enumeración ................................................................................................................. 210
Artículo 102.- Asistencia ...................................................................................................................... 213
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Artículo 103.- Actuación del Ministerio Público ................................................................................ 216
XXVIII
SECCIÓN 2ª. TUTELA
Artículo 104.- Concepto y principios generales ................................................................................ 220
Artículo 105.- Caracteres ..................................................................................................................... 224
Artículo 106.- Tutor designado por los padres .................................................................................. 225
Artículo 107.- Tutela dativa .................................................................................................................. 227
Artículo 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo ............................................................................. 229
Artículo 109.- Tutela especial .............................................................................................................. 230
Artículo 110.- Personas excluidas ....................................................................................................... 233
Artículo 111.- Obligados a denunciar ................................................................................................ 235
Artículo 112.- Discernimiento judicial. Competencia........................................................................ 237
Artículo 113.- Audiencia con la persona menor de edad ................................................................ 238
Artículo 114.- Actos anteriores al discernimiento de la tutela ......................................................... 240
Artículo 115.- Inventario y avalúo........................................................................................................ 240
Artículo 116.- Rendición de cuentas. .................................................................................................. 242
ÍNDICE GENERAL
Página
Artículo 117.- Ejercicio ......................................................................................................................... 242
Artículo 118.- Responsabilidad ........................................................................................................... 244
Artículo 119.- Educación y alimentos ................................................................................................. 245
Artículo 120.- Actos prohibidos .......................................................................................................... 246
Artículo 121.- Actos que requieren autorización judicial .................................................................. 248
Artículo 122.- Derechos reales sobre bienes del tutelado. .............................................................. 251
Artículo 123.- Forma de la venta ......................................................................................................... 252
Artículo 124.- Dinero ............................................................................................................................ 253
Artículo 125.- Fideicomiso y otras inversiones seguras .................................................................... 254
Artículo 126.- Sociedad ....................................................................................................................... 255
Artículo 127.- Fondo de comercio ...................................................................................................... 256
Artículo 128.- Retribución del tutor..................................................................................................... 257
Artículo 129.- Cese del derecho a la retribución ............................................................................... 259
Artículo 130.- Deber de rendir cuentas. Periodicidad ...................................................................... 261
Artículo 131.- Rendición final .............................................................................................................. 262
Artículo 132.- Gastos de la rendición ................................................................................................. 264
Artículo 133.- Gastos de la gestión. ................................................................................................... 264
Artículo 134.- Daños............................................................................................................................. 265
Artículo 135.- Causas de terminación de la tutela ............................................................................ 266
Artículo 136.- Remoción del tutor....................................................................................................... 267
Artículo 137.- Suspensión provisoria .................................................................................................. 268
SECCIÓN 3ª. CURATELA
Comentarios de Silvia E. Fernández
Artículo 138.- Normas aplicables ........................................................................................................ 269
Artículo 139.- Personas que pueden ser curadores .......................................................................... 273
Artículo 140.- Persona protegida con hijos ........................................................................................ 278
TÍTULO II - Persona jurídica
CAPÍTULO 1 - Parte general
SECCIÓN 1ª. PERSONALIDAD. COMPOSICIÓN
Artículo 141.- Definición ...................................................................................................................... 282
Artículo 142.- Comienzo de la existencia ........................................................................................... 284
Artículo 143.- Personalidad diferenciada ........................................................................................... 286
Artículo 144.- Inoponibilidad de la personalidad jurídica ............................................................... 288
SECCIÓN 2ª. CLASIFICACIÓN
Artículo 145.- Clases ............................................................................................................................ 289
Artículo 146.- Personas jurídicas públicas .......................................................................................... 290
Artículo 147.- Ley aplicable ................................................................................................................ 290
Artículo 148.- Personas jurídicas privadas .......................................................................................... 292
Artículo 149.- Participación del Estado .............................................................................................. 293
Artículo 150.- Leyes aplicables ............................................................................................................ 294
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Comentarios de Mauricio Boretto
XXIX
ÍNDICE GENERAL
Página
SECCIÓN 3ª. PERSONA JURÍDICA PRIVADA
Artículo 151.- Nombre ......................................................................................................................... 295
Artículo 152.- Domicilio y sede social................................................................................................. 297
Artículo 153.- Alcance del domicilio. Notificaciones ........................................................................ 298
Artículo 154.- Patrimonio ..................................................................................................................... 299
Artículo 155.- Duración ........................................................................................................................ 299
Artículo 156.- Objeto. .......................................................................................................................... 300
Artículo 157.- Modificación del estatuto ............................................................................................ 301
Artículo 158.- Gobierno, administración y fiscalización .................................................................... 302
Artículo 159.- Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario ....................................................... 303
Artículo 160.- Responsabilidad de los administradores.. ................................................................. 306
Artículo 161.- Obstáculos que impiden adoptar decisiones ............................................................ 310
Artículo 162.- Transformación. Fusión. Escisión ................................................................................ 311
Artículo 163.- Causales ........................................................................................................................ 312
Artículo 164.- Revocación de la autorización estatal......................................................................... 313
Artículo 165.- Prórroga......................................................................................................................... 314
Artículo 166.- Reconducción ............................................................................................................... 315
Artículo 167.- Liquidación y responsabilidades ................................................................................. 315
CAPÍTULO 2 - Asociaciones civiles
SECCIÓN 1ª. ASOCIACIONES CIVILES
Artículo 168.- Objeto ........................................................................................................................... 316
Artículo 169.- Forma del acto constitutivo ......................................................................................... 319
Artículo 170.- Contenido ..................................................................................................................... 320
Artículo 171.- Administradores. .......................................................................................................... 320
Artículo 172.- Fiscalización .................................................................................................................. 322
Artículo 173.- Integrantes del órgano de fiscalización ...................................................................... 322
Artículo 174.- Contralor estatal ........................................................................................................... 323
Artículo 175.- Participación en los actos de gobierno ...................................................................... 324
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Artículo 176.- Cesación en el cargo .................................................................................................... 325
XXX
Artículo 177.- Extinción de la responsabilidad ................................................................................. 326
Artículo 178.- Participación en las asambleas .................................................................................... 327
Artículo 179.- Renuncia ....................................................................................................................... 329
Artículo 180.- Exclusión. ...................................................................................................................... 329
Artículo 181.- Responsabilidad ........................................................................................................... 332
Artículo 182.- Intransmisibilidad. ........................................................................................................ 333
Artículo 183.- Disolución...................................................................................................................... 333
Artículo 184.- Liquidador ..................................................................................................................... 334
Artículo 185.- Procedimiento de liquidación ..................................................................................... 334
Artículo 186.- Normas supletorias ...................................................................................................... 335
SECCIÓN 2ª. SIMPLES ASOCIACIONES
Artículo 187.- Forma del acto constitutivo ......................................................................................... 335
Artículo 188.- Ley aplicable. Reenvío ................................................................................................. 336
ÍNDICE GENERAL
Página
Artículo 189.- Existencia. ..................................................................................................................... 336
Artículo 190.- Prescindencia de órgano de fiscalización................................................................... 336
Artículo 191.- Insolvencia..................................................................................................................... 337
Artículo 192.- Responsabilidad de los miembros .............................................................................. 338
CAPÍTULO 3 - Fundaciones
SECCIÓN 1ª. CONCEPTO, OBJETO, MODO DE CONSTITUCIÓN Y PATRIMONIO
Artículo 193.- Concepto ...................................................................................................................... 338
Artículo 194.- Patrimonio inicial .......................................................................................................... 340
SECCIÓN 2ª. CONSTITUCIÓN Y AUTORIZACIÓN
Artículo 195.- Acto constitutivo. Estatuto .......................................................................................... 341
Artículo 196.- Aportes .......................................................................................................................... 344
Artículo 197.- Promesas de donación................................................................................................. 344
Artículo 198.- Cumplimiento de las promesas................................................................................... 345
Artículo 199.- Planes de acción ........................................................................................................... 346
Artículo 200.- Responsabilidad de los fundadores y administradores durante la etapa de gestación ................................................................................................................................................... 346
SECCIÓN 3ª. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
Artículo 201.- Consejo de administración .......................................................................................... 347
Artículo 202.- Derecho de los fundadores ......................................................................................... 347
Artículo 203.- Designación de los consejeros.................................................................................... 348
Artículo 204.- Carácter de los consejeros .......................................................................................... 348
Artículo 205.- Comité ejecutivo .......................................................................................................... 348
Artículo 206.- Carácter honorario del cargo ...................................................................................... 349
Artículo 207.- Reuniones, convocatorias, mayorías, decisiones y actas .......................................... 349
Artículo 208.- Quórum especial .......................................................................................................... 350
Artículo 209.- Remoción del consejo de administración .................................................................. 350
Artículo 210.- Acefalía del consejo de administración ...................................................................... 351
Artículo 212.- Contrato con el fundador o sus herederos ................................................................ 352
Artículo 213.- Destino de los ingresos................................................................................................ 353
SECCIÓN 4ª. INFORMACIÓN Y CONTRALOR
Artículo 214.- Deber de información .................................................................................................. 353
Artículo 215.- Colaboración de las reparticiones oficiales................................................................ 354
SECCIÓN 5ª. REFORMA DEL ESTATUTO Y DISOLUCIÓN
Artículo 216.- Mayoría necesaria. Cambio de objeto. ...................................................................... 354
Artículo 217.- Destino de los bienes................................................................................................... 355
Artículo 218.- Revocación de las donaciones .................................................................................... 356
SECCIÓN 6ª. FUNDACIONES CREADAS POR DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA
Artículo 219.- Intervención del Ministerio Público ............................................................................ 356
Artículo 220.- Facultades del juez ....................................................................................................... 357
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Artículo 211.- Derechos y obligaciones de los integrantes del consejo de administración. ......... 351
XXXI
ÍNDICE GENERAL
Página
SECCIÓN 7ª. AUTORIDAD DE CONTRALOR
Artículo 221.- Atribuciones .................................................................................................................. 357
Artículo 222.- Otras facultades............................................................................................................ 357
Artículo 223.- Cambio de objeto, fusión y coordinación de actividades ........................................ 358
Artículo 224.- Recursos ........................................................................................................................ 359
TÍTULO III - Bienes
Comentarios de Gonzalo Perez Pejcic
CAPÍTULO 1 - Bienes con relación a las personas
y los derechos de incidencia colectiva
SECCIÓN 1ª. CONCEPTOS
Artículo 225.- Inmuebles por su naturaleza........................................................................................ 365
Artículo 226.- Inmuebles por accesión ............................................................................................... 365
Artículo 227.- Cosas muebles.............................................................................................................. 365
Artículo 228.- Cosas divisibles............................................................................................................. 371
Artículo 229.- Cosas principales. ......................................................................................................... 372
Artículo 230.- Cosas accesorias........................................................................................................... 372
Artículo 231.- Cosas consumibles ....................................................................................................... 376
Artículo 232.- Cosas fungibles ............................................................................................................ 379
Artículo 233.- Frutos y productos........................................................................................................ 382
Artículo 234.- Bienes fuera del comercio ........................................................................................... 384
SECCIÓN 2ª. BIENES CON RELACIÓN A LAS PERSONAS
Artículo 235.- Bienes pertenecientes al dominio público................................................................. 385
Artículo 236.- Bienes del dominio privado del Estado ..................................................................... 390
Artículo 237.- Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce ........................... 393
Artículo 238.- Bienes de los particulares ............................................................................................ 397
Artículo 239.- Aguas de los particulares ............................................................................................ 397
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
SECCIÓN 3ª. BIENES CON RELACIÓN A LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA
XXXII
Artículo 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes .......................... 402
Artículo 241.- Jurisdicción ................................................................................................................... 402
CAPÍTULO 2 - Función de garantía
Artículo 242.- Garantía común ............................................................................................................ 406
Artículo 243.- Bienes afectados directamente a un servicio público ............................................... 406
CAPÍTULO 3 - Vivienda
Artículo 244.- Afectación ..................................................................................................................... 410
Artículo 245.- Legitimados .................................................................................................................. 413
Artículo 246.- Beneficiarios .................................................................................................................. 415
Artículo 247.- Habitación efectiva ....................................................................................................... 415
Artículo 248.- Subrogación real........................................................................................................... 417
Artículo 249.- Efecto principal de la afectación ................................................................................. 418
ÍNDICE GENERAL
Página
Artículo 250.- Transmisión de la vivienda afectada ........................................................................... 421
Artículo 251.- Frutos ............................................................................................................................. 421
Artículo 252.- Créditos fiscales ............................................................................................................ 423
Artículo 253.- Deberes de la autoridad de aplicación ...................................................................... 424
Artículo 254.- Honorarios..................................................................................................................... 424
Artículo 255.- Desafectación y cancelación de la inscripción ........................................................... 425
Artículo 256.- Inmueble rural ............................................................................................................... 428
TÍTULO IV - Hechos y actos jurídicos
CAPÍTULO 1 - Disposiciones generales
Comentarios de María Isabel Benavente
Artículo 257.- Hecho jurídico............................................................................................................... 428
Artículo 258.- Simple acto lícito .......................................................................................................... 431
Artículo 259.- Acto jurídico .................................................................................................................. 432
Artículo 260.- Acto voluntario. ............................................................................................................ 435
Artículo 261.- Acto involuntario .......................................................................................................... 436
Artículo 262.- Manifestación de la voluntad ...................................................................................... 438
Artículo 263.- Silencio como manifestación de la voluntad ............................................................. 441
Artículo 264.- Manifestación tácita de voluntad ................................................................................ 442
CAPÍTULO 2 - Error como vicio de la voluntad
Artículo 265.- Error de hecho .............................................................................................................. 443
Artículo 266.- Error reconocible .......................................................................................................... 445
Artículo 267.- Supuestos de error esencial ........................................................................................ 447
Artículo 268.- Error de cálculo ............................................................................................................. 449
Artículo 269.- Subsistencia del acto ................................................................................................... 450
Artículo 270.- Error en la declaración ................................................................................................. 451
CAPÍTULO 3 - Dolo como vicio de la voluntad
Artículo 272.- Dolo esencial ................................................................................................................ 454
Artículo 273.- Dolo incidental ............................................................................................................. 456
Artículo 274.- Sujetos. .......................................................................................................................... 457
Artículo 275.- Responsabilidad por los daños causados .................................................................. 457
CAPÍTULO 4 - Violencia como vicio de la voluntad
Artículo 276.- Fuerza e intimidación ................................................................................................... 458
Artículo 277.- Sujetos ........................................................................................................................... 461
Artículo 278.- Responsabilidad por los daños causados .................................................................. 462
CAPÍTULO 5 - Actos jurídicos
SECCIÓN 1ª. OBJETO DEL ACTO JURÍDICO
Artículo 279.- Objeto .......................................................................................................................... 462
Artículo 280.- Convalidación ............................................................................................................... 465
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Artículo 271.- Acción y omisión dolosa .............................................................................................. 452
XXXIII
ÍNDICE GENERAL
Página
SECCIÓN 2ª. CAUSA DEL ACTO JURÍDICO
Artículo 281.- Causa ............................................................................................................................. 466
Artículo 282.- Presunción de causa ..................................................................................................... 468
Artículo 283.- Acto abstracto .............................................................................................................. 469
SECCIÓN 3ª. FORMA Y PRUEBA DEL ACTO JURÍDICO
Artículo 284.- Libertad de formas ....................................................................................................... 470
Artículo 285.- Forma impuesta ............................................................................................................ 472
Artículo 286.- Expresión escrita........................................................................................................... 473
Artículo 287.- Instrumentos privados y particulares no firmados ..................................................... 474
Artículo 288.- Firma .............................................................................................................................. 475
SECCIÓN 4ª. INSTRUMENTOS PÚBLICOS
Comentarios de Ángeles Baliero de Burundarena
Artículo 289.- Enunciación .................................................................................................................. 477
Artículo 290.- Requisitos del instrumento público ............................................................................ 479
Artículo 291.- Prohibiciones ............................................................................................................... 482
Artículo 292.- Presupuestos ................................................................................................................. 483
Artículo 293.- Competencia. ............................................................................................................... 485
Artículo 294.- Defectos de forma ....................................................................................................... 485
Artículo 295.- Testigos inhábiles ......................................................................................................... 486
Artículo 296.- Eficacia probatoria........................................................................................................ 487
Artículo 297.- Incolumidad formal ..................................................................................................... 489
Artículo 298.- Contradocumento ........................................................................................................ 489
SECCIÓN 5ª. ESCRITURA PÚBLICA Y ACTA
Artículo 299.- Escritura pública. Definición ........................................................................................ 490
Artículo 300.- Protocolo ....................................................................................................................... 493
Artículo 301.- Requisitos ...................................................................................................................... 494
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Artículo 302.- Idioma ........................................................................................................................... 496
Artículo 303.- Abreviaturas y números ............................................................................................... 496
Artículo 304.- Otorgante con discapacidad auditiva ........................................................................ 497
Artículo 305.- Contenido ..................................................................................................................... 498
Artículo 306.- Justificación de identidad............................................................................................ 501
Artículo 307.- Documentos habilitantes ............................................................................................. 502
Artículo 308.- Copias o testimonios ................................................................................................... 505
Artículo 309.- Nulidad ......................................................................................................................... 506
Artículo 310.- Actas ............................................................................................................................. 507
Artículo 311.- Requisitos de las actas notariales ............................................................................... 508
Artículo 312.- Valor probatorio ............................................................................................................ 511
SECCIÓN 6ª. INSTRUMENTOS PRIVADOS Y PARTICULARES
Comentarios de Adrián Ricordi
Artículo 313.- Firma de los instrumentos privados ............................................................................ 512
Artículo 314.- Reconocimiento de la firma ........................................................................................ 514
XXXIV
ÍNDICE GENERAL
Página
Artículo 315.- Documento firmado en blanco ................................................................................... 516
Artículo 316.- Enmiendas..................................................................................................................... 517
Artículo 317.- Fecha cierta ................................................................................................................... 518
Artículo 318.- Correspondencia .......................................................................................................... 519
Artículo 319.- Valor probatorio ........................................................................................................... 524
SECCIÓN 7ª. CONTABILIDAD Y ESTADOS CONTABLES
Comentarios de Adrián Ricordi y Aldo M. Di Vito
Artículo 320.- Obligados ..................................................................................................................... 524
Artículo 321.- Modo de llevar la contabilidad ................................................................................... 529
Artículo 322.- Registros indispensables ............................................................................................. 530
Artículo 323.- Libros ............................................................................................................................. 531
Artículo 324.- Prohibiciones. ............................................................................................................... 532
Artículo 325.- Forma de llevar los registros ....................................................................................... 532
Artículo 326.- Estados contables ........................................................................................................ 533
Artículo 327.- Diario ............................................................................................................................. 534
Artículo 328.- Conservación ................................................................................................................ 534
Artículo 329.- Actos sujetos a autorización ........................................................................................ 535
Artículo 330.- Eficacia probatoria........................................................................................................ 536
Artículo 331.- Investigaciones ............................................................................................................. 537
CAPÍTULO 6 - Vicios de los actos jurídicos
SECCIÓN 1ª. LESIÓN
Comentarios de María Isabel Benavente
Artículo 332.- Lesión ........................................................................................................................... 538
SECCIÓN 2ª. SIMULACIÓN
Artículo 333.- Caracterización ............................................................................................................. 541
Artículo 334.- Simulación lícita e ilícita ............................................................................................... 543
Artículo 336.- Acción de terceros........................................................................................................ 546
Artículo 337.- Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar ........................................................ 547
SECCIÓN 3ª. FRAUDE
Artículo 338.- Declaración de inoponibilidad .................................................................................... 549
Artículo 339.- Requisitos ..................................................................................................................... 551
Artículo 340.- Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar ........................................................ 552
Artículo 341.- Extinción de la acción. ................................................................................................. 554
Artículo 342.- Extensión de la inoponibilidad.................................................................................... 554
CAPÍTULO 7 - Modalidades de los actos jurídicos
SECCIÓN 1ª. CONDICIÓN
Artículo 343.- Alcance y especies ....................................................................................................... 555
Artículo 344.- Condiciones prohibidas ............................................................................................... 557
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Artículo 335.- Acción entre las partes. Contradocumento ............................................................... 544
Artículo 345.- Inejecución de la condición ......................................................................................... 560
XXXV
ÍNDICE GENERAL
Página
Artículo 346.- Efecto ............................................................................................................................ 561
Artículo 347.- Condición pendiente ................................................................................................... 562
Artículo 348.- Cumplimiento de la condición suspensiva y resolutoria ........................................... 563
Artículo 349.- No cumplimiento de la condición suspensiva ........................................................... 564
SECCIÓN 2ª. PLAZO
Artículo 350.- Especies......................................................................................................................... 565
Artículo 351.- Beneficiario del plazo ................................................................................................... 566
Artículo 352.- Pago anticipado............................................................................................................ 567
Artículo 353.- Caducidad del plazo .................................................................................................... 568
SECCIÓN 3ª. CARGO
Artículo 354.- Cargo. Especies. Presunción ....................................................................................... 569
Artículo 355.- Tiempo de cumplimiento. Prescripción .................................................................... 571
Artículo 356.- Transmisibilidad ............................................................................................................ 572
Artículo 357.- Cargo prohibido ........................................................................................................... 573
CAPÍTULO 8 - Representación
Comentarios de Christian Pettis y María Isabel Benavente
SECCIÓN 1ª. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 358.- Principio. Fuentes ......................................................................................................... 574
Artículo 359.- Efectos ........................................................................................................................... 576
Artículo 360.- Extensión ....................................................................................................................... 576
Artículo 361.- Limitaciones .................................................................................................................. 577
SECCIÓN 2ª. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
Artículo 362.- Caracteres ..................................................................................................................... 578
Artículo 363.- Forma ............................................................................................................................ 579
Artículo 364.- Capacidad ..................................................................................................................... 579
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Artículo 365.- Vicios.............................................................................................................................. 580
XXXVI
Artículo 366.- Actuación en ejercicio del poder ................................................................................ 581
Artículo 367.- Representación aparente ............................................................................................. 582
Artículo 368.- Acto consigo mismo..................................................................................................... 583
Artículo 369.- Ratificación ................................................................................................................... 584
Artículo 370.- Tiempo de la ratificación ............................................................................................. 584
Artículo 371.- Manifestación de la ratificación ................................................................................... 585
Artículo 372.- Obligaciones y deberes del representante ................................................................ 586
Artículo 373.- Obligaciones y deberes del representado ................................................................. 588
Artículo 374.- Copia ............................................................................................................................. 588
Artículo 375.- Poder conferido en términos generales y facultades expresas ............................... 589
Artículo 376.- Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación............................ 590
Artículo 377.- Sustitución ..................................................................................................................... 591
Artículo 378.- Pluralidad de representantes ...................................................................................... 592
ÍNDICE GENERAL
Página
Artículo 379.- Apoderamiento plural .................................................................................................. 592
Artículo 380.- Extinción ........................................................................................................................ 593
Artículo 381.- Oponibilidad a terceros ............................................................................................... 595
CAPÍTULO 9 - Ineficacia de los actos jurídicos
Comentarios de María Isabel Benavente
SECCIÓN 1ª. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 382.- Categorías de ineficacia............................................................................................... 596
Artículo 383.- Articulación ................................................................................................................... 597
Artículo 384.- Conversión .................................................................................................................... 599
Artículo 385.- Acto indirecto ............................................................................................................... 600
SECCIÓN 2ª. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
Artículo 386.- Criterio de distinción .................................................................................................... 601
Artículo 387.- Nulidad absoluta. Consecuencias............................................................................... 603
Artículo 388.- Nulidad relativa. Consecuencias ................................................................................ 604
SECCIÓN 3ª. NULIDAD TOTAL Y PARCIAL
Artículo 389.- Principio. Integración ................................................................................................... 606
SECCIÓN 4ª. EFECTOS DE LA NULIDAD
Artículo 390.- Restitución..................................................................................................................... 607
Artículo 391.- Hechos simples ............................................................................................................. 608
Artículo 392.- Efectos respecto de terceros en cosas registrables .................................................. 609
SECCIÓN 5ª. CONFIRMACIÓN
Artículo 393.- Requisitos ..................................................................................................................... 610
Artículo 394.- Forma ............................................................................................................................ 612
Artículo 395.- Efecto retroactivo ......................................................................................................... 614
Artículo 396.- Efectos del acto inoponible frente a terceros ............................................................ 615
Artículo 397.- Oportunidad para invocarla ........................................................................................ 617
TÍTULO V - Transmisión de los derechos
Comentarios de Gonzalo Perez Pejcic
Artículo 398.- Transmisibilidad ............................................................................................................ 618
Artículo 399.- Regla general ............................................................................................................... 618
Artículo 400.- Sucesores ...................................................................................................................... 622
Índice temático .................................................................................................. 625
•
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
SECCIÓN 6ª. INOPONIBILIDAD
XXXVII
LEY 26.994
•
Sanción: 1 de octubre de 2014
Promulgación: 7 de octubre de 2014
Publicación: 8 de octubre de 2014
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.
sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1°.- Apruébase el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo I
integra la presente ley.
ARTICULO 2°.- Apruébase el Anexo II que integra la presente ley, y dispónese la sustitución de los artículos de las leyes indicadas en el mismo, por los textos que para cada caso
se expresan.
ARTICULO 3°.- Deróganse las siguientes normas:
a. Las leyes Nros. 11.357, 13.512, 14.394, 18.248, 19.724, 19.836, 20.276, 21.342 —con
excepción de su artículo 6°—, 23.091, 25.509 y 26.005;
b. La Sección IX del Capítulo II —artículos 361 a 366— y el Capítulo III de la ley 19.550,
t.o. 1984;
c. Los artículos 36, 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias;
e. Los artículos 1° a 26 de la ley 24.441;
f. Los Capítulos I —con excepción del segundo y tercer párrafos del artículo 11—
y III —con excepción de los párrafos segundo y tercero del artículo 28— de la ley
25.248;
g. Los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356.
ARTICULO 4°.- Deróganse el Código Civil, aprobado por la ley 340, y el Código de
Comercio, aprobado por las leyes Nros. 15 y 2.637, excepto los artículos 891, 892, 907,
919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631
a 678 de la ley 20.094, facultándose al Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos
de la citada ley en virtud de la incorporación de las normas precedentes.
ARTICULO 5°.- Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran
incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
d. El artículo 37 del decreto 1798 del 13 de octubre de 1994;
1
ÍNDICE GENERAL
artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que complementan al
Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por el artículo 1° de la presente.
ARTICULO 6°.- Toda referencia al Código Civil o al Código de Comercio contenida en
la legislación vigente debe entenderse remitida al Código Civil y Comercial de la Nación
que por la presente se aprueba.
ARTICULO 7°.- La presente ley entrará en vigencia el 1° de agosto de 2015. (1)
ARTICULO 8°.- Dispónense como normas complementarias de aplicación del Código
Civil y Comercial de la Nación, las siguientes:
Primera. “En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se
hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede
solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la
separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el
del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista
por tres (3) días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación.”
Segunda. “Se consideran justos motivos y no requieren intervención judicial para el cambio de prenombre y apellido, los casos en que existe una sentencia de adopción simple o
plena y aun si la misma no hubiera sido anulada, siempre que se acredite que la adopción
tiene como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio
del terrorismo de Estado.” (Corresponde al artículo 69 del Código Civil y Comercial de la
Nación).
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ARTICULO 9°.- Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y
Comercial de la Nación, las siguientes:
2
Primera. “Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria
de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para
el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial.” (Corresponde al artículo 18 del
Código Civil y Comercial de la Nación).
Segunda. “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial.”
(Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Tercera. “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la
Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del
hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre
a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el
acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo
(1) Texto sustituido por art. 1° de la ley 27.077, BO 19/12/2014.
DECRETO 1795/2014
constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre
o del padre que no figura en dicha acta.” (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro
Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación).
Cuarta. “La responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios por los hechos y
omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto de una ley especial.”
(Corresponde a los artículos 1764, 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial de la Nación).
ARTICULO 10.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES,
EL PRIMER DÍA DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE.
Firmantes: Amado Boudou - Julián A. Domínguez - Lucas Chedrese - Juan H. Estrada
•
DECRETO 1795/2014
Promúlgase la ley 26.994.
Bs. As., 07/10/2014
POR TANTO:
Téngase por ley de la Nación 26.994 cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
Firmantes: Cristina Fernández de Kirchner - Jorge M. Capitanich - Julio Alak
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
•
3
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN
COMENTADO
•
TÍTULO PRELIMINAR(*)
CAPÍTULO 1
Derecho
ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con
la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que
la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes
o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
El Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) inaugura su texto con un articulado que
constituye la columna vertebral del instrumento legal más importante del derecho privado. Este primer artículo coloca al CCyC en su justo lugar, ser parte de un sistema jurídico
que debe respetar principios y derechos contenidos en instrumentos jurídicos de mayor
jerarquía, que son los que cumplen dos funciones fundamentales: 1) sentar las bases axiológicas sobre las cuales se estructura el CCyC; 2) servir de guía para resolver los casos que
se presenten mediante la aplicación de diferentes fuentes: a) leyes aplicables (el propio
CCyC, en primer lugar, y las leyes complementarias) que deben, precisamente, estar en
total consonancia con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que el país sea parte —ya sea que tengan jerarquía constitucional derivada, como los instrumentos que enumera el art. 75, inc. 22; que adquieran tal lugar por una mayoría especial,
como lo prevé la misma normativa como aconteció en el 2014 con la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD), según lo establece la
ley 27.044; o que no tengan tal jerarquía, pero sean ratificados por el Estado argentino—; y
b) en un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbres en las siguientes condiciones: i) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, ii) en situaciones no regladas legalmente; y
iii) siempre que no sean contrarios a derecho.
Como bien dice el título que ostenta este primer articulado, Fuentes y aplicación, tales
fuentes deben aplicarse teniéndose en cuenta la finalidad de la norma; de este modo, se
recepta como uno de los principios de interpretación, el principio teleológico, cuestión
(*) Comentarios a los arts. 1° a 18 elaborados por Marisa Herrera y Gustavo Caramelo.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
5
ART. 1º.- FUENTES Y APLICACIÓN
que se complementa con lo dispuesto en el art. 2°. En otras palabras, el círculo referido
a los principios interpretativos para resolver los casos civiles y comerciales a nivel general
—y más allá de las regulaciones específicas de ciertas normativas como, por ejemplo, el
art. 963 que establece un orden de prelación sobre las normas aplicables a los contratos—
se cierra con lo previsto en el próximo articulado; de allí que para lo relativo a la aplicación
del derecho —denominación que ostenta el Capítulo 1 del Título Preliminar y que es más
amplia que la noción de ley que adoptaba el Código Civil derogado (en adelante, CC)—
deban analizarse de manera conjunta e integral los dos primeros articulados.
Por otra parte, cabe destacar que la norma en análisis abre el Título Preliminar, lo cual no
es un dato menor: como bien se ha afirmado, ”Una de las funciones que puede cumplir
un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general
a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que
sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y
de integración de lagunas”. (1)
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales, básicas y fundamentales
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La obligada perspectiva de derechos humanos ha significado una verdadera revolución
en los diferentes subsistemas que integran la sociedad, cuyo eje central es la persona
humana y la satisfacción de sus derechos. Uno de los sistemas sobre el que ha impactado
de manera directa es el legal. Así, los instrumentos de derechos humanos —con jerarquía
constitucional desde 1994— han conminado a revisar de manera crítica todo el plexo
normativo inferior. El Código Civil no ha estado ajeno a este movimiento, a tal punto que
la célebre frase ”La ley no es el techo del ordenamiento jurídico”, perteneciente a uno de
los recordados maestros del derecho constitucional, no por casualidad, (2) involucraba un
conflicto de familia. Esto ha dado lugar al conocido ”derecho civil constitucionalizado” o,
en palabras de Mosset Iturraspe, a una suerte de “publicización del derecho privado”. (3)
6
Esta realidad jurídica ha superado un debate auténtico, mantenido entre dos colosos de
nuestra historia jurídica: Alberdi y Vélez Sarsfield. El primero le recriminaba al segundo
que el CC no había tenido en cuenta —o, en palabras más coloquiales pero elocuentes,
le había dado la espalda— a la Carta Magna. En este sentido, sostuvo Alberdi: “La democracia entiende los derechos de un modo, la aristocracia de otro, y la autocracia de
otro. Tomad por ejemplo el derecho relativo personal de autoridad paterna, o el derecho
relativo real de sucesión hereditaria, y veréis que cada legislación civil lo entiende de
diversos modos, según el principio de su régimen político y social. No puede la Constitución política ir hacia el sur, y el Código Civil hacia el norte”; y agrega: “La dirección debe
ser común como lo es su objeto y mira. Si la democracia es la mente de la Constitución, la
democracia debe ser la mente del Código Civil. No podéis cambiar el orden político sin
cambiar el orden social y civil en el mismo sentido, porque lejos de ser independientes y
ajenos uno de otro, son dos aspectos de un mismo hecho”. Tal era la importancia que le
(1) LORENZETTI, RICARDO L., ”Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación”, en LL 2012-C, p. 581.
(2) BIDART CAMPOS, GERMÁN, ”La ley no es el techo del ordenamiento jurídico (Una muy buena sentencia
de adopción)”, en LL 1997-F-145.
(3) MOSSET ITURRASPE, JORGE, Derecho Civil Constitucional, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2011.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 1 - DERECHO
ART. 1º
otorgaba Alberdi al CC desde la perspectiva constitucional, que decía que se trataba de
una “Constitución Civil”.
Esta disociación entre la Constitución Nacional y el CC es saldada en el CCyC, que no solo
ha tenido en cuenta a la Carta Magna y a los tratados de derechos humanos que ella incorpora y eleva con jerarquía constitucional en la Reforma de 1994 (art. 75, inc. 22), sino también a
un corpus iuris más extenso, al que se conoce bajo el nombre de “bloque de la constitucionalidad federal”, (4) que es la principal fuente o “fuente de fuentes” del CCyC.
Para comprender la dimensión, significado e implicancias de edificar un CCyC sobre la
base o pilares constitucionales-convencionales, resulta ineludible apelar a dos piezas legales claves, útiles para comprender cuáles han sido las fuentes de inspiración de la legislación civil y comercial y, a la par, entender que su rumbo no podía ser otro que el que ha
tomado. Ellas son: 1) el decreto 191/2011, que crea la Comisión redactora del Anteproyecto, antecedente directo del nuevo texto, y 2) los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, donde se explicitan cuáles son los “valores axiológicos”
que lo sostienen y que, a la par, constituyen instrumentos básicos para su interpretación
desde una obligada perspectiva integral y armónica (art. 2° CCyC).
2.1.1. El decreto 191/2011
Si bien en los considerandos de esta normativa se explicitan las razones por las cuales era
necesario modificar, modernizar y aggiornar la legislación civil y comercial, va más allá de
eso, al sentar las bases sobre las cuáles se debe llevar adelante este proceso intelectual.
La evidente incompatibilidad entre derecho (CC) y sociedad es una de las tantas preocupaciones sinceras puestas de resalto en el decreto 191/2011, constituyéndose en puntapié inicial para reformar de manera integral el Código Civil y, de paso, unificarlo con el
Código de Comercio, en la misma línea que lo proponían intentos reformistas anteriores
como el de 1998. Aquí se esgrimen varias razones de por qué reformar la legislación civil,
entre las que se destacan:
futuros demandaran. Que durante muchos años, este proceso se realizó a través de
numerosas leyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de los CCyC
de la Nación. Que esta obra llevada a cabo a través de la mencionada legislación
especial, produjo una modificación del ordenamiento lógico y de la estructura de
principios y reglas existentes en los Códigos referidos”. ¿Acaso sería posible sostener que la Ley 26.618 de Matrimonio Igualitario —por dar uno de los tantísimos
ejemplos— responde a la misma lógica interna que campeaba el Código Civil originario? Incluso no hace falta ir a un ejemplo que para algunos podría resultar un tanto
extremo o, más bien, sensible, ya que involucra el principio de igualdad en razón de
la orientación sexual. Tampoco la Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes responde a la lógica del CC, ya que promueve el principio de autonomía progresiva, es decir, la aceptación de que, como acontece en la
realidad, a medida que van adquiriendo mayor grado de madurez, los niños pueden
ejercer por sí mismos determinados hechos o actos jurídicos —en especial, aquellos
(4) Este concepto es utilizado por la Corte Federal a partir del 2000 en varios precedentes como, por
ejemplo, el caso “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”, 03/05/2005; “Llerena, Horacio Luis s/ abuso
de armas y lesiones”, 17/05/2005; y “Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio
calificado por el vínculo y por alevosía —causa N° 120/02—”, 08/08/2006, entre tantos otros.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
a. “Que el codificador previó la necesidad de incorporar las reformas que los tiempos
7
ART. 1º.- FUENTES Y APLICACIÓN
relacionados con sus derechos personalísimos, como los relativos al cuidado del
propio cuerpo—, en el marco de un Código Civil que de manera rígida recepta un
régimen de capacidad/incapacidad civil en el que las personas menores de edad
son consideradas “incapaces” y, en el mejor de los casos, menores adultos (de 14
años en adelante) con severas limitaciones a la capacidad de ejercicio. Esta tensión
cada vez más profunda entre el Código Civil y las legislaciones especiales, que supuestamente lo complementaban, pero que en verdad modificaban el texto civil
porque se fundaban en concepciones más contemporáneas y realistas, asentadas
en la doctrina de derechos humanos, fue un argumento de peso para comprender
por qué la necesidad de cambiar.
b. “Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas
décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas”
y que “En este sentido cabe destacar la reforma Constitucional del año 1994, con
la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la Jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios normativos”. Esta expresa mención al llamado
“bloque de la constitucionalidad federal”, con el peso o relevancia que ostenta
sobre todo el ordenamiento jurídico infra, no solo aparece expresamente en los
Fundamentos del Anteproyecto, como se sintetizará en breve, sino que es señalado
como un argumento central para la elaboración de un nuevo texto civil y comercial,
que debe necesariamente estructurarse sobre los grandes avances que ha tenido
el derecho privado a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos y
del desarrollo jurisprudencial que se ha derivado de esta mirada, tanto en el orden
nacional como internacional. En este sentido, no se puede dejar de lado todo el
avance y la consolidación doctrinaria y jurisprudencial respecto del lugar que este
ocupa en los ordenamientos jurídicos nacionales, la interpretación que se haga de
ellos, y los aportes provenientes tanto del ámbito internacional como regional de
los derechos humanos. En otras palabras, esta doble fuente suprema constitucionalconvencional, constituye un bloque normativo e interpretativo de máxima jerarquía
que sienta las bases y, a la vez, condiciona toda regulación o solución jurídica que se
le otorgue a los conflictos sociojurídicos.
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2.1.2. Fundamentos del Anteproyecto
8
El Anteproyecto de reforma del CCyC es, como antecedente directo del nuevo texto
civil y comercial, una pieza interpretativa de suma relevancia para desentrañar cuáles son
los cimientos sobre los que el CCyC se edifica, lo que queda claramente explicitado en
sus Fundamentos. Como se verá, estos son hábiles y centrales para la interpretación del
primer articulado del nuevo texto normativo —que se refiere, justamente, a las Fuentes o
principios del derecho privado—. Sucede que si las leyes aplicables lo deben ser “conforme” —es decir, a tono, en consonancia o en respeto— Constitución Nacional (en adelante, CN) y los tratados de derechos humanos en que el Estado sea parte, ello significa un
diálogo inescindible, fluido y permanente entre el derecho constitucional-convencional y
el derecho privado. En otros términos, los cambios, desarrollo y avances que acontezcan
en el primero repercuten de manera directa en el segundo. De allí que el CCyC —tanto
en lo relativo a sus fuentes como a su aplicación— se encuentre interpelado de manera
constante y continua por la obligada perspectiva constitucional-convencional. Ello es expresado por la Comisión redactora en los Fundamentos: “Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para
decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 1 - DERECHO
ART. 1º
primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los
tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera
relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que
se refiere el artículo segundo”.
Como se expondrá de manera harto sintética en el próximo apartado, referido al lugar
que se le otorga a la jurisprudencia regional —en particular, a la emanada de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)—, otro de los aspectos valorativos es
que el CCyC es un “Código con identidad latinoamericana”. En tal sentido, se advierte
que “Existe una concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano. Este
es un cambio relevante, toda vez que la historia revela la extraordinaria influencia de la
tradición romana e hispánica, y luego francesa, a partir de la codificación. El Código Civil
francés, sancionado por ley del 21 de marzo de 1804, influyó con sus criterios en los códigos
de Europa (Italia, 1865; Portugal, 1867 y España, 1889) y América (Quebec, 1866; Luisiana,
1870; Perú, 1852; Chile, 1857; Argentina, 1871 y Brasil, 1917). Esta tradición ha sido muy
importante durante toda la historia del derecho argentino y la hemos respetado en sus aspectos esenciales. Sin embargo, también hemos incorporado nociones propias de la cultura
latinoamericana así como una serie de criterios que se consideran comunes a la región”.
Otro de los pilares sobre el cual se elaboró el CCyC, y que la obligada perspectiva constitucional-convencional seguramente irá actualizando con el paso del tiempo, es ser un
“Código de la igualdad”. En este sentido, se asevera: “Los textos vigentes regulan los
derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los
vulnerables”. A la par, se define al CCyC como un “Código basado en un paradigma no
discriminatorio”, siendo que “En la tradición histórica, el sujeto del derecho privado ha
sido el hombre. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios,
sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. En los textos
proyectados aparecen la mujer, el niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción
sistemática hasta el momento”.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Los aspectos valorativos que auspician el CCyC en su construcción y en la interpretación
que de él se lleve adelante son explicitados en los Fundamentos del Anteproyecto, siendo
uno de ellos, y de manera precisa, la “constitucionalización del derecho privado”, al cual
se hace mención, en otros términos, en el art. 1°: “La mayoría de los códigos existentes se
basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y
los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se
ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de
los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de
las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes
ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”. Se trata, nada más
ni nada menos, que de un modo diferente de razonar, fundado más en la ponderación que
en la subsunción como método tradicional de pensar el derecho.
9
ART. 1º.- FUENTES Y APLICACIÓN
También se reconoce una doble vertiente de los derechos, totalmente compatibles
entre sí, encontrándose ambos presentes en el CCyC, ya que es un “Código de los
derechos individuales y colectivos”. En tal sentido, se reconoce que “En su mayoría,
los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los derechos individuales.
El Anteproyecto da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva,
en consonancia con la Constitución Nacional. Esto tiene un impacto significativo en el
modo de relacionamiento con los recursos naturales y es coherente con el actual derecho brasileño”.
El último valor axiológico que cabe destacar en su carácter de principal inspirador de la
gran mayoría de las modificaciones radicales que introduce el CCyC en el campo de las
relaciones de familia, es que se trata de un “Código para una sociedad multicultural”.
Justamente, se reconoce que “En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se
pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en
cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales;
en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por
el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las
uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no
significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas
de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una
sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede
desatender”. La idea de multiculturalidad se vincula con dos nociones básicas que están
ínsitas y muy presentes en gran parte del CCyC: pluralismo y realidad. De allí, y siempre
desde la necesaria visión sistémica, es entendible la preocupación que se manifiesta en el
artículo en análisis acerca de la resolución de los casos; es decir, de los conflictos que se
plantean en la sociedad.
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2.2. Dinamismo constitucional-convencional
10
Los valores axiológicos mencionados —y los demás que también se explicitan en los Fundamentos del Anteproyecto, antecedente directo del CCyC— se fundan en principios y
derechos de derechos humanos y se derivan de manera directa de la Constitución Nacional y de los tratados de derechos humanos en los que el Estado es parte. De este modo,
se refuerza el diálogo expreso entre la CN y el CCyC, postura totalmente contraria a la
adoptada por el CC.
Se trata de un diálogo que se fortalece, amplía y actualiza de manera constante a la luz
del desarrollo jurisprudencial internacional, regional y constitucional, al interpretar de
manera dinámica los diferentes casos que se van planteando en el ámbito civil y comercial, en el marco de un régimen jurídico en el que cada juez debe llevar adelante un
constante control de constitucionalidad-convencionalidad de las leyes, sea a instancia
de parte interesada o de oficio. Al respecto, cabe traer a colación, entre tantos, al fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) del caso “Rodríguez
Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios” en el que se
sostuvo: “Que en diversas ocasiones posteriores la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente ‘Almonacid‘. En
efecto, en el caso ‘Trabajadores Cesados del Congreso‘ precisó que los órganos del
Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 1 - DERECHO
ART. 1º
‘de convencionalidad‘ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana
[‘Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú‘, del 24 de
noviembre de 2006, parágrafo 128]”. (5)
Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha sido elocuente al destacar en varios
precedentes cuál es el lugar que se le debe dar a la jurisprudencia regional, en especial,
a la que emana de la Corte IDH que integra el mencionado “bloque de la constitucionalidad federal”. En este sentido, la CSJN en el caso “Mazzeo”, del 13/07/2007, (6) ha enfatizado que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH)”, y que ello importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes
constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también
para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección
de los derechos humanos” (cons. 20); como así también el valor de sus Recomendaciones (7) y Opiniones Consultivas.
De este modo, la aludida “constitucionalización del derecho privado”, además de ampliar
—de manera humanizada— el horizonte del derecho privado, interpela a los operadores
jurídicos a profundizar y extender el conocimiento a desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales extra civiles y comerciales, interpretando de manera permanente si la legislación
infraconstitucional respeta reglas, principios y valores de derechos humanos, y a la par,
cómo debe ser la labor interpretativa ante las lógicas lagunas del derecho, sobre todo
ante una sociedad que cada vez es más dinámica.
(5) CSJN, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios”, 27/11/2012,
cons. 12, [en línea] http://www.infojus.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonomabuenos-aires-rodriguez-pereyra-jorge-luis-otra-ejercito-argentino-danos-perjuicios-fa120002162012-11-27/123456789-612-0002-1ots-eupmocsollaf, consultado el 08/02/2015.
(7) La Corte Federal en el caso “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional - Ministerio de
Relaciones Exteriores - Provincia del Chubut”, 06/08/2013, afirmó: “Las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos —en el caso, Informe 30/97—, aun cuando en el marco
del procedimiento de peticiones individuales no tienen un valor obligatorio equivalente al de las
sentencias de la Corte Interamericana, tienen valor para motivar acciones del Estado Argentino; otra
conclusión no solo prescindiría del contexto del tratado sino que iría contra su objeto y fin, al optar
por la interpretación que tiende a debilitar y quitar ‘efecto útil’ al sistema de peticiones individuales
consagrado en los arts. 44 a 51 del Pacto, sin tener en cuenta que ‘el sistema mismo de la CADH
está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo’ (del voto del Doctor Petracchi). La aplicación del principio de buena fe, que rige la actuación
del Estado argentino en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, y la calidad de los
argumentos y la autoridad de quien emanan, llevan a considerar que los informes y las opiniones de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituyen criterios jurídicos valiosos de implementación, interpretación y de ordenación valorativa de las cláusulas de la CADH, que deben ser
tomados en cuenta para adoptar decisiones en el derecho interno, aun cuando sólo las decisiones de
la Corte Interamericana son ejecutables en los términos del art. 68 de la CADH” (del voto del Doctor
Maqueda). Ver CSJN, “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional - Ministerio de Relaciones
Exteriores - Provincia del Chubut”, 06/08/2013, en JA, 11/09/2013; ALBANESE, SUSANA, “El valor de las
recomendaciones de la Comisión Interamericana”, AbeledoPerrot, AR/JUR/38982/2013.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
(6) CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”,13/07/2007, [en línea]
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=1951, consultado el
06/02/2015.
11
ART. 1º.- FUENTES Y APLICACIÓN
2.3. Las fuentes del derecho
La primera distinción que cabe esgrimir se refiere a un cambio de denominación. Veamos:
el Título I del CC se denominaba “De las leyes”, en cambio el Capítulo 1 del Título Preliminar que se inaugura con el articulado en análisis se denomina “Derecho”, es decir, se
utiliza una noción mucho más amplia. Justamente, las fuentes del derecho no son solo las
leyes; tal es así que el propio art. 1° se refiere —con ciertas limitaciones, especificidades o
requisitos— a los “usos, prácticas y costumbres”.
En este mismo sentido de carácter ampliatorio, Néstor Caferatta sostiene que, en su primer articulado, el CCyC establece cuáles son “los ‘mandatos de optimización’, los paradigmas o modelos previos a la comprensión de la problemática, principios estructurales
de la materia, que orientan la búsqueda con una inteligencia común, de soluciones adecuadas, estableciendo criterios o directrices de funcionamiento”. (8)
Según surge del articulado en análisis, las fuentes del derecho privado son: a) leyes aplicables (es decir, el propio CCyC y las leyes complementarias), las que deben estar en
total consonancia con la CN y los tratados de derechos humanos en los que el país sea
parte —tanto los que tengan jerarquía constitucional como los de jerarquía originaria, y
los que carezcan de tal valoración normativa pero que hayan sido ratificados por el país;
y b) en un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbres en las siguientes condiciones:
i) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, ii) en situaciones no regladas legalmente, y iii) siempre que no sean contrarios a derecho.
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En lo que respecta a los usos y costumbres, cabe recordar que el art. 17 CC regulaba de
manera autónoma esta cuestión en el mismo sentido que lo hace el CCyC. Así, dicha
normativa disponía: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Nuevamente el texto
civil y comercial amplía la regulación de esta cuestión al referirse al uso, las costumbres
pero también a las prácticas, es decir, se alude a tres conceptos, no a dos. Además, el
texto civil y comercial alude al supuesto de leyes que se refieran a ellas (a usos, prácticas
y costumbres) pero también permite y valora que los propios interesados tengan en
cuenta tales usos, prácticas y costumbres, lo que puede acontecer perfectamente en el
derecho de los contratos. Por último, se agrega que la relevancia en el campo jurídico de
los usos, prácticas y costumbres está condicionada o sujeta a que ellos no sean contrarios a derecho; advertencia que no hacía la legislación derogada.
12
Cabe destacar que la versión sancionada quitó como fuente expresa del derecho a la
jurisprudencia, la cual estaba prevista en la versión elaborada por la Comisión redactora
que, después de la primera oración, agregaba la siguiente: “A tal fin, se tendrá en cuenta
la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso”. Ello no significa que
la jurisprudencia no sea fuente de derecho —en este caso, implícita—, sino que no está
mencionada como las fuentes del derecho principales porque es cierto que la fuerza de
los precedentes, a veces, es un argumento de peso para que el derecho no se dinamice
sino que, por el contrario, quede rígido o estancado, con la consecuente dificultad de
aggiornar y modernizar la legislación a través de interpretaciones que acompañen los
cambios sociales. En otras palabras, la intención que tiene el CCyC es que cada caso
se resuelva según la plataforma, constancias e implicancias propias. Ello no impide que
se pueda apelar a la jurisprudencia como fuente inspiradora de la solución a la cual se
(8) CAFFERATTA, NÉSTOR A., “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial, 17/11/2014, p. 273 y ss., AR/DOC/3833/2014.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 1 - DERECHO
ART. 2º
arribe, pero se tratará de una sentencia que será fruto y resultado de la “creación” del
derecho y no una mera actividad mecánica de “aplicación” o “subsunción”.
Como bien se sostiene en la doctrina, las fuentes del derecho están íntimamente relacionadas con la interpretación, vínculo que se observa en el propio art. 1° y se complementa
con lo dispuesto en el art. 2°.
ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
1. Introducción
Se ha afirmado: “La interpretación es la actividad dirigida a obtener la significación de una
norma”. (9) Fácil se concluye la importancia que tiene para el derecho —en este caso, el
derecho privado— la interpretación que se hace de su plexo normativo, o que se adopta
ante el silencio o ante la falta de éste con vistas a completarlo, para resolver los casos que
se presentan.
Tal como surge del texto que observa el articulado en análisis, el CCyC no adopta un listado jerárquico con las pautas hermenéuticas. Solo por razones propias del lenguaje, se
debe colocar una variable seguida de la otra, sin que a partir de esta sucesión sea hábil
inferir que esconde un orden descendente.
Al regular las pautas de interpretación, se vuelve a apelar a los tratados de derechos
humanos, reafirmándose así la columna vertebral sobre la cual se edifica el propio CCyC
y, a la par, su interpretación y consecuente aplicación. En este sentido, es coherente esta
doble mención, ya que el art. 1° CCyC se ocuparía más del marco conceptual teórico y el
art. 2° de la vertiente práctica que conlleva todo ordenamiento jurídico. Esto, justamente,
se relaciona con la coherencia a la cual alude el articulado en análisis en su última parte;
más específicamente, con que la teoría (en especial, el CCyC) y la práctica (la interpretación al resolver los casos) interaccionen de modo coherente.
El CCyC da un paso cualitativo al dejar de lado como pauta de interpretación el conocido
“espíritu de la ley” que regulaba el CC en su art. 14, referido a la leyes extranjeras, que
afirmaba que ellas no son aplicables cuando ello “... fuere incompatible con el espíritu de
la legislación de este Código” (inc. 2°) y en su art. 16, que expresaba: “Si una cuestión
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Esta
expresa alusión al “espíritu de la ley” generó varios debates doctrinarios (10) e, incluso, el
interés de la jurisprudencia constitucional, la que a lo largo de su actuación le ha dado
(9) PERRACHIONE, MARIO C., “Crítica a la modificación de la interpretación y aplicación de la ley establecida en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, en DJ, 06/03/2013, p. 97, AR/DOC/5747/2012.
(10) Para una síntesis más reciente sobre el desarrollo que se ha generado en torno a esta pauta
hermenéutica, ver AZAR, ALDO M., “Del espíritu de la ley a los fines de la ley: concepto, evolución del
concepto y alcance de la regla de interpretación legal”, en DJ, 22/10/2014, p. 1, AR/DOC/3849/2014.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2. Interpretación
13
ART. 2º.- INTERPRETACIÓN
diferentes connotaciones; entre ellas, primó la que se centra en la idea de la finalidad de
las leyes o la de una interpretación teleológica por sobre la interpretación pétrea o estática que implicaba entender que el espíritu de la ley consistía en desentrañar la voluntad
del legislador. (11) En este sentido, se ha admitido que “Esta unión entre texto y finalidad
(o letra y espíritu) de la ley es reconocida por la jurisprudencia pacífica de la CSJN, en
el sentido de que adolece de vicios la interpretación literal de una norma que frustra el
objetivo perseguido por la institución reglamentada”. (12) De este modo, se puede afirmar
que el CCyC adhiere a la interpretación activista y no a la originalista, en la misma línea
que lo hace la Corte IDH y su par, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante,
TEDH), y, en nuestro país, la Corte Federal desde el resonado caso “Kot” en 1958.
El CCyC adopta en materia de interpretación reglas, principios y valores, siendo todos
ellos hábiles para arribar a una resolución coherente con todo el ordenamiento jurídico
—que debe estar en consonancia siempre con los tratados de derechos humanos—. En
este sentido, se afirma: “Se trata de una interpretación ‘adecuadora’ que ‘constituye uno
de los tipos más importante de interpretación sistemática’. Tiene lugar siempre que se
adapta el significado de una disposición al significado (previamente establecido) de otras
disposiciones de rango superior (…) Este modo interpretativo se basa en la asunción tácita de que el legislador respeta los principios generales del derecho y las disposiciones
constitucionales y no pretende derogarlos”. (13)
Sucede que tanto las pautas de interpretación que expone el art. 2° como los principios
y valores jurídicos —no morales: estos quedan fuera de la legislación civil y comercial por
aplicación de lo normado por el art. 19 CN, es decir, por quedar reservadas a Dios (al que
cada uno crea o a ninguno, según las creencias de cada persona) y “exentas de la autoridad de los magistrados”— en definitiva son, como alude el mismo articulado, fuentes del
derecho y, a la par, condicionan la interpretación a la luz de tales fuentes. (14)
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En este contexto más amplio que recepta el CCyC no solo se reconocen pautas clásicas,
como los términos o las palabras que se utilizan (ello, por ejemplo, es de suma relevancia
en el campo de los derechos de los contratos), sino también la finalidad (interpretación
teleológica), la analogía y, de manera más general, los principios y valores jurídicos que
sí deben tener coherencia entre ellos; tal objetivo se logra siempre que se esté en consonancia con las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos.
14
Si bien del texto no surge un orden de prelación expreso en las pautas de interpretación
que se mencionan en el artículo en análisis, lo cierto es que es evidente que si un caso
está contemplado de manera expresa en el CCyC o en leyes complementarias, son estas
(11) Sostuvo la CSJN en un fallo de 2004:“es propio de la tarea judicial indagar sobre el espíritu de las
leyes más que guiarse por el rigor de las palabras con que ellas están concebidas (Fallos 308:1664),
procurando que la norma armonice con el ordenamiento jurídico restante y los principios y garantías
de la Constitución Nacional (Fallos 312:2075 y 324:2153) y evitando que su aplicación a un caso concreto derive en agraviantes desigualdades entre situaciones personales sustancialmente idénticas
(Fallos 311:1937 y 323:2117)”. Ver CSJN, “Municipalidad de Olavarría c/ Poder Ejecutivo Nacional”,
27/05/2004, en LL, AR/JUR/6290/2004.
(12) CSJN, “Municipalidad de Olavarría c/ Poder Ejecutivo Nacional”, fallo cit.
(13) PERRACHIONE, MARIO C., op. cit., p. 97.
(14) MOSSET ITURRASPE, JORGE, “Capítulo VI”, en Derecho Civil Constitucional, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2011.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 1 - DERECHO
ART. 2º
las que se aplican, reservándose la interpretación por analogía para cuando ocurre un
vacío o una laguna legislativa.
Una arista que vale la pena resaltar, y que incide en la cuestión de la interpretación, se refiere al fenómeno de la “descodificación”. El CCyC admite y valora la existencia de leyes
especiales, por lo tanto, no pretende regular en su texto todas las incumbencias del derecho privado. Un claro ejemplo es la regulación sobre los derechos de los consumidores,
tema en el que la ley especial y la legislación civil y comercial se complementan. En este
sentido, se dice que se está ante una “recodificación”, en la que se vuelve a rearmar todo
el sistema legal del derecho privado a partir de un nuevo texto que tiene en cuenta los
avances y modernizaciones que han introducido las leyes especiales, pretendiéndose una
nueva y necesaria coherencia entre todo el plexo normativo.
Otra consideración que también incide de manera directa en la interpretación de las
leyes es que el CCyC, más allá de explicitar los lineamientos generales en materia de
hermenéutica jurídica, también dispone determinadas reglas de interpretación al regular algunas instituciones o figuras. Por ejemplo, cuando se refiere a los Contratos en
general (Título II, Libro Tercero), el art. 963 —Prelación normativa— establece: “Cuando
concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican
con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este
Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d)
normas supletorias de este Código”; en igual sentido lo hacen los arts. 1094 y 1709, el
primero referido a la prelación de normas en los contratos de consumo y el segundo,
en la responsabilidad civil.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En los Fundamentos del Anteproyecto, la Comisión explicita varias cuestiones referidas
a las reglas de interpretación que se regulan en el articulado en análisis —en conexión,
coherencia y consonancia con el art. 1° CCyC—. Básicamente se sostiene: 1) siguiendo la
postura doctrinaria mayoritaria, “la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley”;
2) teniendo en cuenta la finalidad de la ley, se deja de lado toda referencia a la intención
del legislador por lo cual: “De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en
el momento de su aplicación”; 3) las leyes análogas “tradicionalmente han sido tratadas
como fuente y aquí se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez
en los diferentes casos. Ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda
haber discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de los
contratos comerciales”; 4) se hace expresa referencia al ordenamiento jurídico, superándose así “la limitación derivada de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema. Ello es conforme con
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto afirma que la
interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando
una norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad
coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto”; y 5) se alude a los principios y valores jurídicos —conceptos jurídicos
indeterminados— “los cuales no solo tienen un carácter supletorio, sino que son normas
de integración y de control axiológico. Esta solución es coherente con la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los
principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente
contraria a valores jurídicos. No se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico”.
15
ART. 3º.- DEBER DE RESOLVER
Por fuera de la prelación de normas, el CCyC también recepta una gran cantidad de pautas de interpretación concretas. Así, le otorga un tratamiento diferencial a los contratos
de consumo regulando de manera precisa su interpretación, toda vez que se trata de contratos en el que la relación parte débil-parte fuerte resulta muy evidente (art. 1095 CCyC);
prefiere el régimen del cuidado conjunto de los hijos en una modalidad en particular, la
indistinta, por sobre el resto de modalidades o clases (art. 651 CCyC); regula la excepción
a la prohibición de pacto sobre herencias futuras para asegurar la continuidad de las empresas familiares (art. 1010); entre tantas disposiciones que dejan ver cuál es el derecho o
el interés que se pretende proteger. Por lo tanto, existe una finalidad en la norma fácil de
desentrañar, con las consecuencias que se derivan de ello al resolver un caso.
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Por último, es dable destacar que el CCyC respeta la mayor protección que se establece
en otras legislaciones especiales y complementarias a la legislación general civil y comercial, como la Ley 26.657 de Salud Mental, la Ley 26.061 de Protección Integral de
los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes o la Ley 26.529 de los Derechos de los
Pacientes en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, por citar algunos ejemplos. Esta afirmación se puede derivar del juego o entrecruzamiento de lo
dispuesto en los dos primeros artículos. El art. 1°, al referirse en su primera oración a
“las leyes que resulten aplicables”, admite que no solo sería el CCyC sino que podría
ser otra legislación que regula con mayor precisión, detenimiento o particularidad alguna cuestión que menciona la legislación civil y comercial, pero que no profundiza. Y del
art. 2°, al referirse a las “leyes análogas”, que no solo son de utilidad para llenar vacíos
legales, sino también admitir que hay leyes que abordan temáticas similares a las que
regula el CCyC y que pueden servir de pauta de interpretación hábil para resolver ciertos casos. Por ejemplo, podría plantearse, como ya se ha planteado en la jurisprudencia
nacional, un caso de gestación por sustitución —es decir, el de una mujer que gesta a un
niño para otras personas que quieren y tienen el deseo de ser padres, y que incluso, como
aconteció en casos ya resueltos, aportan su propio material genético— en el que, ante el
vacío legislativo se deba apelar a las normas referidas a la filiación derivada de las técnicas
de reproducción asistida porque, justamente, la gestación por sustitución es una de las
tanta prácticas —la más compleja— de reproducción asistida.
16
En definitiva, desde una perspectiva sistémica, el CCyC entiende la importancia de concretar una relectura más contemporánea, realista y humanista del derecho privado, la
existencia de un verdadero “diálogo de fuentes”, una postura que también impacta de
manera clara en la interpretación y aplicación de las leyes.
ARTÍCULO 3º.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que
sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente
fundada.
1. Introducción
El CCyC revaloriza el rol de los jueces en la resolución de conflictos judiciales. Se trata
de un texto que se interesa de manera especial por “Los casos que este Código rige...”
(art. 1° CCyC); casos, justamente, que deben ser resueltos por los jueces a quienes el
propio Código establece un deber preciso y elocuente: resolver mediante una decisión
razonablemente fundada.
No se trata entonces de que toda sentencia deba estar fundada, sino de la exigencia
de que tal fundamentación sea “razonable”. ¿En qué contexto se debe analizar la idea
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 1 - DERECHO
ART. 3º
de razonabilidad? En el marco general y básico que estructura el Título Preliminar, es
decir, no solo en el contexto de lo expresado en los dos primeros articulados referidos a las
fuentes del derecho, y a su aplicación e interpretación, sino en conformidad con lo que se
dispone en los artículos que siguen, en los que se explicitan varios de los principios generales del derecho privado: la buena fe (art. 9° CCyC); el abuso del derecho (art. 10 CCyC); el
abuso de posición dominante (art. 11 CCyC); entre otros.
El principio de razonabilidad es lo contrario a la arbitrariedad, por lo cual, fácil se advierte
la importancia que tiene la obligación o el deber de que las sentencias sean razonablemente fundadas.
2. Interpretación
Como bien se sostiene en la doctrina y jurisprudencia nacional, existe un derecho a una
sentencia motivada, cuya motivación debe ser razonable, adoptándose una necesaria visión sistémica de todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional. En esta línea, y
desde una mirada federal, cabe traer a colación lo expresado por el Superior Tribunal de
Justicia de Corrientes en un fallo de 2014: “El requisito constitucional y el natural principio
de transparencia del Estado de Derecho que impone auto abastecer la motivación de las
sentencias significa que no basta para la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales
que tengan fundamentos, sino que es menester que los fundamentos expuestos como
decisivos estén a su vez fundados. Sin esta básica motivación no existe en puridad sentencia. Resulta así imprescindible que la sentencia explicite los argumentos de derecho
o de hecho en los que funda sus conclusiones decisivas, ya que, cabe reiterar, la falta de
esta argumentación básica de sus fundamentos decisivos priva a los justiciables del más
elemental derecho de fiscalizar el proceso reflexivo del sentenciador. (…) A la par que
posibilita el control social difuso sobre el ejercicio del poder por los jueces, ya que destinatarios de las resoluciones judiciales no son solamente las partes de un litigio dado sino
también y fundamentalmente, el pueblo, Juez de los jueces”. (15)
La razonabilidad —o el término“razonablemente”, que utiliza el artículo en análisis—,
constituye un concepto jurídico indeterminado; de allí, la complejidad que observa. Como
expone Berizonce: “El Estado constitucional transformó los contenidos y la recíproca relación entre la ley y la Constitución, dejando en claro que la legislación debe ser entendida
e interpretada a partir de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales.
La apertura ‘principiológica’ provoca, de algún modo, la ruptura con el modelo subsuntivo derivado de un derecho basado en simples reglas; y en ese escenario, el juez pasa
a ser observado como quien identifica los consensos básicos de la sociedad, el ethos
jurídico dominante, para erigirlos en sustento de sus decisiones; y con ello, la posibilidad,
(15) STJ CORRIENTES, “M., O. A. c/ F., A. M en representación de su hijo menor de edad s/alimentos”,
25/09/2014, en Revista Actualidad Jurídica. Familia y Niñez, n° 127, año X, noviembre, Córdoba,
Nuevo Enfoque, 2014, p. 4062.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Del artículo en análisis se puede observar una cuestión básica: fundar una sentencia y
que esta fundamentación sea razonable es una manda legal indelegable. Se trata de un
deber que emerge de un Estado constitucional convencional de derecho, en el que los
jueces, como integrantes de uno de los poderes del Estado, dan cuenta a la sociedad de
sus actos. En esta línea se encuentra la ley 26.856, que establece la publicación íntegra
de acordadas y resoluciones de la Corte Suprema y los Tribunales de Primera y Segunda
instancia.
17
ART. 3º.- DEBER DE RESOLVER
por conducto de principios, de conectar la política con el derecho”. (16) Así como Guzmán
sostiene que la motivación de la sentencia es una garantía estructural de una jurisdicción
democrática, de la independencia del juez y del proceso, del respeto por el principio de
defensa en juicio y del interés de la comunidad, (17) el art. 3° esgrime los mismos argumentos respecto del deber de que el juez alcance una “decisión razonablemente fundada”.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
La CSJN se ha ocupado en tantísimas oportunidades de delinear tal principio o, como se
dice en el precedente que se pasa a sintetizar, el “control de razonabilidad”. En un fallo
del 2012 lo ha hecho en los siguientes términos: “la tercera característica de los derechos
fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad
derivada, es que están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.
Lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que ‘manda desarrollar las
libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir
desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde
al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, “A Theory of Justice’, 1971, Harvard
College). La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas
discrecionales, los poderes deben atender a las garantía mínimas indispensables para
que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad”. (18)
18
Como se ha destacado analizándose la larga trayectoria de la jurisprudencia constitucional, la Corte Federal ha entendido que una resolución no es “razonablemente fundada” cuando: a) los fundamentos solo reflejan la voluntad de los jueces; b) no se brinda razones suficientes para omitir elementos conducentes para la resolución del litigio;
c) existe un error lógico; d) existe tergiversación de las constancias de la causa; e) se prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia existente, de conformidad con lo
alegado y probado, y la normativa aplicable; f) se carece de una derivación razonada del
derecho vigente con referencia a las circunstancias concretas de la causa; g) falta fundamentación seria; h) existen pautas de excesiva latitud; i) establece fundamentación solo
aparente; j) se aparta de las reglas de la sana crítica; k) se remite a pronunciamientos anteriores, sin referirse a cuestiones oportunamente propuestas y conducentes a la solución
del juicio; l) se carece de un análisis razonado de problemas conducentes para la solución
de la causa; entre otras razones; (19) pudiéndose adicionar otras situaciones como omitir
precedentes que forman parte del bloque de la constitucionalidad federal y que, por lo
tanto, son obligatorios para la resolución del caso.
En suma, y nuevamente apelándose a la obligada perspectiva sistémica o “modo coherente” como lo expresa el art. 2° CCyC, se entiende que este deber de fundar razonablemente las sentencias se vincula con las fuentes del derecho y las pautas interpretativas
que se regulan en los artículos anteriores. Al respecto se dijo que las ahora explicitadas
pautas “la ‘finalidad’ del texto de la ley, ‘los tratados sobre derechos humanos’, ‘los va(16) BERIZONCE, ROBERTO O., Prólogo a la obra Derecho a una sentencia motivada, 1ra reimp., Bs. As.,
Astrea, 2014, p. XII.
(17) GUZMÁN, LEANDRO, Derecho a una sentencia motivada, 1ra reimp., Bs. As., Astrea, 2014, p. 11 y ss.
(18) CSJN, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, 24/04/2012, [en línea]
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=5878, consultado el
06/02/2015.
(19) PORRAS, ALFREDO R., “Decisión razonablemente fundada: principio de razonabilidad”, en LL Gran
Cuyo, diciembre, 2014, p. 1178, AR/DOC/4277/2014.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 2 - LEY
ART. 4º
lores jurídicos’ y el ‘modo coherente con todo el ordenamiento’ [es un] reservorio [que]
constituye diques de contención para que el fallo judicial sea una decisión razonablemente fundada”. (20)
CAPÍTULO 2
Ley
ARTÍCULO 4º.- Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos
los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto
en leyes especiales.
1. Introducción
El segundo Capítulo del Título Preliminar se denomina “Ley” y, como se adelantó, tiene
un contenido diferente al Título I del Título Preliminar del CC, “De las leyes”. El Capítulo 1
del Título Preliminar del CCyC se refiere al derecho y recién en su segundo Capítulo se
concentra en la ley regulándose todo lo relativo, específicamente, a los lineamientos generales de las leyes —es decir, ámbito de aplicación territorial, vigencia, cómo se cuentan
los plazos que establecen las leyes, su eficacia temporal y las consecuencias (o no) de la
ignorancia de las leyes—. De este modo, el CCyC sí regula en un Capítulo propio lo referido a las leyes en lo relativo a sus lineamientos generales y que se aplica para todas las
normas del CCyC, salvo que se establezca alguna excepción de manera expresa.
El primer articulado con el que se da comienzo al Capítulo 2 se refiere al ámbito de aplicación territorial de las leyes. El principio general es que las leyes son obligatorias para
todas las personas que están en el territorio argentino, más allá de su nacionalidad, condición migratoria o domicilio.
Por último, siendo que alguna ley especial podría establecer otra regla, la disposición en
análisis lo explicita claramente.
El CCyC mantiene la misma línea legislativa que seguía el CC en su art. 1°, que decía:
“Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”. Esta normativa, al igual que su
par actual, se funda en el principio de igualdad; de allí que las leyes se aplican a todas las
personas que se encuentren en suelo argentino.
Por su parte, la Constitución Nacional también reconoce derechos a “todos los habitantes
de la Nación” (art. 14 y, en igual forma, los arts. 16, 18 y 19, entre otros). El art. 20 CN es
una normativa constitucional central ya que expresa: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria,
comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes…”. Precisamente,
el CCyC, en su art. 4°, sigue esta postura amplia en materia de territorialidad de las leyes
y de quiénes son sus destinatarios.
(20) PORRAS, ALFREDO R., “Decisión razonablemente fundada: principio de razonabilidad”, en LL Gran
Cuyo, diciembre, 2014, p. 1178, AR/DOC/4277/2014.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2. Interpretación
19
ART. 5º.- VIGENCIA
Aquí se recepta un concepto amplio de leyes: no solo a las normas generales sancionadas
por el Congreso Nacional, sino también a decretos y reglamentos.
No obstante, si se adopta una mirada comparativa, se puede afirmar que el art. 4° en análisis
es más amplio, en dos sentidos: 1) se agrega a los residentes (se tiene en cuenta que además
de ciudadanos y extranjeros, hay también residentes) y 2) se flexibiliza el principio de aplicación de las leyes a todo el territorio a partir de la consideración de que ciertas leyes especiales
pueden establecer otra regla, restringir la aplicación de las leyes a ciertas personas o, incluso,
limitar la aplicación de las leyes de manera extraterritorial —como lo permiten ciertas normas
del propio CCyC en el Título IV del Libro Sexto, dedicado al derecho internacional privado—.
Así, el principio de territorialidad o aplicación de las leyes en el espacio puede observar
excepciones; cuestión que no estaba prevista de manera expresa en el art. 1° CC. Un
ejemplo es la Ley 25.871 de Migraciones que regula “la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de personas” (art. 1°), destacándose en el art. 20 que la noción de
“extranjeros” comprende diferentes situaciones migratorias: “residentes permanentes”,
“residentes temporarios” y “residentes transitorios” y hasta que logren alguna de estas
categorías son “residentes precarios”.
ARTÍCULO 5º.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.
1. Introducción
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
El CCyC mantiene el régimen previsto por la legislación derogada en lo relativo a la vigencia de las leyes. Cabe recordar que el art. 2° CC establecía: “Las leyes no son obligatorias
sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo,
serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”.
20
Como se puede observar, desde el punto de vista de la técnica legislativa, el CCyC adopta una redacción más sencilla, acorde con una finalidad que es explicitada en los Fundamentos del Anteproyecto —antecedente directo de la legislación civil y comercial en
donde se destaca que—: “La Comisión ha puesto una especial dedicación para que la
redacción de las normas sea lo más clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por
parte de los profesionales y de las personas que no lo son. Por esta razón, se han evitado,
en la medida de lo posible, las remisiones, el uso de vocablos alejados del uso ordinario,
las frases demasiado extensas que importan dificultades de lectura”.
2. Interpretación
El CCyC sigue el mismo sistema que el CC: si la ley no establece un plazo de vigencia,
el plazo legal supletorio es el de los ocho días desde su publicación oficial. He aquí un
cambio respecto del art. 2° CC. Sucede que en la normativa anterior se aludía primero a
la publicación a secas y después a la publicación oficial.
Como bien se ha explicado, la publicación de una ley no forma parte del proceso de
formación de una ley; ella existe como tal a partir de su promulgación, pero lo cierto es
que las leyes no pueden instalarse si no son publicadas es decir, publicitadas. (21) ¿Cómo se
(21) FERREIRA, RUBIO, “Comentario al art. 2°“, en Alberto Bueres (dir.) y Elena Highton (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1-A, 1ra. reimp., Bs. As.,
Hammurabi, 2003, p. 4.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 2 - LEY
ART. 6º
puede conocer una ley y empezar a tener vida en el plano sociojurídico si no se la conoce? En este sentido, la publicación oficial de una ley es imprescindible para su necesaria
difusión, pero ello no certifica que todas las personas como destinatarios de las normas,
las conozcan efectivamente.
El CCyC alude directamente a la publicación oficial. En la práctica, esta es la publicación
en el Boletín Oficial (en adelante, BO), aunque puede ser otro medio de publicación oficial
para cumplir con el requisito que impone el articulado en análisis para la vigencia de las
leyes, de conformidad con lo expresado por la CSJN en un precedente del 09/10/1975. (22)
En este sentido, publicación oficial y BO tienen una relación de género y especie: el primero
es el género (término que recepta el CCyC) y el segundo, una especie.
ARTÍCULO 6º.- Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de
contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que
corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe
empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha
a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al
inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese
mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento
respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos
fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes
o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.
1. Introducción
De conformidad con la simplicidad que caracteriza al CCyC, en una sola normativa se
concentra todo lo relativo al modo en que se cuentan los intervalos. Al respecto, cabe
recordar que el CC dedicaba el Título II del Título Preliminar a regular esta cuestión en un
total de siete artículos.
(22) CSJN, “Longo, A. s/ apel. art. 1°, Res. 124/72 del Ministerio de Comercio”, 09/10/1975,
Fallos: 293:157.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Tal como está redactada la normativa en análisis, es dable advertir que el régimen legal recepta dos modos de computar desde cuándo comienza a estar vigente una ley:
1) a los ocho días de su publicación oficial y 2) desde el día que lo fija la ley de manera expresa. Un ejemplo claro de esta última opción que habilita el texto civil y comercial es la puesta en vigencia del CCyC: según lo estableció la ley 27.077 se adelanta al 01/08/2015 el plazo de vigencia del 01/01/2016 que había receptado la
ley 26.994, que sancionó la legislación civil y comercial. Sin embargo, se trata de una normativa que regula una regla y una excepción o régimen legal supletorio. Así, el principio
es que si la ley nada dice, entra en vigencia a los ocho días de su publicación oficial y solo
cede esta regla si la misma ley fija una entrada en vigencia precisa, que puede consistir
en un plazo mayor o menor a los 8 días a correr desde la publicación oficial (aunque es
excepcional que suceda que se establezca un plazo menor). Así lo receptan algunas leyes
al establecer 60, 90 o 180 días o, como hizo el CCyC, al consignar una fecha determinada
—en este caso, 01/08/2015—.
21
ART. 6º.- MODO DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO
El CCyC estable un régimen legal supletorio que opera si las leyes o las partes no disponen un modo de computar los plazos diferentes. ¿Cuál es ese régimen? Ello está expresamente previsto en una sola norma, el articulado en análisis.
2. Interpretación
En primer lugar, el CCyC define qué es el intervalo ya que justamente le interesa precisar cuál
es el modo de contar los intervalos del derecho. Así, se entiende por día: el intervalo que
corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, siempre queda excluido
el día desde el que se comienza a contar, o sea, el plazo comienza a correr al siguiente.
Cuando los plazos están fijados en meses o años, ellos se computan de fecha a fecha. Por
otra parte, se aclara que para el supuesto excepcional en el que el mes del vencimiento
no tuviera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último
día de ese mes.
También se aclara que los plazos vencen a la hora 24 del día del vencimiento respectivo,
que el cómputo de los plazos civiles es de días completos y continuos, y que no se excluyen los días inhábiles o no laborables.
Por último, en lo que respecta a los plazos, cuando estos son fijados en horas, ellos
comienzan a contarse desde una hora determinada, quedando esa hora excluida del
cómputo, por lo cual el plazo comienza a correr desde la hora siguiente.
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Nuevamente, desde el punto de vista comparativo, el CCyC introduce algunas modificaciones. En primer lugar, tal como se señaló al recordar lo expresado por la comisión
redactora en los Fundamentos del Proyecto respecto del uso de ciertos términos, es
de notar que en el CCyC es derogada la alusión al calendario gregoriano que hacía el
art. 23 CC. Sucede que el calendario gregoriano es el de mayor aceptación y uso a nivel
mundial, siendo aquel que se estructura sobre la consideración de que un año tiene un
total de 365 días.
22
Tampoco se utiliza la línea legislativa de los ejemplos como sí lo hacía el art. 25 CC
—que, al referirse a los plazos de mes/meses o año/años, establecía que terminarían el
día que los respectivos meses tengan el mismo número de días que su fecha agregando: “Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año”—. Esta
derogación de los ejemplos es la postura que se sigue al regular otras cuestiones como,
por ejemplo, el parentesco, en el que no se precisa quién o quiénes están en primer
orden en línea ascendente o descendente por afinidad, o en qué orden se encuentran
los primos o los sobrinos, al contrario de lo que hacía el CC, como se afirma al analizar
el art. 531 CCyC y ss.
Otra observación que reafirma la mayor simplicidad que ostenta la norma en análisis
surge de la falta de regulación del supuesto que disponía el art. 28 CC, que aseveraba
que los plazos señalados por “las leyes o los tribunales, o los decretos del Gobierno (...)
comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así”. Justamente, una de las reglas en lo que respecta al modo de computar los
intervalos en el derecho es que se trata de plazos corridos. Eso lo decía el CC en el art. 27,
como también lo afirma el artículo en análisis. Por ende, ya esta cuestión estaría aclarada y
no haría falta reiterar que, en ciertos supuestos, los plazos corren computándose también
los feriados, es decir, de corrido.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 2 - LEY
ART. 7º
Fuera de estas diferencias, el régimen en torno al modo de computar los intervalos de derecho es muy similar, incluso se mantiene el sistema muy poco utilizado del establecimiento
de plazos en horas. Este mantenimiento responde, principalmente, al principio por el cual
las partes tienen la libertad de contratar y, por lo tanto, a sujetarse a plazos cuyo modo de
medir el tiempo sea en horas. En esos casos, el CCyC no solo lo permite sino que establece
una serie de reglas a los fines de resolver si la cuestión llegará a presentar discrepancias.
ARTÍCULO 7º.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso
de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
Fuentes: art. 3° de la ley 17.711.
Remisiones: ver comentario al art. 2537 CCyC.
1. Introducción (23)
El artículo en análisis reproduce el art. 3° CC según ley 17.711, salvo el agregado final que dice
“con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
El art. 3° tuvo origen en la Recomendación del III Congreso de Derecho Civil, celebrado en Córdoba en 1961. Ese documento se basó en una ponencia presentada por el
Dr. Guillermo Borda, con la única variante referida a las normas supletorias, que no figura
en la Recomendación y sí en el texto aprobado por la ley 17.711. (24) Esa recomendación se
inspiró en las enseñanzas de Roubier.
2. Interpretación
El primer párrafo del art. 7° adolece de un error: omite la palabra ”aún”. La omisión del
adverbio será urgentemente corregida (ya existe en el Congreso de la Nación una ley de
fe de erratas enviada por el Ministerio de Justicia).
En efecto, el texto aprobado dice: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Debe decir,
al igual que el art. 3° CC (texto de la ley 17.711) cuyos alcances en ningún momento se
(23) Comentario elaborado por Aída Kemelmajer de Carlucci. Es una apretada síntesis de su obra La
aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, a publicarse
en 2015 por Rubinzal-Culzoni Editores. Como el presente artículo trata una cuestión de sumo interés
práctico en la primera etapa de vigencia del CCyC, se le dedica un espacio mayor que al resto de
los articulados.
(24) Todos los autores reconocen este antecedente. Ver, a modo de ejemplo, KANDUS, CECILIA y
RODRÍGUEZ PERÍA, EUGENIA, “El derecho transitorio en el proyecto de reforma del código civil y comercial”, en Revista Derecho Privado, año I, n° 2, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012, p. 10.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.1. Un error a reparar prontamente
23
ART. 7º.- EFICACIA TEMPORAL
han intentado modificar, “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
2.2. Presentación del problema
Las normas jurídicas tienen una eficacia limitada en el espacio y en el tiempo. Como
sucede con cualquier otra realidad humana, surgen en un determinado momento y se
extinguen en otro. (25)
Esas normas rigen hechos, relaciones y situaciones jurídicas. En muchos casos, tales hechos, relaciones y situaciones no son instantáneos, sino que configuran sucesiones de
hechos, conductas, actos y consecuencias que se producen a lo largo del tiempo.
La dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, o
que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o cuya realización,
ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte —al inicio,
al concertase o al nacer— caen bajo el imperio de una norma, y en parte o partes —al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones
o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas—, caen en otras.
2.3. Primer grupo de palabras utilizadas por el art. 7°:
relación jurídica, situación jurídica y consecuencias. Sus fases
La primera frase del artículo dice: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican
aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
¿Qué quieren decir las expresiones situación y relación jurídica? ¿Son intercambiables?
Roubier eligió la palabra situación, por considerarla más amplia que relación, porque
esta se reduce a un vínculo directo entre dos personas, mientras que aquella puede ser
también unilateral y es oponible a toda persona. (26)
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Borda (27) afirmó que la mención de ambas expresiones en el texto tuvo por objetivo que
ningún derecho escape a la regla de la aplicación inmediata de la nueva ley: (28) Explicó
que: “Relación jurídica es la que se establece entre dos o más personas, con carácter particular, esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual
emanan deberes y derechos. Las más frecuentes son las que nacen de la voluntad de las
partes: contratos, testamentos.
24
Situación jurídica es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o sea
genera derechos regulados por ley (y no por la voluntad de las partes) que son uniformes
para todos. Es objetiva y permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles
de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el derecho de propiedad, y,
en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo, etc.)”.
(25) HÉRON, JACQUES, Principes du droit transitoire, París, Dalloz, 1996, p. 5. Ver CLARIA, ENRIQUE L. y
CLARIA, JOSÉ O., “Ámbito de aplicación temporal de la ley“, en ED 56-785.
(26) ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2a ed., 39, París, Dalloz et Sirey,
1960, p. 181.
(27) BORDA, GUILLERMO, “Efectos de la ley con relación al tiempo”, en ED 28-810.
(28) BORDA, GUILLERMO, “El art. 71 bis, ley 2393 y la aplicación inmediata de la ley”, en LL 147-63.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 2 - LEY
ART. 7º
A los efectos de la aplicación de la ley en el tiempo, el CCyC, al igual que la ley 17.711,
equipara las expresiones situaciones y relaciones jurídicas. (29) En consecuencia, todo lo
que se dice de una, se afirma de la otra.
Lo importante no es la distinción entre situación y relación jurídica, porque ambas se rigen
por las mismas reglas, sino las fases en las que estas se encuentran al momento de la
entrada en vigencia de la nueva ley.
Efectivamente, Roubier sostuvo que toda situación jurídica pasa por dos fases: una fase
dinámica, que corresponde al momento de su constitución y de su extinción, y una fase
estática, que se abre cuando esa situación produce sus efectos.
¿Qué son las consecuencias? Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas.
2.4. Segundo grupo de palabras:
aplicación inmediata y aplicación retroactiva
El artículo empieza: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Inmediatamente después dispone: “La leyes no tienen efecto retroactivo”.
El texto distingue aplicación:
a. inmediata (es la regla general) y;
b. retroactiva (no permitida, excepto disposición legal en contrario).
También aquí, el uso de las palabras y su significado generan algunas dificultades.
De cualquier modo, quizás ayude el planteamiento inicial de Roubier, cuando dice: “El
tiempo se descompone en tres momentos: presente, pasado y futuro. Por esta razón,
hay tres posiciones posibles para la aplicación de una ley en el tiempo: ella puede tener
efectos retroactivos si su aplicación se remonta al pasado; tiene efectos inmediatos si
se aplica prontamente en el presente; tiene efectos diferidos si viniendo del pasado, se
proyecta al futuro siendo que otra ley la ha sustituido”. (30)
El efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el CC argentino.
Consiste en que la nueva ley se aplica a: i) las relaciones y situaciones jurídicas que se
constituyan en el futuro; ii) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no
estén agotadas; iii) las consecuencias que no hayan operado todavía.
Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o a la situación (por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que
la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos.
Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Del mismo modo, si antes de la vigencia de la ley nueva se hubieran producido
(29) BORDA, GUILLERMO, “Efectos de la ley con relación al tiempo”, op. cit.
(30) ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2a ed., París, Dalloz et Sirey,
1960, p. 9. El resaltado me pertenece.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.4.1. ¿Qué significa aplicación inmediata?
25
ART. 7º.- EFICACIA TEMPORAL
ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley, pero
insuficientes para constituirla (o sea, la situación o relación está “in fieri”), entonces, rige
la nueva ley. (31)
Así, por ejemplo, si una nueva ley establece una edad mayor para contraer matrimonio,
el celebrado bajo la vieja ley no es nulo, porque el hecho o acto ya está cumplido. En
cambio, si se casó bajo el régimen de matrimonio indisoluble y la nueva ley establece el
matrimonio disoluble, podrá solicitarse el divorcio, aunque el matrimonio se haya celebrado con la vieja ley, porque la nueva ley no afecta aquel hecho, el de la constitución,
sino la extinción de esa relación, que aún no ha sucedido y por eso está regida por la
nueva ley. (32)
Este “tocar” relaciones pasadas no implica retroactividad porque solo afecta efectos o
tramos futuros. El nuevo ordenamiento no se proyecta atrás en el tiempo, ni altera el
alcance jurídico de las situaciones y las consecuencias de los hechos y actos realizados y
agotados en su momento bajo un determinado dispositivo legal.
El efecto inmediato no es inconstitucional y no afecta derechos constitucionales amparados, siempre que la aplicación de la nueva norma afecte solo los hechos aún no acaecidos
de una relación o situación jurídica constituida bajo el imperio de la ley antigua. (33)
2.4.2. ¿Qué significa retroactividad?
La retroactividad mueve la ley a un período anterior a su promulgación; es una especie de
ficción de preexistencia de la ley que se proyecta temporalmente a hechos, conductas o
derechos, previos a su promulgación. (34)
Hasta aquí, todos de acuerdo. No obstante, mientras para la teoría tradicional recogida
en el Código de Vélez la palabra retroactividad se vincula a derechos adquiridos, para las
modernas doctrinas está ligada a hechos definitivamente cumplidos o agotados.
Analizados cada uno de sus términos, cabe preguntar nuevamente: ¿Qué significa la frase
“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencIas de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes”?
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Para entender, nada mejor que recordar el esquema de Roubier:
26
i.
Las leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica no pueden afectar,
sin retroactividad, las ya constituidas. Establecida la relación, el cambio de ley no
puede afectar su constitución, excepto que el legislador, de manera expresa, confiera efecto retroactivo a la nueva ley; por ejemplo, una ley que exige escritura pública
para probar una locación no puede tener aplicación inmediata a un contrato que
(31) MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, “La irretroactividad de la ley y el efecto diferido”, en JA Doctrina, 1972,
p. 819.
(32) GALGANO, FRANCO, Trattato di Diritto Civile, t. I, 2a ed., Padua, Cedam, 2010, p. 91.
(33) CSJN, “Partido Comunista s/ acción de amparo”, 26/04/1995, en LL 1996-A-204 (fallo en torno a
la aplicación de la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos).
(34) MARIÑO LÓPEZ, ANDRÉS, "Aplicación en el tiempo de la ley n° 19.075 de matrimonio igualitario, con
especial referencia a la obligación alimentaria entre cónyuges y ex cónyuges", en Revista Crítica de
Derecho Privado, Montevideo, año 11, n° 2014, p. 1390.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 2 - LEY
ART. 7º
se celebró bajo el imperio de una ley que no exigía esa prueba, excepto que la ley,
expresamente, establezca la retroactividad.
Paralelamente, si de acuerdo a la ley vigente, los hechos no tenían fuerza suficiente
para engendrar o constituir una relación jurídica, esa relación no ha nacido, no está
constituida, no es una relación existente; una ley posterior que no exige los elementos que le faltaban no puede vivificarla, hacerla nacer, excepto que sea retroactiva.
En definitiva, los hechos que no han podido determinar la constitución o extinción
de una situación jurídica, de acuerdo a la ley vigente en el día en que se produjeron,
no pueden, en virtud de una ley posterior, ser considerados como generadores o
extintivos, excepto que la ley sea retroactiva.
ii. Las leyes que gobiernan la extinción de una situación jurídica no pueden afectar,
sin retroactividad, las situaciones anteriormente extinguidas. Por ejemplo, sería
retroactiva si declarase nulas todas las renuncias de deudas hechas antes de su entrada en vigencia. En cambio, podrían afectar una situación jurídica no extinguida
—por ejemplo, si la nueva ley establece que el uso abusivo del usufructuario es causal de extinción del usufructo, puede aplicarse a los hechos constitutivos del abuso
posteriores a la entrada en vigencia, aunque el usufructo se haya constituido bajo la
vieja ley—, pero no a los hechos anteriores, pues cuando ellos acaecieron, no eran
causal de extinción. (35)
iii. Las consecuencias producidas están consumadas, no se encuentran afectadas por
las nuevas leyes, excepto retroactividad, pues respecto de ellas existe el llamado
consumo jurídico. (36)
En cambio, los efectos o consecuencias aún no producidos caen bajo la nueva ley
por aplicación inmediata, sin retroactividad. Hay aplicación inmediata, sin retroactividad, cuando la nueva ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en
curso o in fieri de las relaciones o situaciones jurídicas; es decir, los que se producen
después de su entrada en vigor.
2.5. Las leyes supletorias como excepción
a la regla de la aplicación inmediata
En cambio, en las relaciones regladas por los particulares, cabe distinguir entre ley imperativa y ley supletoria.
En efecto, el art. 7° en análisis, al igual que el art. 3° derogado, dispone: “Las nuevas leyes
supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución”.
En suma: la nueva ley imperativa es de aplicación inmediata. Por el contrario, si la nueva
ley es supletoria, solo se aplica a los contratos acordados con posterioridad a la vigencia
de la ley y no a los que se encuentran en curso de ejecución.
(35) ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2a ed., París, Dalloz et Sirey,
1960, pp. 198 y 334.
(36) LLAMBÍAS, JORGE J., Tratado de Derecho civil. Parte General, t. I, 4a ed., Bs. As., AbeledoPerrot,
1970, p. 147.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En la posición de Roubier recogida por el sistema argentino, el efecto inmediato se da
respecto de las situaciones regladas por la ley.
27
ART. 7º.- EFICACIA TEMPORAL
2.6. El efecto prolongado (diferido o ultractivo)
o “sobre vida” o “post actividad” de las leyes supletorias
Conforme el art. 7°, la nueva ley supletoria (excepto que sea más favorable para el consumidor) no se aplica en forma inmediata a las relaciones contractuales en curso. ¿Qué
significa esto? Que ese contrato se sigue rigiendo por la ley vieja, aun cuando está derogada por una nueva. Es lo que se llama efecto diferido, (37) prolongado (38) o ultra-activo,
sobrevida (39) o post actividad de la ley supletoria. O sea, ese contrato en curso sigue
siendo regido por la ley anterior.
La ultractividad es el efecto opuesto de la retroactividad. La retroactividad toca el pasado; la ultractividad se proyecta al futuro. La ley, pese a haber perdido su vigencia, sigue
teniendo eficacia para una relación determinada, de modo que se aplica a hechos que
se produjeron bajo su imperio, aunque en el momento del juicio otra ley ya esté en vigor.
Sería una especie de “vestigio de vigencia”, producido porque la nueva no tiene aplicación inmediata. (40) La ultractividad se identifica, entonces, con la supervivencia de efectos
de la ley derogada. (41)
En definitiva, la nueva norma de carácter supletorio “no afecta a la situación jurídica
pendiente de origen contractual que continuará regida, en todo en lo que hace a su
constitución, modificación o extinción, como en lo relativo a todas sus consecuencias,
anteriores y posteriores, por la ley que estaba en vigencia al tiempo de celebrarse el
contrato”. (42)
2.7. Segunda regla: Irretroactividad de la ley, sea o no de orden público
El segundo párrafo del artículo en análisis dice: “La leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”.
2.7.1. Preliminares
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Todos los países que establecen la regla de la irretroactividad invocan la seguridad jurídica como valor protegible. (43)
28
(37) MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, op. cit., p. 817. Para una crítica a esta terminología, ver FERREYRA RUBIO,
DELIA M., “Comentario artículo 3”, en Bueres, Alberto (dir.) y Highton, Elena (coord.), Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1 , Bs. As., Hammurabi, 1995, p. 11.
(38) LLAMBÍAS, JORGE J., Tratado de Derecho civil. Parte General, t. I, 4a ed., Bs. As., AbeledoPerrot,
1970, p. 155.
(39) ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2a ed., París, Dalloz et Sirey,
1960, p. 11 (utiliza la palabra francesa “survie”).
(40) VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ, La irretroactividad. Problemática general, Madrid, Dykinson, 2006, p. 111.
(41) SUÁREZ COLLIA, JOSÉ M., El principio de irretroactividad de las normas jurídicas, Madrid, Actas,
1991, p. 8.
(42) MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, op. cit., p. 820.
(43) Ver, entre muchos, VALEMBOIS, ANNE L., La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, París, LGDJ, 2005, p. 210, n° 325 y ss. La autora reseña la jurisprudencia de
los distintos países europeos que vincula la irretroactividad a la seguridad jurídica; esa jurisprudencia
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 2 - LEY
ART. 7º
2.7.2. La irretroactividad es regla, sea o no la ley de orden público
El art. 5° CC decía: “Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos
contra una ley de orden público”. La ley 17.711 derogó esa norma, supresión que fue
criticada por algunos autores. Borda (44) respondió adecuadamente con un ejemplo muy
claro: si una nueva ley modifica la forma para la celebración del matrimonio, aunque sea
de orden público, no puede ser retroactiva, porque eso implicaría declarar nulos los matrimonios que se celebraron bajo la vieja ley. (45)
2.8. La retroactividad dispuesta por el legislador. Límites
2.8.1. Preliminares
La regla de la irretroactividad no niega al legislador el poder de dar efecto retroactivo a
ciertas disposiciones (46) porque, en materia civil, a diferencia de lo que ocurre en materia
penal, la irretroactividad no tiene jerarquía constitucional. O sea, la irretroactividad es una
regla dirigida al juzgador, no al legislador, (47) que puede establecer el efecto retroactivo,
pero con límites. (48)
La retroactividad debe ser establecida expresamente. La mera intención del legislador de
dar efectos retroactivos a la nueva ley es irrelevante. (49)
2.8.2. El texto argentino. Abandono de los derechos adquiridos. Recepción de los
derechos amparados por garantías constitucionales
El art. 7° dispone que “La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales”.
también se encuentra en CIATTI, ALESSANDRO, Retroattività e contratto. Disciplina negoziale e successione di norme nel tempo, Nápoles, Scientifiche italiane, 2007, p. 64 y ss. En la Argentina, a modo de
ejemplo, ver BADENI, GREGORIO, Tratado de derecho constitucional, t. II, 3a ed., Bs. As., La Ley, n° 386,
2010, p. 768 y ss.
(45) BORDA, GUILLERMO, “Efectos de la ley con relación al tiempo”, op. cit.
(46) FIORE, PASCUAL, De la irretroactividad e interpretación de las leyes. Estudio crítico y de legislación
comparada, Enrique Aguilera de Paz (trad.), 3a ed., Madrid, Reus, 1927, p. 29.
(47) LORENZETTI, RICARDO L., “Comentario al art. 7°“, Código civil y comercial de la nación comentado,
Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 45; CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Derecho civil español, común y foral,
12 ed., Madrid, Reus, 1991, puesta al día por José Luis de los Mozos, t. I, vol. 1 p. 621; BERGOGLIO, M.
TERESA y BERTOLDI, MARÍA V., “Imposibilidad de aplicar el nuevo art. 954 del CC a los actos celebrados
con anterioridad a su vigencia“, en ED 67-632. Roubier recuerda la doctrina que negaba al legislador
la facultad de establecer leyes retroactivas por considerarlas contrarias del derecho natural (ver ROUBIER,
PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2a ed., París, Dalloz et Sirey, 1960, p. 269 y ss.).
(48) CSJN, “Cejas, Gelis Crisanto c/ SADE S.A. y otro”, 21/08/1997, JA 1998-II-46; CNAC. APEL. COM.,
Sala B, “Correo Argentino S.A. s/ Concurso preventivo - Inc. de verificación de crédito por Latorre,
Daniel R.”, 19/06/2007, JA 2008-I-97.
(49) ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2a ed., París, Dalloz et Sirey,
1960, pp. 162 y 278.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
(44) Ya se había pronunciado por esa posición en su libro Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, Bs. As., AbeledoPerrot, 1951, p. 55, nº 39 y ss. También Roubier descarta la retroactividad por
el solo hecho de que la ley sea de orden público (ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois
dans le temps), 2a ed., París, Dalloz et Sirey, 1960, p. 415 y ss.).
29
ART. 7º.- EFICACIA TEMPORAL
Al igual que la ley 17.711, el CCyC abandona la categoría de derechos adquiridos aceptada por Vélez (50) y la sustituye por la de derechos amparados por garantías constitucionales.
Borda explica que antes de la 17.711 imperaba una confusión de ideas en torno al principio de irretroactividad alentada por la influencia del famoso concepto de derechos adquiridos: “Este concepto, desechado hoy unánimemente por la doctrina universal y eliminado en casi todos los códigos, ha conformado la mentalidad de los abogados argentinos
durante larguísimos años, de modo tal que no resulta fácil desprenderse de él, aunque la
ley 17.711 lo haya ajusticiado”. (51)
Conforme el texto de la ley 17.711, mantenido por el CCyC, la nueva ley no puede modificar o alterar derechos constitucionales, entre otros, el derecho de propiedad consagrado
por el art. 17 CN. (52)
Un sector de la doctrina critica la remisión a las normas constitucionales. (53) No se comparte esa crítica; el CCyC adhiere a la corriente denominada de la constitucionalización
del derecho privado. Así surge con toda claridad de los arts. 1° y 2°. Esos vínculos hoy se
extienden al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho comunitario. (54)
Las relaciones entre la retroactividad de la ley y las cuestiones constitucionales es objeto de
estudio en todos los países a los que estamos unidos por una tradición jurídica común. (55)
2.9. La aplicación inmediata de la ley más favorable a los contratos
entre consumidores, aunque se trate de normas supletorias
El artículo en análisis dispone: “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor
en las relaciones de consumo”.
Los Fundamentos que acompañan al Proyecto explican: “Se introduce una ligera variante con relación a la regulación actual del artículo 3º del Código Civil con relación a los
contratos en curso de ejecución y las nuevas normas supletorias. Según el entendimiento
tradicional, la vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes han callado
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(50) GALLO, FILIPPO, “La irretroattività della legge. Riflessioni attuali sul codice civile di D. Vélez Sarsfield”,
en Riv. Quatrimestre, n° 1, 1989, p. 449.
30
(51) BORDA, GUILLERMO, “El art. 71 bis ley 2393 y la aplicación inmediata de la ley”, op. cit. El maestro
dedicó su libro Retroactividad de la ley y derechos adquiridos (Bs. As., Perrot, 1951) a criticar la doctrina de los derechos adquiridos. Ver, con la eliminación, PARDO, ALBERTO J., El art. 3° del código civil
según la ley 17.711, LL 135-1357. Roubier dedica muchas páginas para fundamentar por qué la teoría
de los derechos adquiridos ha fracasado (ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le
temps) 2a ed., París, Dalloz et Sirey, 1960, p. 166 y ss.).
(52) CSJN, "Cejas, Gelis Crisanto c/ SADE S.A. y otro", fallo cit. y sus citas.
(53) No ignoro las críticas de Fernando López de Zavalía a este párrafo, pero señalo que por entonces (1969) la teoría de la constitucionalización del derecho privado tenía poco desarrollo en la Argentina. Ver LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO, “Irretroactividad de las leyes“, en LL 135-1492.
(54) THERY, PHILIPPE, L’encadrement par le droit international, en Drago, Guillaume (dir.), Penser le droit
transitoire, París, Dalloz/Université Panthéon-Assas, 2010, p. 43.
(55) Para la cuestión en Italia, ver GROTTANELLI DE SANTI, GIOVANNI, Profili costituzionali della irretroattività delle leggi, Milán, Giuffrè, 1970; en España, REGINA, GAYA S., El principio de irretroactividad de las
leyes en la jurisprudencia constitucional, Madrid, Montecorvo, 1987.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 2 - LEY
ART. 7º
porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque acordarlo en el contrato,
hubiera sido una estipulación sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma
legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso
deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes. Sin embargo, tratándose de una
relación de consumo, particularmente cuando el contrato es de duración, cabe descartar
la presunción de una voluntariedad “común” sobre la remisión a las normas supletorias
vigentes. Por ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo, la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece más razonable según
los cambios sociales o las prácticas negociales, procurando interpretar lo que hubieran
con justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente que, en estos
contratos de consumo, la regla sea invertida en el sentido que, al contrato de consumo
en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la
materia, sea más favorable al consumidor”.
O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de
aplicación inmediata. La norma tiene clara raigambre constitucional y está estructurada
sobre la base de una razonable aplicación del principio protectorio propio del derecho
del consumo.
La norma no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata. Lo expuesto no impide que la ley disponga expresamente su aplicación retroactiva,
siempre que no se violen garantías constitucionales.
El agregado pretende eliminar numerosas discusiones doctrinales y jurisprudencia contradictoria en este importante ámbito contractual. (56)
2.10. Síntesis
En síntesis, las reglas que emanan de la norma general, el art. 7° CCyC, son las siguientes:
1. Relaciones y situaciones de origen legal
a. Constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en
vigencia de la nueva ley: regidos por la vieja ley.
aplicación inmediata de la nueva ley.
2. Situaciones y relaciones regidas por leyes imperativas nacidas de actos entre particulares
a. Constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en
vigencia de la nueva ley: regidos por la vieja ley.
b. Constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no producidos,
aplicación inmediata de la nueva ley.
(56) Ver sintético y ajustado tratamiento en FRUSTAGLI, SANDRA y HERNÁNDEZ, CARLOS, “Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la ley de defensa del consumidor, con especial referencia
a la materia contractual”, en JA 2008-II-1223 (apart. VIII). El tema es motivo de especial preocupación
en Italia, para las leyes posteriores a los llamados contratos usurarios, disminución de intereses y cláusulas penales, etc. Ver también GIOVANNI, PASAGNOLI, Contratto usurario e sopravvenienza normativa,
Padua, Cedam, 2005; MARIELLA, LAMICELA, Lo “ius superveniens” e la nullità sopravvenuta di clausole
negoziali. Il contratto tra controllo genetico e controllo funzionale, Padua, Cedam, 2003.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
b. Constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no producidos,
31
ART. 7º.- EFICACIA TEMPORAL
3. Situaciones y relaciones regidas por leyes supletorias de la voluntad de los particulares
a. Constitución, extinción, efectos ya producidos al momento de la nueva ley: regidos por la vieja ley.
b. Constitución, efectos aún no producidos, extinción aún no operada, regidos por
la vieja ley.
c. Constitución in fieri, aplicación inmediata de la nueva ley, desde que no se trata
de una situación existente de la que pueda predicarse una voluntad supletoria.
d. En la relación de consumo, efectos aún no producidos, extinción aún no operada, regidos por la nueva ley, si es más favorable para el consumidor.
2.11. Un ejemplo para aplicar el art. 7°. Reglas de la capacidad
Las dos reglas generales sobre las nuevas leyes relativas a la capacidad son: i) tienen
aplicación inmediata, (57) porque hacen a las consecuencias del estado civil; ii) no son de
aplicación retroactiva, por lo que no pueden afectar la constitución ni la extinción de
situaciones y relaciones jurídicas constituidas o extinguidas al momento de la entrada en
vigencia de la nueva ley.
Por aplicación de estas reglas, a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.994,
t aunque el tratamiento médico haya comenzado durante la vigencia del CC, una
joven de dieciséis años puede decidir por sí sola que se le coloque un dispositivo
anticonceptivo (DIU); el médico no puede requerir la autorización de los padres;
más aún, tiene la obligación de mantener el secreto profesional (art. 26).
t una mamá de quince años ejerce la responsabilidad parental sobre su hijo, aunque
él haya nacido antes de agosto de 2015, pero los actos realizados con anterioridad,
con la exclusiva representación de los abuelos, son válidos, porque la ley no tiene
efectos retroactivos (art. 644).
2.12. Un complemento necesario
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Para la importante materia relativa a la modificación de los plazos de prescripción, se recomienda ver comentario al art. 2537 CCyC. No obstante, se anticipa la siguiente síntesis:
32
a. Regla: los plazos que están corriendo se rigen por la ley que estaba en vigencia
cuando comenzaron a correr.
La solución es razonable: la ley anterior fue la que creó la expectativa de que en ese
período: i) el titular activo del derecho tendría amparo jurisdiccional para la defensa de
su derecho; ii) el deudor podría ser liberado al cumplimiento del plazo; y iii) el poseedor
adquiriría el derecho real. Entre los sistemas posibles, el legislador optó por el que, en
principio, respeta la confianza de todos: del acreedor, sobre el tiempo durante el cual los
derechos pueden ser ejercidos; del deudor, de que su obligación no será exigible más allá
de cierto momento; y del poseedor, de que adquirirá el derecho en el lapso determinado
por la ley.
b. Excepción: los plazos que están corriendo se rigen por la nueva ley si son más breves, pero se computan a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley.
(57) ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps) 2a ed., París, Dalloz et Sirey,
1960, p. 326.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 2 - LEY
ART. 8º
c. Excepción de la excepción: los plazos que están corriendo, aún más largos, se rigen
por la vieja ley si, aplicando la nueva ley, desde su entrada en vigencia, el cómputo
final es más extenso que si se hubiese aplicado la antigua ley.
Roubier explicó las excepciones de la siguiente manera: “En el caso de que la nueva ley
abrevie el plazo requerido para prescribir, no podrá aplicarse a las prescripciones en curso sin riesgo de retroactividad; en efecto, el nuevo plazo podría ya haberse completado
cuando estaba en vigencia la ley antigua y entonces, la prescripción habría finalizado bajo
esa ley, lo que sería contrario al principio de la irretroactividad; un hecho que de acuerdo
a la ley en vigor no era considerado susceptible de acarrear la prescripción, será considerado de golpe como que había tenido ese poder. Es necesario, pues, delimitar el campo
de acción de ambas leyes. El mejor sistema consiste en hacer correr el plazo abreviado,
que resulta de la nueva ley, desde el día en que ella entra en vigencia. Sin embargo, si el
plazo fijado por la ley antigua finaliza antes que este nuevo plazo contado a partir de la
vigencia de la nueva ley, se mantendrá la aplicación de la ley vieja; se trata de un caso de
supervivencia tácita de esa ley, porque sería contradictorio que una ley nueva, que tiene
por finalidad abreviar la prescripción, terminase prolongándola”. (58)
ARTÍCULO 8º.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes
no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.
1. Introducción
El CCyC mantiene la preocupación por el error de derechos, es decir, la ignorancia acerca
de la existencia de una ley —en sentido amplio— como fundamento para exceptuar que
una persona que incurra en un ilícito civil, sea pasible de una sanción o se le aplique una
consecuencia negativa por acción u omisión.
Así, la ignorancia sobre las leyes no puede ser una excusa para cumplir una obligación, de
allí que el título del articulado en comentario sea Principio de inexcusabilidad.
Las modificaciones que incorpora el CCyC a la regulación del error de derecho son mínimas.
El principio de inexcusabilidad se deriva de otro principio que el CCyC —como el CC—
receptan de manera implícita y se resume en el adagio “La ley se presume conocida por
todos”. Justamente, el art. 5° dispone de manera precisa que las leyes entran en vigencia
transcurridos un plazo determinado a correr desde un momento preciso: su publicación
oficial si es que no se establece otro momento —también preciso— para su vigencia. Si
bien publicidad no es sinónimo de conocimiento, lo cierto es que la legislación civil y
comercial —como lo hacía su par anterior— presume que publicidad y conocimiento se
relacionan y que una lleva como consecuencia la otra. Ello, a los fines de evitar “el caos
y la inseguridad jurídica” (59) que se derivaría de tener que demostrar en cada conflicto
que la persona efectivamente conocía la existencia de la ley y la obligación —permisión
(58) ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2a ed., París, Dalloz et Sirey,
1960, p. 298.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2. Interpretación
(59) BORDA, GUILLERMO, en Bueres, Alberto (dir.) y Highton, Elena (coord.), op. cit., p. 62.
33
ART. 8º.- PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD
o prohibición— que ella disponía. En definitiva, como se sostuvo en un precedente: “Una
vez publicada y vencidos los plazos respectivos (art. 2° CC), la ley se reputa conocida por
todos, sin que los particulares puedan invocar su ignorancia para eludir la aplicación de
ella (art. 20 CC). Este principio constituye la base de todo el orden social, pues si se pudiese invocar la ignorancia de las leyes para escapar a las consecuencias de los actos, ningún
derecho podría subsistir y reinarían la inseguridad y anarquía”. (60)
El art. 20 CC disponía: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción
no está expresamente autorizada por la ley”. Desde el análisis comparativo, se puede
concluir que, en términos generales, tanto el artículo en comentario como el derogado
son muy similares y receptan la misma solución: la ignorancia de leyes no es excusa para
incumplir una obligación. El texto actual presenta tres diferencias: 1) aclara que la excusa
se refiere, en sentido amplio, al cumplimiento de una obligación; 2) se quita el término
“expresamente” porque se entiende que es redundante, ya que si algo es autorizado por
la ley es evidente que ello así debe estar expresado —es decir, estar debidamente consignado en el texto de la ley—; y 3) se cambia el término “ley” por “ordenamiento jurídico”
en la última parte del articulado cuando se refiere a la excepción.
Con relación a la primera modificación o diferencia puntualizada, cabe destacar que el CC
refería, en otro articulado, cuál era la finalidad de la inexcusabilidad del error de derecho.
Así, el art. 923 CC decía: “La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso
impedirá los efectos legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los
actos ilícitos”. En el CCyC, esta observación es concentrada en el articulado en análisis,
que se dedica, precisamente, a regular el principio de inexcusabilidad por error de derecho como principio general y no en la Parte Especial, dedicada al error como vicio de la
voluntad de los “Hechos y actos jurídicos”. En consonancia con ello, el CCyC, al regular el
vicio de error, dedica todo el Capítulo 2 del Título IV del Libro Primero, al error de hecho,
siendo que el error de derecho no puede ser alegado como causa fuente que vicie la voluntad y, por lo tanto, se lo quita o no se lo menciona en el referido Capítulo 2.
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Con respecto a la tercera diferencia señalada, se ha expuesto que el vocablo “ordenamiento jurídico” es “mucho más amplio que el utilizado en el Código derogado y permite
invocar normas de excepción que no están en la ley sino en todo el sistema de fuentes
referidos en los arts. 1° y 2°”. (61)
34
Tanto el CCyC como el CC establecen una excepción al principio de inexcusabilidad:
cuando la ley lo autoriza; cuando se disponga lo contrario, el error de derecho sí puede
ser un argumento con consecuencias jurídicas que sirva de excusa para incumplir una
obligación. Un típico caso de excepción sobre el error de derecho era, en el CC, el caso
del heredero aparente y, en particular, cuándo este es considerado de buena o mala fe.
Al respecto, el art. 3428 decía: “El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por
error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión
tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de
un pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión
está deferida a este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia del
pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque igno(60) CNCiv., Sala D, en ED 102-258, citado en “Comentario al art. 20”, en LLAMBÍAS, JORGE J.; RAFFO BENEPATRICIO y POSSE SAGUIER, FERNANDO, Código Civil anotado, t. 1-A, Bs. As., AbeledoPerrot, 2002, p. 80.
GAS,
(61) LORENZETTI, RICARDO L., “Comentario al art. 5° “, Código civil y comercial de la nación comentado,
Bs. As., Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 50.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 3 - EJERCICIO DE LOS DERECHOS
ART. 9º
raba que le fuese deferida”. Como bien señala Zannoni, este precepto era una excepción
al principio general que establecía el art. 20 CC, siendo posible alegar el error que recae
sobre el derecho que rige el llamamiento a la herencia. (62)
En cambio, el CCyC solo define cuándo el poseedor es de mala fe: cuando el poseedor
“conoce o debió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento” (art. 2313). Por lo tanto, nada se dice sobre el error de derecho
como excusa posible para ser considerado heredero aparente de buena fe.
Como cierre, es dable traer a colación lo manifestado por la Comisión redactora en los
Fundamentos del Anteproyecto, que evidencia que no siguen la postura legislativa que
adoptaba el Proyecto de Reforma de 1998, que en su art. 7° sobre “Vigencia de la ley.
Ignorancia o error de derecho” dice: “Las leyes son vinculantes desde su entrada en vigencia, y la ignorancia o el error acerca de ellas no sirven de excusa salvo, con relación a
las leyes civiles, en los siguientes casos: a) Si la ley autoriza la excusa. b) Si la ley establece
que se debe dar un aviso o comunicación previos, a persona determinada o al público,
haciendo saber sus disposiciones, y ese aviso o comunicación no ha sido dado”.
En los Fundamentos se explicita que se sigue más la redacción que mostraba el art. 20 CC.
Al respecto, se considera que la redacción que propone la reforma de 1998 podría “dar
lugar a confusiones” y ello, porque “De acuerdo con ello, las leyes vinculan desde su entrada en vigencia, y no requieren la publicación en el boletín oficial. Un importante sector
de la doctrina ha criticado esta redacción porque puede hacer confundir las leyes no publicadas con las leyes secretas y por eso corresponde salvar la omisión”. Siguiéndose esta
línea argumental se afirma que el entonces Anteproyecto —ahora CCyC— “mantiene el
principio básico del sistema que consiste en que la ley se presume conocida”.
CAPÍTULO 3
Ejercicio de los derechos
ARTÍCULO 9º.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos
de buena fe.
1. Introducción
El primer principio que hace al ejercicio de los derechos subjetivos dirigidos al ciudadano
es el de buena fe. Se trata de un principio general al derecho que ha tenido un gran desarrollo en la doctrina y jurisprudencia nacional al que se le otorga un lugar de relevancia
(62) ZANNONI, EDUARDO, Derecho de las Sucesiones, t. 1, 4a. ed. actual. y amp., 1ra. reimp., Bs. As., Astrea, 2001, p. 506.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Siendo un Código que se interesa de manera especial y precisa por la persona y dentro
de este vasto campo, las de mayor vulnerabilidad o debilidad fundada en “su situación
social, económica o cultural”. Es por ello que en materia de inexcusabilidad del error de
derecho o ignorancia de las leyes, se afirma que “muchas veces, resulta justificable eximirlos del conocimiento presuntivo de la ley supletoria. Sin embargo, la Comisión considera
que una regla general de este tipo en el Título Preliminar podría tener una expansión muy
amplia en su aplicación con serio deterioro del presupuesto básico. Por otra parte, no se
advierten casos que no puedan ser solucionados por medio de las diversas normas que
existen en el sistema para la tutela de los vulnerables”.
35
ART. 9º.- PRINCIPIO DE BUENA FE
en el CCyC al estar presente en su Título Preliminar, más allá de la cantidad de veces en
las que se apela a él a lo largo de todo el texto civil y comercial.
Incorporar a la buena fe dentro del Título Preliminar coloca a este principio, de manera
expresa y precisa, en el lugar central que debe observar en el derecho privado contemporáneo. ¿Acaso sería posible edificar un texto civil y comercial si no se partiera de la idea
de que se presume la buena fe, la honestidad, la lealtad en las conductas de las personas?
2. Interpretación
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
No es casualidad que el principio de la buena fe se haya gestado y consolidado en el campo del derecho privado patrimonial, más precisamente, dentro de la teoría general de los
contratos. Como síntesis del extenso desarrollo que ha tenido la cuestión de la buena fe
y sus diferentes interpretaciones, cabe traer a colación lo expresado por Mosset Iturraspe
que, a modo de conclusión o focalizándose en una perspectiva más contemporánea del
tema, asevera: “En la búsqueda de una solución más justa para el caso concreto, desde
el marco de los textos legales, cuando los hubiere, y más allá de dicho marco, frente al
absurdo o la injusticia notoria, pero siempre cumpliendo el rol de integrar la norma, encontramos la buena fe de la concepción solidarista (…) El juez moderno tiene una tarea
‘cada vez más complicada’, pues debe partir de una ‘cuidadosa evaluación de los valores
e intereses antagónicos que se hallan en juego’, y para ello debe percibir con claridad ‘los
problemas de la sociedad contemporánea’”. (63)
36
Así, la buena fe constituye un principio general del derecho al ser, en palabras de Alexy,
un “mandato de optimización”que cumple numerosas funciones, como ser: regla de interpretación, fuente de derechos, correctiva del ejercicio de los derechos y eximente de
responsabilidad. Como destaca Lorenzetti: la incorporación de la buena fe en el Título
Preliminar del CCyC “llega al grado máximo de generalización de este principio dentro
del Derecho Privado. Este cambio no existía con anterioridad en ninguno de los proyectos
anteriores y permite dar un sentido general al ejercicio de los derechos en función de su
sociabilidad”. (64) Sucede que en el CC se entendía que el principio de la buena fe estaba,
como tal, inserto en el art. 1198 según la ley 17.711, que decía en su primera parte: “Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado
y previsión”. Es claro que ello estaba focalizado en los contratos, ámbito en el cual se
desarrolló y afianzó el principio en análisis; pero en el CCyC observa el lugar de privilegio
que debe tener. Como se destaca en los Fundamentos del Anteproyecto: “Las cláusulas
generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras, tuvieron un proceso histórico
de generalización creciente. Primero fueron utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales específicos, luego se extendió su aplicación a las obligaciones, los contratos,
los derechos reales, de familia y de sucesiones en general, y finalmente fueron adoptados
como principios generales en todo el derecho privado”.
En esta misma pieza central para interpretar el CCyC que son los “Fundamentos” que
acompañaron al entonces Anteproyecto de reforma del Código Civil y de unificación
con el Código Comercial, se destaca lo que ya se ha adelantado: la buena fe, entendida
(63) MOSSET ITURRASPE, JORGE, “El ejercicio de los derechos: Buena fe, abuso del derecho y abuso de posición dominante”, Revista Privada y Comunitaria 2012-2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2013, p. 70.
(64) LORENZETTI, RICARDO L., “Comentario al art. 5° “, Código civil y comercial de la nación comentado,
Bs. As., Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 56.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 3 - EJERCICIO DE LOS DERECHOS
ART. 10
“como una cláusula general fue introducida en el Código Civil mediante la reforma de la
ley 17.711 y sus resultados han sido satisfactorios y ampliamente elogiados por la doctrina”. En el interés de la Comisión redactora por destacar las similitudes y diferencias con
el Proyecto de 1998, se recuerda que en el art. 395 este disponía: “Buena fe. Los actos
jurídicos deben ser celebrados y ejecutados con buena fe y lealtad. La parte que obra de
mala fe debe resarcir el daño causado”. Al respecto, se señala que esta normativa “hace
referencia al acto jurídico, si bien está inserta en el Título ‘Del ejercicio de los derechos’.
Metodológicamente parecería que su ubicación es impropia, pues así redactada debería
ir en el Título de los actos jurídicos y no del ejercicio de los derechos. Además, tratándose
de una cláusula general que abarca el ejercicio de cualquier derecho o situación jurídica,
sea ella derivada o no de un acto jurídico, parece más apropiado otorgarle un enunciado
normativo más amplio, comprensivo de cualquier ejercicio de un derecho”. De allí que la
buena fe esté dentro de los primeros artículos del CCyC. Luego se agrega: “se propone que
la buena fe sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos,
lo que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos”. Nuevamente apelando al Proyecto de 1998, se destaca que allí se incluye la “lealtad”, concepto
que, en opinión de los redactores “puede dar lugar a una interpretación restrictiva”, entendiéndose a la par, que la buena fe incluye “tanto la buena fe, en el sentido de la exigencia
de un comportamiento leal (objetiva), como la denominada buena fe ‘creencia’ (subjetiva),
que incluye la apariencia y, por lo tanto, se prescinde de aquella expresión”.
ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el
que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
1. Introducción
El derecho es una formidable herramienta de construcción y de organización de la sociedad. No obstante, el sentido de justicia que lo legitima impone límites para el ejercicio
de los derechos individuales, pues está vedado tanto el aprovechamiento de unos a costa
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En suma, siendo este el primer artículo con el que se inaugura el Capítulo 3 del Título Preliminar dedicado al “Ejercicio de los derechos”, es dable señalar que este está dirigido en
especial a los ciudadanos, siendo ellos quienes deben actuar de buena fe (art. en análisis);
no abusar del derecho (art. 10); no abusar de su posición dominante (art. 11); observar la
ley (art. 12), siendo imposible renunciar a ella (art. 13), reconociéndoles tanto derechos
individuales como de incidencia colectiva (art. 14). Desde el punto de vista sistémico, se
puede aseverar que estos principios en el ejercicio de derechos subjetivos son, a la par,
fuentes del derecho y pautas de interpretación hábiles para determinar la razonabilidad
de una decisión judicial y la coherencia con todo el ordenamiento jurídico —tanto hacia
adentro como hacia afuera del CCyC, es decir intra y extra sistema—, el que involucra los
tratados de derechos humanos en los que el país es parte —en consonancia con lo dispuesto en los arts. 1° y 2°—. De este modo, y de manera rápida, se advierte la interaccióninterrelación que muestra el Título Preliminar.
37
ART. 10.- ABUSO DEL DERECHO
de otros como la satisfacción de los propios intereses en desmedro del ambiente y los
derechos de incidencia colectiva. No todo lo establecido en una norma es justo: una evaluación que debe hacerse frente al ejercicio que, de lo dispuesto, se haga.
El principio que veda el abuso del derecho se aplica a todo el ámbito de las relaciones
jurídicas entre particulares y, de ahí, su tratamiento en el Título Preliminar del CCyC, en el
que se establecen las reglas generales de todo el sistema de derecho privado que operan
como un núcleo de significaciones orientadoras de la interpretación. Es claro que tal metodología en la regulación importa, también, una valoración del principio situado como
vertebral para el derecho argentino.
El criterio con el que el tema es regulado en el Código responde a la evolución doctrinaria
y jurisprudencial habida desde la incorporación del concepto a nuestro sistema normativo
—ocurrida por la reforma al CC impulsada por la ley 17.711—, y se alinea con el contenido
del Proyecto de 1998.
2. Interpretación
2.1. Concepto de abuso del derecho
El abuso del derecho es un ejercicio antifuncional de un determinado derecho propio,
que contraría lo razonable y lo justo. Para que se configure se requiere que un derecho
sea ejercido de un modo injusto, inequitativo o irrazonable, con afectación de los derechos de otros.
Contamos con un concepto normativo, pues el propio Código indica que debe considerarse ejercicio abusivo a aquel que:
a. contraría los fines del ordenamiento jurídico;
b. excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Ambos supuestos, que aluden a conceptos que deben ser objeto de interpretación en
cada caso concreto, deben ser valorados en forma dinámica, pues la determinación
de lo que es o no abusivo no puede quedar cristalizada al tiempo de la sanción de la
norma.
38
En el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
o de contratos de consumo, las cláusulas abusivas se tienen por no escritas, pues su imposición al adherente o consumidor constituye un ejercicio abusivo de las prerrogativas
del predisponente o proveedor (arts. 988, 1117 y concs.).
2.2. Regularidad e ilicitud
El ejercicio ajustado a los fines por los que el derecho fue reconocido y a los límites determinados por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, se considera ejercicio regular
del derecho.
El ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilícito, pero no existe antijuridicidad
en el ejercicio regular o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley —como
la que se da, por ejemplo, cuando un escribano contratado para el perfeccionamiento
de una escritura retiene sumas destinadas al pago de tributos devengados con relación
al acto—.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 3 - EJERCICIO DE LOS DERECHOS
ART. 10
2.3. Los supuestos de ejercicio abusivo regulados en el CCyC
De acuerdo a lo que surge de la letra de los arts. 10, 11 y 14 CCyC, en el marco del enunciado del principio general de este Título Preliminar, se consideran tres supuestos diversos de regulación en materia de abuso:
a. el “abuso del derecho” —concepto desarrollado largo tiempo por nuestra doctrina
y jurisprudencia e introducido en el sistema normativo de derecho privado argentino en el año 1968—, que puede generar una afectación ya de derechos individuales,
ya del ambiente y de derechos de incidencia colectiva en general (art. 14, último
párrafo).
b. las “situaciones jurídicas abusivas” (art. 10, párr. 3), en las que el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente,
podrían no ser calificados como tales, pero que sí presentan tal perfil cuando se contemplan las circunstancias generales de los vínculos entre los sujetos involucrados
(encontramos un concepto sistémico de “situación jurídica abusiva” en el art. 1120
y ello se da cuando las formas en las que se provee una determinada prestación
generan fenómenos de cautividad); y
c. el “abuso de posición dominante en el mercado”, al que se refiere el art. 11 CCyC.
2.4. Valoración dinámica de los supuestos de abuso
A diferencia de lo que ocurría con la regulación contenida en el art. 1071 CC, la nueva
norma no hace referencia a los fines tenidos en cuenta al reconocerse el derecho, sino a
los fines del ordenamiento. Se posibilita así una interpretación evolutiva, no cristalizada
respecto del tiempo de la generación del enunciado normativo, legal o convencional; una
mirada que comprende también los fines sociales del ordenamiento y la función ambiental de los derechos subjetivos y que guarda coherencia con los criterios de interpretación
establecidos en el art. 2º CCyC.
Sin perjuicio del principio general enunciado en este artículo —de proyección a todo el
derecho privado—, el Código da cuenta de distintos supuestos de aplicación específica
del principio que veda el ejercicio abusivo del derecho, entre los que podemos mencionar
los contemplados en: art. 480, párr. 3; art. 794, párr. 2; art. 1011, párr. 3; art. 1732, última
parte; art. 1740; art. 1810, párr. 3; art. 2152, inc. d) y art. 2593, inc. f), entre otros.
2.6. Efectos
De acuerdo a lo determinado en el último párrafo del art. 10, ante la verificación de un
ejercicio abusivo de un derecho, el juez debe:
a. Adoptar las medidas que sean necesarias para evitar la perduración o concreción de
los efectos de tal ejercicio abusivo, sea que este provenga de un acto concreto o se
presente como una situación jurídica abusiva (art. 1120 CCyC). La disposición constituye un supuesto específico de ejercicio de la función preventiva regulada en los
arts. 1710 a 1715 CCyC.
b. Si correspondiere por ser ello aún posible y razonable, procurar la reposición de las
cosas y circunstancias al estado de hecho anterior al ejercicio abusivo; y
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.5. Diversos supuestos específicos de ejercicio abusivo
39
ART. 11.- ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
c. También si correspondiere —porque deben reunirse los factores exigidos para el
ejercicio de la función resarcitoria (Título V, Capítulo I, Libro Tercero)—, fijar una
indemnización.
La víctima del ejercicio abusivo de un derecho no está obligada a probar una determinada intención en el sujeto activo de la conducta que la afecta; le basta con demostrar la
inequidad de los efectos de ella.
ARTÍCULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los
artículos 9º y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en
el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en
leyes especiales.
1. Introducción
1.1. El abuso de posición dominante
como supuesto específico del ejercicio abusivo del derecho
El enunciado del artículo establece una aplicación específica para las relaciones de mercado, del principio general que veda el ejercicio abusivo del derecho, enunciado en el
art. 10. Sigue en esto al Proyecto de 1998 que, en su art. 397, contenía un enunciado similar.
De acuerdo a lo expresado en los Fundamentos del Anteproyecto con los que la Comisión
redactora acompañó el proyecto requerido por el Poder Ejecutivo, el ejercicio abusivo aquí
previsto es el referido a la posición en el mercado y no a todo supuesto de posición dominante en las relaciones humanas. Como se señaló allí, el principio protectorio parte del
presupuesto de la existencia de alguna forma de dominación de uno por otro, pero las reglas por las que se aplica reconocen basamentos diversos según el tipo de relación jurídica
de la que se trate, pues mientras en algunos casos opera con asiento en el principio de
la buena fe, en otros su fundamento es el abuso de derecho; por lo que se procuró evitar
colocar a la posición dominante como un supuesto que pudiera absorber esa diversidad
de criterios de aplicación, desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2. Interpretación
40
2.1. Concepto de posición dominante
La posición dominante en el mercado es la que posibilita que un determinado prestador
o conjunto de prestadores se abuse de su posición de fortaleza en la relación establecida
con un sujeto que se encuentra en situación de debilidad jurídica, social o económica. (65)
Es claro que ello puede darse cuando existe una situación de monopolio u oligopolio en
la provisión de un determinado bien o servicio; pero también cuando la naturaleza de las
relaciones y circunstancias en las que se proporcionan las prestaciones generan un fenómeno de cautividad o de vulnerabilidad en quien las recibe.
(65) Según lo expuesto ante la CSJN por la Procuradora General Adjunta, a cuyo dictamen remitió
la mayoría del Tribunal, en los autos “Tommasi Automotores SA c/ CIADEA SA y otro”, 09/10/2012,
la verificación de una situación de subordinación o de posición dominante, no permite por sí sola
caracterizar la conducta de una de las partes como abusiva, sin estudiar la relación y la conducta de
las partes dentro del particular contexto del contrato, y sin exponer razones de hecho y de derecho
suficientes. Por ello, quien invoca un ejercicio abusivo debe siempre proporcionar los fundamentos
de tal imputación. En LL, AR/JUR/78000/2012.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 3 - EJERCICIO DE LOS DERECHOS
ART. 12
Se trata de un concepto originado en el derecho de la competencia (arts. 4°, 5° y cc. de
la ley 25.156).
La incorporación de este concepto jurídico al Código permite considerar que se ha operado una ampliación de supuestos con relación a lo previsto en la norma de regulación del
mercado que hasta ahora lo contenía. Ello permite sostener que no es requisito del abuso
de posición dominante en el mercado el que ella provenga del ejercicio injusto realizado
por una gran empresa o sistema prestacional sino que también puede darse en relaciones
de menor despliegue en el mercado pero de gran incidencia particular, como las establecidas entre locador y locatario en un mercado donde existe escasez de vivienda.
2.2. Abuso de posición dominante y proceso
Como se señaló en el comentario al artículo anterior, no cabe requerir que la víctima del
ejercicio abusivo de un derecho pruebe la existencia de dolo de parte del sujeto activo de
la conducta que la afecta; le basta con probar la inequidad de los efectos de ella, algo que
es de especial importancia cuando el ejercicio abusivo se genera por la estructuración de
vínculos contractuales conexos o en situaciones jurídicas abusivas.
La previsión normativa se aplica tanto en caso de verificarse un supuesto de abuso de
derechos subjetivos como en el caso de situaciones jurídicas abusivas.
En tales supuestos, los jueces se encuentran habilitados para adoptar las medidas a las que
se hizo referencia al comentar el art. 10, en el marco de despliegue de las tutelas preventivas o resarcitoria.
ARTÍCULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está
interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
El art. 12 contiene dos conceptos vinculados. En el primer párrafo, determina los límites
de la autonomía individual, identificados con el concepto de orden público. En el segundo, determina la noción de acto otorgado en fraude a la ley y sus efectos.
La norma mantiene el criterio establecido en el art. 21 CC e introduce la regulación del
fraude a la ley imperativa, en los términos previstos en el Proyecto de 1998.
2. Interpretación
2.1. Orden público
El de orden público es un concepto variable, bastante estable pero dinámico, porque
muta paulatinamente junto con los cambios operados en la sociedad. Ello determina que
no pueda considerarse a su contenido cristalizado en forma perenne, aunque puede decirse que comprende el conjunto de normas imperativas, indisponibles para la voluntad
de los particulares, y de los principios que en cada momento se consideran necesarios
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
41
ART. 12.- ORDEN PÚBLICO. FRAUDE A LA LEY
para la organización y funcionamiento de la sociedad y para el respeto adecuado de los
derechos fundamentales de quienes la integran.
La complejidad de las relaciones jurídicas establecidas hoy en la comunidad determina,
por otra parte, que ya no trabajemos con un concepto unívoco de orden público; en doctrina se distinguen subcategorías, entre las que cabe mencionar las siguientes:
a. El orden público de coordinación: integrado por el conjunto de normas imperativas
que determina la licitud o ilicitud de los actos jurídicos.
b. El orden público de dirección: orientado a la regulación de las relaciones de mercado, de la organización económica de la sociedad.
c. El orden público de protección: destinado a la protección de quienes se encuentran
en situación de vulnerabilidad jurídica, social, económica o cognoscitiva; estableciendo reglas y principios que permiten superar desigualdades estructurales.
Se trata, pues, de un concepto de textura abierta, cuyos perfiles deben ser precisados
por el intérprete. Son numerosas las normas que a él aluden y que perduran en el tiempo,
posibilitando que en uno u otro momento de su aplicación sean juzgadas con alcances
diversos, precisamente por el cambio operado en la noción entre uno u otro momento de
la vida social. Existe, empero, un conjunto de normas que, como las relativas a la capacidad, hacen a la estructura medular del sistema jurídico y se consideran comprendidas en
la “unidad sellada” del ordenamiento, aquella que solo puede ser modificada o cambiada
por voluntad del Congreso Nacional.
Los supuestos comprendidos en el concepto se encuentran en gradual expansión; entre
otros factores, por la incidencia que en la limitación de la iniciativa privada tienen los límites impuestos para la protección del medio ambiente.
2.2. El orden público y los límites a la libertad convencional
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
A partir de lo dispuesto en el art. 19 CN y disposiciones concordantes del bloque de constitucionalidad federal, las personas gozan en nuestro país de libertad para decidir si arriban
o no a acuerdos y para determinar su contenido; libertad relativamente acotada en algunos
supuestos, como los de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas.
42
Pero, como toda libertad, ella está sujeta a reglamentación y a límites razonables establecidos teniendo en consideración el bien común, por lo que el orden público constituye un
límite indisponible por las partes, y sus disposiciones son de acatamiento obligatorio.
Es claro que la regla contenida en este artículo no se aplica solo a los contratos, sino que
se extiende a toda forma de acuerdo entre partes, como pueden ser los celebrados con
relación a la celebración de un matrimonio o a la regulación de una relación convivencial.
Las normas de orden público deben ser aplicadas por los jueces aun cuando ello no sea
requerido por las partes. (66)
2.3. El fraude a la ley
La estipulación contempla la existencia de un determinado acto, realizado bajo la cobertura de una norma, pero destinado a soslayar o burlar una prohibición establecida por
otra, de carácter imperativo.
(66) CSJN, “K. E. S. c/ B. D. y otro s/ ejecución de alquileres”, 06/05/2014, en LL, AR/JUR/14383/2014.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 3 - EJERCICIO DE LOS DERECHOS
ART. 13
La determinación de contenidos imperativos permite la estructuración de un sistema jurídico que cumpla con distintas funciones que hacen al especial interés del Estado, como
forma de organización jurídica de la sociedad. Sin embargo, a menudo esas reglas obstaculizan legítimamente los objetivos ilegítimos perseguidos por los particulares, quienes
se valen de negocios jurídicos aisladamente válidos, indirectos, ocultos o simulados, para
burlarlas en forma antijurídica, aunque no siempre ostensible.
El fraude a la ley se caracteriza por la realización de actos aisladamente válidos pero nulos
en tanto tienen como finalidad la de eludir una prohibición de orden público. Es la causa
la que priva de eficacia jurídica al acto fraudulento.
2.4. Consecuencia del acto en fraude a la ley
El acto en fraude a la ley es ineficaz, pues se ve privado de los efectos pretendidos por
las partes en razón de su intención de violar una ley imperativa que debe ser aplicada,
desplazando al acto fraudulento.
Dicha aplicación directa de la norma eludida constituye el efecto principal de la determinación de la existencia del fraude a la ley.
De este modo, si alguno de los sujetos mencionados en el art. 1002 CCyC se valiera de
una persona interpuesta para celebrar un acto que le está vedado por la norma, la operación jurídica se vería privada de eficacia, por aplicación directa de la norma de orden
público soslayada. Se trata de una determinación que, cuando es manifiesta, puede ser
directamente efectuada por el juez al que le corresponda legítimamente intervenir, sin
necesidad de petición de parte, o planteada por el Ministerio Público o por cualquier
interesado, en los términos del art. 387 CCyC.
La solución es coherente con lo establecido en el art. 1014 CCyC, en materia de causa de
los contratos.
ARTÍCULO 13.- Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes.
Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.
La vocación general de la ley es la de obligatoriedad, necesaria para la estructuración del
ordenamiento jurídico, por lo que la prohibición de la renuncia general a las leyes obedece a un recaudo de lógica del sistema.
Si la limitación no fuera establecida, se vería afectada la vigencia del principio de obligatoriedad y se posibilitaría la imposición de estatutos personales diferenciados, violando la
regla igualitaria asentada básicamente en el art. 16 CN.
Por otra parte, constituye para nosotros un principio de orden público el que dispone que
todos los habitantes gocen de los beneficios que las leyes les acuerdan.
2. Interpretación
Lo prohibido es la renuncia general a las leyes, no a sus efectos en un caso particular. Ello,
siempre que el ordenamiento jurídico no lo prohíba por vía de una norma imperativa,
indisponible para las partes; o que prive de efectos a la estipulación, como expresamente
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
43
ART. 14.- DERECHOS INDIVIDUALES Y DE INCIDENCIA COLECTIVA
se prevé en el art. 988, inc. b), con relación a los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas predispuestas.
En caso de renuncia específica, siempre que el ordenamiento jurídico no lo prohíba, se
aplica lo dispuesto en los arts. 944 a 954 CCyC.
La renuncia al ejercicio de determinados derechos que se pueden invocar contra la otra
parte es habitual en el contrato de transacción, en el que las concesiones recíprocas son un
elemento caracterizante; no obstante, aún allí son de interpretación restrictiva (art. 1641).
ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este
Código se reconocen:
a. derechos individuales;
b. derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando
pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general.
1. Introducción
1.1. Clasificación general de los derechos
De acuerdo a lo establecido en esta norma, el CCyC regula dos tipos de derechos:
a. los derechos individuales: en este caso el interés es individual, lo que se proyecta
en la legitimación, pues los derechos sobre bienes jurídicos individuales deben ser
ejercidos por su titular, aun cuando sean varias las personas afectadas.
b. los derechos de incidencia colectiva: estos pueden ser invocados por sujetos que
presentan un interés difuso, colectivo o público. En tal supuesto, el interés jurídico
protegido es colectivo, por lo que existe una legitimación activa difusa.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Se trata de una particularidad de la regulación del CCyC, porque los sistemas normativos
de derecho privado comparado solo regulan los derechos individuales.
44
Dado que una de las características del actual derecho privado es que presenta una fuerte
vinculación con categorías tradicionalmente vinculadas con el derecho público, la clasificación resulta apropiada y acorde a los postulados de nuestro sistema constitucional.
2. Interpretación
2.1. Un cambio en el Anteproyecto
En los Fundamentos que acompañan al Anteproyecto, la Comisión hizo expresa referencia a lo decidido por la CSJN en el caso “Halabi”, (67) cuando estableció la existencia de
tres categorías de derechos: individuales; de incidencia colectiva, cuyo objeto son bienes
colectivos; y de incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogéneos.
La redacción original del Anteproyecto, luego modificada por el Poder Ejecutivo, respondía a esa clasificación tripartita, en la que los derechos sobre bienes jurídicos individuales
deben ser ejercidos por su titular, aun cuando sean diversas las personas involucradas;
los derechos de incidencia colectiva tienen por objeto bienes colectivos y pueden ser
(67) CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - Ley 25.873-Dto. 1563/04 s/ amparo”, 24/02/2009, Fallos: 332:111.
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 4 - DERECHOS Y BIENES
ART. 15
ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación y las asociaciones que concentran el
interés colectivo y el afectado; y los derechos de incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogéneos, afectan derechos individuales enteramente divisibles,
pero ligados por un hecho, único o continuado, que provoca una pluralidad de lesiones,
pudiendo identificarse una causa fáctica homogénea.
La norma finalmente sancionada simplifica la inicialmente propuesta.
2.2. Supuesto específico de ejercicio abusivo del derecho
En el segundo párrafo del artículo en análisis, se prevé un supuesto específico de ejercicio abusivo, referido a la afectación de intereses colectivos, como los relacionados con el
ambiente y los derechos de incidencia colectiva en general, de especial aplicación a los
casos en los que, por ejemplo, una industria desarrolla su actividad con desprecio por el
medio ambiente, generando contaminación perjudicial para las personas u otras especies
del biosistema.
Es claro que en tales casos, el juez a quien le corresponda intervenir podrá adoptar las
medidas y ejercer las funciones a las que se ha hecho referencia en el comentario al art. 10.
CAPÍTULO 4
Derechos y bienes
ARTÍCULO 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de
los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio
conforme con lo que se establece en este Código.
La noción decimonónica que establecía un vínculo directo y exclusivo entre una persona y
un conjunto de bienes que integraba su patrimonio y al que se reconocía valor económico, ha cambiado. Hoy, además de bienes con valor económico e integración al patrimonio
de un sujeto que ejerce sobre ellos derechos individuales, es posible determinar la existencia tanto de bienes que pertenecen a las personas y tienen una utilidad, pero no valor
económico (por ejemplo, órganos o material genético) como de otros que pertenecen a
comunidades (art. 18) o que integran la categoría de bienes colectivos (ambiente).
De acuerdo a un nuevo criterio, ajustado a estos tiempos, el CCyC regula:
a. los derechos individuales de las personas sobre bienes que integran su patrimonio
(arts. 15, 16, 225, 235 y ss. y 1882 y ss.);
b. los derechos individuales de las personas sobre el cuerpo humano (art. 17);
c. los derechos de las comunidades sobre bienes comunitarios (art. 18); y
d. los derechos de incidencia colectiva (art. 14, 240, 241).
Las reglas generales de este Título introductorio encuentran regulación específica en el
Libro Primero, Parte General, Título III, “Bienes”, Capítulo I, “Bienes con relación a las
personas y los derechos de Incidencia Colectiva”, cuya Sección 1ª está dedicada a los “Conceptos” (arts. 225 a 234); la 2ª a los “Bienes con relación a las personas” (art. 235 a 239) y
la 3ª, a los “Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva” (arts. 240 y 241).
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
45
ART. 16.- BIENES Y COSAS
2. Interpretación
La norma integra la regulación infraconstitucional del derecho de propiedad establecido en los arts. 14 y 17 CN; art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante, CADH) y disposiciones concordantes del bloque de constitucionalidad
federal.
Da cuenta de una relación persona-bienes que se ajusta a la idea de la matriz tradicional
de nuestro derecho civil, limitada a la noción de derechos individuales, subjetivos.
El conjunto de bienes con relación a los que es titular de derechos una persona, constituye su patrimonio.
Si un bien integra el patrimonio de una persona, existe un derecho individual de ella con
relación a ese bien; derecho que debe ser ejercido por su titular.
El concepto de persona empleado abarca tanto a las humanas como a las jurídicas.
ARTÍCULO 16.- Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor
económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
1. Introducción
La interacción de las personas con los elementos materiales, inmateriales, intelectuales y
simbólicos con los que entran en contacto para el desarrollo de sus actividades demanda
al derecho alguna forma de encuadre en las categorías que, a tal efecto, crea y que pueden, o no, ajustarse a las determinaciones de la ciencia y la técnica metajurídicas, aunque
es deseable que así ocurra —en tal sentido, el tratamiento de la energía como cosa no
resulta ajeno a enunciados teóricos de la Física en la materia—.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
La relación con esos elementos, y los problemas teóricos que podrían derivarse de la
creciente intangibilidad de muchos de los que a diario empleamos, pueden ser razonablemente abordados con las simples reglas enunciadas en esta norma.
46
2. Interpretación
La norma establece que los derechos individuales pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico, concepto amplio que comprende tanto a las cosas como a los
bienes que no son cosas.
2.1. Cosas
A los bienes materiales susceptibles de recibir un valor económico, se los denomina técnicamente cosas. Las cosas tienen en este Código una regulación específica, contenida
en una diversidad de artículos, entre los que se encuentran, por ejemplo, los relativos a
las obligaciones de dar (Libro Tercero, Título I, Capítulo 3); los contratos referidos a su
transmisión (como compraventa, permuta, donación, etc.); y la regulación misma de los
derechos reales.
Siguiendo el criterio legislativo previo, las disposiciones referentes a las cosas se aplican
a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre,
TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 4 - DERECHOS Y BIENES
ART. 17
categoría que comprende a las distintas formas de producción de energía (hidroeléctrica,
eólica, nuclear, solar, térmica, etc.).
2.2. Bienes que no son cosas
En la economía se ha verificado, en las últimas décadas, un fenómeno de desmaterialización, por el que los grandes negocios no se refieren ya a cosas, sino a “intangibles”, a
valores económicos no materiales —como, por ejemplo, los derechos sobre determinada
idea útil para la producción de bienes y servicios—. También en el CCyC se regulan las
obligaciones relativas a bienes que no son cosas (art. 764 concs. CCyC) y los contratos
habitualmente empleados para su transmisión (por ejemplo, cesión, factoraje, etc.).
ARTÍCULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre
el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles
por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales.
1. Introducción
Como nunca antes en nuestra historia, las posibilidades que abre la biotecnología generan un universo de alternativas y de problemas que requieren alguna forma de regulación,
para que existan reglas claras en un área sensible. Ello, para que la dignidad de las personas no se vea avasallada por la lógica del mercado, y para que no exista un aprovechamiento de situaciones de vulnerabilidad, entre otras finalidades relevantes.
Es lógico que esa regulación se efectúe de acuerdo a principios generales que establecen directrices claras en la materia, porque los mecanismos de producción de normas
jurídicas y la propia dinámica del derecho van siempre a la zaga de los constantes avances
científicos y técnicos en la materia.
2. Interpretación
Esta norma enuncia una categoría de derechos a los que no se reconoce valor comercial.
Su protección jurídica se asienta en el reconocimiento de otros valores —como el afectivo, el terapéutico, el científico, el humanitario o el social— o de la concurrencia de ellos,
calificación que puede proyectarse a los bienes involucrados.
La disponibilidad de tales bienes se encuentra condicionada a la satisfacción de alguno
de esos valores de naturaleza extrapatrimonial, y debe ajustarse a lo que dispongan las
leyes especiales como, por ejemplo, las normas sobre ablación y trasplante de órganos.
Tanto el cuerpo humano y sus partes como el material genético, pueden ser aislados,
patentados, trasplantados u objeto de operaciones comerciales. Frente a tal circunstancia es posible enunciar diversas políticas, que pueden ir desde la admisión de la
comercialización de tales elementos hasta la prohibición absoluta de ello. Lo claro es
que no resulta prudente abstenerse de formular algún tipo de reglas, pues en ausencia
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En este artículo, el CCyC establece un principio básico relevante, consistente con nuestra
tradición jurídica y bioética, colocando fuera del comercio a todo tipo de acto jurídico
relacionado con derechos sobre el cuerpo humano o sus partes, al que liga a valores extrapatrimoniales relevantes.
47
ART. 18.- DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS
de ellas, la tendencia expansiva propia del mercado podría conducir a una comercialización salvaje.
Una adecuada regulación posibilita, por el contrario, un razonable aprovechamiento de
los recursos biológicos y el desarrollo de técnicas cada vez más aptas para posibilitar la
cura o el control de enfermedades y lesiones que no podrían ser atendidas con similar
eficacia de no contarse con tales recursos.
Entre nosotros contamos con una seria tradición normativa, doctrinaria y jurisprudencial,
robustecida especialmente desde la sanción de la ley 24.193 y desplegada en una multiplicidad de normas que mantienen relación con la diversidad de los elementos que integran el universo biológico considerado. De allí la razonabilidad de la remisión hecha
en la parte final del artículo a la regulación contenida en leyes especiales; estipulación
prudente, pues tiene en consideración el constante avance científico y tecnológico, que
a menudo requiere de una fina modulación normativa, por áreas, sin necesidad de una
reforma de la matriz legal.
El contenido del artículo se centra en la vinculación de los derechos sobre el cuerpo
humano con los conceptos jurídicos asociados a los derechos personalísimos y adopta la
tesis de la extrapatrimonialidad de las partes del cuerpo humano, cuya transmisión opera
sobre el principio de solidaridad y no en función de una finalidad lucrativa.
ARTÍCULO 18.- Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca
la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
1. Introducción
48
La Constitución Nacional establece como facultad del Congreso, en atribución de ejercicio concurrente con las provincias, la de reconocer la preexistencia étnica y cultural de
los pueblos indígenas argentinos; garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades y
la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Estipula, también, que
ninguna de esas tierras será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos, y asegura a los pueblos indígenas su participación en la gestión de sus recursos
naturales y demás intereses que los afecten (art. 75, inc. 17 CN).
2. Interpretación
2.1. La protección infraconstitucional a nivel federal
hasta la entrada en vigencia del Código
Hasta el presente, la regulación de la cuestión se efectuó por medio de la ley 23.302, modificada por la Ley 25.799 de Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes.
Por vía de esa norma se procuró establecer las bases normativas para asegurar la plena
participación de las comunidades indígenas existentes en el país en el proceso socioeconómico y cultural argentino, con respeto por sus propios valores y modalidades; marco
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 19
general de desarrollo de políticas en el área, por el que se previó la implementación de
planes destinados a posibilitar su acceso a la propiedad, el fomento de la actividad agropecuaria, forestal, minera, artesanal o industrial, la preservación de sus pautas culturales
en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes.
2.2. La importancia de la norma sancionada
El moderno concepto del derecho a la igualdad procura establecer medidas de acción
positivas que actúan sobre la realidad procurando morigerar o superar las diferencias
estructurales verificadas.
La norma contenida en el art. 18 CCyC actúa como un dispositivo de la política legislativa
impuesta por la norma constitucional citada, destinada a generar medidas que doten a
los integrantes de las comunidades indígenas de recursos básicos suficientes e idóneos
como para superar las asimetrías estructurales que padecen, incorporando previsiones
especiales con relación a su régimen tuitivo especial en el cuerpo normativo que rige las
relaciones de todos los habitantes del país con los derechos y los bienes de los que disponen para el desarrollo de sus vidas.
Si bien el Anteproyecto avanzaba en la regulación de la propiedad comunitaria, en el
art. 9º de la ley 26.994, de sanción del CCyC, se dispuso que “los derechos de los pueblos
indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una
ley especial”; ello en razón de considerarse que la complejidad del tema y su vinculación
con cuestiones de derecho público exigía una regulación autónoma, fuera del Código de
derecho privado.
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
TÍTULO I
CAPÍTULO 1(*)
Comienzo de la existencia
ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona
humana comienza con la concepción.
1. Introducción
El CCyC define el momento desde el cual se considera que se es persona humana como
centro de imputación de efectos —derechos y deberes— jurídicos en el ámbito civil. El
CCyC señala que el comienzo de la existencia de la persona humana acontece desde la
concepción. No aclara qué se entiende por concepción cuando se trata de personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida (también conocidas por su sigla: TRHA),
(*) Comentarios a los arts. 19 a 21 elaborados por Marisa Herrera.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Persona humana
49
ART. 19.- COMIENZO DE LA EXISTENCIA
pero ello se concluye por interpretación según la línea legislativa que adopta el CCyC
y atendiendo a otras legislaciones como la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y a lo
decidido por la Corte IDH, (68) cuya jurisprudencia es obligatoria para la Argentina, so pena
de incurrirse en responsabilidad internacional. (69)
Por otra parte, la disposición transitoria segunda del CCyC establece que una ley especial deberá regular la protección del embrión no implantado. Por lo tanto, la naturaleza,
límites y grado de protección que se le otorga al embrión no implantado o in vitro, serán
materia de una normativa especial, no siendo objeto de regulación de la legislación civil.
2. Interpretación
2.1. La existencia de la persona desde la concepción
en los casos de filiación por naturaleza o biológica
El CCyC mantiene el momento de la existencia de la persona (agregándole el calificativo
de “humana”) desde la concepción, tal como lo previó Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas
y al Código prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona humana
a los efectos del CCyC, en los mismos términos y con la misma extensión, limitación y
condición (nacimiento con vida) que hasta la actualidad.
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Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho y, por ende, protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de concepción.
50
La quita de la consideración de que la concepción acontece en el “seno materno”
(conf. art. 63 CC) responde a la coherencia que el CCyC mantiene con la Ley 26.743 de
Identidad de Género. La referida coherencia radica en que en el derecho argentino no es
necesario someterse a operación quirúrgica alguna para proceder a la modificación del
género: una persona que ha nacido mujer puede cambiar su identidad al género masculino y quedar embarazado; en tal caso no sería jurídicamente seno “materno” porque este
niño nacería de un padre que es la identidad “autopercibida” de quien da a luz, siendo
este el elemento central en respeto por el derecho a la identidad. Esta es la misma razón
por la cual en el Título V del Libro Segundo, referido a la filiación se alude en varios articulados a la persona que da a luz y no a la noción de “madre” o “mujer”. De este modo, se
alcanza una regulación coherente y sistémica con todo el ordenamiento jurídico nacional
en el que prima el principio de igualdad y no discriminación, como el reconocimiento y
protección del derecho a la identidad en sus diferentes vertientes.
2.2. La existencia de la persona desde la concepción en los casos
de filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida
¿Qué se entiende por “concepción” cuando la persona nace de las TRHA? Esto no está
respondido de manera expresa por el CCyC, pero su respuesta se deriva de diferentes
aciertos legislativos y jurisprudenciales.
Por orden de importancia, se cita en primer lugar el caso “Artavia Murillo y otros c/
Costa Rica”, de la Corte IDH por la obligatoriedad de esta jurisprudencia al integrar
el llamado “bloque de la constitucionalidad federal”. En esa oportunidad, se entendió
(68) Corte IDH, "Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica", 28/12/2012.
(69) Ver CSJN, “Mazzeo”, Fallos: 330:3248, entre otros.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 19
que concepción es sinónimo de anidación, siendo que el término de concepción del
art. 4°.1 CADH resultaba acorde con un momento (1969) en el que no existía la posibilidad de la fertilización in vitro (fecundación de óvulo y esperma por fuera del cuerpo de
una persona). Al respecto, la Corte IDH admite que en el marco científico actual, hay dos
lecturas bien diferentes del término “concepción”: una corriente entiende por “concepción” el momento de encuentro o fecundación del óvulo por el espermatozoide; y la otra
entiende por “concepción” el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero;
inclinándose el tribunal por esta última, que es la misma que sigue el articulado en análisis.
La Corte IDH entiende que la CADH debe ser interpretada de manera dinámica y, en ese
sentido destaca que, a la luz de las pruebas rendidas en el proceso, surge que el descarte
embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como en aquellos en los que se aplica
la técnica de la fertilización in vitro (FIV), entendiendo que sería desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e
inherente incluso en procesos donde no interviene la ciencia.
En definitiva, para la Corte IDH la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es persona humana.
Por su parte, la CSJN en el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”—en el que se interpreta el supuesto de aborto no punible que regula el art. 86, inc. 2° Código Penal (CP)—
mantuvo la noción de concepción que incorpora la ley 23.849, que ratifica la Convención
sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN). En tal sentido sostuvo que el art. 2° de la
ley 23.849, que establece que el art. 1° de la Convención “‘debe interpretarse en el sentido
que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción’, no constituye una reserva que en los términos del art. 2° de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño
—rige en los términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución—. Esto porque como surge del
texto mismo de la ley, mientras que el Estado argentino efectuó una reserva con relación al
art. 21 de la Convención, respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su
período de sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—)”. (70)
Tal como se analizará al examinar el próximo articulado, el art. 20, se entiende por concepción el plazo que corre entre el mínimo y máximo para el embarazo; es decir, se relaciona la noción de concepción con la de embarazo. Nunca podría haber embarazo sin,
como mínimo, la implantación del embrión en la persona. Por su parte, el art. 21 es más
elocuente al sentar como principio que los derechos y obligaciones se consolidan o quedan sujetos al nacimiento con vida, diciéndose de manera expresa que esta situación de
latencia acontece desde la concepción o la implantación del embrión hasta el efectivo
nacimiento con vida. Así, el propio CCyC alude de manera precisa y le da relevancia a la
implantación del embrión.
Más todavía, el art. 561 que integra el Capítulo dedicado a las “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción asistida” dispone —en el mismo sentido
que la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013— que el consentimiento previo,
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Desde la óptica legislativa también se arriba a la misma conclusión que la Corte IDH.
(70) CSJN, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, 13/03/2012, consid. 13, F. 259. XLVI, en LL 2012-B, 198.
51
ART. 20.- DURACIÓN DEL EMBARAZO. ÉPOCA DE LA CONCEPCIÓN
informado y libre al sometimiento a esta práctica médica es revocable “mientras no se
haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. Una vez
más, la implantación del embrión tiene un significado de relevancia para el CCyC.
Por último, la disposición transitoria segunda establece la obligación del Congreso de la
Nación de sancionar una ley especial en la materia que tenga por objeto la protección
del embrión no implantado; si fuera persona humana debería estar regulado en el CCyC
y no en una ley especial.
Por fuera del CCyC, tanto la Ley 26.862 Acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, como su decreto reglamentario 956/2013, siguen esta línea interpretativa de entender que el embrión in vitro
no es persona humana. Ello se funda en el permiso o regulación de tres cuestiones
centrales: 1) la donación de embriones, 2) la criopreservación de embriones y 3) la reafirmación de la revocación del consentimiento hasta antes de la transferencia del embrión
en la persona.
Por último, la ley especial a la cual remite el CCyC al regular la filiación como así también
en la mencionada disposición transitoria con relación a la protección del embrión no implantado o in vitro, ha sido aprobada el 12/11/2014 por la Cámara de Diputados. Esta iniciativa legislativa permite el cese de la criopreservación después de un plazo de 10 años,
excepto que los usuarios o beneficiarios de las técnicas no acorten dicho plazo.
Todas estas voces legislativas como la emanada de la máxima instancia regional en materia de derechos humanos son coincidentes en entender que la persona humana comienza, en el caso de TRHA, cuando el embrión se implanta o transfiere a la persona.
ARTÍCULO 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción. Época
de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la
duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que
el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de
ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.
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1. Introducción
52
Concepción y embarazo son nociones íntimamente conectadas. El CCyC se interesa por
el plazo de la concepción para lo cual tiene en cuenta el tiempo de duración de un embarazo. Se trata de cuestiones de índole médico que tienen incidencia directa en el derecho
civil. Si bien no se sabe con exactitud cuándo se produce la concepción —como sinónimo
de anidación— se recepta un determinado plazo para dar certeza. Por ello, salvo prueba
en contrario, el lapso del embarazo es de un máximo de 300 días y un mínimo de 180 días;
los mismos términos que establecía la legislación civil anterior (art. 77 CC).
2. Interpretación
Siendo el momento de la concepción clave para el reconocimiento de derechos y obligaciones en el campo del derecho civil, la legislación se interesa por determinar cuándo
comienza y, a la vez, entender que desde ese momento —la concepción— se da inicio a
otra situación o estado: el embarazo.
El CCyC sigue la postura adoptada por la legislación civil anterior que establece, iuris
tantum, un plazo máximo y mínimo de duración del embarazo. Así, un embarazo no puede
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 20
durar más de 300 días ni tampoco menos de 180 días, salvo prueba en contrario. Este lapso se cuenta sin contabilizar el día del nacimiento. Sucede que si se pretende establecer
un lapso temporal determinado, también se debe dejar en claro si se computa o no el
día del nacimiento, dejándose en claro —como lo hacía el art. 77 CC— que este no debe
tenerse en cuenta a los fines del cómputo en cuestión.
Esta modalidad en cómo se computa el plazo de embarazo y su íntima relación con la
época de la concepción, se debe a que se carece de certeza sobre el día en que ocurre
la concepción —sinónimo de anidación—. Es por ello que se toma como parámetro un
dato fáctico ineludible: el día del nacimiento. Es desde allí —sin contar ese día— que se
debe contabilizar los 300 días como plazo máximo de embarazo o 180 días como plazo
mínimo.
Como se trata de una normativa que no ha traído ninguna controversia, el CCyC mantiene
en esencia el derogado art. 77 CC. Por otra parte, esta disposición no se encuentra afectada ni condicionada por el debate en torno a qué se entiende por concepción cuando se
trata de personas nacidas del acto sexual o del uso de las TRHA; siendo que el plazo será
el mismo, a computarse desde el nacimiento del niño y para atrás, a los fines de conocer
cuál es la duración del embarazo.
De conformidad con el principio general que introdujo la ley 23.264 —que todas las presunciones en materia filial son iuris tantum—, el CCyC mantiene el mismo sistema, por lo
cual, para toda afirmación relativa a hechos no precisos —como son la concepción y el
embarazo—, se establece un determinado lapso temporal, que lo es siempre y cuando
no se pruebe lo contrario.
El CCyC no introduce modificaciones sustanciales sino que mejora la redacción. El
art. 77 CC, según la ley 23.264, no explicitaba que el plazo mínimo y máximo se refería a la
época de la concepción. En la nueva redacción, se aclara de manera expresa que la época
de la concepción es el lapso de tiempo que transcurre entre el plazo mínimo y máximo del
embarazo; es decir, entre los 300 días de máximo y los 180 días de mínimo que sí establecía el CC y que mantiene la legislación civil y comercial.
Por último, cabe destacar otra modificación de tipo metodológico. El CCyC primero regula lo relativo al plazo de duración del embarazo y la época de la concepción y, en el
articulado que le sigue (art. 21), la incidencia o importancia del nacimiento con vida. Por
el contrario, en el CC era a la inversa. Se entiende que es más adecuado o correcto la modalidad que observa la nueva legislación debido al orden cronológico: primero se debe
aludir a las cuestiones referidas a la concepción y embarazo, y después al nacimiento,
siendo esta la secuencia temporal que acontece en la realidad.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Como se mencionó al comentar el art. 19 referido al comienzo de la existencia de la
persona humana, la interacción entre concepción y embarazo es de suma importancia
en el CCyC por su refuerzo de la trascendencia de la concepción como sinónimo de
anidación. Sucede que sin concepción-anidación, nunca podría existir embarazo. En
otras palabras, tratándose de técnicas de reproducción humana asistida, si el embrión
no es implantado en la persona jamás se podrá anidar (concepción) y por lo tanto, no
habría posibilidad de embarazo alguno. Solo transfiriéndose el embrión en la persona
se puede relacionar la noción de concepción con la de embarazo tal como lo hace el
articulado en análisis.
53
ART. 21.- NACIMIENTO CON VIDA
ARTÍCULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos
si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.
El nacimiento con vida se presume.
1. Introducción
El CCyC sigue la línea de la legislación anterior al sostener que los derechos y deberes
que se adquieren antes del nacimiento están sujetos al efectivo alumbramiento y nacimiento con vida del niño, entendiéndose que ello acontece cuando es separado de la
persona que dio a luz.
Una diferencia sustancial es que en el CC no se diferenciaban los casos de nacimiento
derivado del acto sexual de las técnicas de reproducción asistida. Si bien el art. 19 refiere a
la noción de concepción a secas y de manera general, el articulado en análisis sí diferencia
ambas situaciones o maneras de concebir.
2. Interpretación
El CCyC unifica y simplifica en un mismo articulado lo que en el CC estaba previsto en dos
normativas (arts. 74 y 75). Además, no se reiteran consideraciones que por ser superfluas o
innecesarias para la época actual y también porque no habrían generado inquietudes ni necesidad de que se hagan determinadas aclaraciones. Nos referimos al art. 71, que señalaba
la falta de distinción entre nacimientos espontáneos o el que se obtuviese por operación
quirúrgica —es decir, parto natural o cesárea—. Al art. 72, que aludía a que no importaba si
los nacidos estaban con vida aunque no tuvieran posibilidad de que se prolongue o mueran
después de nacer por un “vicio” orgánico interno o por nacer antes de tiempo. O al art. 73,
que se dedicaba a señalar que el nacimiento con vida era reputado cierto cuando las personas
que habían asistido al parto hubiesen oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen
observado otros signos de vida. Todas estas consideraciones no están presentes en el CCyC.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Se sienta como principio una condición resolutoria: los derechos y deberes que adquiere
el concebido (cuando la causa fuente del embarazo es el acto sexual) o el implantado en
la persona (cuando la causa fuente son las técnicas de reproducción humana asistida) se
consolidan o quedan irrevocablemente adquiridos con el nacimiento con vida.
54
En sentido contrario, si el concebido o implantado no nace con vida, la ley considera que
la persona humana no ha existido.
Aquí la norma —al igual que se lo hacía en la versión original del Anteproyecto que dio lugar al CCyC— sí distingue de manera precisa la concepción a secas, lo cual acontece cuando la persona deriva del acto sexual —o, en términos filiales, de la filiación por naturaleza
o biológica— de lo que acontece cuando es el resultado de las técnicas de reproducción
asistida, cuya concepción se produce recién cuando se implanta el embrión en la persona,
receptándose de manera expresa la doctrina arribada por la Corte IDH en el mencionado
caso “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica” del 28/11/2012.
¿Cuándo se produce el nacimiento con vida? Cuando acontece el alumbramiento y es separada de la persona que dio a luz; es decir, cuando se está ante dos personas con individualidad propia. Si fallece antes de ese momento, se considera que la persona nunca existió.
Párrafo aparte merece la alusión a la implantación “en la mujer”. Cabe recordar que el
Anteproyecto que dio lugar al CCyC fue redactado cuando aún no se había sancionado
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 22
la ley 26.743, lo que ocurrió en mayo del 2013. En el proceso de sanción se introdujeron
algunos cambios terminológicos para estar a tono con esta importante regulación que
impacta de manera directa en el binomio sexo/género. Ello se puede observar con cierta
presencia al regularse el Título referido a la Filiación (Título V del Libro Segundo), no así
en esta Parte General en la que se alude de manera expresa al término “mujer”, siendo
que un hombre trans que no llevó adelante ninguna intervención quirúrgica y que, por lo
tanto, mantiene intacto su aparato reproductor, podría dar a luz un niño; en ese caso, se
trataría de un hombre desde el punto de vista jurídico —que es el que interesa— y por
ende, el niño tendría un padre, además de haber sido gestado y alumbrado por este.
De manera expresa, se considera que el nacimiento con vida se presume. Por lo tanto,
la carga de la prueba recae en quien sostenga lo contrario, que la persona no nació con
vida, de conformidad con el respeto a la persona humana o a favor de su existencia.
Como se ha sostenido, esta presunción se funda “en el respeto reverente que la ley debe
a los fueros de la personalidad”, (71) bastando que se produzca el alumbramiento para que
se entienda que se ha nacido con vida. ¿Cómo se prueba? El CCyC simplifica la regulación
al respecto, considerando que no hace falta dedicar una disposición especial para esta
cuestión sobre cuáles son los modos de probar el nacimiento con vida, ya que la prueba
de este hecho está sujeto a todos los medios probatorios, como acontece cuando se
pretende probar cualquier situación fáctica de este tenor.
CAPÍTULO 2(*)
Capacidad
SECCIÓN 1ª
Principios generales
ARTÍCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de
la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede
privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados.
A partir de este artículo, el CCyC regula el régimen de capacidad de las personas. Sigue
el principio general de capacidad y lo hace en relación a ambos tipos de capacidades: de
derecho y de hecho, goce o ejercicio. Se ocupa de definir qué se entiende por cada una
de ellas así como la posibilidad de establecer determinadas restricciones, sus condiciones
y justificación en cada caso.
2. Interpretación
2.1. Capacidad de derecho y capacidad de hecho
La capacidad, en términos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de derechos, adquirir obligaciones y ejercer dichos derechos por sí misma.
El derecho civil tradicional ha calificado a la capacidad como un atributo de la persona,
inherente a su condición de tal; por su parte, el reconocimiento de la capacidad guarda
(71) BUERES, ALBERTO (dir.) y HIGTHON, ELENA (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, t. 1-A, 1ra ed., 1ra reimp., Bs. As., Hammurabi, 2003, p. 520.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
(*) Comentarios a los arts. 22 a 50 elaborados por Silvia E. Fernández.
55
ART. 22.- CAPACIDAD DE DERECHO
relación con el respeto de la dignidad y libertad personal y por ello sus eventuales limitaciones solo pueden ser establecidas legalmente. Así, en función de la entidad de este
atributo —que se constituye hoy día ya como un verdadero derecho humano, tal como
más adelante explicaremos— así como la amplitud del principio general, no son aplicables
interpretaciones extensivas o analógicas que constituyan incapacidades cuando la ley no
lo estableció en forma expresa.
Desde que la capacidad siempre constituye la regla, se admite la existencia de determinadas
incapacidades solo con carácter restrictivo, excepcional y en función de la protección de un
determinado interés. Las limitaciones a la capacidad no pueden ser totales o absolutas, de
un modo que elimine la condición de persona o importe la consecuencia de “muerte civil”.
El reconocimiento de la capacidad y su regulación constituyen materia de orden público
en un ordenamiento jurídico, por lo cual las partes no pueden efectuar pactos o concesiones al respecto que importen desconocer las normas imperativas.
2.2. Capacidad de derecho. Limitaciones
Tradicionalmente, el concepto de capacidad se ha dividido en capacidad de derecho y
capacidad de hecho o de obrar, de ejercicio o goce. La capacidad de derecho refiere a
la aptitud que toda persona inviste, por el solo hecho de ser tal, para adquirir derechos
y contraer obligaciones, independientemente de si esto es actuado por ella misma o
con intervención o intermediación de un tercero. Este último aspecto es el cubierto por
la noción de capacidad de hecho, también llamada capacidad de obrar, que refiere a la
aptitud de la persona para adquirir y/o ejercer tales derechos por sí misma. El CCyC mantiene esta clasificación, si bien mejora los conceptos a través de su redacción, que resulta
a todas luces más clara y exacta.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Las incapacidades de derecho se instituyen, como establece la norma en comentario, en
protección de ciertos intereses y nunca de modo general en referencia a una persona, ya
que ello importaría negar el concepto de sujeto de derecho, propio de la persona humana. La incapacidad de derecho apunta a la consideración de dicha persona frente a determinados actos concretos; así, por ejemplo, las incapacidades establecidas en relación
a la celebración de determinados contratos —compraventa, donación—, los contratos
prohibidos entre padres e hijos en el ejercicio de la responsabilidad parental, ente el tutor
y su pupilo, las inhabilidades para suceder, etc.
56
Según clarifica la norma en comentario, las restricciones se imponen a una persona en relación con ciertos hechos, simples actos o actos jurídicos. Para comprender las diferencias
entre estos últimos conceptos debe recurrirse a la regulación sobre los hechos y actos
jurídicos que en el CCyC se establece a partir del art. 257 y ss. Así, el hecho jurídico es un
acontecimiento que, conforme el ordenamiento, produce el nacimiento, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas. El simple acto lícito, en tanto, es una acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 258 CCyC). Y, finalmente, el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259 CCyC).
Las puntuales limitaciones establecidas por ley en relación a estos hechos, simples actos
o actos jurídicos, calificadas como concretas incapacidades de derecho, se fundan en la
protección del orden público y, por ello, en estos casos la incapacidad que ostenta la persona no puede ser suplida por la actuación o intermediación de otra —tal como sí ocurre,
en cambio, en la incapacidad de hecho—.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 23
En definitiva, y como cierre de este primer artículo con el que se inaugura el Capítulo 2
dedicado a “Capacidad”, es dable destacar un instrumento internacional de derechos
humanos básico y central en el campo de salud mental como lo es la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), el que se elaboró dentro del
marco de los derechos humanos, tomando el aspecto filosófico del modelo social de la
discapacidad, para el cual la discapacidad es una construcción resultante de una sociedad ”que no considera ni tiene presente a las personas con discapacidad”; lo que este
modelo propugna es la eliminación de cualquier tipo de barreras sociales y materiales
para fortalecer, precisamente, la autonomía y la toma de decisiones propias, con el fin
de equiparar oportunidades. Por lo que la restricción a la capacidad, bajo determinados
supuestos que establece la ley, debe entenderse que es con la finalidad de posibilitar y
fortalecer el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, para lo
cual se nombrarán apoyos y salvaguardias, como lo establece la CDPD.
ARTÍCULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede
ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente
previstas en este Código y en una sentencia judicial.
1. Introducción
El CCyC introduce en forma expresa el principio de capacidad de ejercicio de la persona.
Como veremos a continuación, dicho principio conecta con la concepción actual de la
capacidad como un derecho humano de la persona, lo que profundiza las exigencias al
momento de admitir su eventual restricción.
Establece en qué casos dichas restricciones pueden resultar admisibles. La referencia a
las “limitaciones expresamente previstas” en el CCyC aluden a la situación de niños, niñas y adolescentes que no presenten las condiciones de edad y madurez suficiente que
más adelante se introducen; en cuanto a las personas mayores de edad, pueden sufrir
restricciones a su capacidad jurídica como consecuencia de una sentencia dictada luego
de transitar un proceso judicial, que también debe satisfacer los recaudos exigidos como
reglas generales en el CCyC.
2.1. Capacidad de hecho o ejercicio
La capacidad de hecho se define como la capacidad de obrar, de acto; es por ello que
también es llamada capacidad de ejercicio o de goce. Se refiere a la aptitud para actuar
por sí los derechos reconocidos por el ordenamiento.
Desde una perspectiva tradicional, las regulaciones jurídicas han diseñado como justificación o fundamento de estas incapacidades la protección del sujeto; las restricciones admisibles a la capacidad de hecho se fundan en ciertas condiciones de la persona —tradicionalmente, la minoría de edad y la condición de salud mental— que la tornan vulnerable
frente a terceros, exponiéndola a riesgo de perjuicio o abuso en el libre tráfico jurídico.
Así, la restricción a la capacidad aparece fundada en la pretensión de protección de la
persona por el ordenamiento, auxiliando la ejecución de los actos a través de mecanismos
de asistencia para su celebración.
Como respuesta a la limitación que importa la incapacidad, se establece la figura que
represente a esta persona impedida de obrar; en el caso de los menores de edad, sus
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2. Interpretación
57
ART. 23.- CAPACIDAD DE EJERCICIO
representantes legales —padres o tutores—, y en el de las personas mayores de edad,
su curador.
El CC, siguiendo la clasificación de Freitas que fue tomada por Vélez Sarsfield, estableció
la distinción entre incapacidades de hecho absolutas y relativas. Las primeras significaban
la privación total de la aptitud de ejercer derechos por sí mismo. En esta categoría Vélez
ubicó a las personas por nacer, los menores impúberes (menores de 14 años), los “dementes” y “los sordomudos que no saben darse a entender por escrito” (art. 54 CC). La
incapacidad de hecho relativa, en tanto, posibilitaba el reconocimiento de ciertas excepciones a la regla de incapacidad en casos particulares, comprendiendo la situación de los
llamados “menores adultos” (mayores de 14 años), quienes podían ejercer determinados
actos reconocidos por el ordenamiento (art. 55 CC).
La incapacidad, sin embargo, no importaba la no realización del acto, sino su ejecución
mediante la intermediación de la ficción sustitutiva dada por la figura del representante
legal, quien bajo el régimen tradicional de capacidad reemplaza plenamente a la persona, sustituye su voluntad y su participación en el acto de que se trate, pues justamente la
persona es considerada carente absoluta de aptitud. El CCyC incorpora el principio de
capacidad de ejercicio: toda persona puede ejercer por sí los actos jurídicos, con las solas
excepciones establecidas en la norma.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Este principio se explica para ambos universos de sujetos eventualmente abarcables por
la norma, es decir, susceptibles de recibir restricciones a la capacidad: menores de edad
y personas con discapacidad intelectual o psicosocial. (72) En el primer caso, el principio
de capacidad aparece a tono con los postulados de la CDN, que parte de la consideración de los niños como sujetos de derecho y de la necesidad de orientación por parte
de los adultos responsables para el ejercicio de sus derechos, contorneando la dimensión o alcance de su autonomía progresiva en relación a los actos concretos a ejecutar
por el niño (art. 5° CDN; art. 3° de la ley 26.061). En cuanto a las personas mayores de
edad con discapacidad psicosocial y/o intelectual, el principio de ejercicio de la capacidad es conteste con las normas internacionales, en especial con la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26.378 —particularmente con su
art. 12, que sienta el principio de capacidad jurídica de las personas con discapacidad—;
así como con el piso normativo local preexistente a partir de la Ley Nacional 26.657 de
Salud Mental (LSM), en particular sus arts. 3°, 5° y concs.
58
El principio de la capacidad, a su vez, armoniza con la regulación comprendida en los
artículos subsiguientes del CCyC, que más adelante desarrollamos: así al reconocer la
posibilidad de ejercicio de actos por las personas menores de edad, conforme su autonomía progresiva en relación al acto concreto de que se trate (art. 5° CDN; arts. 25, 26, 100
y concs. CCyC) y al regular el principio de capacidad para las personas mayores de edad,
con las concretas limitaciones que puedan surgir de una sentencia judicial al determinar
restricciones al ejercicio de dicha capacidad (arts. 32, 38 y conc. CCyC).
De tal modo, las excepciones a que refiere el comentario al art. 23 comprenden aquellas
consignadas expresamente en el mismo Código: el ejercicio de derechos de titularidad
de personas menores con escasa edad y débil autonomía (arts. 26; 100 y conc.) y las li(72) La elección del término “discapacidad psicosocial” en vez de “discapacidad mental”, guarda
relación con la adhesión al modelo social de la discapacidad conforme la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378), con rango constitucional en la República
Argentina, recientemente otorgado.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 23
mitaciones al ejercicio de actos concretos a la persona con discapacidad intelectual o
psicosocial; en este segundo caso las restricciones resultan de una sentencia judicial, son
puntuales y enunciadas expresamente, persistiendo la capacidad en todo lo que no es
materia de limitación (arts. 31, 32, 38 y concs.).
2.2. La capacidad jurídica como derecho humano
Tal como se establece en la Observación General 1 sobre el art. 12 CDPD, dictada por el
Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad, “… La Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad especifican que el derecho al igual
reconocimiento como persona ante la ley es operativo ‘en todas partes’. En otras palabras,
con arreglo al derecho internacional de los derechos humanos no hay ninguna circunstancia que permita privar a una persona del derecho al reconocimiento como tal ante la ley,
o que permita limitar ese derecho. Esto se ve reforzado por el artículo 4°, párrafo 2, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que no es posible suspender ese derecho ni siquiera en situaciones excepcionales (…) El artículo 12 de la Convención afirma que todas las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica.
Esa capacidad ha sido negada de forma discriminatoria a muchos grupos a lo largo de la
historia, como las mujeres (sobre todo al contraer matrimonio) y las minorías étnicas. Sin
embargo, las personas con discapacidad siguen siendo el grupo al que más comúnmente
se le niega la capacidad jurídica en los ordenamientos jurídicos de todo el mundo. El derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley entraña que la capacidad jurídica
es un atributo universal inherente a todas las personas en razón de su condición humana
y debe mantenerse para las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con
las demás. La capacidad jurídica es indispensable para el ejercicio de los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, y adquiere una importancia especial para las
personas con discapacidad cuando tienen que tomar decisiones fundamentales con respecto a su salud, su educación y su trabajo. En muchos casos, la negación de la capacidad
jurídica a las personas con discapacidad ha hecho que se vean privadas de muchos derechos fundamentales, como el derecho de voto, el derecho a casarse y fundar una familia,
los derechos reproductivos, la patria potestad, el derecho a otorgar su consentimiento
para las relaciones íntimas y el tratamiento médico y el derecho a la libertad”. (73)
El Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas (74) ha afirmado que la
capacidad jurídica excede la posibilidad de tomar decisiones por sí o por un tercero;
guarda relación con el ser persona. De allí que las restricciones a la capacidad deben
(73) CDPD, OG 1, “Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley”, 11 período de
sesiones, 31/03/2014 al 11/04/2014, CRPD/C/GC/1.
(74) ONU, COMISIONADO DE DERECHOS HUMANOS, “¿Quién debe decidir? Derecho a la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial”, Estrasburgo, 20/02/2012, [en línea]
www.commissioner.coe.int
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
La concepción de la capacidad como principio, la naturaleza excepcional o restrictiva de
sus limitaciones y la defensa de su ejercicio personal están a tono con la concepción que la
capacidad jurídica ha adquirido en los últimos tiempos en los planos jurídicos, en especial
del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, el concepto de capacidad
hoy excede los contornos de su calificación como “atributo de la personalidad”, propios
de la doctrina civilista tradicional, configurándose como un verdadero derecho humano.
59
ART. 23.- CAPACIDAD DE EJERCICIO
valorarse con sumo cuidado y de modo excepcional, por constituir una restricción a un derecho humano. Una limitación total de la capacidad jurídica por la sola existencia de una discapacidad intelectual o psicosocial viola los principios de la Convención de Naciones Unidas.
Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en caso
Shtukaturov c. Rusia. (75) Consideró que la incapacitación de una persona constituye una
injerencia en la vida privada que debe calificarse de “muy grave”, pues la incapacitación
total supone la dependencia de un tutor en todos los ámbitos de su vida y se aplica por
un periodo indefinido sin que pueda ser impugnada. Afirma asimismo el Tribunal que
“la existencia de un trastorno mental, aunque sea grave, no puede ser la única razón
para justificar la incapacitación total”, debiendo contemplarse una “respuesta a medida” a fin de no limitar el derecho a la vida privada “más de lo estrictamente necesario”.
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Al modificar el anterior principio de la incapacidad civil impuesta, en todo caso, como
efecto de la discapacidad mental sin distinción, el CCyC se pone a tono con las exigencias
del CDPD que ha exigido que “… Los Estados partes deben examinar de manera holística todas las esferas de la legislación para asegurarse de que el derecho a la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad no esté limitado de modo distinto al de las
demás personas. Históricamente, las personas con discapacidad se han visto privadas
en muchas esferas, de manera discriminatoria, de su derecho a la capacidad jurídica, en
virtud de regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones, como la
tutela, la curaduría y las leyes sobre la salud mental que permiten el tratamiento forzoso.
Esas prácticas deben ser abolidas, a fin de que las personas con discapacidad recobren la
plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás.
60
De manera más general y profunda, el art. 13 CDPD reconoce el derecho de acceso a la
justicia a personas con discapacidad a fin de asegurar que ellas tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones que las demás. Para ello requiere (en el primer inciso de
este artículo) que los procedimientos judiciales sean ajustados razonablemente (art. 2°,
párr. 2°) y que sean adecuados a la edad. El acceso a la justicia está inescindiblemente
ligado al reconocimiento de la capacidad de ejercicio amplia que establece el art. 12,
como la mayoría de los derechos que surgen de la CDPD. Por ello, no puede concebir el
acceso a la justicia sin considerar el reconocimiento de la capacidad de ejercicio de los
derechos de las PCD cuando intervienen en causas judiciales o requieren acceso a la justicia (76) . Aquí queda puesto de manifiesto cómo se entrelazan los diferentes aspectos que
hacen al reconocimiento de la capacidad jurídica, puesto que el mismo es insoslayable
para el ejercicio de todos los derechos y garantías constitucionales de las/os ciudadanas/
os. Asimismo, es pertinente tomar en consideración que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad cuenta con jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22 CN, acordada por ley 27.044.
Por su parte, respecto a los niños, niñas y adolescentes, la Convención de los Derechos
del Niño postula como un principio central la autonomía progresiva de niños y niñas en el
ejercicio de sus derechos, siendo a tal fin direccionada la actuación de los padres, representantes, guardadores o cuidadores del niño. En la Convención el respeto a la condición
del niño como sujeto de derecho a través de la escucha de su opinión y el peso que cabe
(75) TEDH, Shtukaturov c. Russia, 04/03/2010 (N° 44.009/05), [en línea] http://hudoc.echr.coe.int/
sites/eng/pages/search.aspx?i=001-97572
(76) ROSALES, PABLO O. (comp.), Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(Ley 26.378) comentado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, p. 193.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 24
reconocer a ella, hace posible el despliegue de este principio de autonomía progresiva
en la actuación de derechos, constituyéndose así también en el ejercicio de un derecho
humano todo lo atinente a la actuación personal de niños y niñas.
Este paradigma no permite defender diversos derechos para niños y adultos; por el contrario todos ellos son sujetos de derecho merecedores de protección; la única distinción,
lo constituye la necesidad de disposición de medidas de protección especiales (art. 19
Convención Americana de Derechos Humanos) por la particular condición de los niños
y niñas, pero estas medidas de protección no son cercenatorias de su participación sino
promotoras de sus derechos.
En esta línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en su Opinión Consultiva 17 sobre Condición Jurídica del Niño (OC-17, 2002) que : "... Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos exigen que los derechos contemplados en
los diferentes tratados se garanticen a todas las personas, sin considerar su edad. Por ello,
la discriminación en razón de la edad sólo puede admitirse en algunas circunstancias, de
conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte, siempre que la distinción responda a
criterios razonables y objetivos y que las medidas adoptadas resulten proporcionales. Aún
más, tratándose de niños, los Estados deben tomar medidas especiales para protegerlos,
con fundamento en el principio del interés superior del niño”.
De tal modo, el diseño establecido en la Reforma respeta las pautas del derecho convencional de los derechos humanos superando así el test de constitucionalidad y de convencionalidad exigido a los Estados firmantes de los tratados y convenciones internacionales. (77)
ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión
dispuesta en esa decisión.
Remisiones: ver comentario al art. 19 CCyC; Libro Primero, Título I, Capítulo 2, Sección 2a:
1. Introducción
La norma enumera a quienes resultan las personas incapaces de ejercer su capacidad
jurídica (capacidad de ejercicio, goce o de hecho). En estos casos, la respuesta legal para suplir dicha incapacidad es la figura de la representación, conforme regula el
art. 100 y ss. CCyC.
Bajo el Capítulo 10 —titulado Representación y asistencia. Tutela y curatela—, el CCyC
reglamenta la tradicional “representación de los incapaces” introduciendo un giro conceptual trascendente: la consideración permanente de la condición de persona humana
de aquel que no puede ejercer por sí los actos jurídicos y, en consecuencia, la necesidad
de respetar el ejercicio de su derecho a ser oído y a participar en la medida posible en la
toma de decisiones. (78)
(77) Ver CORTE IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, 26/09/2006.
(78) Arts. 104, 113, 117 y concs. CCyC; arts. 3°, 19, 24, 27 de la ley 26.061; arts. 5° y 12 CDN.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Persona menor de edad.
61
ART. 24.- PERSONAS INCAPACES DE EJERCICIO
2. Interpretación
2.1. Los supuestos de incapacidad en el CCyC
Los casos previstos en la norma guardan su lógica con miras a posibilitar el ejercicio de
derechos a estas personas. Veamos.
2.1.1. La persona por nacer
Es clara su imposibilidad de ejercer derechos.
Que la persona por nacer ostenta la condición de persona humana surge del art. 19 y ss.
del CCyC. Según el citado artículo, el comienzo de la existencia de la persona tiene lugar
con la concepción. El término concepción debe ser entendido conforme la interpretación
constitucional/convencional de la doctrina de la Corte IDH en el caso “Artavia Murillo vs.
Costa Rica”, del 28/11/2012. Sin perjuicio de remitir al comentario al art. 19 CCyC, a los fines
del análisis de esta cuestión, corresponde decir que en dicho precedente la Corte IDH interpreta el alcance del art. 4°.1 CADH en relación al término “concepción”, ante el carácter
no unívoco del mismo. La Corte IDH analiza el término “concepción” según los siguientes
vectores: su sentido corriente; la interpretación sistemática e histórica —a la luz del sistema interamericano de derechos humanos; el sistema universal de derechos humanos; el
sistema europeo de derechos humanos y sistema africano— y la interpretación evolutiva.
De este análisis concluye, en resultados coincidentes, que según el art. 4°.1 CADH el embrión no implantado no puede ser entendido persona y que, en dicho sentido normativo,
la “concepción” tiene lugar cuando el embrión se implanta en el útero; tal la razón por la
cual antes de dicho momento no existe razón para la aplicación del art. 4° citado.
Los derechos y obligaciones adquiridos en favor del concebido quedan irrevocablemente
adquiridos si este nace con vida (art. 21 CCyC), lo cual pone de manifiesto la posibilidad
de celebración de actos jurídicos en nombre y representación de la persona por nacer
durante este periodo.
Son representantes de las personas por nacer, sus padres —art. 101, inc. a) CCyC—.
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2.1.2. La persona menor de edad que no cuenta
con edad y grado de madurez suficiente
62
El inc. b) hace referencia a la condición de la persona “que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente” y articula con la Sección 2a de este Capítulo, ámbito a cuyo comentario
remitimos. Baste por ahora apuntar simplemente dos notas en relación al nuevo régimen.
En primer lugar, el CCyC elimina la clasificación de menores púberes e impúberes con su
línea demarcatoria de los 14 años. Veremos al comentar el siguiente artículo que la única
distinción etaria que impone la nueva normativa es la que delimita entre niños y adolescentes, siendo el punto de efracción el de los 13 años de edad.
Sin embargo, esta sola circunstancia —si bien aporta una serie de presunciones relacionadas con la existencia de un cierto grado de aptitud para determinados actos (por
ejemplo la actuación con patrocinio letrado)—, no basta por sí sola para definir la existencia de capacidad para todos los casos. El requisito normativo es mixto: la edad y la
madurez suficiente.
El calificativo “suficiente” guarda relación con el acto de que se trata: así, la suficiencia puede existir para ejercer un acto y tal vez estar ausente en relación a otros —por
ejemplo, es diversa la aptitud que se exige para el ejercicio de actos personales y
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 24
patrimoniales—. El sistema presenta entonces un tinte más subjetivo, requiriendo la evaluación del caso concreto para determinar la aptitud.
La referencia a la presencia de una cierta “edad y madurez suficiente” da cuenta de que
el sistema se aleja de conceptos más rígidos —como el de capacidad civil tradicional—,
al tiempo que emparenta mayormente con la noción bioética de “competencia”, que refiere a la existencia de ciertas condiciones personales que permiten entender configurada
una determinada aptitud, suficiente para el acto de cuyo ejercicio se trata. Esta noción es
de carácter más empírico que técnico y toma en consideración la posibilidad personal de
comprender, razonar, evaluar y finalmente decidir en relación al acto concreto en juego.
Así, si bien una persona puede ostentar capacidad en términos generales, como noción
quizás más “transversal”, puede en cambio carecer de competencia para la toma de determinadas decisiones; a la inversa, la carencia de la tradicional capacidad civil no impide
admitir la aptitud de la persona que demuestre comprender, razonar y definir opciones
en relación a un acto concreto —esto es, ostentar competencia a pesar de su eventual
condición de incapacidad civil—.
Por ello, todo el régimen de capacidad de los menores de edad no se asienta en condiciones etarias puras, sino que introduce la pauta más maleable y permeable de “madurez
suficiente”, que permite discernir, en el caso concreto, la posibilidad de tomar una decisión razonada en relación al acto concreto, apareciendo así como un sistema más justo y
cercano al respeto de la persona humana.
Corresponde advertir que al momento de redacción del Proyecto de Reforma, la autonomía progresiva no era un concepto ajeno al derecho interno argentino; por el contrario,
ya la ley 26.061 había incorporado expresamente esta noción, elevándola al rango de
componente descriptivo de la noción de interés superior del niño y estableciendo que, a
los fines de su satisfacción, debe respetarse “… su condición de sujeto de derecho (…)
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales”
(art. 3° de la ley 26.061).
El sistema no hubiese sido respetuoso de la línea humanitaria que atraviesa íntegramente al CCyC si hubiese reemplazado la intransigente solución del CC —incapacidad
para todo menor de edad— por otro diseño que pecase de igual extremismo: afirmar
que todo niño o niña resulta capaz para todos los actos jurídicos. De haberse así entendido, la consecuencia hubiera sido la lisa y llana desprotección de las personas menores de
edad. Esta solución sería, además, francamente violatoria de la doctrina internacional, establecida tiempo atrás por la propia Corte IDH que, en la ya referida OC 17/2002 sostuvo:
“… al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar
a sus destinatarios, la Corte ha establecido que ‘no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana’. En este mismo sentido, la Corte
Europea de Derechos Humanos, basándose en ‘los principios que pueden deducirse de la
práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos’, advirtió que solo es discriminatoria una distinción cuando ‘carece de justificación objetiva y razonable’. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de
tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aun, tales distinciones pueden
ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En segundo lugar, y en relación a quien carezca de la edad y madurez suficiente para el
ejercicio del acto, el régimen de representación viene dado por los padres en ejercicio
de la responsabilidad parental y, supletoriamente, por la figura del tutor (art. 101, inc. b).
63
ART. 25.- MENOR DE EDAD Y ADOLESCENTE
situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran” (79) (pto. 46)
“Se puede concluir, que en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el
trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de
permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño…” (pto. 55). (80)
2.1.3. La persona declarada incapaz por sentencia judicial
Por último, el inc. c) hace referencia a la persona declarada incapaz por sentencia judicial
y en la extensión dispuesta en dicha resolución.
Como veremos más adelante, en el CCyC la incapacidad resulta una respuesta residual,
excepcional y restrictiva —art. 31, inc. b)— que solo procede cuando la alternativa menos
gravosa de la “restricción a la capacidad” resulte inadecuada frente a la absoluta imposibilidad de la persona de interactuar con su entorno y expresar voluntad, al tiempo que
el sistema de apoyos previsto como inicial auxilio en favor del ejercicio de la capacidad
aparezca insuficiente (arts. 32, 43 y concs.).
SECCIÓN 2ª
Persona menor de edad
ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la
persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
1. Introducción
El tope o techo de la persona menor edad se mantiene conforme al régimen anterior: en
los 18 años. Toda persona, por debajo de dicha edad, es menor de edad.
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Como ya mencionamos en el comentario a la Sección 1a, el CCyC elimina la distinción
tradicional de categorías de las personas menores de edad en púberes e impúberes a los
fines del régimen de la capacidad civil. En dicho sistema, la edad de 14 años, piso del discernimiento para los actos lícitos (art. 921 CC), establecía dos rangos de menores de edad
—carentes o titulares, respectivamente— de la posibilidad de ejercicio de actos jurídicos.
64
El CCyC mantiene el discernimiento como requisito del acto voluntario (art. 260), pero
modifica su piso etario, estableciéndolo en los trece (13) años para los actos lícitos. Así,
se considera acto involuntario por falta de discernimiento, “… el acto lícito de la persona
menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales” (art. 261, inc. c).
2. Interpretación
2.1. Niños, niñas y adolescentes en el CCyC
Este piso de los trece años es entonces la pauta de distinción para los dos grupos que
conforman el universo de infancia: niños y adolescentes. La denominación es, claramente,
un avance respecto de la ya obsoleta del CC en lo atinente a la pubertad —condición del
desarrollo personal—, que fue traducida y elevada a condición jurídica.
(79) CORTE IDH, OC 17/2002, pto. 46.
(80) CORTE IDH, OC 17/2002, pto. 55.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 25
Adoptar, en cambio, la distinción entre “niños” y “adolescentes” es una opción coherente
con la perspectiva de los derechos humanos y de la más moderna doctrina en materia
de infancia —que ya venía empleando estas denominaciones, atenta al efecto no neutral
del lenguaje y a la necesidad de “nombrar” a las personas en su etapa de infancia por su
propia denominación y no con referencia a una condición de desarrollo más despersonalizada—.
2.2. Referencias jurídicas preexistentes
sobre las categorías niños, niñas y adolescentes
Las regulaciones de infancia, o con impacto o referencia en los derechos de sus integrantes, venían haciendo mención concreta a la necesidad de distinción, dentro de este universo, entre niños, niñas y adolescentes. En tal sentido, podemos mencionar, entre otras.
t Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes: “Artículo 1°. Objeto. Esta ley tiene por objeto la protección integral de
los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio
de la República Argentina…”.
t Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales
de la Salud: “Artículo 2°. Derechos del Paciente. (…) e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así
también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad. Los niños, niñas
y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los
fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud...”.
t La Ley 26.743 de Identidad de Género: si bien con ciertos reparos, no solo en
cuanto a las denominaciones sino también a la operatividad de la norma, “Artículo 5. Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud de trámite a que refiere el artículo 4° deberá ser
efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del
menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los derechos del niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas,
niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la
asistencia del abogado del niño previsto en el art. 27 de la Ley 26.061. Cuando
por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de
alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a
la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a
de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre Derechos del Niño y en la
Ley 26.061 de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes”.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
t Decreto reglamentario 1089/2012: “Artículo 2. (...) e) Autonomía de la voluntad. (…) Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los
niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales,
o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de otra institución si fuera necesario,
para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la Ley 26.061…”.
65
ART. 25.- MENOR DE EDAD Y ADOLESCENTE
t Ley 26.657 Nacional de Salud Mental: “Artículo 26. En caso de internación
de personas menores de edad o declaradas incapaces, se debe proceder de
acuerdo a lo establecido por los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la presente ley.
En el caso de niños, niñas y adolescentes, además se procederá de acuerdo a la
normativa nacional e internacional de protección integral de derechos”.
Vayan las transcriptas como muestra de la recepción legislativa preexistente de la conceptualización diversa destinada a niños y adolescentes, respectivamente.
Este lenguaje cuidadoso de la diversa condición se observaba también en las producciones de la doctrina más moderna y especializada en materia de niñez y familia.
2.3. Niños, niñas y adolescentes en el derecho latinoamericano
La distinción que introduce el CCyC con la categoría “adolescentes” para diferenciar una
franja etaria dentro del universo de personas menores de edad es, además, reflejo de
regulaciones extranjeras latinoamericanas, que contienen esta diferenciación.
Así, por mencionar solo unos pocos ejemplos —por razones de espacio—, en Brasil el
Estatuto del Niño y del Adolescente (ley 8069, de 1990), considera niño a la persona hasta
los 12 años de edad y adolescente a la persona entre 12 y 18 años (art. 2°).
En Uruguay, el Código de la Niñez y Adolescencia (ley 17.823) entiende por niño a todo
ser humano hasta los 13 años y por adolescente a los mayores de 13 y menores de 18 años
de edad (art. 1°).
El Código de la Niñez y Adolescencia de Costa Rica (ley 7739) define como niño a toda
persona desde la concepción hasta los 12 años cumplidos y adolescente al mayor de 12
y menor de 18 años.
En Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007)
entiende por niño o niña a toda persona con menos de 12 años y adolescente a la persona
mayor de dicha edad y hasta los dieciocho años (art. 2°).
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2.4. La condición de adolescencia y sus efectos jurídicos
66
La incorporación de la categoría diferenciada “adolescente” en el CCyC no es una mera
cuestión nominal, sino que provoca concretos efectos jurídicos. En efecto, ubicarse en
la franja adolescente genera una presunción de madurez para determinados actos que
habilita su ejercicio por la persona menor de edad, a pesar de su condición de minoridad.
Así, por ejemplo, a partir de los 13 años el adolescente puede decidir por sí respecto a tratamientos de salud no invasivos o que no impliquen riesgo para su salud o su
vida (art. 26 CCyC); en los casos de conflicto de intereses con sus representantes legales
naturales —padres— en los que corresponda la designación de tutor especial, si el menor
de edad es adolescente puede actuar por sí, en cuyo caso el juez puede decidir que no
es necesaria la designación de tutor especial, actuando entonces el joven con patrocinio
letrado (art. 109, inc. a) CCyC); la facultad de iniciar una acción autónoma para conocer
los orígenes (art. 596 CCyC) se concede en favor del adolescente, además del derecho
de todo adoptado con edad y madurez suficiente para acceder a los expedientes administrativos y judiciales y a toda información registral relacionada con su adopción; el
ejercicio de la responsabilidad parental en forma personal se reconoce en favor de los
progenitores adolescentes (art. 644 CCyC); existe una presunción de autonomía del hijo
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 26
adolescente para intervenir en un proceso en forma conjunta con sus progenitores o de
manera autónoma con asistencia letrada (art. 677 CCyC); se le reconoce la facultad para
iniciar juicio contra un tercero, aun con oposición de sus padres, si cuenta con autorización
judicial, actuando en el proceso el adolescente con asistencia letrada (art. 678 CCyC);
la posibilidad de actuar en juicio criminal cuando es acusado sin necesidad de autorización de sus padres ni judicial; igual facultad para reconocer hijos (art. 680 CCyC); entre
otros.
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial
que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud
para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave
en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o
está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión
médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
El CCyC mantiene la solución tradicional propia al derecho civil, que resulta necesaria a
los fines de posibilitar la actuación de derechos eficaz en el caso de las personas menores
de edad: estas ejercen sus derechos a través de sus representantes legales. La solución
es concordante con lo ya comentado en ocasión de analizar el art. 24, inc. b), respecto a
la vigencia de la regla de incapacidad y ejercicio mediante representación en el caso de
niños y niñas que no cuentan con la edad y madurez suficiente requerida para la actuación
personal de sus derechos.
En concordancia, el art. 101 CCyC —luego del anterior que sienta la respuesta de la representación— dispone la representación de las personas menores de edad no emancipadas
en cabeza de sus padres; en su ausencia, incapacidad, privación o suspensión de la responsabilidad parental, la representación corresponde al tutor que sea designado (art. 101, inc. b).
Ejemplos de la vida cotidiana nos demuestran la necesidad de conservar la solución de
la incapacidad frente a niños de escasa edad y mínima autonomía, impedidos de actuar
por sí con efectos jurídicos: así, por ejemplo, tramitar su inscripción al jardín de infantes o
colegio primario, tomar decisiones en el ámbito sanitario, pagar la cuota del club al que
asisten, decidir prestar servicios, y asumir obligaciones y derechos en consecuencia, por
mencionar solo algunos ejemplos posibles de ocurrir en la primera infancia.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
67
ART. 26.- EJERCICIO DE LOS DERECHOS POR LA PERSONA MENOR DE EDAD
2. Interpretación
2.1. El ejercicio de los derechos a través
de la representación legal. ¿Regla o excepción?
Tal como veremos a continuación, la representación no se constituye en la regla en materia de ejercicio de derechos por las personas menores de edad.
En efecto, la solución esbozada en el primer párrafo del artículo se enfrenta a continuación con un principio —y no excepción— incorporado en forma expresa a la codificación
civil por la Reforma cual es el ejercicio personal de los derechos por parte de los niños,
niñas y adolescentes que presenten edad y grado de madurez suficiente tal que les permita la actuación personal de sus derechos.
Dice al respecto el segundo párrafo del artículo en comentario, luego de establecer la
hipótesis de ejercicio de derechos mediante representación: “No obstante, la que cuenta
con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”.
Si analizamos el presente artículo en conjunto con el art. 22 ya comentado, podemos concluir que la incapacidad no es un principio en el CCyC, por cuanto son las limitaciones o
restricciones las que constituyen la excepción en el nuevo sistema (art. 22).
La permeabilidad de los requisitos exigidos en la norma comprende una amplitud de
supuestos que pueden ser incluidos en esta suerte de “cláusula de capacidad creciente
o abierta”, de la mano del principio de autonomía progresiva de rango constitucional
(art. 5° CDN) que clarifica que las facultades y derechos reconocidos a los progenitores
guardan relación con el objetivo de orientar y posibilitar el ejercicio de derechos por parte
de las personas menores de edad.
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2.2. La incorporación del principio de autonomía
progresiva de niños, niñas y adolescentes
68
La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje desde el
concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia la noción más
empírica de competencia ya mencionada, derivada del campo bioético. Este parámetro,
independiente de la capacidad civil, habilita la actuación de derechos en forma directa
por su titular. Ello, aun cuando este no tenga plena capacidad, pero se evalúe que puede
formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión a decidir.
La solución aparece en sintonía con las exigencias sentadas en la OC 17/2002 por la
Corte IDH al establecer que al efecto del ejercicio de derechos se “... deberá tomar en
consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar
la participación de éste, según corresponda, en la determinación de su derechos. En
esta ponderación se procurará el mayor acceso en la medida posible...”. Claramente,
explica la Corte, “… La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de
un adolescente de 16 años (…) y ello debe ser tenido en consideración a los fines de
determinar su interés superior”. (81)
Ahora bien, en el CCyC la edad es tan solo una pauta a considerar, atendiendo la norma más especialmente al concepto empírico-jurídico de madurez suficiente —suficiente
(81) CORTE IDH, OC 17/2002, pto. 101.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 26
para el acto concreto de que se trate—. ¿Por qué en la nueva legislación no basta la
consideración rígida de edad? Sencillamente porque el CCyC, observando las normas
constitucionales, cumple el mandato que deriva de la obligación estatal de control de
convencionalidad y, en consecuencia, regula el sistema de capacidad jurídica de niños, niñas y adolescentes a la luz del principio constitucional de autonomía progresiva
(art. 5° CDN; OC 17/2002, Corte IDH).
Así, iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es dinámico, mutable:
por ejemplo, mientras un adolescente cuenta con capacidad para solicitar y decidir el
empleo de métodos de anticoncepción —por ejemplo, preservativos— no la presenta
para consentir —por sí solo— una intervención quirúrgica que pone en riesgo su salud o
una cirugía estética.
Teniendo en consideración que este ejercicio personal puede generar conflictos con las
decisiones de los representantes legales, la norma brinda respuesta a través de la facultad
del niño, niña o adolescente de defender su posición con el auxilio de asistencia letrada.
En efecto, luego de la sanción de la ley 26.061 los precedentes judiciales y opiniones académicas se alinearon principalmente en tres posturas: la que entendía que en función de
la aplicación del art. 921 CC, que establecía el discernimiento para los actos lícitos en la
edad de 14 años, hasta dicha edad el niño no contaba con la capacidad suficiente como
para designar un abogado, correspondiendo en su lugar la actuación de un tutor especial —esta fue la doctrina de la Corte Federal hasta la fecha—; la posición que sostenía
que la ley 26.061 no introdujo distinciones en punto a la facultad de actuar con patrocinio
propio, por lo que todo niño puede hacerlo —en esta línea la Defensoría General de la
Nación oportunamente instruyó a sus Defensores de Menores a efectos de que en todos
los procesos en los que intervengan personas menores de edad soliciten la designación
de abogado para su asistencia—; finalmente, en un criterio más permeable o subjetivo, la
corriente que sostenía que la facultad de designación de abogado del niño se supeditaba
a la madurez y desarrollo del menor, considerando la materia debatida y conveniencia de
su designación en el caso concreto.
2.3. La escucha de niños, niñas y adolescentes: derecho y garantía
La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa escucha
del niño, niña o adolescente de que se trate, frente a cualquier cuestión que lo involucre.
Esta exigencia surge ya de la previa ley 26.061 que, receptando el principio general del
art. 12 CDN, incorporó al art. 3° —como recaudo integrante del concepto de interés superior— el derecho de los niños a “ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se
manifiesten, en todos los ámbitos”, respetando “su edad, grado de madurez, capacidad
(82) Art. 27, ley 26.061: “... a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Por razones de espacio no podemos profundizar la cuestión y debates relativos a la actuación con la asistencia de la figura del “abogado del niño”. Baste con sintetizar que la genérica previsión del art. 27, inc. c) de la ley 26.061 (82) es especificada como resultado de las
disposiciones del CCyC al someter el recurso de esta garantía a las condiciones de edad y
madurez suficiente, y al pedido del hijo (arts. 109 y concs. CCyC), respondiendo a los múltiples debates generados en doctrina y jurisprudencia en punto al alcance de la norma citada.
69
ART. 26.- EJERCICIO DE LOS DERECHOS POR LA PERSONA MENOR DE EDAD
de discernimiento, y demás condiciones personales”. También otros artículos de la norma
especificaron este derecho: así, el art. 24 contiene el derecho del niño a “participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan
interés (...) “[en] todos los ámbitos (…) estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo” (concs. arts. 19, 27 CDN).
La extensión o alcance del derecho a la escucha fue especificada en el plano convencional
internacional por medio de la Observación General 12/2009 del Comité sobre los Derechos del Niño (en adelante, Comité DN), sobre el derecho del niño a ser oído.
Para la OG 12/2009, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que
se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales,
comunitarios, etc.
Dice así la Observación: “… El artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada
niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de
la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica
de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño
y teniéndolas debidamente en cuenta. Tal obligación supone que los Estados partes, con
respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o
adoptar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente…”.
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Según la Observación, el ejercicio de este derecho-garantía no puede estar condicionado
ni a pisos mínimos etarios ni a la presencia de cierto grado de madurez en el niño: todo
niño o niña tiene derecho a ser oído. Así, “… los Estados partes no pueden partir de la
premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los
Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus
propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño
probar primero que tiene esa capacidad (…) el artículo 12 no impone ningún límite de
edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que
introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a
ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan…” (párrs. 19 y 21). (83)
70
Diferente será el impacto que tal escucha tendrá en la toma de decisión posterior viéndose esta mayormente condicionada por tal opinión en el caso en que el niño presente una
edad y madurez que resulten vinculantes frente a la cuestión que se encuentra en juego.
En relación a las nociones de edad y madurez suficiente, se afirma: “… Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en
cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones
en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño; las
opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el
niño sea capaz de formarse un juicio propio”.
Por tratarse de un derecho constitucional que, a su vez, hace parte o se relaciona con el
principio rector del interés superior del niño, (84) toda decisión que se aparte de la expresión
(83) COMITÉ DN, OG 12/2009.
(84) Ver COMITÉ DN, OG 14/2013, “El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, 2013.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 26
del niño deberá sortear un estricto test argumentativo. Si bien la opinión del niño no es determinante, en razón del peso que ella presenta en especial para la construcción del interés
superior del niño, en los casos en que el Juez decida apartarse de dicha expresión debe
aportar argumentos de peso que justifiquen contradecirla: “… La evaluación del interés
superior del niño debe abarcar el respeto del derecho del niño a expresar libremente su
opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan.
Así se establece con claridad en la Observación general Nº 12 del Comité, que también
pone de relieve los vínculos indisolubles entre el artículo 3°, párrafo 1, y el artículo 12.
Ambos artículos tienen funciones complementarias: el primero tiene como objetivo hacer
realidad el interés superior del niño, y el segundo establece la metodología para escuchar
las opiniones del niño o los niños y su inclusión en todos los asuntos que les afectan,
incluida la evaluación de su interés superior. El artículo 3°, párrafo 1, no se puede aplicar
correctamente si no se cumplen los requisitos del art. 12. Del mismo modo, el artículo 3°,
párrafo 1°, refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños
en todas las decisiones que afecten a su vida”. (85)
Retomando el art. 26 en análisis, en el CCyC estas directrices convencionales son incorporadas, dándose así cumplimiento a una de las tantas obligaciones impuestas a los Estados
por conducto de la OG 12/2009 ya citada. Así, continúa el art. 26: “… La persona menor
de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona”.
Por su parte, al regular cada institución del derecho familiar que involucre los derechos e
intereses de niños y adolescentes, el CCyC incorpora como requisito de efectividad este
derecho-garantía constitucional.
2.4. Ejercicio de derechos personalísimos relacionados
con el cuidado de la salud y el propio cuerpo
El Código regula en forma expresa lo relativo al ejercicio de derechos personalísimos
atinentes al cuidado de la salud y el propio cuerpo por las personas menores de edad.
En el otro extremo, la edad de 16 años se introduce como el tope a partir del cual el
régimen de menor edad ya no es aplicable en función de la presunción que la norma
establece en favor del adolescente mayor de 16 años: él es considerado como un adulto
para la toma de decisiones relativa al cuidado de su propio cuerpo.
En esta franja etaria —13 a 16 años— la cuestión relativa a la capacidad de ejercicio de
los actos personalísimos por el adolescente se regula considerando la complejidad y/o
efectos eventuales de los actos/tratamientos médicos. El sistema se estructura a partir de
presunciones: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud
para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”.
En cambio, “Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o
(85) COMITÉ DN, OG 14/2013, “El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial”, 2013, párr. 43.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En forma coherente con la distinción establecida en el artículo anterior entre niños y adolescentes, el ejercicio en forma personal de los derechos sobre el propio cuerpo se concede en favor de estos últimos. En efecto, el piso etario para la aplicación de la norma son
los 13 años de edad.
71
ART. 26.- EJERCICIO DE LOS DERECHOS POR LA PERSONA MENOR DE EDAD
está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con
la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta
su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico”.
Que el régimen admita la competencia o aptitud del adolescente para la toma de decisiones frente a actos y/o tratamientos médicos, no importa consagrar su capacidad
para la celebración del contrato médico; el primer aspecto refiere al ejercicio de un derecho personalísimo, en tanto el segundo es un acto jurídico patrimonial que exige la
consecuente capacidad; claramente, el adolescente carece de capacidad para el segundo, pero no necesariamente para el primero.
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La admisión de la posibilidad de niños y adolescentes —tradicionalmente incapaces— de
opinar, evaluar, razonar y finalmente brindar consentimiento frente a actos personalísimos
que involucran el cuidado de su salud y su cuerpo, se remonta a precedentes del derecho comparado, en particular el conocido caso Gillik (86) de Inglaterra, que desarrolló la
noción sintetizada en las referencias doctrinarias como “Gillik competent”, para referir
una categoría de niños que, sin contar con la edad legal para prestar consentimiento
válido en la generalidad de la vida civil, pueden sin embargo hacerlo frente a derechos
personalísimos, en función de su edad y grado de madurez. Así, en el derecho comparado
se construye la doctrina de la capacidad natural, que afirma que el ejercicio de derechos
fundamentales depende de las efectivas condiciones de madurez —que se van adquiriendo progresivamente hasta su plenitud—, incorporando el parámetro de ”mayoría anticipada” para actos médicos.
72
En nuestro país varios precedentes reconocieron el ejercicio de derechos personalísimos por menores de edad; así, entre muchos, podemos citar la admisión de ejercicio
de derechos sexuales independientemente de la autoridad de sus padres (TSJ Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, “Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la
República Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 14/10/2003);
la continuación de embarazo adolescente (JFlia N° 1 Mendoza, “B., L. A.”, 16/09/2008); la
autorización de intervención quirúrgica de readecuación sexual y registral peticionada por
un adolescente (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, de Conciliación y Familia
de 2a Nominación de Villa Dolores, “C. J. A. y otra s/ solicitan autorización”, 21/09/2007);
el cese de intervenciones distanásicas (JFlia., Niñez y Adolesc. N° 2 Neuquén, “N. N.”,
20/03/2006; JCiv. y Com. 9a Nom. Rosario, “S. M. E. y otros” 15/08/2008), entre otras.
La legislación argentina, por su parte, ya había brindado varias normas guiadas por
este principio de capacidad natural para la toma de decisiones en salud. Así, la Ley
nacional 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable habilita brindar información y tratamientos anticonceptivos a menores de edad.
El decreto 1282/2003 lo considera “… beneficiario sin excepción ni discriminación alguna (…) de las políticas de salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución
de sus facultades”; “a su pedido y de acuerdo a su desarrollo” tendrá derecho a recibir información, procurando la concurrencia del representante legal para los casos de
adolescentes menores de 14 años, lo que se torna exigencia para la colocación de un
método anticonceptivo. Por su parte, un ejemplo claro de la recepción del principio de
capacidad natural y la evaluación de la competencia de las personas menores de edad la
(86) CÁMARA
1986.
DE LOS
LORES, GRAN BRETAÑA, Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority,
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 26
constituyó la ley 153 —Ley Básica de Salud de Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, y su
decreto 2316/2003 que en el art. 4°.3 estableció: “Toda persona que esté en condiciones
de comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar
su consentimiento informado para la realización de estudios y tratamientos. Se presume
que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en
condiciones de formarse un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello; en
especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos”.
La norma especial en materia de ejercicio de derechos en el campo de la salud, Ley 26.529
de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de Salud,
incorporó por conducto de su reglamentación —decreto 1089/2012— la cuestión de la
aptitud personal de niños, niñas y adolescentes para el ejercicio de sus derechos. Así, al
reglamentarse el principio de autonomía, el art. 2°, inc. e) del decreto dispone: “… Los
profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de
los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando
correspondiere, el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de otra institución
si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la Ley 26.061…”.
Llegamos así a la solución del art. 26 CCyC; ¿cuáles son las tres situaciones contempladas
por la norma?
a. Respecto de la pretensión de ejercicio de derechos y actos que no comprometen la
salud del adolescente ni provocan riesgo en su integridad física —y psíquica—, la sola
petición del adolescente hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar.
b. Frente a tratamientos invasivos que sí comprometen la integridad, salud o vida del
adolescente, se exige la asistencia del representante, con el consentimiento de la
persona menor de edad. No se está hablando de representación ni de sustitución,
sino de asistencia: es el adolescente el que presta el consentimiento, asistido por
su representante.
Siendo previsible la generación de conflictos entre las opiniones de quien consiente y
quien/es asienten, ello se resuelve judicialmente, debiendo la decisión considerar dos
pautas: por un lado, el interés superior del niño y, por el otro —si bien se trata de un
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
A su turno, para la reglamentación del consentimiento informado —definido como el
proceso cuya materialización consiste en la declaración de voluntad del paciente respecto
a la ejecución o no del procedimiento o terapia médica— se detallan las condiciones del
llamado “consentimiento por representación”, el que tiene lugar “… cuando el paciente
no sea capaz de tomar decisiones según criterio del profesional tratante, o cuando su
estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación…”, así como “… en
el caso de los pacientes incapacitados legalmente o de menores de edad que no son
capaces intelectual o emocionalmente de comprender los alcances de la práctica a autorizar. Cuando los mismos puedan comprender tales alcances se escuchará su opinión,
sin perjuicio de suministrarse la información a las personas legalmente habilitadas, para la
toma de decisión correspondiente. Para este consentimiento deberán tenerse en cuenta
las circunstancias y necesidades a atender, a favor del paciente, respetando su dignidad
personal y promoviendo su participación en la toma de decisiones a lo largo de este proceso, según su competencia y discernimiento…”.
73
ART. 27.- EMANCIPACIÓN
efecto que también se mide para delinear y adoptar la decisión que realiza tal interés
superior—, la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización del acto.
c.
A partir de los 16 años el sistema se independiza de las previsiones, incapacidad y competencia, considerándose como un mayor de edad al efecto de la decisión médica.
ARTÍCULO 27.- Emancipación. La celebración del matrimonio antes de
los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien
cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder
percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.
1. Introducción
El Código conserva el instituto de la emancipación. En sus dos vertientes tradicionales
—emancipación por matrimonio y por habilitación de edad—, la emancipación ya había
sido modificada por la ley 26.579 que, además de disminuir la edad en que se adquiere la
mayoría de edad a los 18 años, derogó la figura de la habilitación de edad. De tal modo,
solo una forma de emancipación se hallaba vigente en el CC y, del mismo modo, fue
regulado en el CCyC.
2. Interpretación
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
El instituto de la emancipación importa por un lado la extinción de la responsabilidad parental y a la vez la adquisición de plena capacidad de ejercicio, a excepción de contadas
restricciones que se mantienen en relación a actos jurídicos determinados.
74
Es requisito para la celebración del matrimonio contar con la edad de 18 años (art. 403,
inc. f, CCyC), pero ¿qué sucede en caso de la pretensión de una persona menor de dicha
edad, es decir, de alguien que carece de la edad nupcial? En este aspecto el CCyC establece una solución diversa en el caso de adolescentes mayores o menores de 16 años.
Si el adolescente que pretende contraer matrimonio cuenta con 16 años puede contraer
nupcias con autorización de sus representantes legales. En caso de no contar con esta
venia se requiere dispensa judicial. En cambio, si el adolescente es menor de 16 años, se
exige la previa dispensa judicial (art. 404 CCyC).
En uno u otro caso, la celebración del matrimonio emancipa a la persona menor de edad.
La emancipación tiene como efecto la adquisición de capacidad por la persona menor de
edad, con las únicas excepciones que son establecidas en el artículo siguiente, el art. 28.
El CCyC elimina la anterior solución —art. 131 CC, según ley 26.579— relativa a la postergación de la administración y disposición de bienes recibidos a título gratuito hasta la
mayoría de edad, en caso de celebración de las nupcias sin autorización.
Se establece el efecto de la eventual nulidad del matrimonio y su impacto en la emancipación anteriormente obtenida. Así, en tanto importa la adquisición de plena capacidad,
y conforme el principio de no regresividad, una vez adquirida la capacidad fruto de la
emancipación, ella es irrevocable. Aún el caso de nulidad del matrimonio no afecta la
emancipación y efectos adquiridos. La única excepción la constituye el supuesto del
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 28
cónyuge de mala fe, cuya emancipación cesa a partir del día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada.
La nulidad por falta de dispensa judicial constituye un supuesto de nulidad relativa, por cuanto se establece en beneficio del cónyuge que no contaba con la edad nupcial, ostentando
legitimación para plantearla tanto este como las personas que, en su representación, podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio (art. 425 inc. a), CCyC).
Si el matrimonio fue celebrado de buena fe por ambos cónyuges, produce todos los
efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. Si solo uno de los
cónyuges es de buena fe, tales supuestos operan en relación a éste, además de concederle los efectos mencionados en el art. 429. En cambio si ambos cónyuges lo fueron de
mala fe no produce efecto alguno (art. 430 CCyC).
La cláusula final del artículo, en tanto, tiene como objetivo la preservación de los intereses
de los terceros, que no pueden verse afectados por los efectos de la emancipación derivada del matrimonio de la persona menor de edad.
Bajo el régimen anterior se plantearon ciertos interrogantes en relación a la capacidad
civil del emancipado. Así, por ejemplo, respecto a la capacidad para testar del menor de
edad que no alcanzó los 18 años y, en cambio, ha sido emancipado por matrimonio: el
art. 3614 CC exigía la edad de 18 años para testar habiendo entendido la doctrina que
dicha edad no se dispensaba por la emancipación previa. El art. 2464 CCyC establece
que “pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto”, lo cual despeja la
posibilidad de habilitar el testamento a un emancipado menor de 18 años.
ARTÍCULO 28.- Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona
emancipada no puede, ni con autorización judicial:
a. aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b. hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c. afianzar obligaciones.
1. Introducción
Se mantiene la enunciación de determinados actos —art. 134 CC— que son completamente prohibidos a la persona emancipada, por la circunstancia que si bien la emancipación importa una suerte de “adelantamiento” de la capacidad civil, se preservan aquellos
actos de entidad que pueden comprometer patrimonialmente a la persona emancipada.
Ellos son, la aprobación de las cuentas de la tutela (art. 130 CCyC) tanto periódicas como
la cuenta final (art. 131 CCyC), en referencia al emancipado que oportunamente hubiese
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En la esfera personal, la emancipación tampoco produce efectos en relación al ejercicio
de la responsabilidad parental: la solución del art. 644 CCyC es que los progenitores adolescentes “estén o no casados” ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir en relación a los actos de la vida doméstica —salud, educación, cuidado—;
se requerirá en su caso la integración del consentimiento de la persona mayor de edad
que ejerce la responsabilidad parental sobre el progenitor adolescente frente a actos de
trascendencia o entidad o que puedan implicar un riesgo para el niño, hijo del adolescente. Este régimen es aplicable en tanto el progenitor sea adolescente, sin interesar si está
casado —por ende, emancipado— o no lo está. Finalmente, la plena capacidad de uno
de los progenitores adolescentes no modifica este régimen.
75
ART. 29.- ACTOS SUJETOS A AUTORIZACIÓN JUDICIAL
estado bajo el régimen de tutela; en este sentido la ley pretende proteger a la persona
emancipada frente al riesgo de influencia que pueda ejercer el tutor para lograr la aprobación de las cuentas de su administración.
2. Interpretación
La rendición de cuentas en la tutela debe practicarse al término de cada año, al cesar en el cargo, cuando el juez lo ordena de oficio o a petición del Ministerio Público
(art. 130 CCyC). Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo justifique
(art. 130, párr. 2 CCyC). Luego, la rendición final procede terminada la tutela y aunque el
tutelado exima por testamento de dicho deber (art. 131 CCyC).
En segundo lugar, se prevé la donación de bienes que hayan sido recibidos por la persona
menor de edad a título gratuito; se explica la prohibición por el menoscabo patrimonial
que produce la donación sin contraprestación de un bien recibido a título gratuito. Finalmente constituirse en fiadores respecto de obligaciones de terceros.
En este sentido, no se innova en relación al régimen anteriormente existente.
La prohibición de la norma es absoluta, es decir, no puede suplirse ni con autorización
judicial.
ARTÍCULO 29.- Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título
gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda
necesidad o de ventaja evidente.
1. Introducción
El artículo en comentario enuncia cuáles son los actos que pueden ser realizados por la
persona emancipada, si bien sujetos a autorización judicial: la disposición de bienes que
fueron recibidos por la persona a título gratuito.
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2. Interpretación
76
La autorización se requiere para la disposición del bien, tanto a título gratuito como oneroso; lo decisorio es el modo de recepción de los bienes por la persona menor de edad:
el título gratuito.
Se entiende que la autorización judicial será otorgada —de corresponder— en los casos
en que el acto sea a título oneroso, ya que la donación se halla absolutamente prohibida
en el segundo inciso del artículo anterior.
Se modifica el art. 135 CC, que establecía que no se requería autorización judicial en caso
de que uno de los cónyuges fuere mayor de edad y existiese acuerdo entre ambos; ello
así, considerando que la disposición de bienes de titularidad de la persona emancipada la
involucra a esta y a sus derechos patrimoniales. Se elimina así la suerte de “control” que
aparecía en el CC por parte del cónyuge mayor de edad, y en relación al patrimonio de
la persona emancipada.
Al momento de evaluar la concesión de la eventual autorización, el juez debe analizar la
existencia de una real y severa necesidad —la norma requiere “toda necesidad”— para
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 30
la persona menor de edad en cuanto al acto de disposición, o bien una ventaja evidente
en su favor.
Conserva vigencia y aplicabilidad, entonces, toda la jurisprudencia y doctrina elaborada
bajo el anterior régimen en relación a las condiciones que deben entenderse reunidas
para habilitar el acto pretendido, por resultar necesario y/o de ventaja evidente para la
persona emancipada.
Por último, el CCyC deroga la exigencia de venta en pública subasta, que en razón de
la inconveniencia de este modo de entrega frente a la venta privada, importaba un
perjuicio para el emancipado. La jurisprudencia ya había flexibilizado este requisito,
admitiéndose la venta particular y en las condiciones más favorables a la persona emancipada. En efecto, en el CC se había entendido que la venta en subasta pública tenía
por fin asegurar la transparencia, pero garantizando un mejor precio para los intereses
del emancipado, por lo cual si este fin no se cumplía el juez podía dispensar el requisito, por aplicación analógica (art. 16 CC) de los arts. 441 y 442 CC que posibilitaban la
venta extrajudicial en caso de que ello resultase más conveniente para los intereses de
la persona menor de edad.
ARTÍCULO 30.- Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para
el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los
bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en
juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
1. Introducción
En este tema, el CCyC mantiene —si bien con ciertas modificaciones en su redacción— la
solución del art. 128 CC, según la reforma de la ley 26.579.
2. Interpretación
La solución permite que el trabajo de estos jóvenes no dependa de la voluntad de sus
padres. Los representantes legales, padres o tutores no cuentan con posibilidad de válida
oposición, ya que los contratos de locación de servicios o laborales que el hijo adolescente celebre no requieren autorización previa alguna, menos aún judicial. Ello, sin perjuicio
de los arts. 681, 682, 683 CCyC y de las leyes laborales. El art. 681 CCyC dispone: “el hijo
menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su
persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales”. La remisión lo es a las
normas del derecho laboral.
Como contracara, y con igual respeto del principio de autonomía progresiva y reconocimiento del autovalimiento y responsabilidad creciente del joven que ha asistido a formación
y recibido título habilitante, el art. 682 CCyC establece: “Los progenitores no pueden hacer
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
No obstante su menor edad, el adolescente puede ejercer la profesión pertinente conforme el título habilitante que ha obtenido. Esto resulta de interés y utilidad considerando
la oferta masiva de carreras y/o cursos de corto plazo que habilitan para el ejercicio de
una profesión, y cuyo título puede obtenerse antes de la edad de 18 años que importa la
mayoría de edad plena.
77
ART. 31.- REGLAS GENERALES
contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio
sin su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales”.
Habiendo obtenido el título que habilita la profesión, aparecería contradictorio requerir una autorización judicial —que, por lo demás, no podría ser contradictoria con la
habilitación otorgada por el organismo competente que expidió la certificación y/o título habilitante—.
La consecuencia de la habilitación que reconoce la norma es la capacidad de administración y disposición de los bienes que fueron obtenidos con el producto de dicho trabajo,
así como la asunción de las responsabilidades y derechos derivados de su ejercicio —en
el caso, la aptitud para presentarse y/o promover procesos penales y/o civiles relacionados con la labor ejercida—. Estos bienes están excluidos del régimen general de administración a cargo de los padres, que se regula en el CCyC a partir del art. 677. Así, y en
concordancia con el artículo en comentario, al regular este régimen de administración y
disposición derivado de la responsabilidad parental, el art. 686, inc. a) CCyC exceptúa del
régimen de administración de los padres (principio general, art. 685 CCyC) a los bienes
“... adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores...”.
Bajo el régimen anterior, estos bienes eran también excluidos del usufructo paterno. El
CCyC eliminó la figura del usufructo, estableciendo en el art. 697, Rentas: “Las rentas de los
bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están obligados a preservarlos cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas
de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez”.
La exclusión del régimen de administración abarca no solo los bienes adquiridos con el
producto del trabajo referido en la norma —“peculio” del hijo—, sino también los bienes
subrogados con dichos fondos.
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La libertad de disposición incluye aun la disposición a título gratuito, sea de los fondos
obtenidos como de los bienes adquiridos con ellos. Bastará con la manifestación efectuada por el hijo respecto de que los fondos provienen de dicho origen; lo contrario implicaría la necesidad de judicializar la cuestión o complejizar su acreditación en el escenario
notarial con un régimen de prueba que el CCyC no prevé.
78
Se trata de una suerte de independencia del hijo adolescente, fundada en la formación de
este para un oficio o profesión y en la habilitación otorgada por el organismo competente
—que, por lo demás, en nada altera la obligación alimentaria de los progenitores que el
CCyC mantuvo en igual sentido que en el CC (ley 26.579): durante la menor edad y con
extensión a los 21 años de edad (art. 658 CCyC)—.
SECCIÓN 3ª
Restricciones a la capacidad
Parágrafo 1º
Principios comunes
ARTÍCULO 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume,
aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 31
b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;
c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en
el tratamiento como en el proceso judicial;
d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y
tecnologías adecuadas para su comprensión;
e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece
de medios;
f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de
los derechos y libertades.
1. Introducción
A partir de este artículo, el CCyC diseña el régimen de restricciones a la capacidad de las
personas mayores de edad.
En la regulación tradicional de Vélez —con la posterior modificación de la ley 17.711—, las
personas mayores de edad que, por causa de salud mental, se ubicasen en situación de
riesgo de otorgar actos perjudiciales a su persona y/o patrimonio podían ser declaradas
incapaces para todos los actos de la vida civil. La declaración de interdicción aparejaba
como consecuencia la designación de un curador para la celebración de dichos actos
—todos—, ya que la incapacidad revestía carácter total.
La ley 17.711 introdujo la primera modificación en la materia, al incorporar el instituto
de la inhabilitación, previsto para aquellas personas cuya afectación de salud mental no
resultara tan gravosa —“disminuidos en sus facultades mentales”—, manteniendo la inhabilitación la condición de capacidad de la persona, con la designación de un curador
asistente, esto es, que acompañaría al inhábil en la celebración de actos. Mucho tiempo
después se sancionó la ley 26.657, sobre la que avanzaremos en los puntos siguientes.
2. Interpretación
El dictado de la LSM, no fue un suceso casual, sino el resultado del impacto de la doctrina
de los derechos humanos en su aplicación a las cuestiones vinculadas a la capacidad jurídica
de las personas mayores de edad. En efecto, nuestro país se hallaba comprometido por
la aprobación de dos convenciones internacionales que obligaban a modificar el escenario existente en materia de capacidad jurídica y ejercicio de derechos de las personas con
discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad —ley 25.280— y, más ampliamente
en el escenario de Naciones Unidas y con impacto universal, la CDPD —ley 26.378—. Esta
última Convención ha recibido recientemente rango constitucional y ambos instrumentos
ostentan jerarquía superior a las leyes (art. 31 CN), lo que obliga al Estado, en el marco del
control de convencionalidad, a contrastar la vigencia de sus normas —tanto de fondo como
procedimentales— con los nuevos paradigmas contenidos en estos documentos y otros
del derecho internacional en la materia. (87)
(87) Ver Consenso de Panamá; Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas
Privadas de Libertad en las Américas (2008); Principios de Brasilia (2005); Declaración de Montreal de
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.1. El piso previo condicionante de la Reforma.
Escenario convencional y legal local
79
ART. 31.- REGLAS GENERALES
La CDPD se constituye como el primer tratado de consenso universal que importa la
especificación concreta de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de derechos humanos, que adopta el modelo social de la discapacidad. Este modelo importa un giro trascendental en la condición de las personas con discapacidad ya
que deja de considerarlas portadoras de una patología que las “discapacita” y ubica “el
problema” en el escenario social, inadecuadamente preparado para el pleno desarrollo
de la persona con discapacidad.
Como decíamos, en el año 2010 nuestro país dicta la LSM, que rige las intervenciones
estatales y sociales, públicas y privadas, en materia de derecho a la salud en dicha área. El
objetivo de la ley es el aseguramiento del “… derecho a la protección de la salud mental
de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio
de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan
establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 1°). (88)
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Un cotejo de la Convención de Naciones Unidas y las disposiciones nacionales de la LSM
permite concluir la vigencia del principio de capacidad jurídica como derecho humano, también exigible en favor de las personas con discapacidad —art. 12 CDPD; arts. 3° y 5° LSM—.
80
El art. 12 CDPD dispone: “Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1) Los Estados
Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2) Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás
en todos los aspectos de la vida. 3) Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes
para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar
en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4) Los Estados Partes asegurarán que en todas las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional
en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias
de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más
corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un
órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
Discapacidad Intelectual (2004); Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos
Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (1991); Declaración de Caracas;
Declaración de los Derechos del Retrasado Mental; Declaración de los Derechos de los Impedidos
(1975); Declaración de Caracas de la OPS y OMS para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica
dentro de los Sistemas Locales de Salud, entre otros.
(88) Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por
la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17/12/1991. Por su parte, la Declaración de Caracas de
la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud (1990), y los Principios de
Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas (1990), son instrumentos de orientación para la planificación de políticas públicas (art. 2° de la ley 26.657).
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 31
5) Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas
las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas
con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar
bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y
velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria”.
Por su parte, según los arts. 3° y 5° LSM, la capacidad de la persona se presume, no
pudiendo efectuarse calificaciones jurídicas ni sanitarias fundadas exclusivamente en
diagnóstico y/o antecedentes de salud mental. Reza el art. 3°: “En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes
históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y
mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de
los derechos humanos y sociales de toda persona. Se debe partir de la presunción de
capacidad de todas las personas. En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de: a) Status político, socio-económico,
pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso; b) Demandas familiares, laborales,
falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o
creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona; c) Elección
o identidad sexual; d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización”. Y agrega el art. 5°: “La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental
no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede
deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un
momento determinado”.
Efecto de lo dicho resulta la inadmisibilidad del dictado de sentencias atributivas de “incapacidad”, fundadas exclusivamente en la sola condición de salud mental, debiendo los
Estados, por el contrario, diseñar modelos de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica.
2.2. La Reforma en materia de capacidad jurídica
de las personas con discapacidad en el CCyC
Respetuoso de este marco jurídico, el CCyC titula la Sección 3a de este Capítulo ˝Restricciones a la capacidad˝, dando cuenta de que la capacidad será el principio a partir
del cual, eventualmente, podrán disponerse restricciones puntuales y no interdicciones
generales sobre la capacidad. El art. 31 bajo el título reglas generales, incorpora en rigor
los principios generales en la materia. Es esta una modalidad que el Código exhibe centralizando al iniciar el Capítulo propio a cada institución jurídica, los principios rectores
de ella.
Así, en este art. 31 se reúnen no solo reglas generales de fondo sino también de forma o
procedimentales: tales, la participación de la persona en el proceso de restricción de su
capacidad, el derecho a la asistencia letrada, el diseño de procesos que faciliten la información y la comprensión para la toma de decisiones.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Además, la LSM incorporó a la estructura del Código Civil el art. 152 ter, que exigió la promoción del mayor grado de autonomía posible y la determinación concreta de los actos
jurídicos para los cuales la persona carecía de capacidad —acorde el principio de presunción de capacidad—; de allí que los operadores judiciales debían rediseñar sus intervenciones jurídicas en un marco respetuoso de los derechos fundamentales reconocidos.
81
ART. 31.- REGLAS GENERALES
2.2.1. La norma refiere como principios generales los siguientes.
Análisis de los incisos
a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume,
aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
Se trata de una reiteración o especificación de los principios ya enunciados en la ley 26.657,
en modo coherente con la norma internacional. Más allá de la previa mención del principio
de capacidad en la LSM, resulta acertada la incorporación al CCyC de una norma específica de regulación de la capacidad civil y sus efectos.
El hecho que la capacidad de ejercicio “se presuma” exige un proceso en el que debe
probarse rigurosamente la situación contraria a dicha presunción para permitir cualquier
restricción a la capacidad. En cuanto a la aclaración final que formula el inciso “aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial”, desde una primera y rápida
mirada podría cuestionarse su incorporación por cuanto la internación de una persona en
nada afecta su capacidad jurídica y su condición ante la ley —arts. 3° y 5° de la ley 26.657—;
sin embargo, la historia pasada y presente que viven las personas en condición de internamiento y la severa afectación a sus derechos personalísimos —que, muchas veces, provoca
una automática identificación por parte de los operadores (sanitarios, jurídicos, sociales,
psiquiátricos, administrativos) entre “internación” e “incapacidad”— justifica la aclaración
incorporada al enunciado, a fin de clarificar que la situación de internación jamás implica
el cercenamiento de la capacidad de la persona, más allá de su situación de temporaria
descompensación.
b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se impo-
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
nen siempre en beneficio de la persona;
82
La capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad, la cual es limitada solo para determinado/s acto/s. La excepcionalidad de la restricción no se fundamenta
en una característica de la persona,“su discapacidad” (criterio subjetivo), sino en una situación que requiere la reunión de dos presupuestos (criterio objetivo). Es que el concepto de salud mental es mucho más amplio que el de ausencia de enfermedades mentales;
el escenario social exhibe una multiplicidad de condiciones de las personas que alejan
las calificaciones de las puras determinaciones médicas; hoy ya no se habla de personas
con enfermad mental sino de personas con discapacidad intelectual o psicosocial. Esta
concepción es acorde al modelo social de la discapacidad propuesto por la CDPD, que
ubica a la discapacidad, no ya como una condición personal, sino como el resultado de
la interacción de la persona con las diferentes barreras que ofrece o presenta el medio
(arts. 1° y 2° CDPD). Así, la salud mental es entendida como un proceso determinado por
componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya
preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la
concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona (art. 3° de la ley 26.657).
El decreto 603/2013 reglamentario, explicitando estas nociones, agrega que se ha de entender “por padecimiento mental a todo tipo de sufrimiento psíquico de las personas y/o
grupos humanos, vinculables a distintos tipos de crisis previsibles o imprevistas, así como
a situaciones más prolongadas de padecimientos, incluyendo trastornos y/o enfermedades, como proceso complejo determinado por múltiples, componentes, de conformidad
con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 26.657” (art. 3°).
El término “beneficio de la persona”, por su parte, da a entender que en ningún caso la
restricción de la capacidad jurídica puede tener otro fin que el respeto de sus derechos
y la promoción de la autonomía personal, de acuerdo con lo previsto por el art. 43 CCyC
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 31
que al definir las funciones de las figuras de apoyo designadas en favor de la persona
con capacidad restringida, señala: “promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona”.
En concordancia con este principio, recordamos que el art. 12, párr. 4 CDPD establece la
obligación del Estado de asegurar que “las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona”.
c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en
el tratamiento como en el proceso judicial;
Este principio aparece coherente con la trascendental modificación impuesta oportunamente por la LSM, que quiebra la tradicional hegemonía médico-psiquiátrica en las cuestiones relacionadas con la salud mental, sea en el campo del tratamiento de salud, sea
en lo relativo a las restricciones a la capacidad jurídica. Conforme la LSM “se reconoce a
la salud mental, como un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica
una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos
y sociales de toda persona”. De tal modo no es atributo ni poder exclusivo de la ciencia
médico psiquiátrica la calificación de la existencia o ausencia de salud mental, requiriéndose por el contrario intervenciones de carácter interdisciplinario.
La necesidad de un abordaje interdisciplinario que pone en pie de igualdad a psiquiatras,
psicólogos, trabajadores sociales, enfermeros y terapistas ocupacionales ha sido uno de
los aspectos más polémicos de la ley 26.657: ello no implica poner en juego las incumbencias de cada una de estas profesiones, pero sí la hegemonía de algunas, fundamentalmente de la psiquiatría. Así, el eje del tratamiento en salud mental deja de ser el psiquiatra y pasa a ser el equipo interdisciplinario.
El carácter interdisciplinar implica, entre otras cuestiones, como ha afirmado la CSJN, que
la existencia de un historial de tratamiento psiquiátrico no basta, por sí solo, para justificar
en el presente o en el porvenir la determinación de una enfermedad mental. (89)
Finalmente, esta percepción interdisciplinar de la salud mental es conteste con el modelo
social de la discapacidad ya explicado.
d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y
tecnologías adecuadas para su comprensión;
Este inciso constituye una de las claras ejemplificaciones de la concepción de “barreras”
—sociales, comunitarias, arquitectónicas, actitudinales—, a las que refiere la Convención. El
(89) CSJN, “S. de B., M. del C. c/ Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Estado Nacional”, 01/09/2009,
en RCyS, 2009-X-120; 2009-XI-41. Disidencia de los doctores Lorenzetti, Fayt y Petracchi.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Según el art. 5° LSM, “La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no
autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede
deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un
momento determinado”. La intervención del Estado, en general, debe presentar este
carácter; con la referencia, el principio pretende ser aplicable no solo a la intervención
judicial —en los procesos mencionados en el artículo 32— sino también a las diversas
intervenciones relacionadas con la situación de internamiento de la persona —alusión al
“tratamiento”—, de la mano de la regulación de los arts. 41 y 42 CCyC y del art. 7° LSM.
83
ART. 31.- REGLAS GENERALES
inciso refiere centralmente a aquellas barreras comunicacionales —relativas a la comunicación o trato con la persona y también en el proceso judicial—.
A los fines de conceptualizar esta regla, recordamos que la CDPD incluye en la noción de
comunicación “los lenguajes, la visualización de textos en Braille, la comunicación táctil,
los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito,
los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos,
medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de
la información y las comunicaciones de fácil acceso” (art. 2°.1).
Por lenguaje se entiende “tanto el lenguaje oral como la lengua de señas y otras formas
de comunicación no verbal”.
Por su parte, y en esta instancia de referencia a la comunicación, no podemos dejar de
hacer mención al avance laudatorio que implica que el CCyC elimine a la sordomudez
como causal de restricción a la capacidad, dando cuenta de que la diversidad en la comunicación no constituye, por el solo hecho de su diferencia, una causal de afectación a
la capacidad civil.
e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece
de medios;
El derecho a la participación de la persona en el proceso y la asistencia letrada son tratados en el CCyC como regla general, en el inciso en comentario, y también como un
derecho específico, al reconocer a la persona concreto carácter de parte en el proceso
(art. 36). A este fin, el CCyC asegura las garantías de inmediatez con el juez de la causa y
la asistencia letrada (art. 35). Remitimos a los comentarios de estas normas.
f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de
los derechos y libertades.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Este principio es conteste con el enunciado en primer término, relativo a la imposición de
restricciones solo en beneficio de la persona.
84
Sin perjuicio de que el CCyC refiere a “alternativas terapéuticas” —de aplicabilidad a
los procesos de atención de salud— debe dársele una interpretación amplia y expansiva, que incluya cualquier otra medida que pueda adoptarse durante los procesos judiciales. Empleamos el plural para aludir no solo al proceso de restricción de la capacidad
jurídica sino también al proceso de control de la internación y cualquier otro proceso
que deba resolver —por ejemplo, sobre derechos personalísimos de la persona (conc.
art. 7°, inc. d) LSM)—.
Asimismo, atiende aquí el CCyC a la doctrina convencional de la Corte IDH, al calificar
como tortura, pena o trato cruel, inhumano o degradante a ciertas formas de atención en
salud mental. (90)
Al respecto el Relator de Naciones Unidas ha afirmado que “las personas con discapacidad son sometidas a experimentos médicos y tratamientos médicos alteradores e irreversibles sin su consentimiento (por ejemplo, esterilizaciones, abortos e intervenciones
(90) CORTE IDH, “Caso Ximenez López vs. Brasil” (Fondo, Reparaciones y Costas), 04/07/2006; art. 15
CDPD.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 32
encaminadas a corregir o aliviar una discapacidad, como el electrochoque y la administración de fármacos psicotrópicos, en particular los neurolépticos)”. (91)
ARTÍCULO 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad.
El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una
persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración
mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que
estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a
su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes
razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer
las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
Remisiones: ver comentario al art. 43 CCyC, sobre medidas de apoyo.
1. Introducción
El CCyC diseña como regla general la restricción al ejercicio de la capacidad y, solo excepcional y subsidiariamente, y al único fin de protección de los derechos de la persona,
su eventual declaración de incapacidad.
La solución establecida por el CCyC responde a un firme y marcado avance sostenido
desde la jurisprudencia y doctrina nacional, a la luz de la doctrina de los organismos internacionales, en especial el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, para
la eliminación de las respuestas de sustitución y su reemplazo por figuras de asistencia y
apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental
(conc. art. 12 CDPD).
Con la sanción de la ley 26.657, y en el contexto de una reforma altamente ansiada anunciante de un “nuevo régimen de salud mental”, el art. 152 ter CC se conformó, sin embargo, con acercarse —tímida y confusamente— a un ya sólido andamiaje jurisprudencialdoctrinario, al disponer que “las declaraciones de inhabilitación o incapacidad” deberán
“especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la auto(91) ONU, Informe del Relator Especial sobre la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, 28/07/2008, Doc. ONU A/63/175, párrs. 55/69.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En el supuesto de restricción a la capacidad, no procede la tradicional figura sustitutiva
del curador, sino la designación de persona/s de apoyo, cuya función es “... promover la
autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona”
(art. 43 CCyC). En efecto, como señala el artículo en comentario, “… En relación con
dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43,
especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y
circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y
favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida”.
85
ART. 32.- PERSONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA Y CON INCAPACIDAD
nomía personal sea la menor posible”. Esta solución, insuficiente desde la lupa de los derechos humanos de las personas comprometidas, aparece mejorada y superada en el CCyC.
Por lo tanto, en el supuesto en que la persona se halle en una situación extrema, en que se
vea imposibilitada absolutamente de interactuar con su entorno, por cualquier medio, el
Código expresa que el juez se incline por: luego de haber provisto los apoyos adecuados
para la toma de decisiones, y si estos resultaran ineficaces, recién entonces se pronuncie
por declarar la incapacidad; pero solo como última instancia.
2. Interpretación
Para comprender adecuadamente cuál es el cambio que incorpora el CCyC al hablar
de “restricciones a la capacidad”, primeramente debe hacerse una distinción entre esta
figura y la anterior inhabilitación. La condición de la persona sujeta a restricciones a su
capacidad en el CCyC no es la del inhábil del CC. La restricción a la capacidad es una
categoría genérica, que incluye un amplio abanico de posibilidades relacionadas con la
amplitud o estrechez de los actos que han sido limitados a la persona por sentencia. En
segundo lugar, la inhabilitación fue pensada exclusivamente para la protección patrimonial de la persona, direccionada a actos de administración y disposición, en tanto que la
restricción a la capacidad apunta a actos personales y/o patrimoniales. Finalmente, el
efecto de la restricción de la capacidad no es la designación de un curador —ni siquiera
en su modalidad más “benévola” de asistencia— sino la designación de figuras de apoyo,
en los términos del art. 12 CDPD.
2.1. Los requisitos determinantes
Mediante una fórmula objetiva, el CCyC define las personas pasibles de restricción a la
capacidad: mayores de 13 años, con padecimiento de adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad. El “piso” impuesto en los 13 años
guarda coherencia con la categoría de adolescente incorporada en el CCyC (art. 25) y la
inexistencia de discernimiento para los actos lícitos por debajo de dicha edad.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
El CCyC elimina las etiquetas o calificaciones preexistentes —“sordomudos que no saben
darse a entender por escrito”; “dementes”; “disminuidos en sus facultades mentales”— y
reemplaza ello por enunciaciones genéricas: alteración mental y adicción.
86
Ademas, se exige un supuesto material, dado por las circunstancias personales y sociales
de la persona y no por su pertenencia “a un grupo” y/o a la identificación con un diagnóstico. Así, la declaración de “capacidad restringida” requiere que la persona se encuentre
en situación de daño a su persona o a sus bienes consecuencia de sus actos. Esto constituye una ponderación acerca de la aptitud de la persona y que será llevada adelante en
el marco del respectivo proceso dirigido a determinar las eventuales restricciones, con
las garantías procesales requeridas en el nuevo Código (art. 35 y concs.). Al efectuar esta
ponderación en relación al eventual riesgo para la persona y/o su patrimonio debe entenderse aplicable la referencia final del artículo respecto a la aptitud de la persona para
comprender y expresar voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado; así, el
juez no podría entender configurado riesgo o daño a la persona si la misma puede manifestar voluntad, comprender y razonar con el auxilio de estos medios de comunicación,
avalados por lo demás por la Convención.
La incapacidad de los “sordomudos que no puedan darse a entender por escrito”
(art. 153 CC) es eliminada, quedando fuera de toda restricción cualquier presunta incapacidad derivada de una discapacidad física y/o sensorial que suponga solo una limitación
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 33
—o diferencia— en la comunicación o en la manifestación de la voluntad, integrable por
otros medios, modalidades o formatos adecuados. La prueba respecto a estos extremos
debe integrarse interdisciplinariamente, sumada a la que el propio interesado incorpore
al expediente.
2.2. Efectos
La restricción de la capacidad va de la mano de la designación de una o varias medidas
de apoyo que actuarán en los ámbitos y condiciones establecidos por el juez, en función
de las necesidades y circunstancias de la persona y con los ajustes razonables que corresponda implementar (art. 43 CCyC).
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona. Remitimos al comentario del art. 43 CCyC.
2.3. La incapacidad
2.3.1. El supuesto
El último párrafo del art. 32 prevé la incapacidad exclusivamente para el caso en que la
persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz.
En primer término, la incapacidad es el supuesto de excepción en el nuevo régimen.
A su turno, y aún admitida como opción viable, el Código exige también un criterio objetivo, que excede a un diagnóstico de la persona y/o a su pertenencia a un grupo social.
Lo que se califica es la “situación” de la persona: absoluta imposibilidad de interacción
y/o comunicación por cualquier modo, medio o formato adecuado. La imposibilidad no
es cualquier dificultad o complejidad, sino que debe ser un impedimento de carácter
absoluto, tal como exige la norma.
Se trata de aquella persona que se encuentra en situación de ausencia de conciencia de
sí, de su alrededor, carente e imposibilitada de comunicación con el entorno, con otras
personas, y por todo lo cual un sistema de apoyo aparece insuficiente, correspondiendo
entonces la figura de un curador que ejerza representación pura.
La declaración de incapacidad apareja la designación de un curador que representará a la
persona y cuya actuación se regirá por las normas de la curatela (art. 138 CCyC, y concs.).
La principal función del curador es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que recupere su salud (art. 138 CCyC).
La figura se justifica, como dijimos, frente a la absoluta imposibilidad de la persona de
interactuar por su medio y expresar voluntad; no reconocer la opción de un curador como
alternativa en estos casos implicaría impedir a la persona el ejercicio de sus derechos.
ARTÍCULO 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida:
a. el propio interesado;
b. el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.3.2. Efectos de la incapacidad
87
ART. 33.- LEGITIMADOS
c. los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro
del segundo grado;
d. el Ministerio Público.
1. Introducción
El CCyC introduce modificaciones relativas a las condiciones y recaudos procesales, desde la perspectiva de que los mismos resultan sustanciales al derecho comprometido y
por tal razón no pueden dejarse librados a discrecionalidad de los Códigos provinciales.
Así, se modifica lo atinente a la legitimación para solicitar la restricción, resultando sustancial el reconocimiento de la legitimación de la propia persona interesada, directamente
relacionado con el art. 36 CCyC, que señala: “La persona en cuyo interés se lleva adelante
el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa”.
2. Interpretación
2.1. Legitimación para solicitar restricciones a la capacidad
El CCyC modifica el anterior art. 144 CC: el límite a la solicitud del cónyuge es ya la situación de separación de hecho y no solo el divorcio vincular, incorpora acorde con el
reconocimiento que brinda a las uniones convivenciales, la legitimación del conviviente
en tanto la convivencia no haya cesado.
Se agrega un límite a la enunciación de “parientes” que puedan solicitar la restricción:
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, superando controversias
interpretativas en la materia.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Se mantiene la legitimación del Ministerio Público (art. 103); una legitimación necesaria,
dado que siempre es parte esencial en este tipo de procesos. Al Ministerio Público corresponde asistir y/o representar a la persona y garantizar sus derechos en este proceso.
En dicha función, como organismo del Estado, su intervención debe cumplir con las reglas
generales establecidas por el art. 31 CCyC y los estándares internacionales de derechos
humanos garantizando la participación de la persona en el proceso, la adopción de ajustes razonables e, incluso, si fuera necesario, medidas de apoyo provisorias durante el
mismo proceso.
88
La legitimación del Ministerio Público es conteste con lo dispuesto por el art. 103 CCyC
que maximiza el reconocimiento de esta figura y sus funciones, previendo justamente
la actuación autónoma frente al caso de inexistencia de representantes de las personas
asistidas y a fin de proveer su representación.
La legitimación otorgada al Ministerio Público permite asimismo que quienes no se encuentren legitimados para solicitar la declaración de incapacidad o de capacidad restringida, cuando por cuestiones de afecto o interés consideran que sería necesaria para
proteger los derechos de la persona, lo planteen por su intermedio. En dicho caso, el
Ministerio Público actúa de conformidad a sus obligaciones y facultades, no siendo obligatoria la solicitud ni promoción del proceso judicial si a su juicio no se dan los recaudos
y presupuestos legales necesarios.
La referencia a la legitimación del cónsul, obedece a la tradicional consideración civil, a la
par que establece una diferenciación en relación a la nacionalidad de la persona, que con
buen tino fue eliminada en el CCyC, siendo por lo demás nula la recepción jurisprudencial
de la figura.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 34
Se elimina la legitimación en favor de “cualquier persona del pueblo” (art. 144, inc. 5 CC),
por cuanto la amplitud de intervención del Ministerio Público torna innecesario al inciso;
por lo demás, en el CC tampoco era esta una legitimación propia de cualquier persona
que así operase en la práctica, sino que lo que la persona podía hacer era poner en conocimiento del Ministerio Público la situación para que dicho organismo evalúe la promoción o no del proceso de restricción. Por lo demás, el inciso derogado parecía referirse
más a la situación de eventual evaluación e internación, que a la limitación a la capacidad.
Finalmente y el mayor logro de la norma, es la introducción expresa de la legitimación
de la propia persona interesada. Teniendo en cuenta el derecho de acceso a la justicia
—art. 13 CDPD y Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Situación de Vulnerabilidad—, y conforme es establecido por los arts. 31, inc. e) y 36,
párr. 2 CCyC, la solicitud de declaración de incapacidad o de capacidad restringida por
el propio interesado debe admitirse sin más requisito que la solicitud de la persona
ante la autoridad judicial. De carecerse de patrocinio letrado, debe el juez hacerle saber
su derecho a designar un abogado y que, en caso de no tenerlo, se le debe nombrar uno
“para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio” (art. 36 CCyC).
ARTÍCULO 34.- Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe
ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y
patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué
actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas
que actúen con funciones específicas según el caso.
1. Introducción
La norma unifica las anteriores menciones de los arts. 148 y 471 CC. Refiere a “medidas
necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona”, con lo
cual no limita la intervención tuitiva al dictado de medidas cautelares —pudiendo comprenderse toda clase de medidas procesales y judiciales— ni tampoco únicamente patrimoniales —incluye las de protección personal—.
2.1. Requisitos para el dictado de medidas urgentes
La apertura del proceso de restricción a la capacidad aporta un cierto grado de verosimilitud del derecho, es decir, la mera apariencia de la situación de posible riesgo de daño a
la persona o su patrimonio, aún sin llegar obviamente a la certeza, que recién se adquirirá
en el momento del dictado de la sentencia respectiva.
En cuanto al segundo presupuesto de las medidas cautelares, peligro en la demora, indudablemente está dado por la misma situación denunciada, que refleja el estado de riesgo
y probable daño.
Como la mayoría de las medidas cautelares del derecho familiar, no se requiere contracautela, amén que sería un contrasentido requerir contracautela para la protección de
derechos en este caso.
Las medidas de protección pueden ser decretadas de oficio, sin perjuicio de las peticiones que formulen el denunciante, el propio denunciado, el curador provisorio y el Ministerio Público. Es juez competente el interviniente en el proceso de restricción.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2. Interpretación
89
ART. 34.- MEDIDAS CAUTELARES
En cuanto a su duración, debe distinguirse si se trata de medidas cautelares de protección
de bienes —las que subsistirán el tiempo necesario para la tutela de la persona, inclusive
después del dictado de la sentencia de restricción a la capacidad jurídica o de inhabilitación— y las medidas cautelares de tutela personal —como la internación, la que no debe
prolongarse en el tiempo más de lo estrictamente necesario, como recurso terapéutico
excepcional (ley 26.657 y art. 41 CCyC)—.
2.2. Medidas viables
Entre las tradicionales medidas figura la designación de un curador a los bienes o
ad bona, una figura que, diferenciada del curador provisorio, coadyuva en el control de
legalidad y cumplimiento del debido proceso. A diferencia de este curador provisorio,
cuya designación solo puede recaer en un abogado de la matrícula o en el curador oficial
cuando no se cuenta con bienes suficientes, la designación del curador a los bienes puede hacerse en el cónyuge o un familiar e incluso el mismo denunciante. En su mayoría,
la doctrina entiende que la actuación de este curador es de custodia y conservación de
bienes. Su tarea comprende la representación en los juicios que se promuevan o donde
se debatan cuestiones relativas a los bienes del denunciado.
Si bien la doctrina tradicional consideró también que esta intervención sustituye lisa y llanamente al denunciado, la solución dada por el CCyC derriba esta interpretación, a tenor
del principio de capacidad, la restricción como excepción y la participación plena de la
persona en el proceso.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Entre las medidas patrimoniales principales, podemos citar: inhibición general de bienes,
dirigida a evitar el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la persona y/o,
asimismo, la asunción de deudas; inventario, embargo y depósito de los bienes; recaudación o secuestro de valores; apertura de cajas de seguridad; cobro de alquileres; suspensión de poderes; retención de haberes; pago de deudas; depósito de haberes, etc.
En fin, la ley le otorga al juez amplias facultades para disponer de la medida cautelar más
adecuada para evitar los peligros que pueden amenazar el patrimonio de la persona.
90
Por su parte, el CCyC habla de medidas personales o establecidas en protección de la
persona, pudiéndose incluir aquí a todas aquellas dirigidas a la protección de la salud y de
sus derechos personalísimos. Nuestra CSJN ha reafirmado, en varios pronunciamientos,
el derecho a la preservación de la salud de las personas —y, más aún, de las afectadas en
su salud mental—, destacando la obligación impostergable que tiene la autoridad pública
de garantizar este derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga. (92)
La CDPD, por su parte, en su art. 25 establece que “Los Estados partes: a) proporcionarán
los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como
consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando
proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades (...) c) proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades
de esas personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales”.
La LSM reconoce a las personas con padecimiento mental el derecho a recibir atención
sanitaria y social integral y humanizada con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de la salud (art. 7°), entre otros.
(92) CSJN, “Asoc. Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social -Estado Nacional- s/
Amparo ley 16.986”, 01/07/2000, Fallos: 321:1684.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 35
Prácticamente en forma invariable la jurisprudencia ha entendido que corresponde postergar las exigencias formales y burocráticas invocadas por las prestadoras de salud pues
ello significaría otorgar primacía a las cuestiones formales en desmedro de derechos
fundamentales de preferente tutela constitucional. Con tal criterio ha concedido reiteradamente medidas cautelares —bajo modalidad innovativa— o tutelas anticipadas, a los
fines de asegurar la provisión de medicación, asistencia, gastos extraordinarios, terapéuticos, cobertura de internación, etc., en resguardo de la salud integral.
Así, entre las medidas principales —y a mero título ejemplificativo— se ha resuelto la
reafiliación a la obra social de la persona con discapacidad; (93) se han obviado los límites
internos de cobertura alegados por las empresas; y se ha ordenado la provisión de lugar
de alojamiento para la externación, (94) entre otras.
ARTÍCULO 35.- Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente
antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El
Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.
1. Introducción
La inmediación exigida por el artículo se funda en la situación de vulnerabilidad de la persona sujeta al proceso, en función de su padecimiento. Se relaciona con el objetivo de garantizar el derecho de acceso a la justicia (art. 18 CN; arts. 8° y 25 CADH; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad; (95) art. 13 CDPD).
Las Reglas de Brasilia, por su parte, imponen el compromiso de “establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al
sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios
judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación” (Regla 8). En efecto, las
Reglas consideran persona en situación de vulnerabilidad a aquellas personas que, en razón de su discapacidad, encuentran especiales dificultades para hacer valer sus derechos
ante el sistema de justicia.
(93) CNAC. CIV. Y COM., Sala 3, “Giorsetti Domingo Ricardo y otro c/ Dirección de Bienestar de la
Armada s/ amparo”, 17/03/2009, elDial.com - AF4600; CNAC. CIV. Y COM., Sala 3, “Guido Jorge Luis
c/ Obra Social de Gas del Estado y otros s/ incidente de apelación de medida cautelar”, 25/03/2010,
elDial.com - AF4482; ídem, Sala 1, “Diaz Elizabeth Macarena c/ Ospit s/ incidente de Apelación de
medida cautelar”, 23/03/2010, elDial.com - AF447E.
(94) JCONT., ADM. y TRIBUT. N° 13, “Asesoría tutelar general de la CABA c/ GCBA s/ amparo (art. 14
CCABA)”, 12/03/2009, Expte. Nº 33253/0 , elDial.com - AA50D7.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
La CDPD establece la obligación de asegurar “que las personas con discapacidad tengan
acceso a la justicia en condiciones de igualdad con las demás, incluso mediante ajustes
de procedimientos y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones
efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de
investigación y otras etapas preliminares” (art. 13).
(95) CSJN, Acordada 5/2009; XIV Cumbre Iberoamericana, Brasilia, 4 al 6 de marzo de 2008.
91
ART. 35.- ENTREVISTA PERSONAL
El acceso a la justicia se vincula con las obligaciones de respeto y garantía del principio
de no discriminación; así, como ha señalado la Corte IDH, “para alcanzar sus objetivos,
el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses”. (96)
2. Interpretación
2.1. El principio de inmediación en el proceso de restricciones a la capacidad
La inmediación fue concebida en los Códigos Procesales como un acto procesal aislado,
un “momento” a cumplir previo al dictado de la sentencia. El CCyC habla de la inmediatez “durante el proceso”, como una acción continuada para la participación directa de la
persona. Así, la inmediación sería el género y la entrevista personal, una especie en ella.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
El conocimiento directo, no solo permite al juez la comprensión de la situación de la
persona y de sus habilidades, aptitudes y necesidades; también viabiliza el derecho a
ser oído. Permite conocer las diversas necesidades de la persona durante el proceso y
habilitar, por ejemplo, el dictado de decisiones cautelares en resguardo de sus derechos.
92
La efectividad de la entrevista personal se garantiza mediante los requisitos de accesibilidad y ajustes razonables. En consonancia con el art. 13 de la CDPD, que prevé el acceso
a la justicia para las personas con discapacidad, el Código destaca la accesibilidad para la
participación plena y efectiva en los procesos judiciales, esto se materializa mediante los
ajustes razonables. En primer lugar, debe tomarse en consideración las particularidades de
la situación concreta de cada persona con discapacidad. Así, para el caso de discapacidad
visual se debe considerar que no todas las personas con esta discapacidad leen Braille,
los grados de deficiencia visual son variados, la pérdidas de visión ocurren en diferentes
momentos de la vida de una persona, y cada una de estas particularidades requiere de
un sistema de apoyos diferente. De igual modo sucede con la discapacidad auditiva, ya
que no todas las personas se comunican mediante Lengua de Señas, no todas realizan
lectura labial y no todas se comunican mediante la lecto-escritura, y la pérdida de audición
acontece a diferentes edades, determinándose el tipo de comunicación requerida para su
ajuste. En casos de discapacidad intelectual, la comunicación también debe adecuarse a
las circunstancias particulares de las personas. El juez debe contar con dispositivos de apoyos técnicos a través de equipos interdisciplinarios que deben ser provistos por el Estado.
Si bien restringido al supuesto de las personas internadas, en el caso “Duarte” la CSJN ha
dicho que “resulta imperioso —atento su vulnerabilidad y desprotección—, extremar la
salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de
las personas internadas forzosamente, en procura de su eficaz protección” (consid. 3). (97)
2.2. Obligación de imprimir ajustes razonables
Las personas con discapacidad se enfrentan con diversas barreras al momento de acceder
al proceso y, más ampliamente, al ámbito judicial para cualquier fin. Desde las barreras de
tipo visual —arquitectónicas, por ejemplo—, hasta aquellas relacionadas con el proceso
(96) Corte IDH, “Caso Furlán y Familiares vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 31/08/2012, párr. 268.
(97) CSJN, “Caso Duarte”, 05/02/2008, consid. 3; CSJN, “Tufano, R. A. s/ internación”, 27/12/2005.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 35
Como muestreo de la realidad, en esta cuestión nos interesa incluir los resultados extraídos del Informe de “Sondeo sobre el régimen legal para el ejercicio de la capacidad jurídica y el acceso a la justicia de las personas con discapacidad”, (98) sobre una
encuesta realizada en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires,
con el apoyo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (resolución 710/2012). (99) Es de interés citar los datos recabados en relación a las respuestas dadas por los operadores entrevistados, según las cuales se piensa que, con la integración
de personas discapacitadas “los procesos judiciales serán más largos y complicados”;
que estas “no comprenden los procedimientos y términos jurídicos” y que “no pueden
aportar pruebas”; que habría que “exigir que solo actúen mediante representación” y
“obviar la presencia de la persona con discapacidad prefiriendo dirigirse a un tercero”,
entre otras. En cuanto a la accesibilidad arquitectónica, de los ámbitos relevados, un
3,33% cuenta con mobiliario adecuado para la atención de personas con discapacidad,
en tanto un 96,67% no cuenta con mobiliario adecuado. Un 68% de los encuestados
cuenta con rampas en sus reparticiones, mientras que un 32% carece de ellas. Un 66,06%
cuenta con ascensores idóneos para el ingreso de personas con discapacidad, en tanto
un 33,94% no. Un 72,46% consideró que sus espacios de circulación y atención al público
no son adecuados y que constituyen obstáculos para la circulación de las personas con
discapacidad, en tanto un 27,54% los considera aptos. Un 16,67% cuenta con medios
informáticos y comunicaciones digitales, y el 83,33% restante, no. Respecto a la accesibilidad comunicacional, solo 4 reparticiones representativas de un 1,38% cuenta con
recursos comunicacionales tales como intérpretes de lengua de señas o métodos de
lectura para personas con discapacidad visual; el mayor porcentaje de respuestas recibidas, equivalente a un 92,73% manifestó no contar con intérpretes ni métodos de lectura
para personas ciegas ni intérpretes de lengua de señas. En cuanto a la inmediatez entre
titulares de dependencias y personas con discapacidad, un 46,37% expresó haber tenido
ese contacto y un preocupante 45,33% carece del mismo.
(98) JORGE, EMILIANO J., “Informe del Sondeo sobre el Régimen legal para el ejercicio de la capacidad jurídica y acceso a la justicia de las personas con discapacidad (Primera parte)”, en Discapacidad, Justicia y Estado. Discriminación, estereotipos y toma de conciencia, n° 2, Bs. As., Ediciones Infojus, 2013, p. 199 y ss.
(99) El Programa Nacional de ADAJUS, perteneciente a la Secretaría de Justicia de la Nación, lleva
adelante esta encuesta dirigida al Poder Judicial de las distintas provincias argentinas, con el fin de
conocer y evaluar todas las circunstancias que hacen al efectivo acceso a la justicia de las personas
con discapacidad. Esta aproximación incluye el resultado presentado por un total de 288 organismos
del Poder Judicial provincial, que representan a un 27% del total.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
de comunicación con los interlocutores judiciales e información que debe recibir la persona con discapacidad —piénsese en la inexistencia, por ejemplo, de notificaciones en
sistema Braille cuando resulte necesario; la falta de capacitación de los operadores (en
particular, de los equipos técnicos de los juzgados) en el lenguaje de señas; la no adecuación de las resoluciones judiciales a un lenguaje de fácil lectura y entendimiento para un
verdadero acceso a la justicia, etc.—; las barreras actitudinales —acciones de los operadores intervinientes— y el abordaje de la comunicación con la persona con discapacidad;
la inexistencia de medios, formas o formatos adecuados a través de los cuales las personas con discapacidad puedan expresar sus opiniones y preferencias; la falta de normas
procesales expresas relativas a su derecho a comparecer en el proceso con patrocinio
propio; y, finalmente, el reconocimiento del más amplio y pleno carácter de parte de la
persona con discapacidad en el proceso en que se determina el alcance de su capacidad
jurídica. A cubrir estas falencias apunta la regulación del CCyC.
93
ART. 35.- ENTREVISTA PERSONAL
La CDPD establece la obligación de adoptar las “medidas pertinentes para asegurar el
acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás, al
entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones…” (art. 9°). Y la obligación de asegurar “que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en
condiciones de igualdad con las demás, incluso mediante ajustes de procedimientos y
adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en
todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras
etapas preliminares” (art. 13 CDPD).
La participación de la persona con discapacidad en el proceso exige delinear aquellos
ajustes razonables al proceso que resultarán necesarios para su real inclusión y ejercicio de derechos procesales. Por “ajustes razonables” se entienden “las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o
indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales” (art. 2° CDPD).
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Existe una clara relación entre la adopción de ajustes razonables y la realización del
propósito de igualdad y no discriminación: en efecto, “a fin de promover la igualdad y
eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes
para asegurar la realización de ajustes razonables” (art. 5°.3). El ajuste razonable es así
una adecuación o ajuste “a medida” de la persona, dirigido a que esta pueda ejercer
sus derechos en igualdad de condiciones con las demás. Son aquellas medidas destinadas a adaptar el entorno a las necesidades específicas de ciertas personas, que, por diferentes causas, se encuentran en una situación especial, que no ha podido ser prevista
a través del diseño universal que es la regla más “macro” en materia de discapacidad
(art. 2° CDPD).
94
Es función del juez del proceso diseñar aquellos ajustes de procedimiento de un modo
permeable y amoldable a la práctica y, en cada caso concreto, de un modo apropiado y
artesanal. Así, mecanismos rituales clásicos, tales como la notificación de las resoluciones
—por ejemplo, del auto de apertura del proceso— deberían verse adaptados a la necesidad
de que la persona con discapacidad comprenda la información recibida y así pueda asegurarse la eficacia del acto procesal y la debida tutela del derecho de defensa y participación
procesal “en igualdad de condiciones que las demás personas”. Así lo establece el art. 31,
inc. c) CCyC, al establecer el derecho de la persona a recibir información a través de
medios y tecnologías adecuadas para su comprensión, especificando condiciones en el
ámbito de la accesibilidad comunicacional; el art. 32, párr. 2, que refiere a la regulación del
apoyo “con los ajustes razonables en función de las necesidades de la persona” y el último párrafo del mismo artículo, al incluir dentro del presupuesto que habilita la valoración
de la incapacidad la exigencia de que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad “por cualquier modo, medio
o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz”. El art. 43 refiere también a
una de las funciones de las medidas de apoyo, la accesibilidad comunicacional, con vistas
a“facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos”. Se advierte entonces la preocupación de la Comisión
de Reformas en lograr que las personas sujeto de proceso de determinación de capacidad no sufran la restricción a sus derechos a la participación, acceso y comunicación como
consecuencia de barreras y ausencia de accesibilidad.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 36
2.3. El derecho de defensa.
Participación del Ministerio Público y asistencia letrada
La norma en comentario involucra la modificación de todas aquellas reglas provinciales
que aparezcan incompatibles, por ejemplo, las que establezcan la entrevista personal
como facultad y no deber del juez.
La audiencia de contacto con el Magistrado exige la participación del Ministerio Público
en razón de su carácter de representante de los derechos de la persona con discapacidad
(art. 103 CCyC). La participación del Ministerio Público ha sido elevada a un estándar convencional por la Corte IDH, al afirmar que “en aras de facilitar el acceso a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad, es relevante la participación de otras instancias
y organismos estatales que puedan coadyuvar en los procesos judiciales con el fin de garantizar la protección y defensa de los derechos de dichas personas”. (100)
Ambos recaudos exigidos por el artículo, la participación del Ministerio Público y la asistencia letrada constituyen garantías durante todo el proceso, no obstante se refuerza su
valor en el momento esencial de la audiencia que realiza el principio de inmediación en
su máximo punto. En el caso de carecer la persona de letrado, el Estado debe proporcionarle uno en forma gratuita (art. 31, inc. e) CCyC).
ARTÍCULO 36.- Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y
puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.
Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de
la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su
internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha
comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente
y le preste asistencia letrada en el juicio.
La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.
El CCyC regula en este artículo la actuación concreta de la persona interesada, es decir,
aquella sobre la que se ha interpuesto solicitud de declaración de restricciones a la capacidad.
Le otorga un concreto carácter de parte, calificativo tal que exime respecto a la necesidad
de detallar todos los actos que la persona puede ejecutar, ya que podrá llevar adelante
todos aquellos que son reconocidos por los ordenamientos procesales a quien reviste
dicha calidad.
No obstante, la norma insiste en la facultad de la persona de “aportar todas las pruebas que hacen a su defensa”, locución con la que se pretende señalar la inexistencia de
restricciones a toda aquella prueba —por supuesto, pertinente y conducente— que la
persona ofrezca en defensa de su capacidad.
Asimismo, el CCyC fija la regla de competencia signada por el mencionado principio de
inmediación, correspondiendo al juez del domicilio o lugar de internación de la persona.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
(100) CORTE IDH, “Caso Furlán y familiares vs. Argentina”, 31/08/2013.
95
ART. 36.- INTERVENCIÓN DEL INTERESADO EN EL PROCESO. COMPETENCIA
Finalmente, impone la designación de abogado en favor de la defensa de la persona, lo
que procede incluso de oficio si ésta no ha designado letrado de confianza.
2. Interpretación
2.1. Principios aplicables al proceso
Conforme el panorama convencional de derechos humanos que, por las razones que ya
hemos explicitado, impacta ineludiblemente en los diseños procesales locales, pueden
delimitarse ciertos principios o estándares básicos que rigen las intervenciones y las prácticas en la materia, a saber:
t la persona puede ejercer todos sus derechos con la sola excepción de los que resulten restringidos en la sentencia a dictarse; este ejercicio incluye todos los actos
procesales válidamente reconocidos a cualquier litigante;
t para garantizar el ejercicio de los derechos por la persona durante el proceso, debe
diseñarse un sistema de apoyo o asistencia claro durante el mismo;
t no puede efectuarse diagnóstico en el proceso exclusivamente desde la base de
una evaluación médica; todas las intervenciones son interdisciplinarias y ellas no
deben estar dirigidas exclusivamente a probar una condición mental;
t las internaciones de una persona por causa de salud mental no constituyen antecedente ni fundamentan presunción de incapacidad al momento de resolver;
t la restricción a la capacidad mediante sentencia debe ser objeto de revisión periódica,
previo examen interdisciplinario, lo cual constituye una garantía expresa del proceso;
t la restricción a la capacidad jurídica exige un proceso justo constitucional en el que
a la persona con discapacidad afectada se le reconozca su carácter de parte; se
garantice su derecho de defensa con debido patrocinio letrado —designado por el
Estado si la persona carece de medios—, su facultad de ofrecer y producir prueba, y
de recurrir y de solicitar todas aquellas medidas que estime en su protección;
t el debido proceso exige, asimismo, la inmediación del juez de la causa quien no
puede dictar sentencia hábil sin tomar contacto personal con la persona afectada.
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2.2. Carácter de parte de la persona interesada
96
La calidad de parte de la persona sujeta a proceso no era reconocida en el CC. No obstante, había sido incorporado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, fundado en la
inviolabilidad del derecho a la defensa en juicio y pronunciándose a favor de la amplitud
de sus facultades procesales.
Era, además, uno de los aspectos procesales que debían entenderse sustancialmente
modificados en función del impacto de la CDPD. Desde el momento en que esta Convención entiende a la discriminación a cualquier persona por razón de su discapacidad como
una vulneración de la dignidad y valor inherentes del ser humano, afirmar la exclusión de
una persona de las garantías centrales al debido proceso —como las de ser parte, ofrecer prueba y efectuar defensa—, importa clara discriminación. Recordamos que a partir
de la CDPD los Estados firmantes se han comprometido a “Tomar todas las medidas
pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con
discapacidad” (art. 4, inc b) CDPD).
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 36
Es así que la persona cuya capacidad está siendo juzgada —quien resulta, indudablemente, la protagonista del proceso— debe gozar del derecho a ejercer en él las garantías
propias del debido proceso legal: comparecer, acceder a la justicia, proponer defensas y
pruebas, participar en verdadero carácter de parte. Ello, en la medida en que la realización
del derecho humano a la capacidad jurídica contemplado en el art. 12 CDPD exige: “Los
Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de
conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de
la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes
periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e
imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten
a los derechos e intereses de las personas”. A efectos de tornar realidad esta exigencia,
resulta imprescindible dar lugar a la participación de la persona en el proceso.
2.3. Competencia
A los fines de determinar la competencia en los procesos de determinación de la capacidad,
la norma establece dos pautas: el domicilio o el lugar de internación, según corresponda.
Esto importa una evaluación previa que ha efectuado el legislador, respecto a cuál es el
magistrado que se encuentra en mejores condiciones de proteger y preservar la situación
de la persona, amén que satisface la inmediatez del tribunal, de los auxiliares de la justicia,
del Ministerio Público y del curador, para poder cumplir con su finalidad. (101)
Al determinar el juez competente teniendo en cuenta el domicilio real actual de la persona,
se cumple con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. El juez podrá adoptar
todas las medidas necesarias tendientes a resguardar a la persona y su patrimonio, y asegurar que se efectivicen de manera urgente (arts. 9° y 13 CDPD; art. 25 CADH). (102)
Como efecto de esta solución deben entenderse inaplicables las regulaciones provinciales que conserven una pauta contraria.
La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso judicial tiene derecho a participar en él con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece
de medios (art. 31, inc. e) CCyC). Dicho derecho debe ser garantizado por el juez en
la primera oportunidad procesal; por ello, si la persona comparece sin abogado, debe
nombrársele uno de inmediato, a fin de que le represente y preste asistencia durante
todo el proceso.
La figura difiere claramente de la función reconocida tradicionalmente al curador ad litem
—quien actúa en función de obtener la sentencia que, en su entender y conforme el mejor
(101) SCBA, “N., N. E. s/ Insania-Curatela”, 17/08/2011, C 109.819, en JUBA B3901123.
(102) SCBA, Rc 117493, “A. , S. P. Insania”, 11/03/2013; Rc 117755, “M., E. D. Internación“, 20/03/2013;
Rc 117754, “A., M. M. Insania y curatela (36)“, 20/03/2013; 117753,“R., E. F. Insania y curatela (36)“,
20/03/2013; Rc 114959, “R., R. O. Insania y curatela“, 17/04/2013; Rc 118212, “P., A. G. Insania y
curatela“, 21/08/2013, fuente de base: JUBA B3901125.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.4. Asistencia letrada
97
ART. 37.- SENTENCIA
interés de la persona, satisfaga en mejor medida sus intereses, pudiendo pronunciarse en
favor de la restricción de la capacidad de la persona aunque esta se oponga—. El abogado, en cambio, debe seguir como cualquier letrado patrocinante los intereses y deseos
de la persona, en el marco del ejercicio profesional y según las reglas del art. 31 CCyC.
ARTÍCULO 37.- Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los
siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el
proceso:
a. diagnóstico y pronóstico;
b. época en que la situación se manifestó;
c. recursos personales, familiares y sociales existentes;
d. régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
1. Introducción
A tono con el modelo social de la discapacidad, las normas de la CDPD y la ley
nacional 26.657, el CCyC inhabilita la posibilidad de declaración de incapacidad civil o de
sus restricciones como consecuencia del solo diagnóstico de discapacidad. En la valoración judicial, el diagnóstico es solo uno de los aspectos considerados, debiendo centrarse
la actividad de ponderación en la situación contextual de la persona y en la existencia de
apoyos y ajustes que permitan el ejercicio personal de sus derechos —“recursos personales, familiares y sociales existentes”—.
2. Interpretación
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Así, debe entenderse que cuando el artículo habla de “diagnóstico y pronóstico” no está
requiriendo una evaluación médico psiquiátrica sino la toma en consideración del examen interdisciplinario —art. 31, inc. c) CCyC; ley 26.657—. Por ende, la sentencia no debe
fundarse en una evaluación médica y su diagnóstico, sino que el diagnóstico y pronóstico
resulta contextual e interdisciplinar.
98
La referencia a la “época en que la situación se manifestó” alude a la situación global,
contextual, de la persona y guarda relación con el régimen de nulidades de los actos
jurídicos —que, a continuación, el CCyC también regula—, a los fines de ponderar la
eventual nulidad en función del carácter ostensible o no de la condición mental a la época
de la celebración del acto jurídico (art. 44 y ss. CCyC).
El régimen de protección, finalmente, tiene en cuenta el objetivo central del proceso, que
es la promoción de la autonomía de la persona y el ejercicio personal de sus derechos, a
cuyo fin se regula la designación de figuras de apoyo (art. 43 CCyC).
Por último, se califica al dictamen interdisciplinario como “imprescindible”. Como dijimos, es la regla del derecho vigente y de las normas internacionales, como establece la
ley 26.657. Remitimos al comentario efectuado en relación a esta exigencia.
ARTÍCULO 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar
la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos
que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea
la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 38
o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código
y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la
restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.
1. Introducción
¿Cuál es la consecuencia de la restricción a la capacidad? Ya no la designación de un
curador sustituto. El nuevo sistema exige que al momento de la sentencia que eventualmente involucre la restricción para la realización de determinados actos, el juez designe
a la/las persona/s o redes de apoyo que posibiliten y asistan a la persona en el ejercicio
de su capacidad.
El CCyC sigue la línea imperativa de la CDPD, en pos del control de convencionalidad
obligado de las normas internas. La CDPD marca que algunas personas con discapacidad
necesitan ayuda para ejercer su capacidad jurídica, no que precisan reemplazo y exclusión. Por el contrario, nuestra legislación civil tradicional fue de corte asistencialista: con
la asunción de la representación de otros a los que no se consulta ni se hace partícipes;
estos eran lisa y llanamente sustituidos “por su bien”, para protegerlos, asumiéndose que
un “otro” puede tomar las mejores decisiones.
La CDPD, por el contrario, exige apoyo a la persona para el ejercicio de su capacidad,
de las propias aptitudes, acorde al respeto de la dignidad personal. Impone el cambio del
paradigma de sustitución de la voluntad al basado en la toma de decisiones con apoyos y
salvaguardas —art. 12 CDPD—. El modelo sustitutivo y representativo puro es inadmisible.
El perfil de la CDPD emerge claramente de su art. 12, al que ya se ha hecho varias referencias: la norma reconoce la personalidad jurídica de la persona con discapacidad
(punto 1) y su capacidad jurídica en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la
vida (punto 2), al tiempo que obliga a los Estados partes a brindar los apoyos que pudieran necesitar para ejercer esa capacidad jurídica (punto 3). Más aún, prevé que deberá
asegurarse que las salvaguardas que se establezcan y las restricciones que se impongan
en el uso de la capacidad “respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona”, aseguren que no haya una “influencia indebida”, sean “proporcionales y adaptadas” a las circunstancias del caso, se apliquen por el “plazo más corto posible” y estén
“sujetas a exámenes periódicos”. El cambio de paradigma es evidente.
El art. 4° CDPD obliga a los Estados partes a “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas
medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas
existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad”. En este
sentido, la modificación legislativa resulta un primer paso sustancial —que, por su parte,
debe ir acompañada de capacitación adecuada y formación a los fines de modificar patrones
de conducta fuertemente instalados, en un tono acorde con los cambios incorporados—.
El reclamo por las modificaciones legislativas —inevitables, luego de la ratificación del
tratado—, fue resaltado en el “Estudio de Naciones Unidas para la aplicación de la
Convención” (103) en el que se lee, en forma contundente: “Toda ley que prevea que la
existencia de una discapacidad es motivo directo o indirecto para declarar la incapacidad
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2. Interpretación
(103) [En línea] www2.ohchr.org/english/issues/disability/docs/A.HRC.10-48_sp.doc
99
ART. 38.- ALCANCES DE LA SENTENCIA
jurídica entra en conflicto con el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad consagrado en el párrafo 2do. del artículo 12”.
Pero la necesidad de modificaciones no solo se generó en el espacio de las normas locales internas: el propio escenario internacional sufrió la conmoción propia del dictado
de la CDPD, al momento en que las normas de diversos sistemas —interamericano y
universal— se mostraron en colisión. En efecto, el Comité para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (104) debió pronunciarse en relación al tratado del sistema interamericano, Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
(CIEDPCD), ya que el art. 1°.2 inc. b) de esta última Convención aparece en contradicción
con las normas incorporadas en la Convención de Naciones Unidas.
En efecto, el art. 1°.2, inc. b) CIEDPCD sostiene que “… no constituye discriminación la
distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración
social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad (…) En los casos en que
la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, esta no constituirá discriminación”.
El Comité de Naciones Unidas exigió entonces la modificación de la Convención Interamericana en este aspecto y la adopción del criterio que aquí sienta como pauta de interpretación para los Estados partes.
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El Comité afirmó que la interdicción sí constituye discriminación y que debe eliminarse el
régimen de curatela, que es también discriminatoria, por basarse en que las personas con
discapacidad “… para gozar de una representación legal deben ser declarados interdictos o insanos”. En este sentido, el Comité se apoya en lo dispuesto por el art. 2° CDPD,
que establece “por discriminación por motivos de discapacidad se entenderá cualquier
distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el (…) efecto
de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos
políticos, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”.
100
El Comité sugirió encontrar un modelo de representación ajeno a la insania o la interdicción. Afirma que la interdicción y curatela deben ser revisadas conforme el art. 12 CDPD
y que el art. 1.2, inc. b) CIEDPCD guarda una seria contradicción con aquel. Finalmente,
instó a los Estados a reconocer la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, independientemente de su tipo y grado, y a iniciar en el más breve plazo un proceso
de sustitución de la interdicción, curatela o cualquier otra forma de representación que
afecte la capacidad jurídica, por un mecanismo de toma de decisiones con apoyo.
Como consecuencia de este imperativo, y siguiendo el control de convencionalidad ya referido, la modificación legislativa imperativa debía erradicar la incapacidad como solución
genérica en nuestro país, a cuyo fin se aproximó el primer intento de la ley 26.657 con la
incorporación del art. 152 ter CC, alternativa que resultó insuficiente.
(104) COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD,
“Observación General del Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad y sobre la necesidad de interpretar el art. 1.2, inc. b) in fine de la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad en el marco del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad”, 01/05/2011, CEDDIS/Res.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 38
2.1. Efectos de la declaración de restricción a la capacidad. Sistema de apoyos
La denominación “apoyos” constituye un término general, a partir del cual cada Estado
debe determinar el contenido a imprimir desde su ordenamiento jurídico, con la salvedad
de no admitir modelos contrarios al convencional (art. 12 CDPD).
El carácter de instrumento internacional de la CDPD, la diversidad jurídica y cultural entre
sus países signatarios y la pretensión de ratificación por todos ellos, impidieron determinar la “traducción legal” de estas medidas de apoyo, tarea que cabrá a cada Estado
en su ordenamiento. La Convención emplea fórmulas lo suficientemente genéricas, no
imponiendo determinadas instituciones. Es decir, ella no define ni regula el sistema de
apoyos; establece el marco para que cada Estado genere un sistema acorde al universal.
El mecanismo asistencial de apoyo no-sustitutivo es postulado por la CDPD incluso para las
personas con mayor necesidad de sostén. Así, aun las personas con mayor necesidad de
apoyo quedan incluídas en el reconocimiento de su personalidad y capacidad jurídica. (105)
Ahora bien, ¿qué significa una “figura de apoyo” en términos de la CDPD? Ella recepta el
término “apoyo” de modo genérico, en relación al ejercicio de otros derechos —amén de
la capacidad—, y refiere a los apoyos como un mecanismo de ejercicio de derechos humanos en general (Preámbulo CDPD). Así, las medidas de apoyo se expanden a todas las
áreas de desenvolvimiento de la persona con discapacidad. El apoyo es la herramienta;
el fin es “la libertad de tomar las propias decisiones”, que excede el ámbito puramente
jurídico (art. 3° CDPD).
Hablar de apoyos implica reconocer la capacidad jurídica, la autonomía, contar con medios alternativos de comunicación, permitir la toma de decisiones asistidas respecto a
cuestiones personales.
Los apoyos constituyen ajustes “a medida”. Por eso la Convención no enumera sus clases
y formas; aunque sí impide los sistemas representativos clásicos, incluso en relación a
quienes necesitan un soporte más intenso. Justamente en virtud del reconocimiento de la
diversidad propia a la discapacidad, la toma de decisiones con apoyo adopta numerosas
modalidades. Cómo se ejerza tal apoyo se determinará en función de cuánto se limite o
gradúe la asistencia —no la capacidad—.
Aún en los casos más graves, donde la voluntad es casi inexistente o el discernimiento ausente, si bien resultará difícil un modelo de asistencia puro, deben aplicarse los principios
de la CDPD, para que cuando una decisión deba tomarse “en nombre” de la persona,
ello se funde en la situación concreta que le imposibilita la expresión de voluntad y no
su discapacidad en sí, abstractamente considerada. En efecto, el CCyC prevé incluso la
posibilidad de que el apoyo deba ejercerse en determinados supuestos —actos en representación—, lo que no modifica la naturaleza asistencial general de la figura de apoyo. (106)
(105) ”Primera reunión extraordinaria del Comité para la Eliminación de Todas las Formas de
discriminación contra las Personas con Discapacidad”, San Salvador, 4 y 5 de mayo de 2011.
(106) Art. 101 CCyC: “Son representantes (…) c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos
designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos...”.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Este apoyo puede adoptar múltiples formas y actuar en diversos ámbitos, desde el prestado por la familia especialmente preferido —arts. 4°, 5° y 23 CDPD— al asistencial en
sus diversas áreas —personal, económico, social, de salud, educación y, finalmente, jurídica—.
101
ART. 39.- REGISTRACIÓN DE LA SENTENCIA
En síntesis, el sistema requiere elaborar definiciones artesanales o “trajes a medida” en
las sentencias judiciales. De tal modo, es necesario diferenciar entre diversos tipos de
apoyo: para actos jurídicos negociales, para actos ordinarios de la vida común (viajar,
asociarse a un club, aun para pequeños contratos de la vida doméstica), para el ejercicio
de actos personalísimos (votar, o más ampliamente, ejercer derechos políticos, celebrar
matrimonio, ejercer la responsabilidad parental). Es que cuando el CCyC regula si una
persona puede comprar, disponer, administrar, casarse, votar, ejercer su paternidad, no
estamos solo ante derechos particulares sino ante el ejercicio de derechos fundamentales. Y, desde la inherencia personal de estos derechos, las decisiones no pueden ser tomadas sin la opinión ni actuación de su titular. Así, en materia de derechos personalísimos, el
art. 23 CDPD reconoce el derecho de las personas con discapacidad a casarse y fundar
una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno. En este sentido se ha reconocido el ejercicio de la responsabilidad parental y el derecho al voto por parte de la
jurisprudencia.
Hablar de apoyos supone la implementación de un sistema complejo que no solo requiere reformas legales, sino también una acción política del Estado que garantice educación,
recursos financieros, entre otros. El cambio no consiste simplemente en reemplazar el
nombre de curatela por “persona de apoyo” en las legislaciones nacionales.
Ahora bien, en la época previa a la sanción del CCyC, ¿en qué situación se hallaba nuestro
país en relación a la instrumentación de sistemas de apoyo? El primer informe presentado
por Argentina ante la ONU sobre seguimiento y aplicación de la CDPD, afirmó que “el
régimen legal aplicable a personas declaradas dementes e inhabilitados (…) no se adecua a (…) los estándares internacionales de derechos humanos en tanto no adscribe a un
sistema de apoyo en la toma de decisiones sino que postula la sustitución de la voluntad
mediante la subrogación (…) por medio del representante legal (…) el marco legal vigente restringe la plena capacidad jurídica por razón de discapacidad”. (107)
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Así, y de la mano del principio de capacidad y la excepcionalidad de las restricciones,
aparece la regulación de los apoyos incorporados al CCyC. En la nueva legislación se
establecen las condiciones y requisitos de la figura de apoyo, su objetivo, la promoción
de la autonomía de la persona y su exigencia central: el apoyo debe respetar los derechos
y voluntad de la persona, y estar sujeto a control judicial, salvaguardia adecuada ante
conflicto de intereses.
102
Resaltamos también la función esencial que cabe reconocer al Ministerio Público, siendo su misión fundamental la representación del interés de la persona con discapacidad,
como contralor de las medidas de apoyo adoptadas. También como receptor de denuncias sobre actos abusivos o perjudiciales a los derechos de estas personas.
Las medidas de apoyo deben recibir revisión periódica. Pueden solicitarse por la propia
persona, su familia y Ministerio Público.
ARTÍCULO 39.- Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se
debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.
(107) PRESIDENCIA DE LA NACIÓN/CONADIS/INADI, “Primer Informe General de la República Argentina
sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, p. 42.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 40
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en
este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha
de inscripción en el registro.
Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación
registral.
1. Introducción
La registración de la sentencia que dispone restricciones a la capacidad y/o declara la
incapacidad guarda relación con la oponibilidad a terceros de dicha declaración. Ello es
sustancial a los fines del régimen de nulidades también regulado en el CCyC.
2. Interpretación
La sentencia que estableció restricciones a la capacidad debe inscribirse en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Los arts. 88 y 89 de la Ley Orgánica Nacional del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas —ley 26.413— regulan la cuestión. Dispone el art. 88 que la incapacidad
“Se inscribirá en un libro especial que se llevará en la dirección general todo hecho o
acto jurídico que modifique la capacidad de las personas” y agrega el art. 89 que “Sin
perjuicio de lo dispuesto por leyes de fondo de la Nación, los actos mencionados en
este capítulo no producirán efectos contra terceros sino desde la fecha de inscripción
en el registro”.
El régimen es así coherente. Por su lado se advierte que la ley nacional, más allá de que
su Capítulo XVII lleve el Título “Inscripciones de las incapacidades”, tiene dos artículos
(los arts. 88 y 89) que hablan de “todo hecho o acto jurídico que modifique la capacidad
de las personas”. Es decir, la ley se evidencia coherente con la situación de restricción de
capacidades, más allá que ella no era un supuesto posible en la época de su sanción (2008).
Siguiendo la línea interpretativa integrativa que exige el art. 2° CCyC, los arts. 32, 38 y 49
imponen la designación de medidas de apoyo tras la decisión de restricción a la capacidad. Sin embargo, no todas las medidas de apoyo requieren inscripción; ello dependerá
de cuáles son los actos restringidos y la función del apoyo. Así, por ejemplo, sí lo será
una sentencia que restrinja actos patrimoniales de disposición, que deberá inscribirse en
los registros pertinentes a los fines de la oponibilidad a terceros y en relación a los actos
jurídicos respectivos, que deberán practicarse siguiendo las condiciones establecidas en
la sentencia, bajo pena de nulidad.
Sin embargo, con el enunciado general de la Ley Nacional de Registro de las Personas
parecería necesario concluir que la sentencia en estos casos resultará inscripta.
ARTÍCULO 40.- Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede
tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el
supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el
juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En relación al régimen de restricciones a la capacidad, el art. 43 in fine CCyC dispone que
la resolución que establece las medidas de apoyo debe ser inscripta en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas, solo en caso “de ser necesario”.
103
ART. 40.- REVISIÓN
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la
revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a
que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí
establecido.
1. Introducción
Tradicionalmente, el modo de procurar la revisión de la sentencia originaria que declaraba la insania o inhabilitación de la persona fue el proceso de rehabilitación, por medio del
cual se perseguía un objetivo único y lineal: la restitución a la plena capacidad jurídica. De
tal modo, solo en caso de contarse con la posibilidad, fundamentos y pruebas suficientes
para provocar el dictado de la sentencia de rehabilitación, procedía un nuevo examen de
la situación originariamente declarada —que, en el anterior sistema, se delineaba principalmente en torno de la incapacidad, a excepción del último y más reciente tiempo con el
impacto del art. 152 ter CC y la jurisprudencia precursora—. No estaba previsto, al menos
legalmente y en forma expresa, la posibilidad de revisión de la sentencia a efectos de
ajustar lo oportunamente dictado a las condiciones actuales —más o menos favorables,
según el caso— de la persona.
Esta posibilidad fue incluida por la ley 26.657 (LSM), si bien con ciertos reparos, tal como
a continuación sintéticamente señalamos.
2. Interpretación
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Como anticipamos, la ley 26.657, tras establecer como principio que el padecimiento
mental de una persona no debe considerarse un estado inmodificable, introdujo un verdadero derecho a la revisión de las sentencias dictadas, al incorporar el art. 152 ter al CC.
Este reza: “Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse
en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán
extenderse por más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible”.
104
La interpretación de la norma dio lugar a variadas posturas en relación a la eventual caducidad automática de la sentencia primeramente dictada, prevaleciendo la hermenéutica acorde al espíritu de la norma, que consiste en interpretarla como una exigencia de
revisión en el plazo indicado, pero que no importa caducidad, bajo riesgo de dejar a la
persona expuesta a estado de mayor desprotección. El término de tres años previsto en
la norma debía interpretarse en el sentido de obligar la revisión de la sentencia dictada
dentro de ese plazo, a fin de determinar si ese pronunciamiento se adecuaba a las actuales circunstancias.
El CCyC mejora la redacción: así, el artículo en comentario establece que “la revisión de la
sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado”.
Se introduce en forma expresa la posibilidad de revisión en cualquier momento —aun
previo a los tres años— en favor del acceso a la justicia por la propia persona y del derecho a la defensa de su capacidad jurídica.
Esta facultad, a su turno, se relaciona con el carácter de parte que el CCyC reconoce al
interesado en el art. 36.
El art. 40 CCyC habla de “sentencia declarativa”, lo que resulta coherente con el criterio
interdisciplinario propuesto por el Código al entender a la sentencia como declarativa de
una situación contextual preexistente, y como algo dinámica y no estática, lo cual posibi-
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ARTS. 41
lita entonces su revisión y modificación acorde el cambio de las circunstancias originarias
en relación a la persona.
La exigencia de revisión es coherente con la concepción interdisciplinaria de la salud
mental, así como con el modelo social de la discapacidad (CDPD), al tiempo que se erige
contraria a la regulación civil tradicional, que ha entendido a la incapacidad desde un concepto biológico-jurídico, consecuencia del cual la modificación de la sentencia originaria
solo podía habilitarse en caso de “recuperación”: con la rehabilitación.
La norma reformada, en cambio, regula un concreto derecho de revisión, a resultas del
cual, por supuesto, puede derivar la rehabilitación de la persona —en términos más acorde, debe decirse “la restitución plena de su capacidad”—, pero no es requisito la comprobación de un determinado estado diverso al originario, ni es necesario invocar ningún
justificativo para motorizar esta revisión, siendo suficiente el solo derecho reconocido.
Por lo demás, la revisión no constituye un proceso nuevo sino, exactamente, una revisión
de la sentencia dictada. Ello, previo examen interdisciplinario y revisión de las consideraciones y fundamentos tenidos en cuenta al momento de la sentencia originaria, a fin de
mantener los estándares de justificación y proporcionalidad de la restricción.
La revisión de la sentencia es, además, un deber para el magistrado. Asimismo, es deber
del curador instar dicha revisión; lo es también del Ministerio Público. En tanto que el
tradicional proceso de rehabilitación es una facultad a promover por las personas interesadas —siendo posible que una sentencia, entonces, permanezca pétrea en el tiempo si
nadie provocaba su modificación—, el artículo en comentario lo impone como deber del
juez y del Ministerio Público en su control, amén de prever el derecho a la revisión por el
interesado.
Como recaudo al nuevo dictamen interdisciplinario, el CCyC agrega la audiencia personal
con el interesado, en forma coherente con el principio de inmediación que campea en la
estructura procesal -sustancial incorporada a la norma de fondo.
a. debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos
que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
b. solo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un
daño de entidad para la persona protegida o para terceros;
c. es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por
el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente;
d. debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el
derecho de defensa mediante asistencia jurídica;
e. la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad,
duración y periodicidad de la revisión.
Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada,
goza de los derechos fundamentales y sus extensiones.
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ARTÍCULO 41.- Internación. La internación sin consentimiento de una
persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen
los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de
esta Sección. En particular:
105
ART. 41.- INTERNACIÓN. 42.- TRASLADO...
ARTÍCULO 42.- Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e
internación. La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e
inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con
los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas
de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato.
1. Introducción
Se aborda el comentario en conjunto de estas dos normas que regulan los principios
generales en materia de tratamiento de salud por internación y el recurso al traslado por
autoridad pública en caso de riesgo cierto e inminente de daño, conforme además las
especificaciones de la ley especial.
2. Interpretación
2.1. La internación involuntaria de la persona.
Ley especial y CCyC
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El CCyC incorpora normas concretas relativas a los derechos y garantías de la persona en
condición de internación involuntaria por salud mental. Sin perjuicio de la regulación de
la ley especial —ley 26.657— determinadas exigencias se han considerado de entidad tal
como para ser incluidas en la norma de fondo, acorde el compromiso de derechos fundamentales de la persona en situación de internamiento.
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Originariamente, la internación fue prevista por el Código de fondo —art. 482 CC—, siendo dicha normativa luego reformada a través de lo dispuesto por la LSM, ley 26.657. Con
dicha modificación, el art. 482 pasó a decir: “No podrá ser privado de su libertad personal
el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de
riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado
por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control
judicial. Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la
evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren
afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad”.
El art. 152 ter eliminó la figura de la internación policial por razones de urgencia, sustituyéndola por los traslados dispuestos por autoridades públicas, dejando de lado la
estigmatización propia de la intervención de la figura policial. Sin embargo, mantuvo confusiones relativas a las aclaraciones respecto a la persona declarada incapaz, con alguna
suerte de asociación entre internamiento —tratamiento de salud— y restricciones a la
capacidad jurídica.
El CCyC, en tanto, respeta la regulación específica que rige en nuestro país por
ley 26.657. Como ley especial, esta resuelve las cuestiones relativas al internamiento voluntario e involuntario; más aún, la ley especial constituye la norma que reglamenta la
atención integral en salud mental, de la cual el internamiento constituye uno de los posibles recursos terapéuticos —el excepcional y restrictivo—, si bien se centra y se hace
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ARTS. 41 - 42
estricto el resguardo y contralor en esta cuestión en razón de la vulnerabilidad intrínseca
a abusos que la situación genera y a la que expone a la persona.
El CCyC solo se ocupa de la cuestión, con buen criterio, en relación a dos aspectos: por
un lado, establece los principios generales en favor de la persona en situación de internamiento involuntario; si bien reitera principios de la regulación especial, la insistencia es
acorde al compromiso con los derechos humanos, manteniendo aquí la línea que sigue
el CC —ya vista también en los principios generales del art. 31—; en segundo lugar, el
art. 42 reformula y ajusta el art. 482 CC.
2.2. La internación de personas. Naturaleza y régimen legal aplicable
La ley 26.657 introdujo un giro radical en el abordaje de los tratamientos en salud mental,
no solo en razón del ya referido paradigma de interdisciplinariedad, sino también al modificar, acorde con aquel principio y con la concepción del abordaje integral de la salud
mental, el modo de determinación o decisión de las internaciones por razón de salud
mental.
A partir de la vigencia de dicho régimen, la internación de las personas no puede ser ya
ordenada judicialmente, produciéndose una verdadera desjudicialización de la cuestión,
en el sentido en que el ingreso de una persona en el ámbito hospitalario para el tratamiento de su afección solo puede ser determinado por el equipo interdisciplinario sanitario, previa evaluación de la existencia de riesgo cierto e inminente —en el caso de las
internaciones involuntarias— o previo consentimiento informado del paciente—en caso
de internación voluntaria—.
De tal modo, a partir de la ley 26.657 no resulta ya legalmente válido que un juez ordene
la internación de una persona a petición de persona interesada, mecanismo que solo es
viable, por necesario, en caso de que las autoridades sanitarias se nieguen a recibir a la
persona (art. 20 de la ley 26.657).
Según la ley nacional, las internaciones se clasifican en voluntarias e involuntarias, siendo
el factor determinante la existencia del consentimiento de la persona y su mantenimiento
durante la internación, pues cuando este se pierde, la medida se torna involuntaria. También se torna involuntaria como efecto del tiempo, la internación consentida en su origen,
transcurrido el plazo predeterminado por la norma especial.
2.3. Tipos de internación
Como dijimos, la legislación de salud mental reconoce dos tipos de internación: voluntaria e involuntaria.
Con la primera, se valida el consentimiento informado de la propia persona respecto
a su decisión de someterse a un internamiento como alternativa eficaz de tratamiento.
El art. 16, inc. c) de la ley 26.657 dispone los recaudos que debe cumplir la internación:
“c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda. Solo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez
y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso
de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o
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El rol de la justicia en este nuevo escenario es el control de la internación, que abarca el
de su fundamentación o justificación, motivos legítimos, condiciones, duración y revisión
periódica.
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por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse
como si se tratase de una internación involuntaria”.
Corresponde, no obstante, aclarar que la sola prestación del consentimiento por el representante legal no es suficiente cuando la persona afectada no pueda expresarse con
juicio y válidamente respecto de la cuestión; tal como dice la norma “solo se considerará
válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de la
situación”. Así, el consentimiento expresado por el representante de la persona durante
el curso de una descompensación, no exime a la internación del control judicial propio al
internamiento involuntario.
Este consentimiento debe mantenerse durante toda la internación, pues permite a la persona “en cualquier momento decidir por sí misma el abandono de la internación”. Si el
consentimiento informado inicial, prestado en estado de lucidez, desaparece durante la
internación, automáticamente esta debe considerarse involuntaria, cumpliéndose con los
recaudos de los arts. 20 y ss. de la ley especial.
Por su parte, el factor temporal también modifica el carácter voluntario del internamiento,
pues siempre que este se prolongue más allá de 60 días corridos, el equipo de salud a
cargo debe comunicarlo al órgano de revisión creado por ley (108) y al juez, a fin de que este
evalúe en un plazo no mayor de cinco días de ser notificado “si la internación continua
teniendo carácter voluntario o si la misma debe pasar a considerarse involuntaria, con los
requisitos y garantías establecidas para esta última situación” (art. 18 LSM).
En relación a la internación involuntaria —que es la decidida por el equipo de salud con
posterior control judicial—, la LSM regula esta situación a partir del art. 20 y ss.
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Las internaciones involuntarias proceden únicamente previa evaluación de equipo interdisciplinario sanitario, quien habrá de determinar, conforme su criterio profesional, la existencia de “riesgo cierto e inminente para sí o para terceros” (art. 20 LSM).
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La ley 26.657 sienta un estándar primordial en relación al abordaje y al criterio con que deben ser evaluadas las internaciones por causa de crisis mental: “La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño
o incapacidad, lo que solo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria
de cada situación particular en un momento determinado” (art. 5° LSM). De este modo, la
tradicional determinación de “peligro para sí o terceros” importa la acreditación mediante
la evaluación técnica interdisciplinaria pertinente, de un riesgo cierto e inminente, en los
términos de la nueva normativa —ley 26.657 y decreto 603/2013—, que debe ser acreditado con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas (art. 20 LSM), uno de los
cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico psiquiatra (art. 16 LSM). No alcanza
así con el certificado expedido por un psiquiatra decidiendo una internación. La evaluación
del riesgo es efectuada primigeniamente por el equipo de salud y, posteriormente, por el
juez de control de la internación al momento de verificar la existencia de las condiciones
legitimantes de su disposición a efectos de ratificar o no la misma (art. 21 y concs. LSM).
La internación involuntaria de una persona es una medida de carácter excepcional, ya
que solo puede ser dispuesta cuando sea de temer que, usando su libertad, esta se dañe
a sí mismo o a otros. Por hallarse en juego un derecho constitucional fundamental como
(108) En el funcionamiento actual, la Secretaría Ejecutiva a cargo de la Dra. María Graciela Iglesias, en
la esfera de la Defensoría General de la Nación.
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ARTS. 41 - 42
es la libertad personal, este carácter excepcional implica que solo se debe recurrir a ella
en aquellos casos en que lo exija una necesidad de defensa individual o de terceros —es
decir, una necesidad concreta real—, y en previsión probable de daño inminente.
Además de los requisitos comunes a toda internación, la de carácter involuntario exige,
según la ley especial: “a) Dictamen profesional del servicio asistencial que realice la internación. Se debe determinar la situación de riesgo cierto e inminente a que hace referencia el primer párrafo de este artículo, con la firma de dos profesionales de diferentes
disciplinas, que no tengan relación de parentesco, amistad o vínculos económicos con la
persona, uno de los cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra. b) Ausencia de otra
alternativa eficaz para su tratamiento. c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si las hubiera”.
En este nuevo contexto, en el que la internación se admite y define en el ámbito sanitario,
el rol del juez opera el control de legalidad del procedimiento, de la decisión internativa
y de su mantenimiento, pudiendo sostener la internación aun en oposición del criterio
del equipo interdisciplinario, claro está: en tanto cuente con otros informes que científicamente avalen su decisión.
A fin del ejercicio de este control, la internación involuntaria debe notificarse obligatoriamente en un plazo de 10 horas corridas (109) al juez competente y al órgano de revisión,
debiendo agregarse a las 48 horas como máximo todas las constancias previstas en el
art. 20 de la ley.
Así como la evaluación y eventual internación es definida por el equipo de salud interdisciplinario, igual suerte corren, según el art. 23 LSM, las altas, externaciones o salidas
terapéuticas, que solo deben informarse al juez en caso de internación involuntaria o
voluntaria ya informada. Es obligación del equipo de salud la externación ni bien haya
cesado la situación de riesgo cierto e inminente.
2.4. Contralor de la internación involuntaria
Una vez avalada la internación involuntaria, continúa la labor de seguimiento del juez
interviniente, quien “debe solicitar informes con una periodicidad no mayor a treinta días
corridos a fin de re-evaluar si persisten las razones para la continuidad de dicha medida, y
podrá en cualquier momento disponer su inmediata externación” (art. 24 LSM).
Cumplidos los primeros siete días de la internación involuntaria, debe dar parte al órgano
de revisión (art. 25 LSM).
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El control judicial, como dijimos, es de legalidad y razonabilidad de la internación, y su
resultado será la decisión judicial a dictarse en el plazo máximo de tres días corridos desde la notificación en el sentido de: “a) autorizar, si evalúa que están dadas las causales
previstas por esta ley, b) requerir informes ampliatorios de los profesionales tratantes o
indicar peritajes externos, siempre que no perjudiquen la evolución del tratamiento, tendientes a evaluar si existen los supuestos necesarios que justifiquen la medida extrema de
la internación involuntaria, y/o c) denegar, en caso de evaluar que no existen los supuestos necesarios para la medida de internación involuntaria, en cuyo caso debe asegurar la
externación de forma inmediata”.
(109) Ver decreto 603/2013.
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La legislación especial es conteste en todo su articulado con la concepción residual del
tratamiento internativo, en razón de lo cual prevé que “si transcurridos los primeros noventa (90) días y luego del tercer informe continuase la internación involuntaria, el juez
deberá pedir al Órgano de Revisión que designe un equipo interdisciplinario que no haya
intervenido hasta el momento, y en lo posible independiente del servicio asistencial interviniente, a fin de obtener una nueva evaluación. En caso de diferencia de criterio, optará
siempre por la que menos restrinja la libertad de la persona internada”.
La competencia para el control de la internación es la correspondiente al lugar del domicilio y/o residencia de la persona, en función del ya explicado principio de inmediación y
como condición imprescindible para posibilitar el control.
2.5. Derechos de la persona internada. Estándares y debido proceso
En el art. 41 en análisis, el CCyC establece una serie de principios generales que surgieron
o preexisten desde la ley especial —ley 26.657— como así también desde los estándares
internacionales en materia de internamiento —que, por lo demás, hacen parte de la ley
según su art. 1°—. Nos detendremos brevemente en ellos.
2.5.1. Análisis de los incisos
a. debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos
que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
Ya nos hemos referido a la exigencia de intervenciones interdisciplinarias en materia de
salud mental, en razón del nuevo concepto conteste por los organismos internacionales y
que surge de la misma ley especial y su reglamentación. En tal sentido, que la internación
se funde en la evaluación de un equipo interdisciplinario, no hace más que reiterar la
exigencia de la ley especial.
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Asimismo, se agrega la inexistencia de una alternativa terapéutica menos restrictiva de la
libertad individual, lo que se explica por cuanto la internación es el último recurso terapéutico, última ratio a aplicar cuando todos los otros abordajes previos son insuficientes y
colocan a la persona en situación de riesgo inmediato y certero.
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Esto es acorde con el art. 7°, inc. d) LSM que reconoce como derecho del paciente
“Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria”.
Por su parte, el principio en comentario concuerda con lo dispuesto por el art. 14 CDPD,
"Libertad y seguridad de la persona: 1. Los Estados partes asegurarán que las personas
con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás: a) Disfruten del derecho a
la libertad y seguridad de la persona; b) No se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la
existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad.
2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad que se vean privadas de su libertad en razón de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con las
demás, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos
humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente
Convención, incluida la realización de ajustes razonables”.
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ARTS. 41 - 42
b. solo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un
daño de entidad para la persona protegida o para terceros;
Como ya adelantamos, la ley nacional especial modificó el anterior criterio de peligrosidad
por el más concreto y actual —amén que restrictivo— de “riesgo cierto e inminente”.
El inciso en comentario va entonces de la mano del art. 20 LSM, que dispone: “La internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios, y solo podrá realizarse
cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para
sí o para terceros…”, sumado a la ausencia de otra alternativa eficaz de tratamiento en
relación a las instancias previas implementadas, si las hubiera.
Según el art. 20 del decreto reglamentario se entiende por “riesgo cierto e inminente a
aquella contingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable que amenace o cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o de terceros. Ello deberá ser verificado por medio de una evaluación actual, realizada
por el equipo interdisciplinario, cuyo fundamento no deberá reducirse exclusivamente a
una clasificación diagnóstica. No se incluyen los riesgos derivados de actitudes o conductas que no estén condicionadas por un padecimiento mental (…) Aún en el marco de una
internación involuntaria, deberá procurarse que la persona participe de la decisión que se
tome en relación a su tratamiento”.
La internación involuntaria que no cumpla estos recaudos constituye lisa y llanamente
una privación ilegal de libertad. En este sentido, el art. 14 CDPD exige que las personas con discapacidad “no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que
cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una
discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad”. La excepción al
consentimiento informado está constituido justamente por la situación de riesgo cierto e
inminente que habilita la internación involuntaria.
c. es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el
En consonancia con este inciso, el art. 7° de la ley especial prevé entre los derechos de la
persona en internamiento el “... h) derecho a que en el caso de internación involuntaria
o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente
por el órgano de revisión”.
Ya hemos referido que el control de legalidad constituye la función central judicial en
el nuevo régimen. La internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios
terapéuticos interdisciplinarios. Tanto la evolución del paciente como cada una de las
intervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia clínica.
Asimismo, y atendiendo a lamentables prácticas frecuentes, el art. 15 LSM estableció que
en ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a
través de los organismos públicos competentes.
d. debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el
derecho de defensa mediante asistencia jurídica;
Así como al regular el diseño dirigido a la restricción de la capacidad jurídica de las personas, el CCyC se preocupó por la garantía de derechos en su favor, más aún este objetivo
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tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente;
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ART. 41.- INTERNACIÓN. ART. 42.- TRASLADO...
se fortalece en los casos en que lo que se halla en juego son los derechos a la libertad
personal, dignidad y atención de salud, como ocurre en la internación involuntaria.
De tal modo el CCyC exige cumplimentar las garantías del debido proceso (art. 18 CN) en
razón de percibirse ya a la intervención en salud como algo más que ello: como una intervención estatal que afecta derechos constitucionales fundamentales comprometiendo la
responsabilidad internacional. (110)
El TEDH ha sostenido que, independientemente de la complejidad —por su naturaleza
médica— de estos casos de internación, las autoridades nacionales tienen la obligación
sin demora de revisar su legalidad, debiendo organizarse el sistema judicial —o el correspondiente— de tal forma que esta revisión se de en intervalos periódicos, razonables, con
fundamento en que la demora en realizarla no solo extiende la duración de la detención
sino que puede dar lugar a evaluaciones psiquiátricas equivocadas que no correspondan
a la actual situación mental de la persona. (111)
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También nuestro Alto Tribunal ha insistido en la importancia del debido proceso en favor
de las personas en condición de internamiento, atendiendo a su elevado grado de vulnerabilidad, lo que las coloca en situación de requerir una protección estatal especial. Así, en
el caso “Tufano”, (112) la Corte Federal sostuvo que “el juez del lugar donde se encuentre el
centro de internación es el más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para
dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla”.
112
En el caso “R., M. J.”, (113) la CSJN desarrolla los estándares del debido proceso constitucional en relación a la situación de internamiento forzoso. Sostuvo que “... los pacientes
institucionalizados, especialmente cuando son recluidos coactivamente —sin distinción
por la razón que motivó su internación—, son titulares de un conjunto de derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la salud, a la defensa y al respeto de la dignidad, a la libertad, al debido proceso, entre tantos otros”. Asimismo, enfatizó que “... los
principios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y tutela judicial de las
condiciones de encierro forzoso —sea por penas, medidas de seguridad o meras internaciones preventivas y cautelares de personas sin conductas delictivas con fundamento
muchas veces en la peligrosidad presunta y como una instancia del tratamiento—, actualmente se ven fortalecidos y consolidados en la Constitución Nacional (arts. 16, 17, 19, 33,
41, 43 y 75, incs. 22 y 23), instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía
constitucional (art. 25, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. XI, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 7°, 8° y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 7°, 9°, 10 y 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)
y otros convenios en vigor para el Estado Nacional (Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
aprobada por ley 25.280 y en vigor desde el 14 de septiembre de 2001)” (consid. 7). (114)
(110) CORTE IDH, “Caso Ximenes Lopes vs. Brasil”, 04/07/2005.
(111) TEDH, X. c. Reino Unido [art. 50], 7215/75 -1982, ECHR 8, 18/10/1982; GOSTIN, L. O. y GABLE, L.,
“The Human Rights of Persons with Mental Disabilities: A Global Perspective on the Application of
Human Rights Principles to Mental Health”, en Maryland Law Review, n° 63, 2004, pp. 64/65.
(112) CSJN, “Tufano Ricardo A. s/ internación”, 27/12/2005.
(113) CSJN, “R., M. J. s/ insania”, 19/02/2008.
(114) CSJN, “R., M. J. s/ insania”, fallo cit., consid. 7°.
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A partir del entramado normativo nacional e internacional, la CSJN concluye que dicho
marco permite fijar un catálogo de derechos mínimos específicos para quienes padezcan
trastornos psíquicos, que deben ser respetados rigurosamente. Entre ellos cabe mencionar los siguientes: “a) derecho a ser informado sobre su diagnóstico y sobre el tratamiento
más adecuado y menos riesgoso, b) derecho a un examen médico practicado con arreglo
a un procedimiento autorizado por el derecho nacional, c) derecho a negarse a recibir un
determinado tratamiento o formatos terapéuticos, d) derecho a recibir los medios adecuados tendientes a la cura o mejoría donde las negligencias o retardos en la prestación
de un tratamiento pueden restar justificación a la internación, y volverla ilegítima, e) derecho a la continuidad del tratamiento, f) derecho a la terapia farmacológica adecuada,
del que se deriva que la medicación no debe ser suministrada al paciente como castigo o
para conveniencia de terceros, sino para atender las necesidades de aquél y con estrictos
fines terapéuticos, g) derecho a un registro preciso del proceso terapéutico y acceso a
éste, h) derecho a la confidencialidad del tratamiento, incluso después del alta o la externación, i) derecho a la reinserción comunitaria como un eje de la instancia terapéutica, j)
derecho al tratamiento menos represivo y limitativo posible, k) derecho a no ser discriminado por su condición” (consid. 9). (115)
La CSJN enfatiza también en la necesidad de revisión periódica: “la medida de privación de
la libertad del paciente debe ser revisada judicialmente mediante procedimientos simples,
expeditivos, dotados de la mayor celeridad y, si correspondiera prolongarla por razones terapéuticas, ello debe ser objeto de un minucioso control periódico jurisdiccional obligatorio
de los motivos de la internación, a los efectos de estudiar si las condiciones que determinaron su reclusión se mantienen o se modificaron en el tiempo, y siempre en el marco de los
principios y garantías constitucionales mencionados. De no ser así, la internación se convierte en los hechos en una pena privativa de la libertad sin límite de duración” (consid. 10). (116)
e. la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad,
duración y periodicidad de la revisión.
La norma claramente explicita que la sentencia judicial “aprueba” la internación; en consonancia con el rol que se otorga al Poder Judicial en el sistema de salud mental reformado, como contralor de legalidad y no decisor de la internación, según ya hemos explicado. Si bien el alta es potestad del equipo médico —lo cual referiría a la “duración”
de la internación—, la ley nacional registra normas puntuales dirigidas a controlar y evitar
la perpetuación de la internación indefinida en el tiempo, en resguardo de los derechos
comprometidos de la persona. Así, apenas hayan cesado las causas que determinaron la
internación, el paciente tiene el derecho al egreso, sin que ello implique dar por terminado
con su tratamiento ya que él mismo puede optar por continuarlo, conforme es su derecho.
(115) CSJN, “R., M. J. s/ insania”, fallo cit., consid. 9°.
(116) CSJN, “R., M. J. s/ insania”, fallo cit., consid. 10.
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Finalmente, y en concordancia con lo dispuesto por la ley 26.657, el CCyC reconoce el
derecho a la defensa técnica de la persona internada involuntariamente, quien por sí o
por intermedio de su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Según el
art. 22 LSM se dispuso que “… Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde
el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la
externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de
las actuaciones en todo momento”.
113
ART. 43.- CONCEPTO. FUNCIÓN. DESIGNACIÓN
El TEDH ha afirmado el derecho de quien se encuentre detenido en un establecimiento psiquiátrico por un período ilimitado o prolongado, en ausencia de control judicial
periódico automático, de introducir en intervalos razonables un recurso ante un tribunal
para que se pronuncie acerca de la legalidad de su internación, ya sea que esta haya sido
dispuesta por una jurisdicción civil o penal o por otra autoridad, (117) con fundamento en
que los motivos que justificaban la internación al origen pueden dejar de existir. (118)
Este control se profundiza en estos casos “en virtud del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuentran frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos de esta índole, erigiéndose por ende, como esencial control por
parte de los magistrados de las condiciones en que aquélla se desarrolla”. (119)
Parágrafo 2º
Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad
ARTÍCULO 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la
persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía
y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad
de la persona para el ejercicio de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas
de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances
de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario,
ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
1. Introducción
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La norma en comentario se relaciona con la consecuencia que apareja la declaración de
restricciones a la capacidad jurídica: ya no la designación de un curador que reemplace a
la persona, sino el establecimiento de mecanismos de apoyo cuyo fin es el ejercicio personal de la capacidad jurídica por el propio afectado.
114
Como ya referimos, la denominación “apoyos” proviene del art. 12 CDPD y constituye un
término general, a partir del cual cada Estado debe determinar el contenido a imprimir
desde su ordenamiento jurídico, con la salvedad de no admitir modelos contrarios al
convencional.
2. Interpretación
El primer párrafo del art. 43 CCyC señala que “se entiende por apoyo cualquier medida de
carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general”.
(117) TEDH, X. c. Reino Unido [art. 50], 7215/75 -1982, ECHR 8, 18/10/1982 , p. 23, párr. 52.
(118) TEDH, Megyeri c. Alemania, 12/05/1992, pp. 11/12, párr. 22; Magalhaes Pereira c. Portugal,
26/02/2002, párr. 40.
(119) CSJN, “Hermosa, Luis Alberto s/ insania proceso especial”, 12/06/2007, voto en disidencia de
los doctores Lorenzetti y Zaffaroni.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 43
2.1. Qué es una medida de apoyo
En primer lugar, cabe delimitar en esta oportunidad qué ha de entenderse por ”apoyos”.
Siendo que la presunción de base es la capacidad que toda persona posee para tomar
sus decisiones, pueden observase diferentes niveles de apoyos: un primer nivel es aquel
en el que la persona requiere de apoyos mínimos para la toma de sus decisiones, como
podrían serlo los relacionados con el lenguaje o con aspectos tecnológicos que puedan
facilitar la comunicación. Un segundo nivel consiste en la toma de decisiones asistidas, en
donde la persona con discapacidad recibe la asistencia para la toma de sus decisiones
de un tercero de su confianza, elegido por la propia persona con discapacidad. Un tercer
nivel es la toma de decisiones facilitada, para los casos extremos en que las preferencias
y la voluntad no puedan expresarse o conocerse de manera fehaciente, y que debe constituirse en la situación de última instancia.
2.1.1. “... cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial”
Las medidas de apoyo se expanden a todas las áreas de desenvolvimiento de la persona
con discapacidad. El apoyo es la herramienta; el fin es “la libertad de tomar las propias
decisiones”, que excede el ámbito jurídico (art. 3° CDPD).
El apoyo puede adoptar múltiples formas y actuar en diversos ámbitos: apoyos prestados
por la familia —arts. 4°, 5° y 23 CDPD— y el apoyo asistencial en sus diversas áreas (personal, económico, social, de salud, educación, finalmente, jurídica).
Los apoyos constituyen ajustes “a medida”. Por eso, la CDPD no enumera sus clases y
formas; sí impide los sistemas representativos clásicos. Justamente, en virtud del reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad, la toma de decisiones con apoyo
adopta numerosas modalidades, debiendo diseñarse a partir de las circunstancias y necesidades concretas de la persona (art. 32 CCyC).
Puede ser singular o plural. Conformarse con familiares, operadores externos, trabajadores sociales, instituciones, o bien una o varias de estas opciones.
Finalmente, según el grado de afectación de los derechos, las medidas de apoyo podrán
tener diferente intensidad.
Más allá de las diversas modalidades que pueda adoptar, lo que define una medida de
apoyo es el despliegue de su actuación y finalidad: favorecer la autonomía y el ejercicio
de los derechos de la persona.
El objetivo no es la “protección” de la persona sino la “promoción” de sus derechos.
La figura de apoyo no es el anterior curador asistente del declarado inhábil. La actuación
del curador, sea sustitutivo o de asistencia, se focaliza en el momento de realización de los
actos jurídicos, subrogando o, en el mejor de los casos, coparticipando con la persona en
la celebración del acto. El apoyo atiende a instancias previas, tiene como fin que la persona pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informarla, colaborar a
su comprensión, razonamiento; incluso, si la persona logró formar decisión razonada, el
apoyo podría no ser presente en dicho momento de celebración del acto.
Por otro lado, el apoyo se dirige a favorecer la actuación “en todos los actos de la vida”
como reza la Convención y no solamente en cuanto a la celebración de actos jurídicos.
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2.1.2. “... que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones”
115
ART. 43.- CONCEPTO. FUNCIÓN. DESIGNACIÓN
2.1.3. “... para dirigir su persona, administrar sus bienes
y celebrar actos jurídicos en general”
Como dijimos, las medidas de apoyo tienen una esfera de actuación más amplia. Más allá
de que, como es de lógico, un CCyC se ocupa de los efectos jurídicos de las conductas
humanas, involucra también la celebración de simples actos lícitos (art. 258 CCyC).
2.1.4. “Las medidas de apoyo tienen como función la de promover
la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión
y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”
En esta referencia se visualiza más claramente el verdadero despliegue o actuación de la figura de apoyo: el apoyo no ejerce esta función en un momento de inflexión de celebración
de un acto concreto, sino que favorece el desarrollo de este proceso en el que, a través
de los ajustes necesarios de comunicación, se permeabiliza la comunicación y facilita la
manifestación de voluntad de la persona: en esto consiste la promoción de la autonomía
desprendiendo a la persona de modelos paternalistas sustitutivos y promoviendo sus derechos personales.
Los sistemas de apoyos prevén, entre otros, el allanamiento de barreras comunicacionales
para que la persona exprese su propia voluntad y pueda ejercer su capacidad jurídica.
Las formas de comunicación no verbal incluyen a la lengua de señas y a la discapacidad
auditiva, pero a la vez amplían su radio de acción, puesto que son imprescindibles para la
consecución de la comunicación en todos aquellos casos en que no intervenga la comunicación oral, como en personas que por diversas razones —no solo debido a pérdida auditiva— han perdido la posibilidad de expresarse oralmente. Estas formas son estrategias
técnicas, que se aplican para alcanzar efectividad en la comunicación y la consiguiente
equiparación de derechos. Estas estrategias se aplican también para las personas cuya
discapacidad les dificulta la incorporación de las normas sociales no escritas, como reguladoras de conductas interhumanas, que traen por consecuencia el desconocimiento del
vocabulario más básico.
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En sintonía con lo dicho, el art. 32 CCyC reza “el o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona
protegida”.
116
2.2. Quién designa al apoyo
Tal como establece la norma, el propio interesado puede proponer la designación de una
persona de confianza para que ejerza este rol. En este punto se advierte cómo el esfuerzo
por la participación de la persona en el proceso se materializa en su propio interés, pues
la actuación personal en el proceso, con la implementación de las medidas de accesibilidad y ajustes razonables a medida, posibilitarán la propuesta de quién ha de constituirse
como medida de apoyo de la persona interesada.
El apoyo, como expresa la norma, puede ser prestado por una o varias personas. El CCyC
sigue el modelo convencional en cuanto a la permeabilidad cualitativa —es decir, no solo
funcional—, sino también cuantitativa. Asimismo, es coherente con la modificación de la
anterior regla de unilateralidad de las figuras de tutela y curatela —en el nuevo sistema se
admite la pluralidad (arts. 105 y 138 y 139 CCyC)—.
También las personas legitimadas para solicitar la restricción de la capacidad (art. 33) pueden proponer personas de apoyo.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ARTS. 44
Finalmente, y ante toda falta de propuesta, es el juez quien designa el apoyo.
En todos estos casos, como la designación final recae en el juez, él debe evaluar y diseñar
los alcances y límites de la actuación con miras a la protección de la persona, y establecer
las salvaguardias adecuadas a fin de evitar eventuales conflictos de intereses o influencia
indebida.
En este sentido el art. 12 CDPD exige asegurar que las medidas relativas al ejercicio de
la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales
y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto
posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un
órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las
personas.
También el juez debe establecer la modalidad de actuación del apoyo en relación a los
actos jurídicos a realizar: “... señalar las condiciones de validez de los actos específicos
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad
de su actuación” (art. 38 CCyC). Estas condiciones incluyen determinar el carácter de la
participación: apoyo más o menos intenso —es decir, simple asistencia para la comunicación—, asistencia para la toma de decisiones u otra modalidad con mayor intensidad
e, incluso, la realización de actos en representación (concs. arts. 100, 101 inc. c) CCyC)—.
Parágrafo 3º
Actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida
ARTÍCULO 44.- Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son
nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que
contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su
inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
El art. 44 regula la consecuencia de la realización de actos posteriores a la inscripción de
la sentencia que estableció restricciones a la capacidad o que declaró la incapacidad,
cuando dichos actos contrarían las disposiciones judiciales allí contenidas.
Los siguientes artículos abordan la posible anulación de los actos anteriores y de los celebrados por la persona ya fallecida.
El régimen mejora la redacción y exigencias de los anteriores arts. 472, 473 y 474 CC.
2. Interpretación
En primer lugar, los actos comprendidos por la sanción de nulidad son los posteriores
a la inscripción registral de la sentencia. Ello, en razón de que esta inscripción resulta
sustancial a los fines de permitir la oponibilidad a terceros, en este caso, oponibilidad de
la situación declarada en relación a la persona —capacidad restringida o incapacidad—.
La sentencia deberá haber establecido las condiciones de ejercicio de los actos por la
persona con capacidad restringida o incapaz y las contradicciones o violaciones de dichas
exigencias, que traen como consecuencia la nulidad.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
117
ART. 45.- ACTOS ANTERIORES A LA INSCRIPCIÓN
En el caso de la declaración de incapacidad, la situación es más sencilla, pues el efecto
es global; en el caso de las restricciones a la capacidad, deberá analizarse sus límites a
fin de determinar si la prohibición y/o limitación está contenida en la sentencia y/o cuáles
son las condiciones establecidas para su celebración. Ello, en razón de que en los actos
no vedados rige la regla o principio general de capacidad. Sea en el caso de declaración
de incapacidad o de parciales restricciones, lo trascendente es la contradicción con las
condiciones y modalidades impuestas en la sentencia que ha sido inscripta.
La solución actual difiere marcadamente de la preexistente (art. 472 CC), pues allí la declaración de incapacidad fulminaba como “de ningún valor” a los actos posteriores celebrados
por la persona incapaz (conc. art. 1041 CC). Si bien la norma refería a actos “de administración”, la doctrina había aclarado que incluía con más razón aun los actos de disposición.
ARTÍCULO 45.- Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a
la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican
a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de
los siguientes extremos:
a. la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del
acto;
b. quien contrató con él era de mala fe;
c. el acto es a título gratuito.
1. Introducción
La redacción actual es mejor —en mucho— a la que la precediera (art. 473 CC).
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El art. 473 CC disponía que los actos “anteriores a la declaración de incapacidad podrán
ser anulados, si la causa de la interdicción declarada por el juez existía públicamente en la
época en que los actos fueron ejecutados”. Es decir, la norma establecía la posibilidad de
anulación —anulabilidad en relación a— actos anteriores a la sentencia de interdicción,
si “la causa de interdicción” —la enfermedad mental, en el anterior régimen— existía de
modo público o notorio en la época de ejecución del acto.
118
El art. 45 CCyC, en primer término, establece el punto temporal para determinar los “actos anteriores”en relación a la condición la inscripción de la sentencia y no solo su dictado, por iguales razones a las arriba explicadas en relación a la oponibilidad a terceros.
Si bien no se aclara, se incluyen las sentencias de ambos procesos —restricción a la capacidad e incapacidad—, tal como establece a continuación la norma al especificar cuál es
la persona protegida: la persona incapaz o con capacidad restringida.
2. Interpretación
2.1. Requisitos de la declaración de nulidad
El art. 45 CCyC agrega un recaudo no dicho expresamente en el 473 CC, cual es la existencia de perjuicio en relación a la persona incapaz o con restricción a la capacidad —ello,
acorde con el carácter relativo de dicha nulidad y su establecimiento con vistas a la protección de la persona (arts. 386, 388 y concs. CCyC)—.
A esto debe sumarse alguno de los requisitos establecidos en los tres incisos de la norma
en comentario: uno solo de ellos sería suficiente, tal como lo establece la redacción literal
del art. 45, que reza “si se cumple alguno de los siguientes extremos”.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 45
El art. 473 CC vedaba la declaración de nulidad “si la demencia no era notoria”, frente a
“contratantes de buena fe y a título oneroso”. En esta hipótesis, al momento de examinar
su eventual anulabilidad, la ley consideraba en principio válidos los actos anteriores a
la interdicción valorando la notoriedad o publicidad de la enfermedad a la celebración
del acto; el objetivo era claro: la preservación de la seguridad y tráfico jurídicos, y la protección de terceros de buena fe y a título oneroso, en razón del sacrificio que para el
co-contratante había involucrado dicho acto jurídico. En el viejo régimen la redacción del
art. 473 CC exigía la dualidad de condiciones “buena fe y a título oneroso” en el cocontratante que repelía la nulidad.
2.2. Análisis de los incisos
a. la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del
acto;
Este recaudo traduce la notoriedad de la situación de salud mental de la persona. El cocontratante no podría alegar su buena fe o desconocimiento de la situación frente a una
persona cuya condición de salud mental era notoria o pública a la época de celebración
del acto y, por lo tanto, debió ser conocida o advertida por aquel.
La referencia a la “época”, y no el “momento” de celebración del acto, provoca consecuencias en relación al régimen de prueba: el artículo comentado no la exige como una
notoriedad puntualizada al momento específico del acto, sino en un espacio temporal
contemporáneo a su celebración. En cambio, lo relativo a “el momento” o instante de
celebración de actos jurídicos guarda relación con la condición del discernimiento y no
con el régimen aquí estudiado. En efecto, según el art. 260 CCyC se considera acto voluntario al ejecutado “con discernimiento, intención y libertad”, a la vez que se califica como
involuntario por falta de discernimiento al “acto de quien, al momento de realizarlo, está
privado de la razón” —art. 261, inc. a) CCyC—.
El término “ostensible” en reemplazo de “pública” (art. 473 CC) resulta más adecuado,
en alusión a una condición clara, manifiesta, patente. El carácter público no refleja tan
adecuadamente la condición manifiesta, palmariamente cognoscible, indudable, a la que
alude el nuevo término.
Este recaudo se relaciona con el anterior. Quien conoció la situación del afectado, obró en
la celebración del acto con mala fe, abusando de la posición del co-contratante. Por ello
no merece la protección del ordenamiento (arts. 9° y 10 CCyC).
c. el acto es a título gratuito.
La cláusula se explica fácilmente; tratándose de un acto a título gratuito, no existe sacrificio y/o pérdida para el co-contratante, por lo cual procede la declaración de nulidad.
La norma protege al contratante a título oneroso, siendo en este sentido coherente la
respuesta del ordenamiento.
La carga de la prueba respecto a las condiciones que sustentan la nulidad incumbirá,
conforme los principios generales y sin perjuicio de la aplicación de la teoría moderna de
las cargas probatorias dinámicas, a quien alega la nulidad.
La configuración de cada requisito, como dijimos, es independiente. No obstante, estos suelen verse conectados entre ellos: así, el requisito del carácter ostensible de la
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
b. quien contrató con él era de mala fe;
119
ART. 46.- PERSONA FALLECIDA
enfermedad mental aparece conectado con la buena o mala fe del co-contratante toda
vez que, si la enfermedad mental era notoria a la época de celebración del acto, hay una
fuerte presunción acerca de la actuación de mala fe, invirtiéndose el principio general.
ARTÍCULO 46.- Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos
entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la
muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título
gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe.
1. Introducción
El art. 46 establece, como regla general, la imposibilidad de impugnación de los actos
entre vivos anteriores, luego del fallecimiento de la persona. La norma busca impedir
que, luego del fallecimiento de la persona, cuando ya es imposible examinar su condición
de salud mental en razón de su muerte, pueda discutirse la validez de los actos por ella
celebrados. Por su parte, tiene por fin proteger el valor seguridad jurídica; en especial, en
relación a quienes contrataron con la persona.
2. Interpretación
2.1. “... actos entre vivos...”
En primer lugar, se alude a actos entre vivos, dejando al margen las cuestiones relativas a
los actos de última voluntad y al régimen de nulidades en materia testamentaria.
Al respecto, el art. 2467 CCyC diferencia la nulidad del testamento derivada de “haber sido
otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar”, cuestión relativa al
discernimiento —art. 2467, inc. c)—, de la nulidad provocada “por haber sido otorgado por
persona judicialmente declarada incapaz” —art. 2467, inc. d)—, estableciendo la excepción de la validez de los actos testamentarios otorgados “en intervalos lúcidos que sean
suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces”.
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2.2. “... [actos] anteriores a la inscripción de la sentencia...”
120
Tal como explicamos en el comentario anterior, la pauta para determinar la condición
anterior o posterior de los actos es la inscripción registral de la sentencia, a los fines de su
oponibilidad a terceros.
2.3. “... no pueden impugnarse...”
La norma protege el principio de seguridad jurídica, al impedir que luego de fallecida una
persona puedan juzgarse sus actos ya celebrados, por razón de su condición de su capacidad.
2.4. “... excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo...”
Las únicas excepciones son las mencionadas en la norma. No se requiere la conjunción
de todas estas condiciones, sino alguna de ellas, tal como surge de la conjunción “o”,
empleada por el artículo.
Asimismo, se entiende que la situación de afectación mental se deduce del acto mismo, es
decir, de las estipulaciones que contiene el negocio jurídico celebrado; no se trata de que
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 47
el instrumento de celebración del acto jurídico pruebe la incapacidad, pero sí de que a partir de ello pueda deducirse la condición de salud mental o algún/os indicios relativos a ello.
2.5. “... que la muerte haya acontecido después de promovida la acción
para la declaración de incapacidad o capacidad restringida...”
La promoción del proceso, sea el que culmina con la declaración de incapacidad o bien
el de capacidad restringida, abre un “período de sospecha” en relación a la validez de los
actos que la persona haya celebrado en dicho período, justamente por estar juzgándose
su capacidad civil.
Más allá del principio general de capacidad —al que este recaudo no contradice—, lo
cierto es que la sentencia finalmente pudo derivar en la declaración de incapacidad o
restricción a la capacidad de la persona, solo que no ha podido culminar de juzgarse por
el suceso inesperado de su muerte. Si bien es diversa la situación del declarado incapaz
y de la persona con capacidad restringida, al no poder arribarse al dictado de sentencia,
se esfuma la posibilidad de determinar cuál hubiera sido el régimen aplicable. La estrictez
del nuevo régimen de restricciones desdibujaría, de no ser así, la protección del régimen
de nulidades.
En este caso, los herederos que pretenden la nulidad deberán demostrar la condición de
salud mental, la falta de discernimiento en el momento de celebración del acto.
2.6. “... que el acto sea a título gratuito...”
Nuevamente, la protección jurídica se da en favor del contratante a título oneroso, que es
quien sufre un sacrificio como consecuencia de la anulación del acto.
2.7. “... que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe”
La ley no ampara la actuación de mala fe ni el ejercicio abusivo del derecho (arts. 9° y
10 CCyC). Se trata de comprobar el conocimiento acerca de la afectación mental del
privado de razón.
Parágrafo 4º
ARTÍCULO 47.- Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o
de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a
las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la
persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos
que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o
apoyo.
Remisiones: ver arts. 31, 35 y 36 CCyC.
1. Introducción
El “cese” de la incapacidad o la capacidad restringida, alude al cese “total” de las restricciones oportunamente impuestas en la sentencia originaria, diferenciándose de las eventuales modificaciones que la sentencia original puede recibir a consecuencia del ejercicio
del deber de revisión permanente que regula el art. 40 CCyC.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad
121
ART. 47.- PROCEDIMIENTO PARA EL CESE
2. Interpretación
2.1. Procedimiento para obtener el cese
En el CC se hablaba de “rehabilitación” para aludir a un proceso que debía tramitarse
con intervención de la parte interesada y organismos del proceso, a fin de declarar el
cese de su incapacidad civil declarada por sentencia —es decir, la rehabilitación de la
persona—.
Bajo la nueva norma, el cese de la incapacidad y/o restricción —es decir, el restablecimiento pleno de la capacidad de la persona— no requeriría un proceso autónomo dirigido a este fin, pudiendo resultar de la re-evaluación interdisciplinaria (arts. 37 y 40 CCyC).
Como consecuencia de ello, se advierte la innecesariedad de mantener la restricción y/o
la conveniencia de morigerar las restricciones oportunamente impuestas en beneficio de
la persona.
A resultas de dicha revisión pueden resolverse modificaciones particulares que restituyan el ejercicio de determinados derechos, o bien el cese absoluto y completo de las
restricciones oportunamente impuestas. Por supuesto, también en caso de ser necesario, las posteriores resoluciones dictadas tras la revisión periódica pueden profundizar
el régimen de restricción y/o la intensidad de la figura de apoyo o de su reemplazo por
un curador.
El recaudo ineludible para la decisión de cese es el examen interdisciplinario, conforme su
carácter imprescindible, principio o regla general de intervención según el art. 31 CCyC y
y las disposiciones de la ley especial 26.657.
Este examen deberá expedirse sobre el “restablecimiento de la persona”. No obstante
el lenguaje empleado, se interpreta que se alude al restablecimiento de las condiciones
personales, sociales, de contexto familiar y/o comunitario, que le permiten la restitución
al ejercicio de los actos por sí.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Para que el cese de los efectos de la sentencia de incapacidad o capacidad restringida
sea oponible a terceros, la nueva resolución debe ser inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas (art. 39 CCyC).
122
Todo lo explicitado al momento de comentar el art. 40 CCyC y el ejercicio del derecho
de revisión de la sentencia resulta de aplicación en el presente; el pedido de cese puede
ser planteado por cualquiera de los legitimados en el art. 33 CCyC y, por supuesto, por el
propio interesado.
Las pautas del debido proceso ya analizadas —ver arts. 31, 35 y 36 CCyC— son también
aquí exigibles; en particular, las relacionadas con la inmediación y el derecho del interesado a ofrecer pruebas y postular su defensa en pos del cese de las restricciones. Remitimos
al comentario de dichos artículos.
El último párrafo, finalmente, exterioriza la diferencia entre este régimen de capacidad
gradual —o “a medida”— y el anteriormente vigente, de carácter binario —“capacesincapaces”—. Así, si las condiciones personales y contextuales no permiten el cese o
restablecimiento total de la capacidad, sin embargo pueden posibilitar una morigeración
de los actos anteriormente restringidos y una amplificación de la actuación de la persona
en pos de la promoción de su autonomía.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 48
Parágrafo 5º
Inhabilitados
ARTÍCULO 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o
a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona
que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La
acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y
descendientes.
1. Introducción
Acorde el nuevo régimen implementado de restricciones a la capacidad, ya no procede la
anterior alternativa de inhabilitación en relación a las personas disminuidas en sus facultades mentales que consignaba el art. 152 bis CC. Por un lado, no hay categorías médicas
que califiquen a las personas como incapaces o inhábiles; por el otro, la permeabilidad y
flexibilidad del régimen de restricciones posibilita respuestas a medida en el caso de las
restricciones puntuales, que conservan la vigencia del principio de capacidad a excepción
de los actos limitados o restringidos.
Tampoco procede la declaración de inhabilidad respecto de las personas con trastornos
derivados del consumo de sustancias —“embriaguez habitual o uso de estupefacientes”,
conforme el art. 152 bis CC—, pues la situación de la persona afectada por una adicción
es también abrazada por el sistema general —art. 32 CCyC—.
Así, la figura de la inhabilitación solo podía mantenerse para uno de los supuestos anteriormente incluidos en el régimen derogado: la situación del pródigo.
2. Interpretación
La norma en comentario exige, a los fines de la eventual declaración de inhabilitación, los
siguientes requisitos:
Se trata de una condición objetiva, que involucra el actuar de la persona, independientemente de cuales sean las causas —psíquicas, mala administración, negligencia, dilapidación— que expongan a la persona al resultado abarcado por la norma.
Se exige asimismo una habitualidad en esta conducta, que surge de la propia redacción
del artículo, que contempla el resultado de un actuar objetivo que provoca el resultado
descripto: la amenaza de pérdida del patrimonio de las personas protegidas.
2.2. “... expongan a su cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o hijos mayores de edad o con discapacidad a la pérdida de patrimonio”
Las conductas abrazadas bajo la configuración de prodigalidad provocan un perjuicio
cierto y gravoso para las personas protegidas por la norma: el grupo familiar del afectado.
Como se observa, la declaración de inhabilitación no tiene por fin amparar a la persona
que es así declarada —el pródigo—, sino a los miembros del grupo familiar tutelado, que
se ven perjudicados por la dilapidación del pródigo. No obstante, ha de entenderse que
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.1. “... la prodigalidad en la gestión de sus bienes”
123
ART. 49.- EFECTOS
también existe un interés jurídico en la protección de la persona (art. 31 CCyC), dado que
no es de interés la dilapidación gravosa o ruinosa del patrimonio familiar, que también
involucra al propio pródigo.
Las personas protegidas por efecto de la declaración resultan el cónyuge, el conviviente,
los hijos menores de edad o hijos mayores con discapacidad.
La protección del cónyuge no requiere mayor justificación, en razón de hallarse en juego
el derecho a la ganancialidad, que puede verse severamente afectado por el obrar negligente y dilapidador del pródigo.
La extensión de la protección al conviviente se explica en el contexto de reconocimiento
de la protección jurídica a las uniones convivenciales por este Código, en el que existe un
piso protectorio mínimo que no distingue entre uniones matrimoniales y convivenciales a
los fines de resguardar derechos humanos básicos (art. 509 CCyC y ss.).
Así, cuando la norma refiere al conviviente, alude a quien reúne los requisitos establecidos
en los arts. 509 y 510 CCyC, pudiendo probarse la unión convivencial por cualquier medio
(art. 512 CCyC).
De la mano del reconocimiento del deber de asistencia y de contribución a los gastos del
hogar, y de la protección de la vivienda familiar, resulta coherente la protección familiar dispensada también en favor del conviviente, legitimándolo para el planteo de inhabilitación.
En cuanto a los hijos, la protección ampara a los hijos menores de edad y también a los
mayores con discapacidad. Se visualiza aquí cómo la tutela de la persona con discapacidad emerge en el contexto de persona amparada por esta declaración de inhabilitación,
en cuanto es perjudicada por el accionar del progenitor pródigo.
La última parte del artículo da una definición de discapacidad, que no recepta literalmente la contenida en la CDPD, (120) siendo su fuente legal la ley 22.431.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2.3. “La acción sólo corresponde al cónyuge,
conviviente y a los ascendientes y descendientes”
124
Están legitimadas para pedir la declaración de inhabilitación las mismas personas que son
beneficiarias también los ascendientes y descendientes en general, en función del interés
familiar en la protección del patrimonio.
No obstante la norma no lo dice, indudablemente el mismo pródigo puede pedir su declaración; esto no podría negarse en el caso en que la propia persona, conocedora y
advirtiendo su condición, solicitara la declaración de inhabilitación como herramienta de
protección para la limitación de sus actos.
ARTÍCULO 49.- Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento
de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije
en la sentencia.
(120) La CDPD en su art. 1°, párr. 2 refiere que las personas con discapacidad incluyen aquellas con
deficiencias físicas, psicosociales, intelectuales y sensoriales que al interactuar con diversas barreras:
físicas, actitudinales, socioculturales, comunicacionales pueden suponer restricciones o limitaciones
a su inclusión plena y efectiva en la sociedad.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 50
1. Introducción
Desde que la condición del pródigo no es la de una persona incapaz, sino la de una persona cuyos actos son limitados en función de su resultado gravoso, la respuesta jamás
podría ser la sustitución en la celebración de los actos jurídicos.
2. Interpretación
El impacto de la declaración solo se extiende hasta la contención o control de aquellos
actos perjudiciales que motivan la declaración de inhabilitación, que son los actos de
disposición entre vivos. Ello se explica pues son estos los que ponen en riesgo la conservación del patrimonio que la norma protege.
El efecto de la declaración es la designación de una figura de apoyo cuya función es la de
asistencia para el otorgamiento de los actos. Esta figura deberá ejercer su rol en el marco
de las condiciones que determine el juez en la sentencia de inhabilitación (art. 43, párr. 3).
De ser necesario, el juez puede restringir otros actos, amén que los dispositivos, cuando
ellos puedan implicar un compromiso patrimonial que justifique la restricción, dejándolo
así establecido en la sentencia.
Por supuesto, la declaración de inhabilitación nunca compromete derechos personales.
Todo lo dicho en relación al alcance, designación y funciones de la figura de apoyo en
relación a las personas con restricciones a la capacidad resulta aplicable a este caso —con
las salvedades del supuesto diverso—. Remitiendo en consecuencia a lo allí comentado.
ARTÍCULO 50.- Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se
decreta por el juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que
dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos
que la persona puede realizar por sí o con apoyo.
Remisiones: ver comentario al art. 47 CCyC.
Con las salvedades del caso, en función de la necesidad de adecuación al supuesto fáctico analizado y al tipo de restricción de que se trata —inhabilitación—, son de aplicación
los comentarios efectuados al art. 47.
2. Interpretación
El examen interdisciplinario a que refiere la norma no reviste la naturaleza que el relativo
a las personas con discapacidad mental, que hemos referido en los comentarios pertinentes. El objetivo de este examen de carácter interdisciplinario es la verificación del cese de
los actos de la persona que oportunamente exponían a la misma y/o a los beneficiarios
protegidos, al riesgo de daño o pérdida patrimonial.
Como dijimos, la prodigalidad toma en cuenta un resultado objetivo, derivado del accionar de la persona; pero siendo dicho resultado el fruto del actuar humano, será la persona
quien deberá ser evaluada para concluir, por intermedio de las ciencias pertinentes, que
la situación de riesgo ha cesado.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
125
ART. 51.- INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA
Es de aplicación aquí lo comentado en ocasión del art. 47 CCyC.
La revisión también podrá ser solicitada por el interesado pero por supuesto, el juez deberá evaluar la situación objetiva, no pudiendo guiarse por este pedido al ser los derechos de terceros protegidos —art. 48 CCyC— los que se encuentran involucrados y
pueden verse lesionados con la eventual restitución de ejercicio. También cesaría la razón
de ser de la restricción ante la inexistencia y/o desaparición de las personas protegidas.
CAPÍTULO 3(*)
Derechos y actos personalísimos
ARTÍCULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
Fuentes: art. 19 del Código Civil del Bajo Canadá, que prevé la inviolabilidad de la persona. Art. 10 del Código Civil de Quebec, que agrega la noción de “integridad”. Art. 16 del
Código Civil francés, que hace referencia a la dignidad.
1. Introducción
El articulado, dedicado a los derechos personalísimos, comienza —como no podía ser de
otra manera— declarando el reconocimiento y respeto de la dignidad. Todos los derechos de la personalidad derivan y se fundan en la noción de dignidad.
Por primera vez, se introduce esta palabra en un Código argentino. Esto implica un cambio de concepción y paradigma.
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Se parte de que la persona merece que se le reconozca, respete y, por ende, tutele su
dignidad, atento a que esta deriva del hecho de ser, ontológicamente, una persona. En
consecuencia, el derecho debe garantizarle esta dignidad, precisamente, por ser tal. El
respeto por la dignidad de la persona humana comienza por reconocer su existencia, su
autonomía y su individualidad; de allí que el artículo la considere inviolable.
126
Como ha dicho la Corte Suprema: “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico
y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental”. (121)
Entonces, coincidiendo con el criterio de la gran mayoría de la doctrina y la tendencia actual, se considera a la dignidad como la fuente, el fundamento y el sustrato, en el que se
asientan y de la que derivan todos los derechos humanos. Es “precisamente la conexión
de un derecho con la dignidad humana la que lo convierte en derecho fundamental”. (122)
La dignidad es algo sustancial. Ella es tan sustancial e inalienable que nadie puede ser
esclavo, ni siquiera por voluntad propia o por contrato. De ninguna manera podemos
perderla, de modo que, no pudiéndose perder la dignidad humana sustancial en ningún
(*) Comentarios a los arts. 51 a 61 elaborados por Eleonora Lamm.
(121) CSJN, “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar”, 06/04/1993.
(122) GARCÍA MANRIQUE, RICARDO, Derechos humanos e injusticias cotidianas, Serie de Teoría Jurídica y
Filosofía del Derecho, n° 31, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 80 y ss.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 51
supuesto, es en ella donde hay que hacer pie para desautorizar la pena de muerte o la
tortura y para conceder al más criminal la oportunidad y el derecho a la rehabilitación. (123)
Dicho esto, dignidad humana significa que un individuo siente respeto y se valora a sí
mismo mientras es respetado y valorado por los demás.
Esto es precisamente lo que viene a contemplar y procura comprender el artículo tratado.
En definitiva, el CCyC incorpora la dignidad como fuente de todos los derechos. Esto implica un cambio en la concepción de la persona, atento a que ya no se habla de persona
o derechos a secas, sino de persona digna y de derechos que contemplan esta dignidad
de la persona humana.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones previas
Los derechos personalísimos o de la personalidad “constituyen una inconfundible categoría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición
humana y que se encuentran respecto de ella en una relación de íntima conexión, casi
orgánica e integral”. (124)
Se trata de derechos extrapatrimoniales, indisponibles, o relativamente indisponibles,
que acompañan a la persona a través de su existencia.
Antes de la sanción del CCyC estos derechos se encontraban contemplados en la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes complementarias (Ley 24.193 de
Trasplantes de órganos y materiales anatómicos; Ley 17.132 del Ejercicio de la Medicina,
Odontología y actividad de colaboración de las mismas.; art. 31, Ley 11.723 de Propiedad
Intelectual; Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud; y Ley 26.657 de Salud Mental, entre otras) y, en forma diseminada, en
el CC. Así por ejemplo, el derecho a la intimidad se protegía en el art. 1071 bis, incorporado
por la ley 21.173 o el derecho al honor en los arts. 1089 y 1090. Como se puede advertir, no
obstante su relevancia, carecían de un articulado especialmente dedicado a ellos.
Este criterio había sido ya adoptado en importantes antecedentes que, en muchos aspectos,
sirvieron de base al CCyC: Anteproyecto Cifuentes y Rivera, el Proyecto de Reforma al CC
elaborado por la Comisión designada por decreto 468/1992 y el Proyecto de CCyC de 1998.
2.2. La inviolabilidad de la persona
El artículo en análisis consagra la inviolabilidad de la persona humana. Esta amplia fórmula, por un lado, implica que la integridad de la persona esté expresamente tutelada en
todas sus dimensiones, por otro lado, entraña intrínsecamente respeto por su autonomía
(123) VALLS, RAMÓN, “La dignidad humana”, en María Casado (coord.), Sobre la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos UNESCO, Cizur Menor,
Civitas, 2009, p. 72.
(124) RIVERA, JULIO C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Cap. XVIII: Derechos Personalísimos, Bs. As., AbeledoPerrot, 2010, § 704.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Resulta entonces un importante acierto este Capítulo 3 ya que, atendiendo a la importancia de estos derechos y dando así respuesta a la insistente demanda de la doctrina, sistematiza los derechos de la personalidad bajo el nombre: Derechos y actos personalísimos.
127
ART. 51.- INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA
y, consecuentemente, exige su consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos que esta contempla, como se verá en los artículos siguientes.
La inviolabilidad de la dignidad de la persona humana es una garantía que posibilita a
todo el mundo, incluso a los interesados, el establecimiento de restricciones a su significado y alcance. La libertad y la dignidad pertenecen a la esfera de lo no negociable, de lo
que está fuera del mercado. (125)
De esta manera, el reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana implica, además, consagrar a la persona como un fin en sí mismo proscribiendo todo trato
utilitario. En este sentido, la inviolabilidad de la persona, consagrada en el art. 51 CCyC se
relaciona con el art. 17 CCyC que establece el principio de no comercialidad del cuerpo
humano y sus partes, negándoles todo valor económico, pudiendo tener solo un valor
“afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social...”.
Es coherente establecer que la propia persona es la que puede disponer del cuerpo y de
sus partes integrantes para los fines mencionados, sobre la base del reconocimiento de la
dignidad ínsita del art. 51 CCyC.
2.3. Fuentes y reconocimiento legal de la dignidad
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Desde una perspectiva filosófica y religiosa, el concepto “dignidad humana“ posee una
larga trayectoria histórica. No obstante, desde un punto de vista jurídico, la dignidad es
un concepto nuevo que surge luego de la Segunda Guerra Mundial, en tanto los textos
que la mencionan son de la historia reciente.
128
Así, la dignidad de la persona humana aparece como núcleo central en importantes documentos internacionales. La expresión “dignidad“ se encuentra en: la Conferencia de San
Francisco (1945): “a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana...”; la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948): “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca (...) de todos los miembros de la familia humana (…) La fe de las
Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona humana”; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1966): “que conforme a los principios enunciados en la
Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base la
dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana...”; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966): “La educación debe orientarse hacia el
pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad”; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (1969): “Toda persona tiene derecho al respeto de
su honra y al reconocimiento de su dignidad”. También: en la Declaración Universal Sobre
Bioética y Derechos Humanos (2005); la Declaración Universal sobre el Genoma Humano
y los Derechos Humanos (1997); la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos
Humanos (2003); la Convención de Derechos Humanos y Biomedicina (o Convención de
Oviedo) del Consejo de Europa (1997), entre otras declaraciones; y en constituciones del
s. XX de diferentes países, enumerada entre los “nuevos” derechos fundamentales.
La dignidad no se encuentra mencionada en el texto histórico de nuestra Constitución,
ni como derecho ni como principio, pero nadie duda de que está incluida dentro de las
previsiones del art. 33 CN.
(125) RODOTÁ, STÉFANO, La vida y sus reglas: entre el derecho y el no derecho, Madrid, Trotta, 2010,
p. 31.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 52
ARTÍCULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o
identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad
personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos,
conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
Fuentes: art. 105 del Proyecto de 1998, inspirado en el art. 110 del Proyecto elaborado
por la Comisión del decreto 468/1992.
1. Introducción
La tutela de la dignidad, establecida como fundamento y principio en el art. 51, se extiende a los derechos enumerados en este artículo, que reconoce de forma expresa los
derechos personalísimos a la integridad espiritual, denominación utilizada en doctrina
para distinguirlos de aquellos que están relacionados con la integridad física, la vida y la
libertad de las personas.
El art. 52 establece cuáles son las consecuencias del atentado a una serie de derechos
que hacen a la dignidad personal. De esta manera, la dignidad y sus emanaciones o derivaciones, que en su caso lo constituye todo derecho personalísimo, son objeto de tutela,
respeto y reconocimiento. El CCyC expresamente prevé que ante su lesión se puede
reclamar prevención y reparación.
2. Interpretación
2.1. Los derechos contemplados
En lo que respecta a los derechos contemplados en el art. 52 no es taxativa, pues el texto
comprende al menoscabo “de cualquier modo” de la “dignidad personal”. Todo menoscabo a la dignidad puede ser entonces objeto de prevención y reparación.
Se mantiene, al igual que en el Proyecto de 1998, una regulación abierta. No se mencionan ni regulan cada uno de los derechos personalísimos, sino que se legisla utilizando
cláusulas generales; método que además es más acorde a un Código.
El derecho a la intimidad tiene un ámbito público y otro, privado. Este último podrá estar
constituido por una o más personas y responderá a distintas manifestaciones de la intimidad o privacidad. (126)
El artículo contempla el derecho a la intimidad personal o familiar, de modo que se extiende no solo a los aspectos de la propia vida, sino también a determinados aspectos de
la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como
lo es la familiar.
El interés jurídico, tutelado por el derecho a la intimidad, es la posibilidad que tiene toda
persona de poder gozar de un sector privado ajeno al conocimiento de terceros.
La tutela de este derecho descansó históricamente en los arts. 18 y 19 CN. El primero, porque establece: “… el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar
(126) SALTZER, ANDERSON, “Acerca de la regulación de los derechos personalísimos en el Proyecto de
unificación del Código Civil y Comercial”, en Revista Derecho Privado, n° 2, año I, Bs. As., Infojus,
2012, p. 39.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.2. Intimidad
129
ART. 52.- AFECTACIONES A LA DIGNIDAD
y los papeles privados”. Esta garantía es una clara consecuencia de la protección de la
intimidad. Queda en la ley la posibilidad de determinar en qué circunstancias puede procederse a la injerencia del domicilio y de los papeles privados. El art. 19 CN protege la
autodeterminación personal al prohibir la intromisión en las acciones privadas que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros.
La consagración de este derecho en el CC operó mediante la ley 21.173 que incorporó el
art. 1071 bis, que expresamente reconoció el derecho a la intimidad y tipificó diversas manifestaciones —como el resguardo de la vida privada, la correspondencia y la publicación
de retratos—. En el art. 1770 CCyC este artículo se reproduce con mejor técnica legislativa
y supera las críticas de la doctrina: “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena
y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales
actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de
acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente
para una adecuada reparación”.
2.3. Honor
El artículo no define el derecho al honor, por lo que serán aplicables los criterios establecidos por la doctrina y la jurisprudencia que han definido el contenido de este derecho.
La protección comprende a la honra o reputación, de modo que se tutela tanto la estima
propia como a la fama o estimación ajena. Así se receptan ambas facetas del honor, objetiva y subjetiva.
2.4. Imagen
Al respecto, ver comentario al art. 53 CCyC.
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2.5. Identidad
130
Fernández Sessarego sostiene: “la identidad de la persona, en tanto inescindible unidad psicosomática, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos
esencialmente vinculados entre sí de los cuales unos son de carácter predominantemente
físico o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea ésta psicológica, espiritual, cultural, ideológica, religiosa o política. Estos múltiples elementos son los que, en
conjunto, perfilan el ser ‘uno mismo’, diferente a los demás, no obstante que todos los
seres humanos son iguales”. (127)
Entonces, siguiendo a este autor, el derecho a la identidad comprende no solo la identidad estática, sino también la dinámica. El CCyC extiende expresamente el reconocimiento a esta última en la regulación de los derechos personalísimos.
La identidad estática responde a la concepción restrictiva de “identificación” (huellas digitales, fecha y lugar de nacimiento, y el nombre de los progenitores, entre otros datos).
Por eso, como regla, se construye sobre los datos físicos o, si se quiere, materiales de una
persona. La identidad en su faz dinámica involucra las relaciones sociales que la persona
va generando a lo largo de su vida; por lo tanto, comprende su historia personal, su biografía existencial, su estructura social y cultural.
(127) FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, “El derecho a la identidad personal”, en Revista Jurídica La Ley,
1990-D, p. 1248.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 53
2.6. Consecuencias de la lesión
Conforme la regla establecida en este artículo, toda afectación a la dignidad, en la medida que reúna los requisitos de la responsabilidad civil, podrá ser objeto de prevención y
reparación, conforme a lo dispuesto en el Capítulo 1, Título V, Libro Tercero, que regula
todo lo relativo a esta responsabilidad por daños. Es decir, el titular del derecho lesionado
tiene derecho a accionar para reclamar la prevención o la reparación de los daños.
El artículo en análisis contempla expresamente la posibilidad de motorizar mecanismos
judiciales de prevención o de tutela inhibitoria del daño futuro y previsible en relación a
derechos personalísimos. Esto es importante porque en este ámbito el resarcimiento o
indemnización nunca logra reparar el perjuicio y no existe reparación en especie.
Por último, cabe destacar que el art. 1738 en consonancia con el art. 52, prevé que la “indemnización (…) Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.
ARTÍCULO 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen
o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a. que la persona participe en actos públicos;
b. que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se
tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
c. que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad.
Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez.
Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
Fuentes: art. 31 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual.
El derecho a la imagen permite impedir que por cualquier medio (fotografía, grabado, dibujo, u otro) se capte, reproduzca, difunda o publique sobre nuestra persona de un modo
que permita que se nos identifique sin nuestro consentimiento o el de la ley.
El derecho a la imagen versa sobre un objeto interior de la persona, sin perjuicio de su
proyección en el exterior de la misma, que configura su integridad espiritual y que es
innato, vitalicio y extrapatrimonial. (128)
El art. 31 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual es la fuente y base del art. 53. Este
art. 31 dispuso: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e
hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando
el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo
(128) SALVADORES DE ARZUAGA, CARLOS I., “Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión constitucional”, en
LL 1998-D-43.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
131
ART. 53.- DERECHO A LA IMAGEN
daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público
o que se hubieran desarrollado en público”.
El CCyC no deroga este art. 31. Los Fundamentos que acompañan el Proyecto explican
que el Código no afecta a las leyes que conforman estatutos cerrados y que permanecen
vigentes. De modo que, la ley 11.723 está vigente. El CCyC, a través del art. 53, procura
regular e incorporar el núcleo duro del derecho a la imagen. Consecuentemente, en caso
de existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos, este núcleo duro significa
que no se puede proteger menos de lo que protege el Código; hay que buscar, pues, la
norma más protectoria de los derechos en juego; si es la ley especial, será la ley especial;
si es el Código, será el Código. Es por eso que, en este sentido, en los artículos del CCyC
que rigen la prelación de normas, la ley general o especial está siempre ubicada en el
mismo inciso cuando se trata de leyes imperativas (arts. 963, 1709 y 1094).
2. Interpretación
2.1. Imagen y voz. Formas de registro
El artículo en análisis, a diferencia del art. 31 de la ley 11.723 que se refiere al “retrato
fotográfico”, contempla “la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se
haga”. Quedando incluida cualquier forma de registro (visual, auditivo o audiovisual) que
incluya grabaciones, filmaciones, retratos, caricaturas o esculturas. La tutela apunta entonces, a cualquier forma de registro o reproducción que sirva para identificar a la persona.
De esta manera, el artículo recepta los cambios legales, doctrinales y jurisprudenciales. Así,
antes de la modificación realizada por la ley 25.036, que consideró comprendido dentro
del ámbito de la ley 11.723 otro tipo de manifestaciones que enumera de manera muy amplia, ya se interpretaba doctrinaria y jurisprudencialmente que la expresión “retrato fotográfico” debía asimilarse a otras formas de difusión, como la cinematografía y la televisión.
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2.2. Captar o reproducir
132
El CCyC se refiere a captar y reproducir, de modo que el consentimiento se requiere
también para la captación de la imagen de una persona o de su voz, y no solo para su
reproducción o publicación. Es decir, al no prever la expresión “no puede ser puesto en el
comercio” —como lo hace el art. 31 de la ley 11.723— entonces, toda captación de imagen sea puesta o no en el comercio, requiere del consentimiento de su titular. Consecuentemente, toda captación de la imagen es ilícita en la medida en que no se cuente con el
consentimiento expreso de la persona o se trate de uno de los supuestos excepcionales
de reproducción autorizados.
Pero además, la autorización para captar imágenes de una determinada persona no implica necesariamente la autorización para reproducirlas. Se trata de dos acciones diferentes
que suponen consentimientos independientes.
2.3. Consentimiento expreso o tácito
El CCyC no califica el consentimiento para la captación y reproducción de la imagen, de
modo que puede ser expreso o tácito, es decir, se puede inferir de las acciones de la persona.
Aunque nada dice sobre la posibilidad de revocar el consentimiento; resulta aplicable
el art. 55, que consagra la regla del consentimiento para la disposición de los derechos
personalísimos, señalando que, en todo supuesto, es libremente revocable.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 53
2.4. Excepciones a la exigencia del consentimiento
La publicación es libre en los supuestos previstos en los tres incisos. Los incs. a) y b) ya se
encontraban contemplados, aunque con distinta redacción, en el art. 31, ley 11.723 cuando señalaba “hechos o acontecimientos que se hubieran desarrollado en público”. En
este sentido, el art. 53, inc. a) CCyC dispone “que la persona participe en actos públicos”,
como por ejemplo, una manifestación; y en el inc. b), si existe un interés científico, cultural
o educacional prioritario, agrega: “... y se tomen las precauciones suficientes para evitar
un daño innecesario”. Por ejemplo: se toma la foto de una persona para mostrar que
tiene lepra a los efectos de demostrar que esta enfermedad todavía está vigente entre
nosotros, pero se le cubren los ojos para que no se la identifique.
El inc. c) trae una innovación respecto a la anterior regulación al señalar que será libre
la publicación en caso “que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de interés general”. El derecho de informar encuentra su base regulatoria en los arts. 14 y 33 CN y en los tratados internacionales.
Ahora bien, para que este derecho de informar permita la libre publicación, debe: en primer lugar, ejercerse en forma regular, es decir, conforme a la ley y no abusivamente. Cabe
recordar lo afirmado por la Corte IDH en “Kimel” (129) en relación a que tanto la libertad de
expresión como el derecho al honor revisten considerable importancia y es necesario garantizar el ejercicio de ambos; en caso de conflicto en el que deba decidirse que tiene que
prevalecer uno sobre otro, lo será de acuerdo a las características de cada caso. La CSJN en
el caso “Jorge Antonio Vago c/ Ediciones de La Urraca SA y otros”, (130) ha resuelto: “El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamación. No protege la
falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara, sí, a la prensa cuando la información
se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o particulares involucrados
en ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró
con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar”. Y, en segundo lugar, tratarse de
acontecimientos de interés general. Esto también comprende la difusión de identikits de
personas buscadas por estar desparecidas o por haber presuntamente delinquido.
Según el CCyC, en caso de muerte de la persona titular del derecho a la imagen, los
herederos pueden prestar el consentimiento. La ley 11.723 enumera al cónyuge e hijos o
descendientes directos de estos, o en su defecto, del padre o de la madre, expresiones
que pueden ser más restrictivas que la genérica “los herederos” o más extensa, si se piensa, por ejemplo, en un descendiente directo, un nieto, que sin embargo no es heredero
porque su padre vive. De todos modos, el causante puede designar por disposición de
última voluntad a una persona para que preste el consentimiento, es decir, la persona en
vida puede decidir quién tendrá la potestad de decidir sobre la utilización de su imagen
posterior a su fallecimiento, pudiendo designar a cualquier persona.
El CCyC aclara que, en caso de desacuerdo entre herederos de un mismo grado, el juez
resuelve.
(129) Corte IDH, “Caso Kimel vs. Argentina“ (Fondo, Reparaciones y Costas), 02/05/2008, Serie C
N° 177.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.5. Publicación de la imagen de la persona fallecida
(130) CSJN, “Jorge Antonio Vago c/ Ediciones de La Urraca SA y otros”, 19/11/1991.
133
ART. 54.- ACTOS PELIGROSOS
2.6. Publicación transcurridos 20 años
La publicación es libre, luego de 20 años del fallecimiento, siempre que la reproducción
no sea ofensiva. Esto quiere decir que la reproducción ofensiva está siempre vedada,
antes y después de transcurridos los 20 años.
Idéntico plazo ya se encontraba contemplado en el art. 35 de la ley 11.723. Cabe destacar
que, de ser ofensiva, afectaría el derecho al honor del difunto y/o de su familia.
2.7. Reparaciones
Ya se vio que el art. 52 dispone que la persona lesionada en su imagen o identidad, o
que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la
prevención y reparación de los daños sufridos.
ARTÍCULO 54.- Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del
contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la
vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad
adecuadas a las circunstancias.
Fuentes: art. 115 del Proyecto de 1998. Código Civil peruano.
1. Introducción
La prohibición de actos peligrosos constituye una forma de respeto a la dignidad e integridad. El respeto por la integridad y dignidad de la persona humana, ínsito en todo este
Capítulo, conlleva garantizar que no se puede exigir el cumplimiento de un contrato que
tenga por objeto la realización de un acto que implica un peligro para la vida, integridad
o salud de la persona.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
De esta manera, aunque la persona se pueda comprometer a través de un contrato a hacer algo que implica un peligro para su propio ser, aun siendo válido ese contrato, este no
es exigible y no existe acción de cumplimiento. Nadie puede ser compelido a poner en
peligro su vida o la integridad de su persona y esta negativa no genera responsabilidad.
134
Entonces, sobre la base del respeto a la integridad y dignidad de la persona humana, este
artículo supone una excepción a la regla del efecto vinculante de los contratos (art. 961).
Es decir, frente a la regla general inherente a toda obligación de que debe ser cumplida,
este articulo permite que el deudor de esa obligación pueda no cumplir sin que ello genere responsabilidad, si esa obligación conlleva riegos para su vida o integridad.
2. Interpretación
2.1. La excepción
La excepción a la regla establecida en este artículo la constituye la circunstancia de que la
actividad habitual de la persona implique ese peligro —por ejemplo: ser torero, trapecista, circense, motociclista de carrera, entre otras (es imposible enumerar de modo exhaustivo las actividades que puede encerrar este supuesto)—, pero siempre que se adopten
las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.
Es decir, la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación está supeditada al cumplimiento de dos condiciones: 1) que esa actividad sea la habitual —profesional o no de la
persona— y, 2) que se tomen las medidas de prevención y seguridad adecuadas.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 55
Si se cumplen estas dos condiciones y la persona se rehúsa a cumplir con la obligación,
incurrirá en responsabilidad civil, es decir, su incumplimiento generará las consecuencias
patrimoniales de cualquier obligación no cumplida.
Si, por el contrario, no es su actividad habitual, o lo es pero no se adoptaron medidas de
prevención y seguridad, puede, conforme la autoriza este artículo, rehusarse a cumplir sin
que ello genere responsabilidad civil.
ARTÍCULO 55.- Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no
es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento
no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.
1. Introducción
El art. 55 sienta el principio universal de disposición de los derechos personalísimos pero,
como plasmación de la misma humanidad y por la propia esencia de esos derechos, queda reservado a la persona misma y debe ser manifestado en un acto de voluntad que no
puede presumirse y, ante la duda, debe interpretarse en forma restrictiva.
Entonces, la regla es que la persona, como titular, puede disponer de su derecho a la imagen, a la intimidad, al cuidado de su cuerpo y demás derechos personalísimos mas por su
misma naturaleza y por ser y hacer a la dignidad de la persona, solo se admite el consentimiento si no es contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres y solo la propia persona puede consentir esta disposición, que no podrá presumirse y será siempre interpretada
de manera restrictiva. El artículo en análisis, mediante la fórmula expuesta, procura equilibrar dos cuestiones: por un lado, la posibilidad de disponer de derechos propios de una
persona y, por el otro, la necesidad de establecer límites a esa disposición, precisamente
por la naturaleza y esencia de esos derechos.
2. Interpretación
Del artículo en análisis se desprende que los derechos personalísimos son relativamente
indisponibles. De modo que, en principio, se puede disponer de ellos. Así, una persona
puede, por contrato: obligarse a la participación en una pelea de boxeo disponiendo de
su integridad física; disponer de su privacidad para protagonizar un reality show; mediante un acto de disposición material o jurídica, permitir la intromisión en su vida privada, que
se difunda su imagen, que se tatúe su cuerpo, o que se le adose un piercing.
La regla es la libertad. Sin embargo, siguiendo a De Lorenzo, (131) el límite de libertad de
actuación individual o de autodeterminación está en que no se perjudique intolerablemente la dignidad de la persona humana. Por eso, el límite a la posibilidad de disponer
lo constituye que el consentimiento no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Son casos en los que la justificación del paternalismo es particularmente fuerte
y ampliamente compartida en nuestra sociedad.
Conforme se desprende del art. 51, que sirve de sustento a todo este Capítulo, la dignidad constituye un principio material de interpretación de los derechos fundamentales. La
(131) DE LORENZO, MIGUEL F., “Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana”,
en LL 2011-E, p. 1258.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.1. La relatividad. Límites a la posibilidad de disponer
135
ART. 56.- ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE EL PROPIO CUERPO
disposición de un derecho personalísimo (por ejemplo: imagen, libertad, integridad física,
privacidad, u otro) en el marco de un contrato es siempre, por así decirlo, ad referendum
del orden público humanista que enerva cualquier acuerdo que implique la deshumanización o cosificación de la persona humana involucrada. Por ejemplo: no se puede aceptar
que una persona capaz “decida” someterse a un trabajo esclavo por contrato.
Está claro que una persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo
de vida que desea (art. 19 CN). Como también es claro que el negocio jurídico, al ser un
instrumento de autodeterminación, es —por naturaleza— un medio de expresión de las
preferencias subjetivas, de la libertad emocional y de sentimientos discrecionales jurídicamente no controlables por criterios de razonabilidad. Pero esa libertad deja de justificarse
cuando su ejercicio atenta intolerablemente contra la dignidad humana. Sucede que esta
dignidad es un valor objetivo sustraído a la disponibilidad de la persona interesada. Por
otro lado, en una sociedad con tendencias inocultables a la mercantilización de la persona
humana, dejar solo en el consentimiento contractual la legitimación de la disposición de
un derecho fundamental o personalísimo equivaldría, en la gran mayoría de los casos, a
poner a los vulnerables al servicio de los fuertes, a los pobres al servicio de los ricos.
Entonces, la norma circunscribe los actos de disposición que se hallan prohibidos a límites
éticos conformados por principios generales, como el de dignidad, autonomía, beneficencia,
etc. Fuera de este marco de prohibición cobra su vitalidad la facultad general dispositiva. (132)
2.2. El consentimiento
Precisamente, por tratarse de la disposición de un derecho personalísimo, el consentimiento no se presume y debe interpretarse de forma restrictiva. En caso de duda, se
entenderá que este no ha sido otorgado.
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Además, por su particularidad, la disposición de estos derechos personales admite siempre la modificación de la voluntad, incluso su revocación. Es decir, este consentimiento
es libremente revocable de modo que no puede dar lugar a resarcir los daños causados,
salvo disposición legal en contrario.
136
ARTÍCULO 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están
prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una
disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la
moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona,
de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige
por la legislación especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.
Fuentes: art. 5º del Código Civil italiano. (133) Norma pionera que luego se reprodujo, aunque
con variantes, en numerosos códigos civiles (Perú, Costa Rica, Francia, Quebec, entre otros).
(132) CANTAFIO, FABIO F., “La salud y los derechos personalísimos en el Proyecto de Código”, en
LL 2012-F, p. 988, AR/DOC/3744/2012.
(133) Según él: “los actos de disposición sobre el propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionan
una disminución permanente de la integridad física o cuando sean de otro modo contrarios a la ley,
al orden público o a las buenas costumbres”.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 56
1. Introducción
Este artículo extiende la regla de la indisponibilidad relativa de los derechos personalísimos a los relacionados con el propio cuerpo.
En principio, conforme lo establecido en los arts. 26, 55, 58 y 59 CCyC y lo prescripto en
la ley 26.529 y su reglamentación, toda persona competente puede disponer del propio
cuerpo a través de un acto de voluntad, libre y revocable.
Ahora bien, a los efectos de establecer límites en resguardo de la dignidad de la persona
humana, el art. 56 establece que no se puede disponer del propio cuerpo en dos circunstancias: 1) cuando esa disposición causa una disminución permanente de la integridad
que no tiene una razón de salud, de modo que no se permiten, por ejemplo, los actos
de automutilación que no responden a razones médicas, o 2) cuando esa disposición es
contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.
Entonces, el mero deseo de un individuo de disponer de partes de su cuerpo como si se
tratase de simples objetos, no basta para legitimar tales actos, si esto causa una disminución permanente de su integridad. Así por ejemplo, ni la voluntad de vender un riñón,
ni el deseo de verse amputado un miembro sano sin ninguna necesidad terapéutica, se
consideran compatibles con la dignidad humana. (134)
Con esta norma se procura proteger el derecho a la integridad, estableciendo que cede
ante los límites legales y morales que se imponen por el respeto a la dignidad humana. En
otras palabras, como toda disposición de un derecho personalísimo, el límite de autodeterminación, en lo que respecta a la disposición sobre el propio cuerpo, está constituido
por que no afecte la dignidad de la persona humana.
2. Interpretación
2.1. La excepción
Es decir, este derecho de disposición, sentado en el artículo anterior, se extiende a los
actos que afectan al propio cuerpo de la persona y que producen una disminución permanente de su integridad, si son requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona
o excepcionalmente al mejoramiento de la salud de otra persona.
2.2. El consentimiento
El CCyC aclara que el consentimiento para disponer de los actos sobre el propio cuerpo
que no quedan comprendidos en la prohibición, es decir, los actos que aunque importen
una disminución permanente de la integridad, responden a cuestiones de salud, no puede ser suplido, de modo que no puede ser otorgado por representación. Se trata entonces de un consentimiento específico de la persona y libremente revocable, de modo que
su revocación no genera responsabilidad.
(134) ANDORNO, ROBERTO, “La persona humana en el proyecto de Unificación de los Códigos Civil y
Comercial”, Revista de Derecho de Familia de las Personas, año IV, n° 7, 2012, p. 232.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Sin perjuicio del principio general de libre disposición, sentado en el art. 59 y en la
ley 26.529, la norma sí permite disponer del propio cuerpo, aun cuando ello ocasione
una disminución permanente de su integridad, si se justifica o es requerido para el
mejoramiento de la salud de la persona (por ejemplo, si se requiere amputar una pierna
gangrenada) o excepcionalmente la salud de otra persona, de conformidad a lo dispuesto
en el ordenamiento jurídico (por ejemplo, la donación de un órgano).
137
ART. 57.- PRÁCTICAS PROHIBIDAS
2.3. Disminución permanente de la integridad
Como se vio, para que opere la prohibición, el CCyC exige que los actos de disposición
generen una disminución permanente de la integridad que no se justifique por una razón de salud. Consecuentemente, esta prohibición no alcanza a las partes renovables del
cuerpo, como pelo, óvulos, semen, sangre, leche materna, u otra, porque su disposición
no ocasiona una disminución permanente de la integridad corporal.
No obstante, aunque sí se puede disponer de estas partes renovables, se aplica respecto
de estas, en consonancia con lo dicho en este Capítulo, el art. 17 CCyC.
En el art. 17 CCyC se extiende el reconocimiento de la dignidad atribuida al cuerpo como
soporte de la persona a las partes del mismo, asegurando un trato diferenciado respecto
de estas. Este trato diferenciado se asienta primordialmente en la prevalencia del principio de no comercialidad. Tomar una parte separada del cuerpo vivo como una cosa e
importa autorizar a que entre en el tráfico mercantil, desvirtuando la consideración y el
respeto por la dignidad humana, respeto que necesariamente debe transmitirse a las
partes separadas del cuerpo. Existe aquí una representación simbólica: todo lo humano
participa de un mismo régimen. Que esté integrado a la unidad corporal o que esté separado no tiene a estos fines ninguna relevancia.
Otorgarle al sujeto del cual se separó una parte, un derecho de propiedad sobre ella importa al mismo tiempo dejar al mercado la posibilidad de apropiarla, al margen de toda
consideración de orden humanista.
Entonces, el art. 17 CCyC parte del presupuesto de que el derecho a la integridad personal se extiende tanto al cuerpo como a las piezas anatómicas una vez extraídas del cuerpo
y mientras sea posible la identificación de estas con dicha persona.
El valor configura un elemento de la tipicidad de la noción de bien y está calificado porque es afectivo (representa algún interés no patrimonial para su titular), es terapéutico
(tiene un valor para la curación de enfermedades), es científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el conjunto de la humanidad), y social (tiene
valor para el conjunto de la sociedad). (135)
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2.4. La ablación de órganos
138
En lo que respecta a todo lo concerniente a la ablación de órganos para ser implantados
en otras personas, el artículo remite a la legislación especial, es decir, a la ley 24.193 modificada por la ley 26.066, que se funda en los mismos lineamientos que el art. 56.
ARTÍCULO 57.- Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a
su descendencia.
1. Introducción
El artículo en análisis, mediante una regla general, prohíbe las prácticas que tengan por
fin o consecuencia producir una alteración genética del embrión cuando esa alteración,
precisamente por afectar al embrión, se transmite a la descendencia.
(135) LORENZETTI, RICARDO L., “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, en LL 06/10/2014,
p. 1, AR/DOC/3561/2014.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 57
Aunque en materia terminológica se utiliza una fórmula amplia a los efectos de no quedar obsoleta, atento al rápido avance de la ciencia, lo cierto es que la prohibición estipulada en el art. 57 contempla exclusivamente a las intervenciones que alteran el genoma
del cigoto o del embrión temprano y están destinadas a producir mutaciones que se
transmitirán a la descendencia.
2. Interpretación
2.1. Alteraciones genéticas
La norma prohíbe alterar o producir una alteración genética —no seleccionar, que es lo
que sucede precisamente en el diagnóstico genético preimplantacional (DGP)—. En otros
términos, el art. 57 no prohíbe los diagnósticos de genes tales como el diagnóstico genético pre-implantacional en los que se aplican técnicas que no afectan al cigoto.
El DGP consiste en una técnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundación in
vitro y que permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y/o cromosómicas de un embrión antes de su implantación
en el útero de la persona. Su objetivo es asegurar una descendencia sana y acabar con
la transmisión de una determinada patología mediante la selección del embrión no
afectado.
Consecuentemente, siguiendo este criterio, la norma tampoco prohíbe, por ejemplo, la selección de sexo de los embriones a implantarse en un tratamiento de reproducción asistida.
En otras palabras, la norma procura que no se altere la especie humana, pero no impide
evitar enfermedades o seleccionar embriones con fines terapéuticos. Tampoco pone límites a la terapia génica de células somáticas ni a otras técnicas terapéuticas que no están
orientadas al reemplazo del núcleo del óvulo. (136) Es decir, no prohíbe alteraciones genéticas en personas humanas que no provoquen consecuencias en la descendencia, sino que
sus efectos se limitan a la persona destinataria.
Teniendo en cuenta lo dicho, conforme el estado actual de la ciencia y atendiendo a la
modificación efectuada a la redacción originaria del artículo en cuestión, (137) se entiende
que la prohibición abarca técnicas como la terapia génica germinal o in ovo.
La terapia génica, en general, consiste en la búsqueda de cura y/o prevención de enfermedades a nivel genético. Cuando se trata de la terapia germinal o in ovo, se refiere
a las intervenciones genéticas en células germinales, es decir, células reproductoras
(óvulos o espermatozoides) o embriones. Dichas intervenciones modifican el genoma
de estas células, ya sea potenciando, silenciando o disminuyendo los genes defectuosos, por lo que tendrán consecuencias y repercusión tanto en el individuo como en su
descendencia.
(136) Ver CECTE, Ética de la investigación científica y tecnológica y Derecho: El comienzo de la persona y el tratamiento del embrión no implantado, 2014.
(137) El art. 57 en su versión presentada por la comisión reformadora prohibida toda alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia, exceptuando las que tiendan a prevenir
enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. Es decir, por ejemplo, permitía la terapia génica in ovo cuando se trata de modificar genes patológicos. Tal como lo hace España conforme su
ley 14-2006 en el art. 13, inc. 2 c).
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2.2. La terapia génica
139
ART. 57.- PRÁCTICAS PROHIBIDAS
Dicha terapia germinal se diferencia de la terapia génica somática por cuanto esta última
modifica células somáticas, es decir, tejidos del cuerpo u órganos no reproductores (hígado, pulmones, músculos, sangre o nervios del paciente); por lo tanto, los efectos de esta
terapia solo son visibles para el paciente intervenido y no modifican su genoma a nivel
germinal o reproductivo.
2.3. Las razones de la prohibición
La prohibición se funda en que la terapia génica germinal, y en general, cualquier alteración genética del embrión que se transmita a la descendencia, encuentra una fuerte
oposición en la comunidad científica.
Actuar a nivel celular modificando los genes de los individuos significa actuar sobre el
patrón genético de la humanidad, es decir, hacer intervenciones técnicas que son poco
seguras en un ámbito de riesgo que nos hace ignorar totalmente las consecuencias derivadas de este tipo de intervención. También comprende cuestiones como la integridad
personal, la identidad de las personas y del género humano en general.
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Sobre la base de estas consideraciones se puede remitir a la Recomendación 934/1982 de
26/01/1982 del Consejo de Europa, que solicitó incluir en el listado de los derechos humanos la intangibilidad de la herencia genética de la humanidad, para protegerla de cualquier
intervención artificial de la ciencia o la técnica. O también, los arts. 27 y 28 de la Resolución
sobre los Problemas Éticos y Jurídicos de la Manipulación Genética del Parlamento Europeo, que pidió prohibir los intentos de reprogramar genéticamente a los seres humanos y la
penalización de cualquier transferencia de genes a células germinales humanas. Por su parte, el art. 13 del Convenio de Derechos Humanos y Bioética “prohíbe cualquier intervención
genética que no sea preventiva, diagnóstica o terapéutica y a condición de que no tenga
por objetivo modificar el genoma de la descendencia”. La Declaración de la UNESCO sobre
la Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con la Generaciones Futuras (1997)
también expresa la necesidad de proteger el genoma humano en virtud de la dignidad
humana, de los derechos humanos y de la necesidad de preservar la diversidad biológica.
140
Esta prevención que inspiran los mencionados instrumentos, no solo se debe a dificultades técnicas transitorias, sino a riesgos biológicos propios de los procesos de mutación.
Las alteraciones provocadas por la interacción entre genes (efectos epistáticos); por modificaciones de la cromatina, es decir, del conjunto de la información genética que se
encuentra en el núcleo celular (efectos epigenéticos), o por cambios relacionados con
el sitio en el que se insertó el gen foráneo en el genoma blanco, son en todos los casos
eventos producidos al azar. Asimismo, las mutaciones pueden resultar beneficiosas en la
primera generación que las porta, pero perjudiciales para las siguientes, tal como se ha
comprobado en todas las especies estudiadas.
Por último, las terapias génicas in ovo —en cigotos o embriones tempranos— tampoco
serían justificables para corregir enfermedades hereditarias en el marco de las técnicas de
reproducción asistida. Este tipo de enfermedades, causadas por mutaciones recesivas,
están asociadas en un 25% de probabilidad de generar un embrión portador de la misma
enfermedad. En el caso de que dos padres portadores de tales mutaciones se sometieran
a un protocolo de fecundación in vitro, se generarían simultáneamente tanto embriones
portadores como no portadores de la enfermedad. Resulta mucho más seguro realizar un
diagnóstico genético preimplantacional, que permite identificar a los embriones sanos
antes de transferirlos, que corregir a los embriones enfermos.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 58
ARTÍCULO 58.- Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya
eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede
ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos:
a. describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un
protocolo de investigación;
b. ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas
y profesionales apropiadas;
c. contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación;
d. contar con la autorización previa del organismo público correspondiente;
e. estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y
las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan
para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga;
f. contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se
le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho
consentimiento es revocable;
g. no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación;
h. resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación
y la confidencialidad de su información personal;
i. asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les
j.
asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado
beneficiosos.
Fuentes: a nivel internacional: Declaración de Helsinki; Código de Nüremberg (1948);
Declaración sobre el Uso de Animales en la Investigación Biomédica; Convención referida
a los Derechos Humanos y la Biomedicina; Pautas Éticas CIOMS; Declaración Universal
sobre Bioética y Derechos Humanos; Documento de las Américas sobre Buenas Prácticas
Clínicas de la OPS; y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, incorporados
en art. 75, inc. 22 CN.
A nivel nacional: Ley 11.044 sobre Investigación en Salud de la Provincia de Buenos Aires;
Ley Básica de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la Disposición ANMAT
6677/2010 —que aprueba el Régimen de Buena Práctica Clínica para Estudios de Farmacología Clínica—; y la Resolución MS 1480/2011 —que aprueba la Guía para Investigación
con seres humanos.
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resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación,
la que debe estar disponible cuando sea requerida;
141
ART. 58.- INVESTIGACIONES EN SERES HUMANOS
1. Introducción
Esta norma es una extensión de la protección de la dignidad humana prevista en el art. 51
atento a que la participación de un ser humano en una investigación médica genera una
potencial situación de vulnerabilidad en la que sus derechos deben ser claramente protegidos.
Regular la investigación en seres humanos en este Capítulo, destinado a los derechos
personalísimos, es fundamental a los efectos de proteger, principalmente, la dignidad, la
integridad, la autonomía y la salud de las personas. Así, al ubicar la investigación en seres
humanos en este marco, el legislador muestra la interrelación que guarda el tema con los
derechos humanos.
Cabe destacar que, pese a la importancia de esta norma, ninguno de los ocho proyectos
anteriores de reformas del CC argentino había incorporado reglas sobre este asunto.
2. Interpretación
2.1. Alcance nacional
Hasta la sanción del CCyC, no existía en nuestro país una ley con alcance nacional que
regule la investigación en seres humanos, sino disposiciones de carácter local y reglamentaciones específicas de las autoridades de contralor, generalmente circunscriptas a ciertos
tipos de investigación. Esta falta de precisiones sobre el tema había dado lugar a que se
lo considerara de incumbencia provincial, como un derecho no delegado, lo que en la
práctica hubiera ocasionado problemas por la multiplicidad de soluciones que se podrían
generar. Ahora, con esta legislación sobre investigación con seres humanos, queda en
claro que pertenece a la órbita nacional.
Entonces, por su alcance, el art. 58 va a regular en todo el país los requisitos indispensables, mínimos y esenciales para la investigación en seres. Se trata de regular un núcleo
duro que sirva de base mínima de protección y que permita armonizar la normativa existente a nivel nacional y la legislación de todas las jurisdicciones en beneficio de la protección de los derechos de los sujetos.
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2.2. Investigación en seres humanos
142
El artículo en análisis habla expresamente de investigación médica en seres humanos,
de modo que se limita a este tipo de investigaciones, que se diferencian de otras que,
aunque vinculadas con la salud de las personas humanas, no se realizan en seres humanos
o personas humanas.
2.3. Tipos de investigación
Atento al avance de la ciencia y conforme se desprende de la expresión “tales como”,
los métodos o tipos de investigación no están enumerados de forma taxativa, sino que
comprenden diferentes intervenciones, tratamientos, métodos de prevención, pruebas
diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente. La limitación no está en el tipo de investigación, sino en el cumplimiento
de los requisitos previstos por la norma. Así, aunque no se mencionan expresamente,
también quedan comprendidas, por ejemplo, las investigaciones que tienen un propósito de indagación etiológica, es decir, las que procuran determinar la causa de una
enfermedad.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 58
2.4. Requisitos
El art. 58, a través de sus incisos, consagra los requisitos y principios centrales, fundamentales y mínimos que legitiman la investigación en seres humanos.
Cabe destacarse que el inc. c) exige contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación debiendo entonces este constituirse y
regularse. De esta manera, se institucionaliza en la órbita del derecho civil a los comités de
ética de investigación, llamados a dar su aprobación previa a tales investigaciones. Además,
el inciso exige que este comité esté acreditado, de modo que debe existir una instancia
superior que haya aprobado su constitución.
El inc. e) requiere que medie una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en
relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan
en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga, conforme
lo dispuesto en el punto 18 de la Declaración de Helsinki.
El inc. f) exige contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico —no se admite entonces, el consentimiento por representación— de la persona que
participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los
objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios. Dicho
consentimiento es revocable. Estas exigencias se justifican por la complejidad de la materia, atento a las aristas bioéticas que la envuelven. A su vez, la revocabilidad del consentimiento refuerza los derechos de los sujetos intervinientes, al autorizarlos a retirarse de la
investigación en cualquier momento del ensayo.
El inc. h) exige resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y
la confidencialidad de su información personal, en consonancia con el inc. c) y d) art. 2°
de la ley 26.529 y del art. 8° de la ley 25.326 —Ley de Protección de Datos Personales—.
El inc. i) consagra el principio de no onerosidad para los sujetos de la investigación y privilegia los derechos del participante. Establece, para el promotor de la investigación, la
obligación de asegurarle la atención médica pertinente y apropiada en todo momento,
no solo durante, sino también una vez finalizada la investigación, cuando se trate de efectos adversos relacionados con ella.
El inc. j) prevé la pauta de aprovechamiento compartido de los beneficios, contenida en
la DUBDH de la Unesco cuyo art. 15 prescribe la “asistencia especial y duradera a las personas y los grupos que hayan tomado parte en la actividad de investigación y reconocimiento de los mismos; y acceso a una atención médica de calidad”. Indudablemente, los
sujetos de investigación merecen que se les asegure el acceso al beneficio post-ensayo,
pero la responsabilidad de esta garantía no puede recaer sobre el investigador, sino sobre
quien se beneficiará de la patente del medicamento.
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El inc. g) se funda en la Declaración de Helsinki que prevé “En investigación médica en seres
humanos, el bienestar de la persona que participa en la investigación debe tener siempre
primacía sobre todos los otros intereses”. En similar sentido, el art. 3.2 de la Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (DUBDH) establece claramente que “Los intereses y el bienestar de la persona deberían tener prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad”. Es decir, se debe cumplir con el principio de que los avances
en las investigaciones con seres humanos —que buscan acrecentar el conocimiento generalizable— no pueden perjudicar a las personas que participan en una de investigación.
143
ART. 59 - CONSENTIMIENTO INFORMADO...
ARTÍCULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el
paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada,
respecto a:
a. su estado de salud;
b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c. los beneficios esperados del procedimiento;
d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados;
g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando
se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan
sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación
en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones
en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe
garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
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Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal
en contrario.
144
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su
voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal,
el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo
cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de
todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación
es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
Fuentes: art. 5° de ley 26.529, sustituido por ley 26.742.
1. Introducción
El principio sentado en el artículo en análisis es que ningún acto médico o investigación
en salud puede llevarse a cabo sin el previo consentimiento libre e informado del paciente
o la persona competente.
Al igual que la investigación en seres humanos, la regulación del consentimiento informado
en el Capítulo destinado a los derechos personalísimos es una muestra de su relevancia e
importancia dada su íntima relación con la dignidad, integridad y autonomía de la persona.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 59
La regulación del consentimiento informado, en lo que se refiere a la actuación médica,
ya había sido abordada en Capítulo 3 de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su
Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, no así en lo referente a la
investigación en seres humanos. Así, la fuente directa de este artículo la constituye el
art. 5° de la ley 26.529 sustituido por la ley 26.742. Tal es así que, en cuanto al contenido
de la información, el CCyC reproduce textualmente lo dicho en esa ley.
Ahora bien, el CCyC no deroga la ley 26.529 y, como se dijo, los Fundamentos que acompañan el Proyecto explican que el CCyC no afecta las leyes que conforman estatutos
cerrados, que permanecen vigentes. El CCyC, a través de los arts. 58, 59 y 60, procura
regular e incorporar el núcleo duro del derecho a la salud. Este núcleo duro significa que
no se puede proteger menos de lo que protege el CCyC. Consecuentemente, en caso de
existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos —el CCyC y la ley— hay que
buscar, pues, la norma más protectoria de los derechos en juego; si es la ley especial, será
la ley especial; si es el Código, será el Código (arts. 963, 1709 y 1094).
2. Interpretación
2.1. El consentimiento informado
Sin perjuicio de las múltiples definiciones existentes, puede afirmarse que el consentimiento informado consiste en la aceptación (o rechazo) por parte de una persona competente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, una vez esta ha sido adecuadamente informada acerca de aquello que se le propone consentir. Su finalidad es que
la persona pueda implicarse de manera suficiente en la relación clínica y pueda tomar
decisiones que le afectan con conocimiento de causa. Los requisitos básicos son, por lo
tanto, libertad, competencia e información suficientes.
Ahora bien, el consentir significa también no consentir, de modo que así como un
paciente puede consentir un tratamiento, también puede rechazarlo. Y esto es lo que
expresamente prevé el texto al sostener que, en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación; el paciente tiene derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, de alimentación, de reanimación artificial o al retiro
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en
relación a las perspectivas de mejoría, produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan
por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e
incurable. Precisamente, al permitir este rechazo, consagra expresamente el derecho
a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o
padecimiento.
2.2. Tipos de consentimiento informado
El artículo en análisis contempla dos tipos de consentimiento informado: el otorgado para
la atención médica del individuo y el dado para someterse a una investigación en seres
humanos, es decir, para lo regulado en el art. 58, de modo que el consentimiento previsto
en el inc. f) de ese artículo debe, no solo cumplir con lo que específicamente se prevé allí,
sino también reunir los requisitos generales que se contemplan en esta norma.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
La finalidad principal de los documentos de consentimiento informado es entonces, favorecer la participación de las personas en el proceso asistencial que les atañe y promover
su corresponsabilidad en la toma de decisiones clínicas.
145
ART. 59 - CONSENTIMIENTO INFORMADO...
2.3. La información
El CCyC, al igual que la ley 26.529, exige que la información sea: clara, precisa y adecuada,
siguiendo la línea fijada por las convenciones internacionales, como la DUBDH o el Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina.
La adecuación se proyecta en la esfera subjetiva, objetiva, cuantitativa, cualitativa y temporal. La información debe ser adecuada a las circunstancias personales del paciente (edad,
estado de ánimo, gravedad, tipo de enfermedad, etc.). Ella debe adecuarse a su finalidad
(dar a conocer el estado de salud, obtener el consentimiento, conseguir la colaboración
activa, etc.). La cantidad de información a suministrar está dada por la finalidad citada y por
lo que demande el paciente. Es imprescindible un análisis personalizado y prudente, es decir, adecuado a cada situación, con el fin de respetar las necesidades de cada persona y las
preferencias de cada una en cada momento. La información no será nunca dirigida a buscar
una decisión determinada del paciente, debiendo evitar cualquier tipo de manipulación.
2.4. El consentimiento por representación
El CCyC regula expresamente el consentimiento por representación. Tanto la ley 26.529
y el decreto 1089/1212, como el CCyC precisan en qué supuestos es posible sustituir la
decisión del paciente. Sin embargo, la regulación no es uniforme. Para la ley 26.529 se
aplica el mecanismo de sustitución de la decisión para los casos de: 1) los pacientes con
incapacidad, y 2) aquellas personas imposibilitadas de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico. Según el decreto 1089/2012 tienen que ser sustituidos: 1) los pacientes que no sean capaces de tomar decisiones según criterio del profesional tratante, o cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su
situación; 2) los pacientes incapacitados legalmente; y 3) los pacientes menores de edad.
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Por su parte, para el CCyC, la decisión puede ser solo por sustitución si el paciente se
encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad.
146
Este criterio —la imposibilidad absoluta del paciente para tomar una decisión— respeta las
prescripciones de las convenciones internacionales que obligan a los Estados a suprimir, o
limitar al máximo posible, los sistemas de sustitución en la toma de decisión y además, es
coherente con la idea misma de competencia, cuya finalidad es ampliar la participación del
paciente en la toma de decisiones y no limitarla. La premisa del CCyC es que si el paciente
comprende la información que le brinda el profesional de la salud, tiene habilidades para
tomar una decisión y puede comunicar su voluntad, el paciente es “competente” para consentir por sí mismo un tratamiento médico sin la intervención de un “representante”. (138)
Entonces, solo por excepción, en circunstancias muy acotadas y en exclusivo beneficio
del sujeto, el consentimiento informado puede ser prestado por otra persona que guarda
con aquel una relación de afecto humano/familiar que lo habilita a “decidir por“ el otro.
Atento a su naturaleza, este consentimiento por representación solo es aplicable a la
atención médica y no a las investigaciones en seres humanos, conforme además lo dicho
en el artículo anterior, que exige el consentimiento específico de la persona. Además, y
en consonancia con esto último, el art. 59 prevé que ninguna persona con discapacidad
puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado,
para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
(138) FRISICALE, MARÍA L.; GIROTTI BLANCO, SOFÍA, “Decisiones por sustitución en la relación médico-paciente. Apostillas sobre la Ley 26.529, el Decreto 1089/12 y el Nuevo Código Civil y Comercial”, MJDOC-7008-AR | MJD7008.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 60
Respecto a las personas menores de edad, se aplica el art. 26 CCyC. Como regla, para
los niños, prestarán consentimiento los padres o tutores, excepto que sean los actos para
los cuales consideramos que tienen autonomía, conforme el principio de capacidad o
autonomía progresiva.
2.5. Representantes
2.5.1. Consideraciones generales
El art. 59 CCyC estipula que pueden emitir el consentimiento por representación el representante legal, el apoyo (regulada en el art. 43 que dispone: "Se entiende por apoyo
cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, (...) Las medidas de apoyo tienen como
función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos; en cumplimiento
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”), el cónyuge, el
conviviente, el pariente (sin limitación de grados) o el allegado que acompañe al paciente.
También se encuentra facultado para decidir por el paciente, el tutor, el curador (destacando que el art. 139 prevé que “La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela”), los progenitores de una persona menor
de edad (art. 26) o la persona designada por el propio paciente antes de encontrarse en
tal situación (mediante un documento de directiva anticipada).
La amplitud de la disposición se adecua a la realidad de las situaciones que la riqueza de
la vida y los cambios en los núcleos familiares y de contención, crean.
2.5.2. Requisitos de procedencia del consentimiento por representación
Finalmente, si no existe persona que pueda brindar el consentimiento por representación,
situación excepcional atento a la amplitud de la norma, y si además el paciente no ha expresado su voluntad anticipadamente, el médico podrá proceder sin que medie consentimiento, siempre que su actuación sea urgente y tenga por objeto evitar un mal grave al paciente.
ARTÍCULO 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente
capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud
y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la
persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos
médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.
1. Introducción
Las directivas anticipadas constituyen un documento voluntario que contiene instrucciones que realiza una persona en pleno uso de sus facultades mentales, con el objeto de
que surta efecto cuando no pueda expresar su voluntad. En otras palabras, se trata de una
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
El CCyC no solo exige que la persona esté absolutamente imposibilitada de consentir, sino
también que medie una situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal
grave para su vida o salud. Es decir, debe tratarse de una situación que exige una decisión
que no puede esperar, so pena de ocasionar un mal grave en la vida o salud del paciente.
147
ART. 60.- DIRECTIVAS MÉDICAS ANTICIPADAS
declaración de voluntad que hace un individuo para que se respete su voluntad cuando
quede privado de capacidad por causa sobrevenida.
Consiste, entonces en un consentimiento informado por anticipación. Estos documentos
deben entenderse como un consentimiento informado y realizado con anterioridad al
supuesto o supuestos en los que debería entrar en vigor.
En el orden nacional, aun antes de la entrada en vigencia del CCyC, la ley 26.529 las
receptaba en el art. 11, en los siguientes términos: “Toda persona capaz mayor de edad
puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen
desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de
voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera
instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó”.
Como se dijo, el CCyC regula un núcleo duro en la materia y no deroga esta ley; por lo
que, en caso de existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos —el Código y
la ley— hay que buscar, pues, la norma más protectoria de los derechos en juego.
En materia jurisprudencial, el respeto por las directivas anticipadas se refleja, entre otros
casos, en “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas precautorias“. (139) En él, el más
Alto Tribunal nacional no hace lugar al pedido del padre del paciente a que se realice una
transfusión de sangre en virtud de que el paciente la rechazó en una directiva anticipada.
2. Interpretación
2.1. Modalidades contempladas
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El CCyC contempla dos modalidades: 1) otorgar directivas anticipadas que impliquen
dejar instrucciones por escrito; y 2) “designar a la persona o personas que han de expresar
el consentimiento para los actos médicos y para ejercer la curatela”. Cuestión que es reiterada en el citado art. 139 en los siguientes términos: “La persona capaz puede designar,
mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela”.
148
Este agregado es sumamente útil ya que el sujeto, al momento de redactar las directivas
anticipadas, solo puede prever algunas de las situaciones en las que eventualmente pueda verse comprometido. En cambio, si designa a una persona para que exprese el consentimiento, se abre un espectro de posibilidades, permitiendo que decida sobre la salud
de la persona sobre la base del conocimiento real del incapaz, una relación de afecto y de
acuerdo a la posibilidades de la ciencia médica al momento de la decisión.
2.2. Persona plenamente capaz
El CCyC, a los efectos de poder otorgar directivas anticipadas, requiere “plena capacidad”. Ello exige ser mayor de edad, en un todo de acuerdo con lo previsto por la ley
26.529 y su reglamentación.
Entonces, aunque el art. 26 reconoce la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes y permite que con 16 años su consentimiento informado vincule al médico; en
esos supuestos, se trata de actos actuales que se diferencian de la posibilidad de emitir
consentimientos anticipados vinculantes.
(139) CSJN, “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas precautorias”, 01/06/2012.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 61
2.3. Revocación
La legislación civil y comercial, al igual que la ley 26.529, prevé la posibilidad de revocar
las directivas otorgadas, reafirmando el respeto por la autonomía de las personas. Ahora bien, mientras la reglamentación de la ley establece que la revocación debe cumplir
con la misma modalidad con que se las otorgó o las demás habilitadas a tal fin y si ello
no fuere posible se documentará su decisión revocatoria verbal, con la presencia de al
menos dos testigos y sus respectivas rúbricas en la historia clínica, además de la firma
del profesional actuante, el Código establece que puede ser libremente revocada en
todo momento. Consecuentemente, se debe respetar la voluntad de una persona que
ha dejado instrucciones previas pero que al momento de ingresar a un centro de salud,
encontrándose lúcido y capaz, decide dejarlas sin efecto o establecer otras, aun cuando
no tenga delante un escribano y dos testigos.
2.4. Límite: prácticas eutanásicas
El artículo en análisis prevé que las directivas anticipadas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. En similar sentido se pronuncia la ley 26.529 y
a los fines de disipar cualquier duda, la reglamentación aclara que si “el médico a cargo
considera que la misma implica desarrollar prácticas eutanásicas, previa consulta al Comité de Ética de la institución respectiva y, si no lo hubiera, de otro establecimiento, podrá
invocar la imposibilidad legal de cumplir con tales directivas anticipadas”.
Conforme el texto del art. 59 y del art. 5° de la ley 26.529, según especificaciones introducidas por la ley 26.742 denominada de “muerte digna”, actualmente en nuestro país está
permitido el rechazo de todo tratamiento, incluida la hidratación y alimentación. Sobre
esta base, la limitación prevista en el art. 60 es solo para la eutanasia activa directa, es
decir, la acción positiva, directa e intencional tendiente a la terminación de la vida de
una persona, realizada por un médico, ante el pedido expreso y voluntario del paciente,
que, como tal, solo está permitida en unas pocas legislaciones en el derecho comparado
(Holanda, Bélgica o Luxemburgo).
A diferencia de la ley 26.529, el CCyC no legisla sobre los aspectos instrumentales de la
disposición de voluntad. En este aspecto, se aplica supletoriamente lo dispuesto en esa
ley y su reglamentación, excepto lo dicho respecto de la revocación.
ARTÍCULO 61.- Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer,
por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde
al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden
sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que
habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.
1. Introducción
En el artículo en análisis, el legislador se ocupó de regular un derecho que, sin perjuicio
de lo dispuesto en la ley de trasplantes —que en su art. 19 y ss. regula la posibilidad de
disponer de los órganos después de la muerte—, no se encontraba contemplado hasta el
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.5. Formas
149
ART. 61.- EXEQUIAS
momento en nuestro país: la posibilidad de disponer de los restos mortales de la persona,
es decir, el destino que se le dará al cuerpo una vez que la persona fallece.
Así, en este art. 61, como una emanación del derecho a la integridad corporal, autonomía
y dignidad, se reconoce expresamente la posibilidad de disponer, por un lado, la forma,
modo o circunstancias de las exequias e inhumación y, por el otro, la posibilidad de disponer del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar.
2. Interpretación
2.1. Persona plenamente capaz
Solo la “persona plenamente capaz” puede disponer de su cadáver. Es decir, en consonancia con la ley de trasplante de órganos (salvo la excepción prevista en materia de
médula ósea), la persona —para dejar instrucciones en cuanto al destino de sus restos
mortales— deberá contar con la edad de 18 años.
2.2. La forma
El artículo en análisis establece que la persona puede disponer de sus restos por cualquier
forma, es decir, no necesariamente tiene que ser por escritura pública ni cumplir con ninguna otra exigencia formal. Pero además, conforme surge de la letra del artículo, la voluntad
no solo puede manifestarse de forma expresa, sino también presumirse de forma tácita.
2.3. La disposición
Por un lado, la persona puede decidir el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, es decir, puede decidir las circunstancias de su sepelio, si quiere o no velatorio,
si quiere ser cremado, inhumado, enterrado, etc. En otras palabras, la persona podrá en
vida dejar directivas o instrucciones acerca del lugar, modo y rituales de sus exequias, y el
destino de sus restos ya sea entierro, inhumación o cremación. Claro está, siempre que no
atente contra los principios impuestos por la ley, la moral y los usos y costumbres, pues en
estos casos se encuentran también involucradas razones de higiene y salubridad pública. (140)
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Por otro lado, la persona puede disponer la dación de todo o parte del cadáver con fines
terapéuticos (trasplante), científicos (donarlo para investigación), pedagógicos (donarlo
por ejemplo, a una facultad de medicina) o de índole similar.
150
2.4. Quiénes pueden disponer
En principio, la propia persona es la que puede disponer de sus restos mortales. Si esta
no ha dejado manifestada su voluntad de forma expresa, entonces podrá presumirse. Esta
presunción consiste en inferir su voluntad, interpretarla a través de los actos, comportamientos y decisiones desarrolladas durante su vida.
Si la voluntad no puede presumirse, entonces la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y, en su defecto, a los parientes según el orden sucesorio, quienes al disponer,
no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber
podido expresar su voluntad. En este punto, acertadamente, la norma es más amplia
que la contenida en el Proyecto de 1998, que preveía que los parientes no podían dar al
cadáver un destino “contrario a los principios religiosos del difunto”. Todas las personas,
(140) KILGELMANN, MARÍA R., “El derecho a disponer de los restos mortales de la persona humana”, RC
D 1077/2014.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 62
no solo las que profesan alguna religión, pueden querer un destino específico para sus
restos mortales.
Por último, si en ausencia de voluntad expresa o presunta del causante, dos personas en
idéntico grado (por ejemplo, los padres con respecto al hijo fallecido) señalan un destino
distinto para el cadáver, el artículo no expresa cómo solucionar esta controversia. Será el
juez quien decidirá en última instancia el destino, procurando respetar lo que hubiera sido
la voluntad del difunto. Esto abre la puerta a la posibilidad de controvertir judicialmente
cuál habría sido la voluntad de la persona, pudiendo dar lugar a acreditar sus creencias,
ideologías, etc.
CAPÍTULO 4(*)
Nombre
ARTÍCULO 62.- Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y
el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.
1. Introducción
La regulación del nombre de las personas deja de estar comprendida en una ley específica —como lo era la ley 18.248, derogada por la ley 26.994—. Su contenido —como se
explica en los Fundamentos— actualizado y adecuado a principios constitucionales que
otorgan preponderancia al derecho a la identidad, a la autonomía de la voluntad y a la
igualdad, pasa a integrar el CCyC. La temática tiene su tratamiento en el Libro Primero,
Parte General, Título I, Capítulo 4 (Nombre). Como el resto del articulado —y el título del
que forma parte— se reemplaza en este precepto el vocablo “natural” que acompaña a
persona por “humana”. De este modo, se le agrega al concepto “persona“, que postula
la individualidad de cada sujeto, la naturaleza humana, por oposición a la jurídica, y los
animales —particularmente los orangutanes— a los que reciente jurisprudencia les ha
reconocido el carácter de sujetos no humanos.
2. Interpretación
Al igual que su predecesora, la norma es categórica en punto a que el uso del prenombre
y del apellido es, a la vez, un derecho y un deber que tiene cada persona humana. De
este modo, continúa la línea ya trazada por la ley 18.248 y se acopló la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria aceptando que el nombre, por tratarse de una institución compleja,
cumple una doble función ya que protege intereses individuales y sociales. Entre ellos:
a) es un atributo de la personalidad, y en ese sentido, al ser un elemento esencial, quien lo
porta tiene derecho a usarlo y protegerlo de injerencias de terceros; y b) es una institución
de policía civil en la que tiene incumbencia el Estado para permitir la efectiva identificación de las personas dentro de la sociedad. Sin desconocer ambas funciones, la doctrina
es conteste en que el nombre es un derecho humano autónomo emparentado con el
derecho a la identidad. De acuerdo con ello, distintos instrumentos internacionales con
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) receptan expresamente el derecho a tener un nombre. Aludiendo a todas las personas y sin distinción de edad, se refiere la CADH (art. 18). El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24, inc. 2) y la Convención sobre
(*) Comentarios a los arts. 62 a 72 elaborados por Luz María Pagano.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.1. Naturaleza jurídica
151
ART. 63.- REGLAS CONCERNIENTES AL PRENOMBRE
los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 18, inc. 2) contemplan a las personas
menores de edad, desde el momento de su nacimiento. Específicamente, la CDN, en su
art. 8º, garantiza a todo niño el compromiso de los Estados partes de respetar el derecho
“a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. Si el niño fuera privado ilegalmente
de algunos de los elementos de su identidad, o de todos ellos, debe prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad. El orden
público se cuela en el aspecto identificatorio, otorgándole potestad para su regulación,
aunque con un amplio margen a la autonomía de la voluntad, como se verá más adelante.
2.2. Caracteres
Según la doctrina, el nombre, que engloba al prenombre —nombre propio, nombre individual o nombre de pila— y al apellido, tiene, por las razones apuntadas previamente, las
siguientes características: a) obligatoriedad: conforme el art. 62 toda persona tiene —además del derecho— el deber de llevar un nombre; b) inmutabilidad o, con mayor precisión,
estabilidad o fijeza: por principio, ninguna persona se encuentra facultada para cambiar su
nombre excepto en aquellos supuestos contemplados por la ley; c) unidad: ningún sujeto
puede tener más de un nombre; d) indisponibilidad: al ser un elemento de la personalidad
se encuentra fuera del comercio, en consecuencia, nadie puede enajenar, ceder ni donar
su nombre; e) irrenunciabilidad: de igual forma no se puede renunciar al nombre; y f) imprescriptibilidad: el nombre no se puede adquirir o perder por prescripción; empero, en
determinadas circunstancias, habiéndolo utilizado durante un largo tiempo, el sujeto puede lograr, a través de una acción judicial, que se le reconozca en forma legal ese nombre.
ARTÍCULO 63.- Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes:
a. corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres,
corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de
todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el
funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
b. no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenom-
152
bres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes;
c. pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.
1. Introducción
En este artículo se sintetizan y actualizan las pautas sobre el prenombre (vocablo al que
se recurre en la normativa), que se encontraban disgregadas en los arts. 2°, 3° y 3° bis de
la ley 18.248.
2. Interpretación
2.1. Elección del prenombre: sujetos habilitados
En primer término, indiscutiblemente, en ejercicio de la responsabilidad parental, ambos
padres, o quienes ellos autorizan, son a los que les corresponde decidir qué prenombres
portarán sus hijos. En caso que falte uno de ellos o tenga algún impedimento, la elección
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 63
o autorización a un tercero recae sobre el otro. Se elimina el supuesto de ausencia que
no difiere del de falta.
Tratándose de un acto tan relevante en la vida de las personas, la autorización debe cumplir con ciertos recaudos formales que permitan acreditar fehacientemente que quien
concurre a inscribir al recién nacido se encuentra autorizado por el o los padres. Para
imponerle determinado nombre, una autorización verbal es insuficiente.
En defecto de los mencionados, se mantiene la misma enunciación que brindaba el art. 2°
de la ley 18.248. No se advierte disenso en que el orden en que se encuentran mencionados revela la prelación que existe entre ellos, encontrándose en último lugar los funcionarios del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
2.2. Restricciones
Aunque el artículo no lo dice expresamente, se advierte que rige el principio de libertad
en la elección del prenombre, con las limitaciones enunciadas en el inc. b), que siempre
deben interpretarse con criterio restrictivo a fin de no afectar el derecho que le asiste a
los progenitores.
Afín temperamento se observa respecto a la veda de utilizar apellidos como prenombres.
Cierto es que hay muchos prenombres que a su vez son apellidos o viceversa. Empero,
lo que se busca es que no pueda sortearse sin más la prohibición legal que, como se ha
señalado, tiene por finalidad evitar confusiones entre ambos elementos que componen la
designación, individualización e identificación de las personas. Corresponderá, en última
instancia, decidir a los jueces si el prenombre elegido encuadra en la restricción. Así, cabe
recordar un pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil —con dictamen del Asesor de Menores de Cámara en contra y de conformidad con el del Fiscal de
Alzada— que revocó la decisión del Registro Civil en el entendimiento de que el carácter
extranjero asignado al prenombre “Agostino” y de que además, este pudiera figurar en la
guía telefónica como apellido, resultaba insuficiente para cercenar el principio de libertad
de elección consagrado en la ley, toda vez que no se trataba de un supuesto que pudiera
inducir a equívocos o confusiones. (141)
Con el mismo objetivo no se permite que se impongan primeros prenombres iguales a los
de hermanos vivos. En muchas familias se conserva la tradición de que el hijo primogénito
sea denominado como su antecesor. Este supuesto, si bien no está prohibido, puede dar
lugar a posibles casos de homonimia. De allí que, para diferenciar, se agregue en las distintas generaciones, luego del prenombre, el vocablo hijo, nieto, o bien Segundo, Tercero,
(141) CNAC. APEL. CIV., Sala A, “Patrone, Daniel A.”, 04/08/1987, en LL 1988-B, p. 190; en DJ 1988-2,
p. 238.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Perdura la prohibición de inscribir más de 3 prenombres. Aun cuando no ha faltado alguna voz discordante que entendió que nadie puede quitarle el derecho a un padre de
imponerle a su hijo el número de nombres que desee, subsiste el criterio que sostiene
que un número mayor dificultaría la individualización de la persona. Se trata de un tope
sensato y tiene relevancia para la celebración de los actos jurídicos y públicos, independientemente de cómo se la denomine en su círculo íntimo o social. Repárese que en el
derecho comparado, hay legislaciones aún más restrictivas. Por ejemplo, en España, el
art. 51, inc. 1º de la ley 20/2011 del 21 de julio del Registro Civil dispone que “No podrán
consignarse más de dos nombres simples o uno compuesto”.
153
ART. 63.- REGLAS CONCERNIENTES AL PRENOMBRE
u otro. Pero tratándose de hermanos, es inconcebible que ambos tengan idénticos prenombres. La ley lo circunscribe al primer prenombre y acepta que los otros prenombres
coincidan entre ellos, lo que ha dado lugar a algunas críticas al considerar insuficiente la
previsión atendiendo a que portan el mismo apellido y responden a una misma filiación.
Por lo demás, hay una costumbre consolidada que no encuentra obstáculo registral en
designar en determinados supuestos a los hijos con el mismo primer prenombre. Tal es
el caso de varias hijas mujeres cuyo primer nombre de pila es María seguido de otro que
lo diferencia. Allí, se ha señalado, con acierto, que el prenombre María conforma uno de
los elementos del primer nombre de pila junto con el siguiente, siendo el segundo el que
otorga la cualidad identificatoria (por ejemplo, María Florencia, María de las Mercedes).
Aun cuando el mandato es claro en que no puede darse la coincidencia de primeros prenombres entre hermanos vivos, cabe esgrimir el siguiente reparo cuando un hijo fallece
y los padres pretendan imponer el o los mismos prenombres a otro hijo nacido con posterioridad. Aquí no solo se presenta un caso de homonimia que puede prestarse a serias
confusiones, sino que desde la óptica psicológica Jorge Llano ha señalado la inconveniencia en tal proceder mediante el cual se lo está invitando “a que ocupe el lugar del otro”
quien tuvo su propia historia, siendo probable que “ese niño acabe identificándose con el
destino de ese nombre”. (142)
Finalmente, se proscribe la inscripción de prenombres extravagantes. Según las dos primeras acepciones que brinda el Diccionario de la lengua española (DRAE) se la utiliza:
1) “cuando se hace o se dice fuera del orden o común modo de obrar”; y 2) implica “raro,
extraño, desacostumbrado, excesivamente peculiar u original”. Ha de admitirse que un
prenombre será extravagante o no de acuerdo con el crisol con que se mire. Es decir,
entra en juego la subjetividad de quien está llamado a decidir si el mismo es o no extravagante. Una pauta objetiva puede encontrarse pensando si este daría lugar a humillaciones o burlas que perturben a la persona que lo porta. La extravagancia no guarda mayor
diferencia con los nombres “ridículos”. De allí que resulta adecuado haber eliminado del
listado de restricciones a este adjetivo. Cabe puntualizar, sin embargo, que los progenitores tienen derecho a elegir nombres originales o incluso nuevos para sus hijos siempre
que aquellos no los hagan sentirse avergonzados frente a los otros.
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2.3. Supuestos expresamente permitidos
154
Con idénticas palabras a las contenidas en el art. 3° bis de la ley 18.248, incorporado por
la ley 23.162 (BO 30/10/1984), y en palabras de los Fundamentos, en consonancia con
el respeto por las minorías y la creencia en el carácter pedagógico de la ley, se permite
inscribir nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas. Es una de las tantas formas de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas avalada por la Constitución Nacional en el art. 75, incs. 17 y 18. En este
caso, a diferencia de lo que acontecía con el mencionado art. 3° bis, no rige la limitación
del número de prenombres.
2.4. Restricciones eliminadas
Difiere con el temperamento adoptado en la ley derogada, que condicionaba la inscripción de un prenombre foráneo a que estuviera castellanizado por el uso o se tratara de
los nombres de los padres del nacido, que fuesen de fácil pronunciación y que no tuvieran
(142) LLANO, JORGE, “El riesgo de poner a los hijos el nombre de los padres”, en diario El mundo,
28/11/2011, [en línea] http://www.elmundo.es/elmundo/2011/11/26/espana/1322304818.html, consultado el 26/01/2015.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 63
traducción en el idioma nacional. Sostener la unidad nacional, finalidad que encerraba
este mandato, ya no tiene razón de ser. Siguiendo la línea jurisprudencial, que sostenía
que resultaba inaceptable considerar que nuestra nacionalidad pudiera verse debilitada
o menoscabada por el simple uso de un prenombre extranjero y receptando el principio
de igualdad basado en un paradigma no discriminatorio, una vez más se observa cómo se
privilegia la elección de los padres buscando que la intrusión del Estado sea en la menor
medida posible. La jurisprudencia existente sobre la materia, sumamente restrictiva, se
vuelve ahora prescindible, así como ya no tiene sentido mantener la excepción que solo
permitía imponer nombres extranjeros a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país y
de los miembros de misiones públicas o privadas que tuvieran residencia transitoria en el
territorio de nuestro país.
A su vez, se excluye de la prohibición poner prenombres contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas. Es sensato que, aunque el prenombre no esté dentro de nuestras costumbres, siempre que el elegido no
resulte extravagante se encuentra dentro de la esfera de libertad de los progenitores, lo
mismo que prenombres que pudieran indicar una tendencia política o ideológica.
En consecuencia, en la actualidad, no habría inconvenientes en imponer a los hijos prenombres que otrora fueron rechazados, tales como: Junior, Dalen, Latimer, Ashok, Iron,
Julen, Shalom, Marlitt Katrin Helma; o cuya autorización estuvo en manos de la justicia:
Evita, Paco, Antono, Connie, Donna, Jean Michel, Nicola, Nuit, Ryan, Kionnah Valentine,
Kika, Manu, Nelson.
En suma, la autonomía de la voluntad de los progenitores o su derecho a inventar el prenombre o prenombres de sus hijos prima en la elección con la salvedad que no pueden
ser extravagantes, ni superar el número de tres, a excepción de los prenombres aborígenes o sus derivados. En la otra vereda, son los jueces los que poseen la facultad para
admitir la introducción de nuevos prenombres, incumbiéndole dentro la subjetividad que
le es propia a cada uno, establecer el adjetivo de extravagancia del prenombre elegido.
Sin embargo, basándonos en el paradigma de la autonomía de la voluntad todo hace
presumir que los criterios de interpretación serán más flexibles admitiendo diminutivos o
apócopes como nombres.
(143) TOBIAS, JOSÉ W., “La persona humana en el Proyecto”, en LL 2012-D, p. 743; en DFyP, julio, 2012,
01/07/2012, p. 261, AR/DOC/2764/2012.
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Por último, el CCyC guarda silencio respecto a la imposición de prenombres que pudieran suscitar equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. Esta omisión
ha sido pasible de críticas apuntando a que se concebiría a la sexualidad como una pura
construcción cultural, habilitando comportamientos de los padres contrarios al interés
superior de sus hijos, en tanto la elección, basada exclusivamente en los deseos de los
adultos, podría incidir gravemente en su desarrollo. (143) Esto condujo al interrogante si
con esta reserva se consulta el interés superior del niño o se subordinan sus derechos a
los deseos e intereses de los adultos. Desde una perspectiva incluyente, respetuosa de
la igualdad, dignidad y autonomía personal, pilares del nuevo CCyC, la respuesta podría
encontrarse en la necesidad de reconocer otras formas de identidades que no son ni de
sexo femenino ni masculino sino que pertenecen a un tercer género y, como tal, se propende a que los prenombres sean neutros.
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ART. 64.- APELLIDO DE LOS HIJOS
ARTÍCULO 64.- Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer
apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y
madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese
progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se
determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el
juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.
1. Introducción
Con la sanción de la ley 26.618, que incorpora el matrimonio igualitario o entre personas
del mismo sexo, se introdujeron modificaciones a varios artículos del CC y de algunas
leyes complementarias como la Ley 18.248 del Nombre. La celeridad en su sanción trajo,
como contrapartida, modificaciones parciales e insuficientes que derivaron en visibles diferencias en las normas relativas al apellido según se tratara de hijos de personas de distinto o de igual sexo. Asimismo, quedaron temas importantes sin regular. Estos problemas
han sido enmendados en el CCyC.
2. Interpretación
2.1. Filiación
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Como principio general, la filiación determina el apellido. Ella puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida,
matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos. La adopción simple confiere
el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el
cónyuge del adoptante, con las excepciones indicadas en el CCyC. Por su parte, la adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y
genera los efectos previstos en la Sección 4ª del Capítulo 5.
156
2.2. Hijos matrimoniales
La reforma más palmaria que introduce el CCyC consiste en dejar de lado la diferencia
existente entre los progenitores de un mismo sexo, quienes tenían el derecho de elegir
el apellido de alguno de ellos, y los progenitores de distinto sexo, cuyos hijos siempre
debían llevar el apellido paterno. Esta incompatibilidad dio lugar a diferentes pronunciamientos de inconstitucionalidad. Empero, la jurisprudencia no fue unánime. Y, en muchos
casos, desde una mirada netamente patriarcal, algunos tribunales defendieron su constitucionalidad alegando que, por tratarse de supuestos diferentes, debían recibir respuestas disímiles rechazando así, los planteos de inconstitucionalidad planteados. El CCyC
culmina con con esta solución, primacía del apellido paterno, y privilegiando la autonomía
de los progenitores, se permite para todos los hijos matrimoniales la elección del apellido
de uno de los cónyuges y la adición del apellido del otro si ambos están de acuerdo.
Por oposición al art. 4º de la ley 26.618, alineada con algunos proyectos de ley que postulaban el orden alfabético en caso de disenso entre los progenitores, se establece como
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ART. 64
sistema de resolución de conflicto o falta de acuerdo el sorteo, a realizarse en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas, favoreciendo la aleatoriedad ínsita en el azar
una mayor igualdad de elección entre los progenitores.
En el régimen derogado, si el hijo deseaba llevar el apellido compuesto de aquel cónyuge
del cual tuviera el primer apellido o el del otro cónyuge podía solicitarlo ante el Registro
del Estado Civil desde los 18 años, es decir, desde su mayoría de edad. En cambio, en
el CCyC, el hijo que cuenta con edad y madurez suficiente, puede solicitar la agregación
del apellido del otro progenitor. De este modo, se incorpora el principio de capacidad
gradual de los niños y adolescentes, consagrado en el art. 12 CDN. En él se garantiza
que los niños que estén en condiciones de formarse un juicio propio gozan del derecho a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que los afectan, teniéndose
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Además, ello
guarda coherencia con el último párrafo del art. 26 CCyC que, a partir de los dieciséis
años, considera al adolescente como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado
de su propio cuerpo, por lo que no se observaría impedimento alguno en entender que,
en el tópico en tratamiento, los adolescentes gozan —a partir de dicha edad— de edad
y madurez suficientes. Estaríamos en presencia de una presunción iuris tantum, que solo
debería dejarse de lado cuando se considere que el joven que peticiona la adición carece
de tal madurez. Si se acepta que el hijo con edad y madurez suficientes puede agregar el
apellido del otro progenitor, con mayor razón esta previsión alcanza a los hijos mayores
de edad. En síntesis, la agregación del apellido del otro progenitor puede ser realizada: a)
en forma concurrente por ambos progenitores en ejercicio de la responsabilidad parental;
b) por el hijo mayor de edad; y c) por el hijo menor de edad que tenga suficiente madurez.
Respecto a si continúa permitida la adición por vía administrativa del apellido del otro
progenitor, la formulación actual —que establece quiénes pueden solicitar la agregación
del apellido del otro progenitor aunque no frente a quién— permite dos interpretaciones
(144) PLINER, ADOLFO, El nombre de las personas. Legislación. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho comparado, 2ª ed., Bs. As., Astrea, 1989, p. 43.
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Recordando junto a Pliner que el apellido “... es la designación común de los miembros
de una familia o de una estirpe, y cada individuo lleva el que le corresponde en razón
de su integración en el grupo que se distingue por ese apelativo...”, (144) se mantiene el
criterio de que una vez acordado —o impuesto por sorteo, si hubo desacuerdo— la determinación y orden de los apellidos del primer hijo, instaura el orden para la inscripción de
los posteriores nacimientos de hijos con igual filiación. La tendencia, como se advierte en
la norma en análisis, es la opción voluntaria consistente en un mismo apellido de familia
o apellido familiar; pudiendo radicar en el apellido paterno, en el apellido materno o en
una mixtura de ambos apellidos de progenitores de uno u otro sexo. Se elimina el vocablo
“compuesto” que era utilizado erróneamente para aludir al apellido materno del padre.
Su adición en los matrimonios heterosexuales, al igual que la del apellido paterno de la
madre, tenía igual jerarquía pudiendo agregarse uno u otro en forma indistinta. Se subsana, de este modo, un defecto apuntado en diversas ocasiones y se pone en cabeza de
ambos progenitores la elección de un único apellido familiar o el apellido de cada uno en
el orden que estos elijan. A diferencia de lo que ocurre con la elección del prenombre, el
derecho de los progenitores a la adición del apellido del otro no se encuentra restringido
al momento de la inscripción. Su ejercicio les corresponde durante el lapso comprendido
entre el acto de inscripción del hijo y hasta sus dieciocho años de edad.
157
ART. 65.- APELLIDO DE PERSONA MENOR DE EDAD SIN FILIACIÓN DETERMINADA
posibles: 1) que, en sintonía con la mayor libertad y autonomía que aporta a las personas
el CCyC, el art. 64, primer párrafo consiente en que todos los supuestos allí previstos
pueden realizarse mediante trámite administrativo; y 2) que, con fundamento en que la
adición de un apellido es una alteración en el estado civil de la persona, que como tal
importante doctrina fue sumamente crítica en que la mentada añadidura pudiera formularse ante funcionarios del Registro Civil sin la debida publicidad, siempre que medie una
solicitud de cambio de prenombre o apellido, debe intervenir un juez.
Finalmente, se elimina la frase que prohibía suprimir el apellido una vez añadido. Resulta
atinado toda vez que la regla de la inmutabilidad o estabilidad del nombre no es absoluta
permitiendo ciertos cambios si se reúnen los requisitos exigidos por la normativa.
2.3. Hijos extramatrimoniales
El mismo precepto, en su tercer párrafo, se ocupa del apellido de los hijos extramatrimoniales. Si el hijo tiene un solo vínculo filial, porta el apellido de ese progenitor. Si el hijo
detenta la filiación de ambos progenitores en forma simultánea, se procede del mismo
modo que el dispuesto para los hijos matrimoniales.
Cuando la segunda filiación se determina con posterioridad, compete a ambos padres
convenir el apellido. Si no lo pudieran acordar, será el juez quien disponga el orden, siempre teniendo en consideración el superior interés del niño. Este superior interés del niño
es mucho más amplio que la excepción legal que permitía al hijo conservar el apellido por
el que era públicamente conocido.
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El art. 5º de la ley 18.248 facultaba al hijo, con autorización judicial, a realizar la opción
dentro de los dos años siguientes de haber cumplido los 18 años, de su emancipación o
del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Conforme la norma que la reemplaza, no
se le exige al hijo plazo alguno para ejercer la opción.
158
A su vez, dicho precepto en su párrafo final disponía que, si la madre fuese viuda, el hijo
debía llevar su apellido de soltera. El remedio era correcto en tanto el hijo fuera fruto de
una relación extramatrimonial. No obstante, el estado de viudez resultaba insuficiente por
sí solo para la aplicación de esta norma, pues bien podía acontecer que se estuviera en
presencia de un hijo matrimonial cuya madre había enviudado durante la gestación. Tal
supuesto tornaba inaplicable la solución legal proporcionada. Consecuentemente, resulta
correcta la supresión de este enunciado.
ARTÍCULO 65.- Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada. La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser
anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido
común.
1. Introducción
Sabido es que tener un apellido constituye un derecho humano de cada persona y, a su
vez, un deber, puesto que es el medio de identificación por excelencia. Por ello el presente artículo brinda una solución para aquellos niños o adolescentes que carecen de filiación
determinada, en concordancia con lo dispuesto por la CADH, cuyo art. 18 in fine reza
“La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos, si fuere necesario”.
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ARTS. 66 - 67
2. Interpretación
La norma en análisis, junto con la siguiente, regula aquellos supuestos en los que el apellido no concuerda con ninguna filiación. Se trata de una forma de adquisición originaria
por oposición a la derivada. Al igual que la norma que sustituye, se coloca en cabeza del
oficial del Registro Civil y Capacidad de las Personas la obligación de inscribir a toda persona menor de edad que no tuviere filiación. También se mantienen las dos posibilidades
con que contaba dicho funcionario. A saber, en primer término, si aquella venía usando
cierto apellido se debe inscribir con el mismo respetando, de este modo, la identidad
dinámica que ha forjado el interesado. En caso contrario, corresponde su inscripción con
un apellido común. La jurisdicción ha puntualizado que el nombre no se articula inevitablemente, con el nexo biológico que posee su propia autonomía, debiendo tenerse en
cuenta la cara dinámica de la identidad, es decir, su uso en los distintos ámbitos de la vida
social y familiar recordando: “el derecho al nombre consagrado en tratados internacionales, que en nuestro país tiene rango constitucional, no puede ser entendido de manera limitada, o sea, exclusivamente ligado a la faz estática asociada al emplazamiento filial”. (145)
La doctrina autoral enuncia dos supuestos en los que puede acontecer esta excepción:
1) cuando no se ha inscripto el nacimiento de una persona y ella es hija de padres desconocidos; y 2) cuando la persona posee una partida de nacimiento y el Oficial del Registro
Civil ha omitido consignar el apellido.
Dos características le son propias al supuesto en análisis: 1) la subsidiariedad: solo se recurre a este tipo de inscripción cuando quien carece de filiación no ha estado usando un
apellido determinado; y 2) la provisionalidad: podrá solicitarse el reemplazo del apellido
seleccionado por vía administrativa cuando queda establecida la real filiación de quien
lo portaba, siempre que ello no suponga ir contra la identidad dinámica del interesado.
ARTÍCULO 66.- Casos especiales. La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción
del que está usando.
Interpretación
ARTÍCULO 67.- Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por
usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
1. Introducción
Al igual que en el caso de los hijos matrimoniales se elimina toda diferencia entre los
cónyuges de distinto sexo y del mismo sexo. Que la opción solo la tuvieran los matrimonios homosexuales resultaba claramente discriminatoria para los matrimonios hetero-
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En un todo coherente con lo preceptuado en el art. 64 CCyC, se reemplaza la mayoría de
edad por la edad y grado de madurez suficiente y se habilita a quien la tenga a solicitar la
inscripción del apellido que estuviere usando cuando no tuviera uno.
(145) CAPEL. CIV. Y COM., MAR DEL PLATA, Sala 3, “S., M. C.”, 19/02/2013, AR/JUR/47/2013.
159
ART. 66.- CASOS ESPECIALES. ART. 67.- CÓNYUGES
sexuales pues aunque ambos, esposa y esposo, quisieran portar el apellido de la mujer
no estaba legalmente permitido.
2. Interpretación
2.1. Durante el matrimonio
El precepto ya aggiornado por la ley 26.618 contemplaba en dos párrafos —según se tratare de matrimonios de diferente o de igual sexo— la posibilidad de agregar el apellido conyugal precedido por el vocablo “de”. Estos párrafos tenían como característica compartida
que la adición era siempre optativa. Lo que ocurría es que tratándose de matrimonios
entre varón y mujer la opción solo la tenía la mujer, mientras que en el caso de cónyuges
de igual sexo era discrecional para cada miembro del matrimonio agregar el apellido de su
consorte. Englobando a todos los matrimonios, sin tener en cuenta su orientación sexual,
se equipara el derecho que le asiste a cada pareja conyugal a decidir si portarán el apellido
de su consorte. Elección que se traslada a eliminar el vocablo “de” o a seguir utilizándolo.
Más de dos décadas atrás fue ácidamente reprobado un proyecto de ley que propendía a
que el uso del apellido marital fuese optativo para la mujer y, en su caso, sin que estuviera
precedido por la preposición “de”. Eran, claramente, otras épocas. Prevalecían costumbres añejas mediante las cuales un sector de la sociedad ponía bajo “sospecha” a la mujer
que no utilizara su apellido de casada. Recuérdese que, salvo situaciones excepcionales
que lo ameritaran (por ejemplo, la utilización de su apellido de soltera por ser conocida
en determinados ámbitos: laborales, artísticos, culturales, etc.), omitir el apellido del marido
podía ser considerado una causal subjetiva, la de injurias graves contra el marido, dando lugar a una sentencia de divorcio “culpable”. Cabe puntualizar que, aun cuando en sus orígenes, la preposición “de” involucraba una connotación de dependencia respecto de la mujer
casada que otrora fue incluida entre los incapaces de hecho relativos, tal pensamiento no
puede permanecer inalterable. En primer lugar, porque la utilización es siempre optativa y,
en segundo término, puesto que la elección la tienen por igual, hombres y mujeres.
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2.2. Disolución o nulidad de matrimonio
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La norma contempla una sola excepción para continuar usando el apellido del otro cónyuge, para quien se divorcia o se le declara la nulidad de su matrimonio. Al respecto, vale
resaltar algunas breves observaciones. Se establece una causa genérica y abierta, los motivos
razonables, correspondiéndole al juez evaluar si las circunstancias aducidas y probadas ameritan que el o la requirente continúe utilizando el apellido de quien fuera su consorte. Ante
su amplitud, ya no tiene razón de ser el supuesto que brindaba el art. 11 de la ley 18.248,
que permitía a la mujer, a su requerimiento y previa autorización judicial, continuar usando
el apellido del marido cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe. Solo se alude al
divorcio sin añadir el vocablo “vincular” en correcta sintonía con la eliminación de la separación personal y la regulación de una única figura que lleva consigo la ruptura del vínculo
matrimonial. Se omite la posibilidad de acuerdo entre los ex cónyuges para continuar utilizando el apellido del otro. Empero, en una materia donde prima la autonomía de la voluntad, puede sostenerse que solo se habrá de acudir a la instancia judicial en caso de disenso.
2.3. Viudez
A tono con el reconocimiento jurídico que se otorga a las uniones convivenciales no solo
el o la cónyuge que contraiga nuevas nupcias, sino también quien constituya una unión
convivencial pierde el derecho a continuar usando el apellido de su consorte. De haber
celebrado nuevo matrimonio, puede, sin embargo, optar por utilizar el del actual cónyuge.
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ARTS. 68 - 69
ARTÍCULO 68.- Nombre del hijo adoptivo. El nombre del hijo adoptivo
se rige por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de
este Código.
Remisiones: ver Capítulo 5 CCyC dedicado a la filiación adoptiva: art. 623, Prenombre
del adoptado; art. 626, apellido en la adopción plena; art. 627, inc. d), apellido en la
adopción simple; art. 629, pérdida del apellido si se revoca la adopción simple salvo que
se encuentre comprometido el derecho a la identidad; y art. 631, incs. a) y b), apellido en la
adopción de integración de persona con un solo o con doble vínculo filial, respectivamente.
ARTÍCULO 69.- Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido
sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.
Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso,
entre otros, a:
a. el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;
b. la raigambre cultural, étnica o religiosa;
c. la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera
sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.
En virtud de la función individualizadora que cumple el nombre, la regla es su inmutabilidad, entendida —ha puntualizado la jurisprudencia— como prohibición de modificarlo
por acto voluntario y autónomo del individuo. Sin embargo, tal restricción no es absoluta
y la excepción viene de la mano del art. 69 que estipula que solo es posible modificar el
prenombre o el apellido si median justos motivos, cualidad que ha de evaluar el juez. Se
mantiene el mismo principio sentado, con anterioridad, en el art. 15 de la ley 18.248. Por
lo tanto, dada la trascendencia que importa modificar el nombre, siempre se requiere
de intervención judicial. La ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas es categórica respecto a que las inscripciones solo pueden ser modificadas por
orden judicial, con las salvedades contempladas en su articulado. Al respecto, el art. 85
habilita a “La dirección general cuando compruebe la existencia de omisiones o errores
materiales en las inscripciones de sus libros, que surjan evidentes del propio texto o de
su cotejo con otros instrumentos públicos, (…) de oficio o a petición de parte interesada,
(a) ordenar la modificación de dichas inscripciones previo dictamen letrado y mediante
resolución o disposición fundada”.
2. Interpretación
2.1. Justos motivos
La enunciación de los justos motivos que brinda el precepto no es taxativa. De allí la utilización de los vocablos “entre otros”, previo a enunciar algunos supuestos que dan lugar
al cambio, debiendo siempre valorarse las particularidades fácticas. Por tanto, la misma
es meramente ilustrativa. En orden a la valoración de su existencia, el juez se encuentra
facultado para examinar con amplitud de criterio las distintas situaciones propuestas, para
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1. Introducción
161
ART. 68.- NOMBRE DEL HIJO ADOPTIVO. ART. 69.- CAMBIO DE NOMBRE
luego decidir si se ven afectados los principios de orden y seguridad o si existen razones
que inciden en menoscabo de quien lo lleva y las circunstancias de hecho justifican el
cambio pretendido. También se ha considerado que el criterio para apreciar los justos
motivos debe ser particularmente benévolo si se trata de niños que, por su corta edad,
aún no pueden haber extendido sus actividades fuera del ámbito familiar, puesto que
tales cambios no podrían perjudicar de ninguna manera el interés social de la inmutabilidad. Y, que siempre, deberán ser apreciados aquellos invocados por el interesado y no
los que, en abstracto, considere tales el magistrado.
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La expresión “justos motivos” carece de una definición legal. No obstante, la jurisprudencia ha plasmado una interesante casuística en la materia, delineada por las circunstancias
fácticas propias de cada caso. Como ejemplos, cabe mencionar: 1) el reconocimiento
social y profesional del individuo que no perjudique a terceros; 2) todas aquellas razones
serias y fundadas en situaciones tanto materiales como morales que merecen una detenida valoración jurisdiccional; 3) aquellos que derivan en serio agravio material o espiritual
para los interesados, o por lo menos aquellos en los que la dificultad alegada reúna tanta
razonabilidad que, a simple vista, sea susceptible de comprobación; 4) cuando su misma
enunciación convoque a un significado despreciado o problemático, de modo evidente,
en el ámbito social en que se desarrolla la vida de la persona; y 5) a fin de no desdibujar
las razones de orden y seguridad que inspiran dicho principio, solo será posible cuando
existan otros valores no menos atendibles, aunque respondan a motivaciones particulares, siempre que sean serios y justificados. En fin, se ha dicho que los justos motivos
son aquellas causas graves, razonables y poderosas capaces de violentar el principio de
estabilidad del nombre.
162
A su vez, se ha considerado que no configuran justos motivos: 1) toda razón frívola, toda
causa intrascendente, toda justificación que no se funde en hechos que agravien seriamente intereses materiales, morales o espirituales del sujeto que pretende la modificación; 2) razones de orden sentimental, gusto, placer o capricho, ya que realizada su anotación en la respectiva partida, pasa a integrar los atributos de la personalidad del inscripto
y se independiza automáticamente de las motivaciones que pudieron tener quienes estaban investidos de la responsabilidad parental en aquel momento; 3) la privación de la
responsabilidad parental tiene carácter reversible, razón por la cual no puede admitirse la
supresión del apellido como consecuencia actual de esa sanción, a menos que el uso del
apellido paterno comprometa el equilibrio psíquico o emocional de los hijos; en medida
tal que justifique el cambio de nombre.
2.2. Supuestos expresamente contemplados
Se trata de casos que muestran más que suficiente justificación, sin perjuicio que la solicitud formulada deberá pasar por el tamiz judicial. Así, se considera justo motivo el haber
utilizado el seudónimo, siempre que hubiera adquirido notoriedad. Se conceptualiza al
seudónimo como la designación que una persona se da a sí misma, sea con el objeto de
ocultar su verdadera personalidad o de darle realce en el ejercicio de su actividad especial. A su respecto, se ha dicho que este adquiere relevancia no por su origen, sino por
el conocimiento público que alcance en el medio en el que se desenvuelve la persona
que lo utilice. O, dicho en otras palabras, no es suficiente, para autorizar el cambio del
nombre, la costumbre de usar un nombre distinto del propio. Es necesario que él trascienda la opinión pública, identificándose con la persona y, fundamentalmente, que de
ello emerjan resultados materiales significativos. Bajo esos parámetros la jurisprudencia
ha aceptado que se configuraban los justos motivos exigidos por la ley para adicionar el
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 69
seudónimo, en tanto las razones que llevaron al peticionante a utilizarlo como apellido
radicaban en el extenso uso por parte de su padre, que públicamente fue conocido durante largos años en su esfera de actividades con el mismo, por eso no parece caprichoso
que su hijo resultara igualmente identificado en esa forma en ese medio y que, por esa
causa, haya continuado el uso del seudónimo en el ámbito personal y profesional, a punto
tal que el seudónimo era identificado como el verdadero apellido del peticionante en su
actividad profesional y en su vida de relación.
En relación a la raigambre cultural, étnica o religiosa, la jurisprudencia ya había admitido
que configura un “justo motivo”, a los efectos de autorizar la adición del término “Sayurial“, nombre de pila con el que fue anotada la hija de los actores de familia japonesa,
por ser conocida públicamente de esa manera y responder el mismo a los valores que
adhiere por herencia genética y cultural, pues ello contribuye a reafirmar su identidad en
los ámbitos familiar y social. En similar sendero, se aceptó que el motivo de índole religiosa invocado por los accionantes era, per se, justificado no solo para ellos sino también
para la ley y los organismos estatales en cuanto no se advirtió ninguna otra circunstancia
verdaderamente impeditiva para acoger el reclamo.
Por último, el articulado menciona dos tópicos a los que, por su seriedad y gravedad,
respectivamente, califica como de justos motivos y no requieren intervención judicial.
Estos son: el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de
prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal
o alteración o supresión del estado civil o de la identidad. De acuerdo con lo dispuesto
en el art. 1º, inc. c) de la ley 26.743, uno de los derechos que conlleva la identidad de
género consiste en “ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular
a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto
de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada”. En razón de
este derecho, el art. 3º de la mencionada ley admite que “Toda persona podrá solicitar
la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no
coincidan con su identidad de género autopercibida” correspondiéndole —conforme el
art. 6º de dicha ley— entre otros requisitos, a quien solicite la rectificación registral expresar el nuevo nombre de pila elegido. Por consiguiente, con esta solución se refuerza
la innecesariedad de cualquier trámite judicial ya sentada por la ley 26.743.
Finalmente, procede el cambio de prenombre y apellido de quien ha sido víctima de
graves violaciones a los derechos humanos tales como la desaparición forzada, la apropiación ilegal o la alteración o supresión del estado civil o de la identidad. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas —suscripta y ratificada por
nuestro país— define a la primera como “la privación de la libertad a una o más personas,
cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos
de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad
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Otro tanto ocurre con la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada. En esta línea, es dable mencionar
a: 1) la supresión de apellido paterno por causar agravio moral o comprometer el equilibrio psíquico o emocional de los hijos en medida que justifique el cambio; 2) el carácter
vejatorio del prenombre o apellido para el interesado; y 3) que alguno de ellos agravie
seriamente los intereses materiales, morales o espirituales del sujeto que aspira a obtener
su modificación o cuando menos aquellos en los que la dificultad alegada reúna tanta
razonabilidad que a simple vista sea susceptible de comprobación.
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ART. 70.- PROCESO
o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. En relación a la sustracción
y apropiación ilícita de niños y niñas, la jurisprudencia argentina ha señalado que ello
“afectaba el derecho a la identidad de las víctimas, toda vez que se había alterado el
estado civil de los niños y se habían atribuido datos filiatorios que impidieron conocer la
verdadera identidad de los mismos, quedando eliminado cualquier indicio relativo a su
verdadero origen y evitando el contacto con la verdadera familia”. (146) La enunciación es
taxativa y pueden darse otros casos no mencionados vinculados con la represión ilegal.
Tal fue el pedido de supresión del apellido paterno formulado por la hija de un integrante
de “grupos de tareas” que actuó en diversos centros clandestinos. El ejemplo propuesto no puede ser incluido en el último párrafo del artículo en comentario. Sin embargo,
aunque con intervención judicial, pues deberá ser probado, no existe duda que se está
en presencia de un caso de afectación de la personalidad en lo que respecta a la honra y
reputación de la peticionante.
En suma, a partir de la concepción del nombre como un derecho humano que ha incorporado al análisis de las cuestiones que al mismo se refieran las pautas hermenéuticas
propias de este tipo de derechos, las mismas habrán de evaluarse a la luz del principio
pro homine que rige la materia. Admitida esta perspectiva, el principio de inmutabilidad
del nombre que muchos han considerado irrefutable, no solo no será absoluto, sino que
ha de ser reinterpretado de acuerdo al mencionado principio. Ello, y la elasticidad en el
nuevo régimen, hacen presumir que la apreciación judicial se efectuará con un criterio
amplio en vez del restrictivo que prevalecía hasta ahora.
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ARTÍCULO 70.- Proceso. Todos los cambios de prenombre o apellido
deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local,
con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en
el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde
la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible
a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, títulos y
asientos registrales que sean necesarios.
164
1. Introducción
Respetando el régimen procesal de cada provincia, en una única norma se establece cuáles requisitos se han de cumplir para que proceda el cambio, palabra que engloba a la
adición, sustitución, supresión o modificación. No se observan mayores diferencias con
su homólogo art. 17 de la ley 18.248. Por lo demás, en este tema no hay un precepto
que establezca la competencia territorial, dejando dicha cuestión dentro de la órbita de
cada uno de los respectivos códigos procesales. Como principio general cabe recurrir al
art. 78 CCyC, que señala que el domicilio determina la competencia de las autoridades
en las relaciones jurídicas. Tampoco se traslada a este articulado el contenido del art. 18
de la ley 18.248, lo que se considera acertado ya que su contenido se encuentra en el
art. 85 de la ley 26.413, ya transcripto.
(146) TRIB. ORAL CRIM. N° 6 CAPITAL FEDERAL, “Rei, Víctor Enrique s/ sustracción de menor de diez años”,
Causa n° 1278, citado en Corte IDH, “Gelman vs. Uruguay”, 24/02/2011, en LL, AR/JUR/99929/2011.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 71
2. Interpretación
Se alude al procedimiento más abreviado reemplazando estos vocablos al procedimiento sumarísimo previsto con anterioridad. La sustitución es correcta, toda vez que
no en todas las provincias se encuentra regulado el proceso sumarísimo (por ejemplo,
Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Córdoba). Pero además, se otorga
la razón a destacada doctrina que entendía que el término sumarísimo significaba procedimiento rápido y ágil y; no la expresión técnica con la que se alude al mencionado
proceso.
ARTÍCULO 71.- Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:
a. aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea
reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega;
se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado;
b. aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese
en ese uso;
c. aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que
cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez
puede disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si
ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de
éstos, por los ascendientes o hermanos.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
La petición ha de tener la debida publicidad, para que quien quiera cuestionar el cambio tenga posibilidades de tomar conocimiento y plantear la oposición que considere
pertinente en el plazo de 15 días hábiles a contar de la segunda publicación. No hay
ninguna divergencia con su antecesor respecto al número de publicaciones, el lapso en
que han de realizarse y el diario donde deben publicarse. En ese proceso, corresponde
al interesado aportar las probanzas que acrediten los justos motivos que invoca en orden a justificar la modificación reclamada y, al juez anoticiarse de las medidas cautelares
decretadas respecto a la persona que peticiona el cambio. Ello, en razón de que la
mentada modificación no puede, de ninguna manera, perjudicar los intereses de terceros acreedores. Se exige la intervención del Ministerio Público que, de acuerdo con el
art. 103 del Código de Fondo, abarcará los pedidos en que se encuentren involucradas
las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; y aquellas cuyo
ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos. También se exigirá siempre
la intervención del Fiscal, debiendo invariablemente correrse vista a la dirección general que corresponda. Por su parte, una vez firme, la sentencia debe ser notificada
al Registro de origen de la inscripción para su registro, recién con su inscripción será
oponible a terceros. En lugar de referirse a la rectificación simultánea “de las partidas
de los hijos menores y la de matrimonio, si correspondiere” de modo general, la última
oración prescribe que deben rectificarse todas las partidas, títulos y asientos registrales
que sean necesarios. Incluye, por tanto, el documento nacional de identidad y toda
documentación de reparticiones públicas o instituciones privadas, documentación académica, política-electoral, u otra.
165
ART. 71.- ACCIONES DE PROTECCIÓN DEL NOMBRE
1. Introducción
Como se ha visto, es un derecho y, a su vez un deber, tener un nombre. En consecuencia,
su portador tiene determinadas acciones para protegerlo de quien lo desconoce o lo utiliza sin corresponderle. Las diferentes acciones se encuentran enunciadas en este precepto
y su contenido se corresponde con el de los arts. 20, 21 y 22 de la ley 18.248.
2. Interpretación
2.1. Acciones
En primer término, se encuentra prevista la acción de reclamación o reconocimiento, que
es aquella que tiene la persona a quien se le ha desconocido o negado su nombre para
que se le reconozca, prohibiéndose su ulterior impugnación. Se requiere, por tanto, que
el demandado haya desconocido el nombre de quien lo porta legalmente. Este desconocimiento implica la necesidad de publicidad, que puede darse a través de publicaciones,
radio, televisión o en forma verbal. Su redacción es equivalente a la del art. 20 de la derogada ley 18.248, con la salvedad de que en él los verbos se encontraban mencionados en
tiempo condicional y actualmente se los consigna en modo imperativo. Otra diferencia
consiste en que la decisión de publicar la sentencia, que antes era discrecional para el
juez, ahora siempre debe ser publicada, a costa del demandado.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
En segundo lugar, se contempla la acción de contestación o usurpación del nombre, mediante la que se habilita a su portador a accionar contra quien emplea indebidamente su
nombre para que cese en esa conducta o también —como nos recuerda Pliner— cuando
se utiliza el nombre ajeno para designar a terceras personas que no son sus titulares. Se
está en presencia de una persona que, sin derecho, esgrime un nombre que le corresponde a quien acciona o a otro tercero. Es decir, se apodera o usurpa un nombre que no le
pertenece.
166
La tercera y última acción que prevé la norma, es la denominada acción por uso ilícito
o impropio del nombre o acción de defensa del buen nombre. Se está en presencia de
alguien que utiliza el nombre de una persona para denominar a alguna cosa, personaje
ficticio, marca o producto y ella —o, en su defecto, sus herederos— requieren la supresión
del uso con el cual se identifica a una cosa o a un personaje ficticio porque tal comportamiento provoca al actor daño material o no material. Esa utilización, establecía el segundo
párrafo del art. 21 de la ley 18.248, debía ser maliciosa y causar un perjuicio moral o material. Actualmente se elimina la exigencia de maliciosidad, que fuera objeto de críticas
por su dificultad probatoria, y se mantiene el recaudo de que su portador debe haber
padecido algún daño moral o material por haberse utilizado su nombre para designar a
una cosa, personaje de fantasía, u otro. Se clarifica que la conducta no exige ser dolosa
siendo suficiente que haya negligencia o culpabilidad.
En los tres supuestos que enuncia el art. 71 la acción principal tiene por objeto que se reconozca el nombre de aquel a quien se le ha desconocido o el cese del uso de un nombre
por parte de un tercero que no le corresponde. Además, en todos los casos su legítimo
portador se encuentra legitimado para reclamar y obtener el resarcimiento de los daños y
perjuicios que hubiera sufrido siempre que se encuentren configurados los presupuestos
generadores de la responsabilidad civil: 1) antijuridicidad; 2) daño; 3) nexo de causalidad
entre el daño y el hecho productor; y 4) factores de imputabilidad o atribución legal de
responsabilidad, temática que, específicamente, se encuentra regulada en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1 - CCyC.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 71
En las dos últimas, o sea en las acciones de usurpación del nombre y en las de uso impropio, la publicación de la sentencia queda a criterio del juez. Asimismo, no se encuentra prevista, como con anterioridad, la imposición de sanciones conminatorias. Esto no
impide que el juez las imponga si se cumple con el supuesto general previsto en el
art. 804 CCyC que otorga a los jueces potestad para “...imponer en beneficio del titular
del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben
graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser
dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”.
Un caso bastante común de usurpación se presenta cuando quien ha convivido utiliza el
apellido de su pareja o así es denominada por su círculo social sin corregir el error. Al respecto, la jurisprudencia ha considerado que la utilización del apellido del causante con el
que la demandada hiciera vida marital, precedido de la partícula “de” implica adquirir una
apariencia de pertenencia al grupo familiar creando una confusión de personas o familias
y es allí donde radica el interés de la accionante, no resultando necesario que este fuera
utilizado en actos jurídicos bastando que haya hecho un uso meramente social del mismo.
No obstante, quedan fuera los casos de espontaneidad social como el acontecido con
María Kodama, compañera del escritor Jorge Luis Borges. En tal sentido, la justicia nacional
civil fue contundente en que “la acción de usurpación de apellido intentada por la accionante debe ser rechazada por cuanto excede lo jurídico, toda vez que, —sumado a no haberse acreditado acción de usurpación alguna por parte de la accionada ni interés moral o
jurídico de quien así acciona— lo contrario implicaría obligar a la demandada a negar lo que
pública y espontáneamente la prensa nacional e internacional como el público en general
le ha reconocido —amén de la propia voluntad del causante— esto es su trato marital con
él. Su consideración y su carácter de musa inspiradora. Si en virtud de esta realidad social, a
la accionada, los medios culturales y periodísticos la identifican con el apellido del causante
—viuda de Borges, madame Borges o María Kodama-Borges— ninguna sentencia podrá
torcer esa realidad por exceder la misma el marco de lo estrictamente jurídico”. (147)
Como elementos a ponderar a la hora de fijar la indemnización cabe enunciar a: 1) la demora en accionar por quien se siente agraviado por el uso indebido de su nombre; 2) la
existencia de doble analogía entre persona y personaje, es decir, no solo del nombre sino
además de idéntica o parecida profesión, aunque la jurisprudencia haya aceptado que
basta la sola utilización del nombre para el progreso de la acción siempre que este no
fuera común o reiterado; y 3) la extensión cuantitativa de la difusión indebida del nombre.
2.2. Legitimación
A diferencia de la ley 18.248, que otorgaba legitimación para demandar al interesado,
a su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos, sin efectuar distinción alguna
entre ellos, en vida solo la tiene el damnificado directo. A su muerte, tienen el ejercicio
(147) JUZGADO
12/03/1992.
EN LO
CIVIL N° 81, 4/09/1991, “Borges de Torre, Leonor F. c/ Kodama, María”, en ED,
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En relación al uso indebido del nombre se ha entendido que la simple inserción del nombre
de una persona en una tarjeta incluida en la publicidad de una empresa sin otro dato que
permitiera identificarla no implicaba usurpación en los términos de la normativa aplicable.
167
ART. 72 - SEUDÓNIMO. ART. 73 - DOMICILIO REAL
de la acción sus descendientes, su cónyuge o conviviente; y solo en ausencia de ellos, los
ascendientes o hermanos.
Respecto al apellido conyugal, su uso le otorga al consorte que lo utiliza legitimación para
incoar cualquiera de la acciones tendientes a hacer cesar un uso incorrecto del mismo.
ARTÍCULO 72.- Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela del
nombre.
1. Introducción
Este artículo posee redacción similar al art. 23 de la ley 18.248 y, al igual que este, otorga
al seudónimo, que posea el calificativo de notoriedad, las mismas acciones de protección
que al nombre. Los jueces, por su parte, han precisado, en punto a la notoriedad, que
para obtener la protección del derecho, quien emplea un seudónimo debe haber trascendido relativamente en su actividad a través de él, de modo tal que, al anunciárselo, se evoque a esta persona y no exista una posibilidad de confusión con otra. En consecuencia, la
tutela judicial del seudónimo es equiparada en forma total a la del nombre. Se advierte
entonces que, aun cuando no puedan configurarse a criterio del juzgador los justos motivos que permitirían autorizar el cambio de nombre por el del seudónimo notorio, esta
característica sí resulta suficiente para que su uso sea protegido.
2. Interpretación
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Por no existir diferencias, puesto que el seudónimo se beneficia de la misma tutela que el
nombre, cabe remitirse a lo expuesto en el art. 71.
168
Sobre el particular, la Corte Suprema de la Nación ha admitido, si bien en materia marcaria, la asimilación del seudónimo al nombre de las personas a los efectos del art. 4°
de la —hoy derogada— ley 3975, cuando aquel hubiere adquirido notoriedad suficiente
para merecer la protección legal. Dicha acción reconoce su origen en el derecho que
toda persona tiene a preservar su nombre del uso indebido, constituyendo el supuesto
del art. 4º un caso particular de tal uso, lo que justifica su inclusión en la ley de marcas.
En esa dirección, concedido el recurso extraordinario interpuesto, entendió nuestro más
Alto Tribunal, por unanimidad, que el seudónimo del actor Pelé constituyó un verdadero
sustituto de su nombre auténtico en torno del cual había desarrollado la actividad por la
que adquirió fama y que, al haberse extendido de tal modo esa identificación, era solo a
través del seudónimo como se lo individualizaba en el conocimiento del público. (148)
CAPÍTULO 5(*)
Domicilio
ARTÍCULO 73.- Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en
el lugar de su residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde
la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de
dicha actividad.
(148) CSJN, “Do Nascimento, Edson A. c/ Pistolare, Roberto A. y otros”, 03/09/1981, en LL 1981-D,
p. 544, AR/JUR/3194/1981.
(*) Comentarios a los arts. 73 a 75 elaborados por Gustavo Luis Gaibrois.
Comentarios a los arts. 76 a 78 elaborados por Diego Tachella.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 73
1. Introducción
La existencia del ser humano resulta amparada por el derecho. Esa protección comprende diversos aspectos; uno de ellos es la tutela jurídica que recae sobre el atributo jurídico
denominado domicilio. El domicilio es un lugar dentro del ámbito geográfico territorial
que la ley atribuye como asiento jurídico de la persona para la producción de determinados efectos jurídicos.
Esta imposición legal resulta necesaria a fin de que las personas puedan ser localizadas
para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. Es decir, toda
persona física tiene el deber y el derecho de tener un domicilio, para así garantizar el funcionamiento del estado de derecho. Así es que el domicilio, en cuanto calidad personal
que individualiza al sujeto, implica que es posible ubicar a la persona en el domicilio real
o legal, atribuidos legalmente, a los efectos generales de la ley.
2. Interpretación
2.1. Domicilio real. Concepto
El Código asigna a la persona su domicilio real en base a la circunstancia de tratarse del
lugar donde ella reside habitualmente. La connotación principal de este tipo de domicilio
está dada por la habitualidad en la residencia, que es definida por el Diccionario de la lengua española (DRAE) como lo “que se hace con continuación o por hábito”. Se trata del
lugar donde la persona desarrolla su vida en sentido amplio, en el ámbito donde centra
y despliega sus actividades familiares, culturales, sociales, deportivas, de esparcimiento u
otras; es decir, el lugar que el individuo elige para vivir con demostrada intención.
Aun en los casos excepcionales en que la persona no tenga un lugar de residencia habitual,
sea porque se trate de un viajero constante, o se encuentre en estado de indigencia, o haya
sufrido una catástrofe, o por otro motivo; nada obsta a que jurídicamente se considere que
la persona tiene domicilio, pues a dichos supuestos se aplican las previsiones del art. 74,
inc. c), o eventualmente las del art. 76 CCyC, en cuanto disponen en definitiva que la persona
tiene su domicilio “en el lugar de su residencia actual” o “en el lugar donde se encuentre”.
Este tipo de domicilio resulta de aplicación general a la universalidad de derechos y obligaciones de la persona física, como asimismo ante la falta de un domicilio de excepción,
sea legal o especial.
2.2. Elementos
De la conexión de los arts. 73 y 77 CCyC se sigue que el domicilio real se conforma por
dos elementos: uno de tipo objetivo, que es la residencia habitual, y el otro de carácter
subjetivo, que consiste en la intención de permanecer en él.
Si bien conceptualmente ambos pueden distinguirse, en definitiva, tanto el elemento
objetivo como el subjetivo, remiten en la práctica a la demostración de dos hechos jurídicos unívocos: comprobar la residencia y la conducta que permita inferir la voluntad
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
La palabra “domicilio“ deriva del latín domicilium; de domus, es decir, casa. Desde el
punto de vista jurídico se aplica al lugar de residencia al que refiere el artículo, considerada esa casa en sentido genérico de vivienda, donde la persona habita con intención
de permanecer y afincar su sede para realizar dichas actividades. Este hecho jurídico y la
conducta mantenida por el sujeto son los elementos a los que la ley le otorga determinados efectos jurídicos.
169
ART. 73.- DOMICILIO REAL
de permanecer en dicho sitio para vivir, lo cual queda supeditado a disposiciones de tipo
procesal o administrativas a fin de dirimir la cuestión.
2.3. Prueba del domicilio
Tratándose de la comprobación de una situación de hecho, cuya afectación puede ir en
desmedro de importantes principios constitucionales (como los de defensa en juicio y debido proceso) y derivar en perjuicios graves al patrimonio de la persona, debe permitirse
la mayor amplitud probatoria posible, de manera tal que se permita acreditar en forma
fehaciente dónde reside efectivamente una persona en forma habitual; claro que lo dicho
también rige para su refutación.
Es así que el domicilio puede probarse por constancias de documentos públicos (como
los documentos de identidad, partidas, inscripción de los registros cívicos y otros) por
declaraciones testimoniales, por documentos privados (cartas, postales y otros) y demás
medios que los ordenamientos procesales u otras leyes especiales pongan a disposición
de las partes.
2.4. Caracteres
Al igual que sucede con los demás atributos de la personalidad, en este supuesto también
se presenta el fenómeno de la unicidad, es decir, que la persona física no puede tener más
que un solo domicilio, pues los efectos generales que dimanan de él no admiten la coexistencia de varios domicilios reales, ya que dicha indeterminación generaría un caos jurídico.
En este sentido, cabe acotar que, si bien el CCyC prevé la existencia de cuatro tipos de
domicilios diferentes para las personas físicas, debe atenderse a la extensión de los efectos
asignados a cada uno de ellos: si son de carácter general, un solo domicilio puede tener
virtualidad jurídica, sea el real o el legal; en cambio, si los efectos rigen para determinadas situaciones jurídicas particulares, no existe contradicción entre ellos y pueden subsistir válidamente en forma conjunta uno comercial o profesional y otro especial, junto al real o al legal.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Asimismo, cabe indicar que la persona puede ser centro de imputación jurídica en domicilios de otro tipo que haya consignado, conforme otras normas ajenas al CCyC, como la
ley procesal en relación al domicilio constituido en juicio, o la ley administrativa en cuanto
prevé la constitución de domicilio fiscal, que incluso, en ambos casos, pueden ser de
carácter electrónico.
170
Otra característica que presenta el domicilio es su voluntariedad, pues depende del arbitrio de las personas. También se trata de un atributo mutable, ya que el domicilio puede
modificarse de un lugar a otro, lo cual garantiza la libertad humana y resulta concordante
con los principios constitucionales que la instituyen (arts. 14, 19, 33 CN y conc.), así como
con las disposiciones de este Código en cuanto establece que no puede ser coartada
dicha facultad ni por contrato ni por disposición de última voluntad (art. 77 CCyC).
El domicilio real, además, resulta inviolable en los términos del art. 18 CN, es decir, solo
fundado en ley puede determinarse en qué casos y con qué justificativos puede procederse al allanamiento y ocupación del mismo.
En este sentido, dicho principio encuentra tutela similar en los tratados internacionales
con jerarquía constitucional, como: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. 9°), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), el Pacto de San José de Costa Rica
(art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 16).
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 74
2.5. Domicilio comercial o profesional
En los casos en que una persona física ejerza el comercio por sí, o alguna actividad profesional, o más ampliamente alguna actividad económica, el artículo dispone que, a los fines
del cumplimiento de las obligaciones de quienes hayan contratado con él o que deriven
de dicha actividad, su domicilio se sitúa en el lugar donde se desarrollan dichas tareas.
Tal solución, que da preferencia a este domicilio por sobre el domicilio real de la persona,
resulta de toda justicia, pues no obliga a realizar averiguaciones o investigaciones respecto de la residencia habitual del agente económico para reclamar por eventuales incumplimientos y permite producir efectos jurídicos en el lugar donde se desempeña la actividad,
lo cual concuerda con los efectos del domicilio que regula el art. 78 CCyC.
ARTÍCULO 74.- Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:
a. los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben
cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de
simple comisión;
b. los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que
lo están prestando;
c. los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no
tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
d. las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.
Remisiones: ver art. 74 inc. d, y comentario al art. 76 CCyC.
1. Introducción
En estos casos la ley atiende a situaciones jurídicas especiales, y en virtud de ellas, asigna
el domicilio legal a la persona. Tiene carácter forzoso, lo cual implica que su elección y
modificación no pueden ser realizadas libremente por la persona y, en esto, se diferencia
del domicilio real.
2. Interpretación
2.1. Domicilio legal de los funcionarios públicos
En doctrina se discute qué debe entenderse por funcionario público, variando desde el
criterio más estricto, que entiende que son solo aquellos que no están sujetos a las órdenes de superiores jerárquicos, hasta otro, más amplio, que abarca a los funcionarios y
empleados públicos, e incluso a los escribanos con registro.
Como no existe un criterio único para dilucidar la cuestión resulta necesario tomar las circunstancias del caso particular y analizarlas conforme los principios de este Código; y así,
establecer si el supuesto encuadra en el concepto de funcionario público.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Se denomina “domicilio legal“ al lugar fijado por la ley para el cumplimiento de efectos
jurídicos en general, tal como se establece para el domicilio real, aunque atendiendo a
circunstancias que pueden ser distintas de la residencia habitual.
171
ART. 74.- DOMICILIO LEGAL
Para establecer el domicilio legal, en este caso, la ley tiene en mira la habitualidad de las
tareas laborales que desarrolla la persona, que en los casos de empleo público, generalmente importa que el empleado deba permanecer en el lugar en que cumple sus funciones, y es allí donde la ley supone que se encuentra la persona. Por eso excluye otorgar
domicilio legal a quienes cumplen tareas temporarias, periódicas o de simple comisión.
El domicilio legal de los funcionarios públicos produce los efectos propios del domicilio
general y es allí donde deben practicarse las notificaciones judiciales, no obstante las
notificaciones practicadas en el domicilio real sean igualmente válidas.
Este domicilio mantiene su vigencia mientras dure el motivo que determinó su fijación
legal y, una vez finalizada la función pública, renace la validez del domicilio real.
2.2. Militares en servicio activo
Comprende a todos los miembros de los tres cuerpos de las Fuerzas Armadas: ejército,
marina y aeronáutica. Su domicilio legal se establece en el lugar en el cual están destinados a prestar servicios.
Si bien se los menciona en un apartado especial, en razón de tratarse de funcionarios
públicos, también quedan incluidos en el inc. a) del presente artículo.
Al igual que en el caso de los funcionarios públicos, este domicilio mantiene su vigencia
mientras dure el motivo que determinó su fijación legal y una vez finalizado el servicio
activo, el domicilio real vuelve a tener validez.
2.3. Domicilio legal de los transeúntes o personas de ejercicio ambulante
Esta disposición se origina en el principio de necesidad de domicilio. Por ello se atribuye
un domicilio incluso a las personas que no tienen un asiento principal conocido.
Este supuesto concuerda con el previsto en el art. 76 CCyC, a cuyo comentario cabe
remitirse.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2.4. Domicilio legal de los incapaces
172
Este inciso abarca a todas las personas incapaces de ejercicio, en los términos del art. 24
CCyC. Es decir, las personas por nacer, las personas que no cuentan con la edad y grado
de madurez suficiente y la persona declarada incapaz por sentencia judicial; extremos
cuyos matices se estudian en el art. 31 CCyC y ss.
Como regla general, el Código establece en los arts. 100 y 101 CCyC que las personas
incapaces ejercen, por medio de sus representantes, los derechos que no pueden ejercer
por sí. Son los representantes: de las personas por nacer, sus padres; de los menores de
edad no emancipados, sus padres o tutor; y de las personas con capacidad restringida, el
curador que se les nombre.
2.5. El domicilio de origen
Este tipo de domicilio, que regulaba el art. 89 CC y que instituía como domicilio del recién
nacido el lugar del domicilio del padre, no constituía sino un supuesto más de domicilio
legal. En el Código desaparece como categoría, debiendo remitirse a la regla establecida
en el art. 74, inc. d) CCyC, que dispone que los incapaces tienen su domicilio en el de sus
representantes.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ARTS. 75 - 76
ARTÍCULO 75.- Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden
elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que
de él emanan.
1. Introducción
Se denomina “domicilio especial“ al lugar que una persona pacta en un contrato para la
producción de efectos jurídicos que dimanan del mismo.
Es de carácter voluntario y facultativo, y no está sujeto a formalidad alguna, conforme al
principio de libertad de formas que rige el ámbito contractual. No obstante, en cuanto a
su constitución y modificación, debe seguir la forma que se hubiera establecido para cada
contrato en particular, de acuerdo al Libro Tercero, Título II, Capítulo 7 CCyC.
Cabe señalar que la constitución de domicilio especial tiene por efecto principal prorrogar
la competencia jurisdiccional del territorio, es decir, ya no es más competente el juez que
hubiera correspondido de acuerdo a las reglas procesales generales (art. 5° CCyC, para
la jurisdicción federal y nacional), sino el juez que correspondiere al domicilio convenido.
Debe tenerse presente que la fijación de un domicilio especial en los contratos de adhesión a cláusulas generales predispuestas o en los contratos de consumo puede llegar a
constituir una cláusula o práctica abusiva, en caso que la prórroga de jurisdicción deje en
situación de indefensión a la contraparte o vulnere indebidamente sus derechos, es decir,
que provoque un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de la
partes, en perjuicio del consumidor, conforme los términos de los arts. 988 y 1119 CCyC.
En caso de presentarse dicha situación, que afecta al orden público, los jueces se encuentran facultados para modificar esta estipulación y declarar su nulidad parcial, con sustento
en las previsiones de los arts. 960, 989, 1094 y 1095 CCyC.
2. Interpretación
La doctrina y jurisprudencia formulan un distingo en esta cuestión, según que el domicilio
especial contractual haya sido estipulado en instrumento privado o público. En el primer
supuesto, mientras la rúbrica de quien suscribe el documento no haya sido reconocida, el
mismo carece de validez y no puede atribuirse efectos al domicilio allí consignado, hasta
tanto la persona a la cual se le atribuye la firma haya sido citada en debida forma, esto es,
en su domicilio real o legal; y se tenga por reconocido el instrumento.
Distinta solución corresponde aplicar si el domicilio especial se encuentra constituido en
instrumento público, pues, dado que dichos instrumentos gozan de presunción de autenticidad, resulta válida la notificación judicial que se practique en dicho domicilio especial.
ARTÍCULO 76.- Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora
en el último domicilio conocido.
1. Introducción
El Código, tal como lo previó Vélez Sarsfield, adopta el criterio de la vigencia del último
domicilio conocido, para el supuesto de desconocerse el actual de la persona humana
en cuestión.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.1. Notificación judicial practicada en el domicilio especial
173
ART. 77.- CAMBIO DE DOMICILIO
Ello emana del principio de que ninguna persona puede carecer de domicilio, por ser
este uno de los atributos de la personalidad. Así pues, como se dijo en el análisis del
art. 73 CCyC, es necesario que las personas cuenten indefectiblemente con aquel, a fin
de poder ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones.
2. Interpretación
Conforme lo establece la norma en análisis, mientras no se acredite la existencia de un
nuevo domicilio, subsiste el último conocido, dado que el mismo se conserva con la sola
intención de no modificarlo.
El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella, ya que de lo contrario, si se
mantiene la intención de regresar al anterior, aquel permanece vigente.
Es de suma importancia señalar que en el Código, a los fines del presente artículo y tal
como se explicó en el comentario al art. 73, el régimen del domicilio se simplifica notablemente, ya que se elimina la categoría del domicilio de origen.
Por último, debe decirse que, a los efectos procesales, si el domicilio de alguna de las partes es desconocido y se han agotado todas las posibilidades de averiguarlo, corresponde
notificar al interesado por edictos de acuerdo a las pautas que establezca el código de
procedimientos pertinente (por ejemplo, conforme lo previsto por art. 145 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CPCCN).
ARTÍCULO 77.- Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de
un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por
disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con
ánimo de permanecer en ella.
1. Introducción
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
La norma en estudio, al igual que su antecesora (art. 97 CC), adopta la postura de la posibilidad de cambiar el domicilio libremente por la simple voluntad de la persona humana.
Esta facultad no puede ser cercenada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad.
174
Dicha circunstancia obedece a la concepción de uno de los derechos personalísimos por
excelencia, como es la libertad, y por ende, en nuestro país tiene raigambre constitucional
(arts. 17 a 19 de la Carta Magna y art. 22 del Pacto de San José de Costa Rica). De ahí que
uno de los caracteres del atributo de la personalidad en estudio es su variabilidad.
2. Interpretación
Debe entenderse que la intención de mutar el domicilio no se presume, sino que debe
emanar de una manifestación expresa de la persona o de los acontecimientos particulares
del supuesto concreto que se estudie.
Así pues, el cambio de domicilio opera de manera instantánea cuando coexisten un elemento objetivo —consistente en el cambio de la residencia— y uno subjetivo —representado por la intención de permanecer en el nuevo domicilio—. Es decir, el traspaso del
domicilio de la persona humana se da cuando ella toma una nueva residencia y tiene la
intención de permanecer en la misma.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 78
Por ende, la simple intención, sin ser acompañada por el objetivo hecho del traslado, no
implica cambio de domicilio. En esa inteligencia, el mero abandono material de la residencia no implica el cambio del domicilio, como así tampoco el traslado de la residencia
por cuestiones de enfermedad; excepto que, en este último caso, la intención definitiva
sea permanecer en aquella. Además, el fin de cambiar el domicilio debe ser veraz, no
con el solo ánimo de evadir obligaciones, perjudicar intereses de terceros o burlar la jurisdicción correspondiente a su efectivo domicilio o, en otros términos, que haya habido
ejercicio abusivo de la facultad de cambiar domicilio. (149)
En cuanto a la prueba del cambio de domicilio, debe apuntarse que dicha circunstancia
puede ser acreditada mediante cualquiera de las probanzas establecidas por los códigos
procesales, inclusive por medio de presunciones.
A su vez cabe resaltar que, en tanto no se acredite su mudanza definitiva a otro punto,
debe considerarse subsistente el domicilio anterior, que se conserva con la sola intención
de no cambiarlo. (150)
ARTÍCULO 78.- Efecto. El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce
la prórroga de la competencia.
1. Introducción
La normativa en estudio continúa la tesitura seguida oportunamente por Vélez Sarsfield,
en el sentido de que el domicilio —real, legal o especial— determina la competencia
judicial. Asimismo, el texto en estudio también admite la prórroga de aquella, para el
supuesto de que se haya elegido un domicilio.
Conforme lo establece la norma en cuestión, el domicilio de la persona humana establece la competencia del órgano jurisdiccional correspondiente, debiendo remitirse en
los casos no previstos por el CCyC, a la reglamentación prevista en los diversos códigos
procesales o en leyes particulares (por ejemplo, art. 3° de la ley 24.552).
2. Interpretación
2.1. Competencia
El CCyC determina expresamente algunas cuestiones de competencia tomando en consideración el domicilio de las personas humanas involucradas en el litigio.
En efecto, se establece que en los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y
adolescentes, concretamente en las cuestiones referidas “... a responsabilidad parental,
guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden
en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional
sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la
(149) CSJN, “Dorn, Carlos”, 13/07/1953, Fallos: 226:1953, entre otros.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Por lo demás, el domicilio del deudor establece el lugar de pago en el cumplimiento de
las obligaciones, para el supuesto de no haberse indicado nada al respecto en un contrato.
(150) CSJN, “Himmelspacher, Carlos s/ sucesión”, 31/06/1968, Fallos: 271:170.
175
ART. 78.- EFECTO
persona menor de edad tiene su centro de vida” (art. 716 CCyC). Cabe resaltar que dicha
normativa importa la modificación de algunos de los supuestos enumerados en el artículo
en análisis en el CC (por ejemplo, art. 400 CC relativo a la tutela).
A su vez, dicha norma ha seguido la tónica fijada al respecto por el Alto Tribunal desde
hace ya un tiempo en numerosas oportunidades, en el sentido de que debe entender el
magistrado de la jurisdicción territorial donde se encuentran residiendo efectivamente los
menores en todas aquellas acciones que la protección de aquellos se vea comprometida,
dado que la eficiencia de la actividad tutelar torna aconsejable mayor inmediación del
juez de la causa con la situación de estos. (151)
El texto del artículo citado atiende asimismo al “interés superior del niño” (art. 3° CDN),
principio que debe velar en todas las cuestiones que se vean involucrados menores, debido a su condición de vulnerabilidad.
Además, en el cuerpo legal en estudio se establece: “En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de
cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si se ha declarado el concurso
o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo” (art. 717 CCyC).
En lo que atañe a los conflictos derivados de las uniones convivenciales, el texto legal
en análisis dispone que es competente el juez del último domicilio convivencial o el del
demandado a elección del actor (art. 718 CCyC).
Con respecto a las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes, se dispone que “es competente el juez del último domicilio conyugal
o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde
deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor“ (art. 719 CCyC).
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“En la acción de filiación, excepto que el actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida“, se establece que “es competente el juez del domicilio del demandado“
(art. 720 CCyC).
176
A su vez, se fija que “la competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al
juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto“ con respecto a las
sucesiones en que se vean comprometidas cuestiones de derecho internacional privado,
cuestión zanjada en la Sección 9a, Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto, a la cual cabe remitirse (art. 2336 CCyC).
En torno a ello debe decirse que, si al iniciarse el juicio sucesorio se invoca un domicilio
distinto del que figura en la partida o certificado de defunción, corresponde al juez que
haya sido sorteado expedirse al respecto, conforme a la prueba producida sobre ello,
dado que se trata de una cuestión de hecho que debe ser cabalmente demostrada, resultando válidos todos los elementos categóricos de prueba.
Asimismo, y conforme lo previsto en el mencionado artículo, el mismo juez conoce de
las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que
tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las
(151) CSJN, “Albornoz, Zulma Elizabeth c/ Lorenzatti Santagostino, Gustavo Alberto s/ tenencia”,
20/04/2010, Fallos: 333:498, entre otros.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 78
operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición.
Si el causante deja solo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante
el que corresponde al domicilio del heredero único.
En torno al juicio de ausencia, se dispone que “es competente el juez del domicilio del
ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es competente el juez del lugar
en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido“ (art. 81 CCyC).
En materia de concursos, el domicilio de la persona humana determina la competencia
territorial, ya que conforme lo previsto por el art. 3° de la ley 24.552 corresponde intervenir
al juez con competencia ordinaria; si se trata de personas de existencia visible, al del lugar
de la sede de la administración de sus negocios; a falta de este, al del lugar del domicilio;
y si el deudor tuviere varias administraciones al juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez
que hubiere prevenido.
2.2. Lugar de pago
Otro efecto de suma importancia relativo al domicilio tiene que ver con el lugar de pago
en el cumplimiento de las obligaciones. En el particular debe decirse que, si las partes
pactaron en un contrato que el o los pagos se efectúen en el domicilio de alguna de las
ellas, debe estarse a lo acordado por las mismas (art. 958 CCyC).
Por el contrario, si nada se ha establecido al respecto, el art. 874 CCyC determina que el
lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación y, si
el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en
el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio
del acreedor.
Cabe señalar que el mentado texto legal prevé que dicha regla no se aplica a las obligaciones de dar cosa cierta y a las obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo.
Otra cuestión de gran trascendencia con respecto al domicilio de las personas humanas
es el de las notificaciones, ya sean extrajudiciales, de la instancia previa de mediación, o
judiciales.
Por un lado, y para el supuesto que no se haya constituido domicilio procesal, las notificaciones judiciales deben practicarse en el domicilio de la persona interesada (real, legal
o especial, según corresponda), debiéndose respetar los principios constitucionales del
debido proceso y del derecho de defensa en juicio, sobre todo en el caso del traslado de
la demanda.
Por otro lado, las notificaciones de carácter extrajudicial y las correspondientes a la etapa
de mediación previa deben practicarse en el domicilio de las partes.
2.4. Prórroga de la competencia
El efecto sobresaliente de la elección de un domicilio especial es conferir competencia
a los jueces con jurisdicción en el domicilio elegido. Es decir, la elección de un domicilio
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.3. Notificaciones
177
ART. 79.- AUSENCIA SIMPLE
especial importa la prórroga de la competencia territorial. Por ende, mediante la elección
de un domicilio constituido, las partes pueden someter el procedimiento a un magistrado
que, de acuerdo a las normas procesales que rigen la competencia territorial, carecería
de competencia para entender en el proceso, siempre y cuando no se vea afectado el
orden público.
Ahora bien, debe señalarse que la prórroga de la competencia producida por la elección
de un domicilio no se puede admitir cuando aquella no pueda ser atribuida en virtud de
la materia en cuestión. Cabe citar, como ejemplo, aquellas cuestiones en que indefectiblemente deba entender la Justicia Federal.
Empero, debe apuntarse que la prórroga de la competencia pierde virtualidad cuando
existe fuero de atracción por sucesión, concurso o quiebra, ya que, por lo general, los
procesos son atraídos por el juez que entiende en el juicio universal.
A su vez, también puede perder eficacia la prórroga de competencia frente a cuestiones
procesales que determinen el desplazamiento de aquella, como se presenta en supuestos
de conexidad y acumulación de procesos.
CAPÍTULO 6(*)
Ausencia
ARTÍCULO 79.- Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su
domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La
misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son
insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.
1. Introducción
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
El principio general que emana del art. 93 CCyC establece que la existencia de la persona
humana termina por su muerte. Esta circunstancia deberá ser comprobada de acuerdo a
los estándares médicos aceptados.
178
Ahora bien, existen supuestos particulares que se presentan cuando una persona se ausenta de su domicilio sin dar noticia alguna de su existencia. Frente a ello, nuestro ordenamiento contaba con la regulación que establecía la ley 14.394 (arts. 15 a 21), como
antecedente normativo más inmediato, y que había reemplazado los arts. 110 a 125 CC.
Con la sanción del Código se derogó la norma mencionada —art. 3°, inc. a) de la ley 26.994—
y se incorporó definitivamente al cuerpo orgánico, más precisamente en el Título I, Capítulos 6 y 7, lo atinente a la ausencia simple y a la ausencia con presunción de fallecimiento
(art. 79 a 92 CCyC). Esta circunstancia constituye un acierto, dado que permite concentrar,
en forma uniforme y metodológica, lo atinente al fin de la existencia de la persona humana.
2. Interpretación
Los supuestos a los que refieren los arts. 79 a 84 CCyC se verifican cuando una persona
se ausenta de su domicilio o del lugar habitual de su residencia o actividades sin que
se tenga noticia alguna de ella y no pueda deducirse, prima facie, que la persona haya
(*) Comentarios a los arts. 79 a 84 elaborados por Aldo M. Di Vito.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ARTS. 80 - 81
fallecido. Esta es la ausencia simple que, en realidad, supone una situación de incertidumbre sobre el estado de la persona.
El significado técnico de la palabra “ausencia” corresponde a la persona humana que no
está presente y de la que no se tienen noticias, sin que pueda inferirse que la persona haya
fallecido. En dicho supuesto, se habilita la posibilidad de peticionar ante el juez competente.
Dentro de la situación descripta pueden darse distintos casos, dado que la persona ausente pudo o no dejar apoderado o indicar paradero y, en cada supuesto, el sistema
jurídico interviene en defensa del ausente como objetivo primario de esta regulación.
Función tuitiva que tiene importancia en aquellas relaciones jurídicas pendientes del ausente, en las demandas que puedan interponerse en su contra y cuando existen bienes
que deban conservarse.
ARTÍCULO 80.- Legitimados. Pueden pedir la declaración de ausencia, el
Ministerio Público y toda persona que tenga interés legítimo respecto de
los bienes del ausente.
1. Introducción
La legitimación —en este tema— consiste en la cualidad que tiene una persona en relación con el ausente y que le otorga la posibilidad de promover el proceso. La legitimación
alcanza no solo a todo aquel que tenga interés legítimo respecto de los bienes del causante, sino también al Ministerio Público. Esta participación resulta acertada, dado que
la ausencia simple no solo se promueve en defensa del patrimonio del causante y de su
familia, si la tuviere; sino de la sociedad en su conjunto.
2. Interpretación
En algunos casos, ese interés estará dado por lo vínculos familiares y/o el parentesco; en
otros, por motivos estrictamente patrimoniales como la acción que pudieren promover el
mandatario o el administrador o el socio dejado por el ausente, entre otros.
De la cualidad que invoque la persona requirente con relación al ausente surgirá la aptitud
para estar en juicio como parte actora a fin de lograr un pronunciamiento favorable.
ARTÍCULO 81.- Juez competente. Es competente el juez del domicilio
del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es competente
el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; si
existen bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido.
1. Introducción
Por la importancia del tema que afecta el desenvolvimiento regular de la persona dentro
del sistema jurídico y por las consecuencias de la decisión que se adopte, el juicio de ausencia tramita con intervención de los jueces como garantía que su participación acarrea
para el ausente.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
El interés legítimo debe invocarse y verificarse de acuerdo a las circunstancias particulares
de cada caso concreto y, de mediar urgencia, puede solicitarse la adopción de distintas
medidas conservatorias del patrimonio del ausente.
179
ART. 82.- PROCEDIMIENTO
2. Interpretación
La competencia del juez se establece a partir de considerar el domicilio del ausente como
principio general y, si este no lo tuvo o no se conoce, en el lugar donde existan bienes
cuyo mantenimiento y cuidado se torna imperioso. Esto es lógico y facilita el acceso para
concurrir ante los Tribunales, siendo un típico caso civil y voluntario y el principio aplicado
resulta concordante con la inmediación que debe existir entre el juzgador y los hechos
del caso investigado.
ARTÍCULO 82.- Procedimiento. El presunto ausente debe ser citado por
edictos durante cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe
dar intervención al defensor oficial o en su defecto, nombrarse defensor
al ausente. El Ministerio Público es parte necesaria en el juicio.
Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el
ausente, debe representarlo el defensor.
En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional
o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan.
1. Introducción
Se trata de un juicio en sede judicial que, en resguardo del ausente, se ordena su citación
por edictos con el apercibimiento de que si no lo hiciere, se declarará su ausencia, se le
designará un curador de sus bienes e intervendrá un defensor oficial. La publicación se
ordenará en el Boletín Oficial y en otro diario de circulación de la zona del domicilio del
ausente o del lugar donde razonablemente pueda ubicarse.
Al día siguiente de la última publicación comienza a correr el plazo de la citación que
contiene el edicto. Ello no obsta a que el juez, en determinados casos, pueda disponer
de oficio o a pedido del interesado que la citación se realice además, por otros medios,
como la televisión o la radiodifusión.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
El Ministerio Público es parte necesaria; su intervención se encuentra regulada genéricamente en el art. 60 de la ley 24.946.
180
2. Interpretación
2.1. De las medidas conservatorias
Es sabido que la resolución del proceso puede insumir un tiempo, mayor o menor según
distintos factores, hasta el dictado de la sentencia declarativa. En ese lapso pueden ocurrir
hechos que afecten los bienes del causante o sus relaciones jurídicas en curso. Por tal motivo, se habilita al requirente a pedir la designación de un administrador provisional o a adoptar las medidas que las circunstancias del caso concreto aconsejen, de eminente carácter
conservatorio, y que tiendan a impedir la pérdida o destrucción de los bienes del causante.
El examen de la concurrencia del requisito de urgencia guarda cierta similitud, para el
análisis de su procedencia, con el requisito de las medidas cautelares, en cuanto al denominado peligro en la demora. Ello exige una apreciación atenta de la realidad de las
cosas, que debe resultar del estudio sobre los hechos que concurren en el caso.
Bastará demostrar o advertir —sumariamente— el perjuicio que se sufre o que se podrá
sufrir si no se otorga la medida solicitada y para conservar los bienes de que se trate. En
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ARTS. 83 - 84
caso de que el ausente no hubiere dejado apoderado o si el poder fuese insuficiente o
hubiese caducado, podrá requerirse la designación de un administrador.
No cabe duda de que hoy en día, toda vez que se cuente con la apariencia de un derecho
y exista riesgo en la demora, se ha impuesto un criterio amplio para la admisión de estas
medidas urgentes. Por otra parte, más allá de la citación por edictos que prevé el artículo
y desde una óptica estrictamente procesal, no pueden perderse de vista los medios tecnológicos actuales para ubicar el domicilio y el paradero de las personas.
ARTÍCULO 83.- Sentencia. Oído el defensor, si concurren los extremos legales, se debe declarar la ausencia y nombrar curador. Para la designación
se debe estar a lo previsto para el discernimiento de curatela.
El curador sólo puede realizar los actos de conservación y administración
ordinaria de los bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria
debe ser autorizado por el juez; la autorización debe ser otorgada sólo en
caso de necesidad evidente e impostergable.
Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del
ausente.
1. Introducción
La sentencia hará mérito a las circunstancias que surjan de la prueba producida en el expediente y, en su caso, declarará la ausencia. Se habilitará, de ese modo, la designación
de un curador, siguiéndose las pautas del art. 139 CCyC. Seguramente el efecto más trascedente de esta decisión es la designación del curador, su correcto y regular desempeño
durante el tiempo que dure su tarea. Esto asegurará la eficacia tuitiva de la norma aquí
comentada.
Aquellos actos que excedan la conservación y/o administración de los bienes deberán
ser autorizados por el juez y la solicitud deberá realizarse con expresa mención de los
fundamentos que habilitarían su procedencia, ya que en este juicio dichas medidas se
analizarán estrictamente, al no conocerse con certeza la suerte del ausente, sin perjuicio
de disponer de los frutos de los bienes administrados en beneficio del sostén familiar.
ARTÍCULO 84.- Conclusión de la curatela. Termina la curatela del ausente por:
a. la presentación del ausente, personalmente o por apoderado;
b. su muerte;
c. su fallecimiento presunto judicialmente declarado.
1. Introducción
La norma describe las causas sobrevinientes a la promoción del proceso, que dan lugar a
la conclusión de la curatela. Puede ocurrir que, durante la tramitación de la simple ausencia, se tome conocimiento certero del estado de la persona, lo que tendrá implicancias
en el desarrollo del proceso.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2. Interpretación
181
ART. 85.- CASO ORDINARIO
2. Interpretación
La presentación del ausente, personalmente o por apoderado, supone la reinserción del
sujeto en el sistema jurídico. Cesa, de esta manera, aquella imposibilidad de conservar su
patrimonio y, por ende, considerar abstracta la continuidad del proceso.
Tanto la muerte como el fallecimiento presunto judicialmente declarado, dan cuenta del
cambio de estado de la persona por el fin acreditado de su existencia, quedando subordinada la cuestión bajo otro orden legal.
CAPÍTULO 7(*)
Presunción de fallecimiento
ARTÍCULO 85.- Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la
presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.
1. Introducción
El Código contiene la regulación de los efectos y las consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales para los casos de personas ausentes.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
El concepto de ausencia (no presencia) de una persona, en sentido técnico jurídico, incluye la incertidumbre acerca de su existencia con vida, que se acentúa en la medida que
transcurre mayor tiempo.
182
La ausencia de una persona puede ser simple o calificada. La ausencia simple consiste en
la desaparición de una persona de su domicilio, sin tener noticias de ella, ni haber dejado
apoderado o, en caso de existir apoderado, que aquel cuente con poder insuficiente o
no desempeñe el mandato convenientemente. La ausencia simple no debería generar,
en principio, sospechas de fallecimiento ni adoptar medidas sobre sus bienes en tanto la
ausencia no se prolongue en el tiempo. Se encuentra regulada por los arts. 79 al 84 CCyC.
En cambio, la ausencia calificada ocurre cuando, en virtud del transcurso prolongado del
tiempo (caso ordinario) o de las circunstancias de la desaparición —como un naufragio o
un accidente aéreo— (caso extraordinario), cabe presumir que la persona ausente se encuentra fallecida. En estos últimos supuestos no hay certezas de la muerte de la persona
ausente, por lo que puede aparecer posteriormente con vida. Sin embargo, se le atribuye
el efecto de la presunción de fallecimiento por reunir determinados elementos que revisten interés para el orden jurídico.
En los casos denominados “ordinarios”, la presunción de fallecimiento deriva del prolongado transcurso del plazo o del término previsto por la ley. Para que se configuren esos
supuestos se requieren tres requisitos: 1) el hecho de que la persona se encuentre ausente
de su domicilio; 2) la falta de noticias sobre la existencia de esa persona; y 3) el transcurso
del término o plazo de tres años.
Por otro lado, existen los casos denominados “extraordinarios”, que según lo dispuesto
por el art. 86 CCyC, son aquellos supuestos en los que la persona ausente se encontraba
(*) Comentarios a los arts. 85 a 92 elaborados por Germán Hiralde Vega.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 85
en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo,
y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el
suceso ocurrió o pudo haber ocurrido (caso extraordinario genérico). Lo mismo ocurre en
el caso que, encontrándose en un buque o aeronave naufragado o perdido no se tuviese
noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió
o pudo haber ocurrido (caso extraordinario específico).
Las circunstancias invocadas para configurar tanto los casos ordinarios como los extraordinarios deberán ser acreditadas en un juicio, de conformidad con el procedimiento
establecido por el CCyC. Se trata de un proceso en el que los interesados deberán realizar las diligencias que ordene el juez para intentar conocer el paradero de la persona
ausente. De esa forma, el nuevo texto civil y comercial incluye aspectos procesales en su
regulación.
A diferencia de la ausencia simple, regulada en los arts. 79 al 84 CCyC, el procedimiento
ante la ausencia con presunción de fallecimiento no se limita a resolver los conflictos de
bienes sin administrador, sino que tiende a equiparar al ausente con una persona probadamente fallecida. Las diferencias entre estas últimas son básicamente la necesidad del
inventario y la falta de legitimación de los herederos y legatarios para disponer de los
bienes durante la prenotación (ver comentario al art. 91 CCyC).
En esta materia, el Código adoptó en lo sustancial las disposiciones previstas en los
arts. 22 al 32 de la ley 14.394 de 1954, pues el CC no regulaba expresamente la ausencia
con presunción de fallecimiento.
La finalidad del instituto es proteger los intereses pecuniarios del ausente, de su familia,
de sus eventuales herederos y de todos aquellos que tengan algún derecho sobre sus
bienes supeditados a la condición de su muerte.
Por último, a fin de tener presente la historia de nuestro país, conviene aclarar que los casos de personas desaparecidas entre 1975 y 1983 tuvieron un procedimiento especial establecido por la ley 24.321 de 1994. Se trata de un estatus legal distinto a la persona viva,
fallecida o ausente con presunción de fallecimiento, constituido por la persona “ausente
por desaparición forzada”. Mediante esa configuración de gran trascendencia histórica
e institucional para nuestro país, la ley no presume que la persona falleció sino que fue
ilegítimamente privada de su libertad y nunca apareció, ni viva ni muerta.
2. Interpretación
2.1. Presupuestos para los casos ordinarios
En el art. 85 CCyC establece los tres presupuestos para que se configure el caso ordinario
de ausencia con presunción de fallecimiento. En tal supuesto, no inciden las circunstancias en las cuales se produjo la desaparición, propias de los casos extraordinarios, sino
que resulta definitorio —como primer requisito— que haya transcurrido un tiempo prolongado.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Este instituto no debe confundirse con aquellos casos en que existe certeza sobre la
muerte de una persona, pero no se ha podido encontrar o identificar su cadáver. Estos últimos constituyen un supuesto distinto al analizado en este Capítulo y se encuentra regido
en el segundo párrafo del art. 98 CCyC.
183
ART. 86.- CASOS EXTRAORDINARIOS
Los tres presupuestos de procedencia para la declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento son:
a. El hecho de que la persona se encuentre ausente de su domicilio. El domicilio debe
ser en la República Argentina, de lo contrario los tribunales argentinos no tendrían
competencia.
b. La falta de noticias sobre la existencia de esa persona. Debe existir incertidumbre
acerca del estado de vida de la persona, ignorando su suerte.
c. El transcurso del término o plazo de tres años. El cómputo del plazo comienza con
la última noticia del ausente y el término de tres años es el mínimo que debe haber
transcurrido desde esa oportunidad.
Estas tres circunstancias deberán ser acreditadas en juicio, conforme el procedimiento
determinado por el CCyC.
2.2. La irrelevancia de la existencia de apoderado
El Código no distingue los supuestos en que se haya dejado o no apoderado. De ese
modo, se simplifica la regla. Cabe recordar que la ausencia simple no procede en el caso
de que se dejase apoderado con mandato suficiente.
Resulta irrelevante esa circunstancia porque el acento no está puesto en determinar con
certeza si la persona está fallecida, sino en establecer si se la puede considerar presuntivamente fallecida, con los efectos que ello implica.
ARTÍCULO 86.- Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:
a. si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto,
acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la
muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y
no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde
el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
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b. si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no
184
se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde
el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
1. Introducción
El artículo regula los casos extraordinarios de ausencia con presunción de fallecimiento.
Se contemplan dos supuestos, el primero ocurre cuando la ausencia sucede en circunstancia de encontrarse la persona en el lugar donde ocurrió un incendio, un terremoto, una
acción de guerra u otro suceso semejante. El segundo caso extraordinario se configura
cuando la persona ausente se hallaba en un buque o una aeronave naufragado o perdido.
En ambos casos debe cumplirse con un requisito temporal, que es menor al exigido para
los casos ordinarios, por las circunstancias fácticas en las que se encontraría la persona al
momento de la última noticia de su existencia.
La clasificación de los incs. a) y b) es acorde a la categorización efectuada por los académicos hace algunos años, entre el supuesto extraordinario “genérico” y el “específico”.
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ART. 87
2. Interpretación
2.1. Incendio, terremoto, acción de guerra o suceso semejante
El primero de los casos, denominado por los académicos supuestos extraordinarios genéricos, comprende a todos aquellos sucesos susceptibles de ocasionar la muerte de una
persona. A su vez, se refiere —también en forma genérica— a las actividades en que el
ausente haya participado y que impliquen ese riesgo.
La enumeración del artículo es meramente enunciativa, no taxativa. Así, quedan incluidos
en esta categoría todos los tipos de desastres naturales, tales como: incendios, terremotos, acciones de guerra, inundaciones, tsunamis, deslizamiento de tierra, huracanes y
pestes. Inclusive, las lluvias, vientos, entre otros, pueden convertirse en desastres cuando
superan los límites de la normalidad.
Sin embargo, la norma no se limita a desastres naturales. En tal sentido, comprende también cualquier actividad que produzca un riesgo de muerte y, obviamente, conlleve dificultades para tener certeza del fallecimiento. Entre ellas, pueden mencionarse actividades como alpinismo, trekking de alto riesgo, entre otras.
La norma establece como requisito que no se debe haber tenido noticia del ausente por el
término de 2 años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. De
este modo, se establece un plazo menor a los 3 años requeridos para los casos ordinarios de
ausencia con presunción de fallecimiento. El plazo se reduce por tratarse de casos en los que
existen circunstancias fácticas objetivas que incrementan las probabilidades de muerte a raíz
de los riesgos propios de la actividad que la persona ausente se encontraba desarrollando.
2.2. Buques o aeronaves naufragados o perdidos
El segundo supuesto prevé los casos específicos en que no se tuviesen noticias de la existencia de una persona, que se encontraba en un buque o aeronave naufragados o perdidos,
por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Cabe señalar que, para que se configure el supuesto, debe probarse el naufragio o la
pérdida del buque o aeronave. De lo contrario, el caso será juzgado conforme las disposiciones atinentes a los supuestos extraordinarios genéricos regulados en el primer
inciso del mismo artículo. Por ejemplo, la ausencia de un pasajero que se encontraba a
bordo de un barco no constituye el caso previsto en este artículo si no hubo naufragio
de la embarcación. En esa hipótesis, suponiendo que el pasajero se hubiese arrojado en
solitario al agua, quedará comprendido en el supuesto previsto en el primer inciso (caso
extraordinario genérico).
ARTÍCULO 87.- Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente.
Es competente el juez del domicilio del ausente.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En este supuesto, el plazo requerido es menor que el establecido para los casos ordinarios (3 años) y los extraordinarios genéricos (2 años). La solución resulta adecuada, en
tanto las posibilidades de sobrevivir a un naufragio o pérdida de un buque o aeronave son
sumamente reducidas, aumentando notablemente las probabilidades de muerte.
185
ART. 88.- PROCEDIMIENTO. CURADOR A LOS BIENES
1. Introducción
El Código adopta un criterio amplio de legitimidad activa. Es decir, cualquier persona
que acredite tener algún derecho derivado de la muerte de la persona ausente puede
peticionar judicialmente la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento. La
norma no distingue entre los casos ordinarios ni extraordinarios previstos en los arts. 85
y 86 CCyC, respectivamente.
Cabe destacar que la acción no se limita a quienes tienen vocación hereditaria o son
eventuales herederos testamentarios o legatarios. La posibilidad de que toda persona
que tenga algún derecho subordinado a la muerte del ausente pueda iniciar el proceso
resulta razonable en tanto pueden ser personas interesadas: un ex cónyuge aun cuando
estuvieren divorciados, los acreedores cuando tengan subordinada la posibilidad de exigir la prestación a plazo o condición de muerte, los socios, condóminos, el representante
del Fisco, el Ministerio Público de la Defensa, el beneficiario de un seguro de vida, el
mandatario, el progenitor que comparta la responsabilidad paternal de un niño, etc.
2. Interpretación: juez competente
En la última parte del artículo, el Código incluye un agregado de contenido procesal al
establecer que el juez/a competente para conocer en los procesos por ausencia con presunción de fallecimiento son los correspondientes al domicilio del ausente.
Si bien la norma no lo aclara expresamente, conforme las reglas procesales, se trata del
último domicilio del ausente. Para determinarlo, esta norma debe ser interpretada conjuntamente con las reglas establecidas en el art. 76 y ss. CCyC.
La norma tiene fundamento en el hecho de que es el tribunal de ese lugar el que se encuentra mejor situado para indagar en las circunstancias de su desaparición, como también que suele ser en ese lugar donde se localizan los bienes de esa persona, lo cual
facilita las medidas que se adopten.
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Cabe señalar que el art. 16 de la ley 14.394 derogada, al cual remitía el art. 24 de dicha ley,
establecía la competencia del juez del domicilio o, en su defecto, el de la última residencia
del ausente. A su vez, en caso que el ausente no hubiere tenido domicilio o residencia en el
país o no fuesen conocidos, lo sería el del lugar en que existiesen bienes abandonados, o
el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones.
186
El CCyC suprime esas distinciones simplificando todos los supuestos en el domicilio del
ausente. De ese modo, puso fin a las distintas interpretaciones acerca de las disputas
entre el domicilio o el lugar de residencia del ausente.
En el ámbito nacional, el Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional en lo Civil
ha considerado que la ausencia con presunción de fallecimiento es materia que no se
encuentra comprendida en ninguno de los supuestos contemplados en los incisos del
art. 4° de la ley 23.637 (que atribuye competencia en forma exclusiva y excluyente en los
juzgados de familia), por lo que deben tramitar ante los juzgados patrimoniales.
ARTÍCULO 88.- Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél
por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un
curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por
cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 88
La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario
para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de
las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.
1. Introducción
El Código establece un procedimiento para intentar hallar a la persona ausente. A esos
fines, una vez iniciado el proceso, el juez/a deberá necesariamente designar un defensor
de la lista de abogados o dar intervención al defensor/a oficial que corresponda, quienes
cumplen el rol de representar los intereses del ausente hasta la declaración de fallecimiento. No surge expresamente de la norma que hubiese orden de preferencia en la designación de un defensor para el caso o del defensor oficial, por lo que quedaría librado
a criterio del magistrado.
La citación por edictos debe realizarse una vez por mes durante seis meses. La publicación debe efectuarse con el apercibimiento de declararse presumido el fallecimiento, si
el ausente no se presenta.
En la actualidad, la citación por edictos puede resultar vetusta. No obstante, el texto no
impide que la publicación de edictos se lleve a cabo por otros medios además del Boletín
Oficial. No hay obstáculos, por ejemplo, para que en un tiempo próximo se realice también mediante redes sociales.
Como puede observarse, el Código prevé un procedimiento similar al de las ausencias
simples, sin embargo, presenta algunas notas distintivas. En este aspecto, en las ausencias con presunción de fallecimiento la designación del defensor es previa a la citación
por edictos, mientras que en la ausencia simple solo se realiza si la persona no comparece
luego de la publicación de edictos.
2. Interpretación
2.1. Designación del curador
En tal sentido, el Código no limita la designación de un curador/a en los casos en que
no haya apoderado con poder suficiente para administrar los bienes, sino también prevé
para los supuestos en que se considere que el apoderado no está cumpliendo con su
mandato correctamente.
En este último supuesto, la designación de un curador debe efectuarse a petición del defensor oficial o del tercero que tenga algún interés en que los bienes sean administrados
en forma adecuada. No obstante, tampoco habría impedimento para que el juez/a del
proceso lo hagan oficiosamente, en la medida que los códigos procesales les confieren
facultades ordenatorias como el art. 36 CPCCN.
A diferencia de lo previsto en el art. 79 CCyC respecto de las ausencias simples, en que
la designación del curador es facultativa, en estos supuestos la designación del curador
es obligatoria para los casos en que no haya mandatario o que no desempeñe correctamente su cometido.
En caso de que el mandatario desempeñe incorrectamente su tarea, resulta conveniente
darle la posibilidad a esa persona de que brinde su versión antes de decidir acerca de la
designación de un curador.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Para los casos en que haya bienes que deben ser cuidados, la designación del curador posee una utilidad indispensable. Su nombramiento recaerá en la persona que el juez/a elija.
187
ART. 89.- DECLARACIÓN DEL FALLECIMIENTO PRESUNTO
2.2. La relación con la declaración de simple ausencia
En forma expresa, el Código establece que la declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la
comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente. Se
trata de dos procedimientos autónomos, aunque resulten conexos entre sí, por lo que de
empalmarse ambos, tramitarían ante un mismo juzgado.
Es decir, la simple ausencia no es un paso previo a la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento. Más aún, ni siquiera reemplaza la comprobación de las medidas
destinadas a hallar al ausente.
En todos los casos es necesaria la demostración de que se han realizado diligencias tendientes a averiguar la existencia y la falta de noticias del ausente. La trascendencia de los
efectos de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento impide que sea
dictada en forma mecánica por la sola concurrencia de los presupuestos establecidos.
Deben evaluarse todas las circunstancias de hecho que sean idóneas para generar en el
juzgador la convicción de una probabilidad fundada de muerte.
Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del principio de economía procesal que prevalece
en el derecho procesal, los elementos de prueba aportados en el proceso de ausencia
simple podrán ser valorados conjuntamente con los demás elementos aportados al juzgar
la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.
ARTÍCULO 89.- Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis
meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día
presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia.
1. Introducción
Se dispone que una vez transcurrido el plazo de seis meses, recibida la prueba y luego
de que el defensor/a haya emitido su dictamen, el juez debe —en caso de que la búsqueda haya arrojado resultado negativo— dictar sentencia declarando si correspondiese
la ausencia con presunción de fallecimiento de la persona que no ha podido ser hallada.
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2. Interpretación
188
Es necesaria la realización de diligencias conducentes a conocer el paradero del causante
y la acreditación suficiente de esa circunstancia ante el juez, como consecuencia de la trascendencia de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento de la persona.
Si bien el Código no lo menciona expresamente, cabe razonablemente inferir que el plazo
de seis meses es el previsto para la publicación de edictos. En ese lapso deberán producirse los medios de prueba ordenados, que una vez aportados deben ser controlados por
la defensora.
La sentencia, además de declarar la ausencia, debe determinar el día presuntivo del fallecimiento, conforme las pautas que establece el art. 90 CCyC. A su vez, el art. 90 dispone
que también deba fijarse, si fuese posible, la hora presuntiva de la muerte.
La sentencia tiene, por lo tanto, efectos retroactivos al día y la hora indicados como presuntivos
del fallecimiento, produciendo los efectos personales y patrimoniales desde ese momento.
Respecto de la eficacia de los actos realizados en el ínterin entre la fecha presuntiva de
fallecimiento y su declaración, habrá de resolverse según cada caso analizando los efectos
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 90
que puedan producirse, en cuanto puedan retrotraerse al estado de situación existente al
día de la presunta muerte.
Según establece el art. 435 CCyC, una vez que el juez firme la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento se produce la disolución del matrimonio, equiparándolo con la
muerte de uno de los cónyuges. En este aspecto, el Código se aparta del régimen anterior,
por el cual la sentencia también habilitaba a contraer nuevas nupcias, pero la disolución del
matrimonio solo se producía en caso de que efectivamente se contrajeran nuevas nupcias.
Por otro lado, según dispone expresamente el art. 702 CCyC, el ejercicio de la responsabilidad parental es causal de suspensión. Consecuentemente, si el ausente tuviera hijos
menores de edad, la responsabilidad parental quedará a cargo del otro progenitor.
En la esfera patrimonial, la sentencia habilita la apertura de la sucesión y la transmisión
de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley, según
lo dispone el art. 2277 CCyC. En este aspecto, los efectos de la ausencia con presunción
de fallecimiento no resultan idénticos a los de la muerte probada, sino que presentan
algunas características propias como la formación de un inventario y la prenotación de los
bienes inmuebles y muebles registrables.
La declaración de fallecimiento presunto pone fin también, a la representación del ausente, según lo establece el art. 380, inc. e) CCyC.
A los fines de su publicidad para terceras personas, el juez debe ordenar la inscripción
de la sentencia mediante oficio judicial en el correspondiente Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento tiene efectos respecto de las
demás personas, incluidas todas aquellas que no hayan participado en el proceso (erga
omnes).
ARTÍCULO 90.- Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como día
presuntivo del fallecimiento:
a. en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;
b. en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no
está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;
c. en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia
del buque o aeronave perdidos;
d. si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva
del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.
1. Introducción
En este artículo, el Código establece las pautas para fijar el día presuntivo del fallecimiento, según se trate de casos ordinarios —art. 85 CCyC—, extraordinarios genéricos —art. 86,
inc. a) CCyC— o específicos —art. 86, inc. b) CCyC—. Esas pautas se establecen teniendo
en cuenta las circunstancias fácticas en las que habría ocurrido la muerte. Además, se
determinan las pautas para fijar la hora presuntiva del hecho.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Sin embargo, cabe destacar que la sentencia no causa cosa juzgada material respecto de
la muerte del ausente, por lo que puede ser modificado si se prueba lo contrario. Obviamente, la presunción concluye en caso de reaparición del ausente.
189
ART. 91.- ENTREGA DE LOS BIENES. INVENTARIO
2. Interpretación
2.1. Casos ordinarios
En los casos ordinarios, en que se exige el transcurso mínimo de tres años desde la última
noticia del ausente, conforme se dispone en el art. 85 CCyC, el juez debe establecer la
fecha presuntiva del fallecimiento calculando el último día del primer año y medio.
Si bien no surgen las razones de ese modo de efectuar el cálculo, se optó por la fecha
que corresponde al término medio del plazo de tres años de ausencia requerido en el
art. 85 CCyC. En este aspecto, aun cuando una decisión judicial que se pronuncia acerca
de la presunta fecha del fallecimiento constituye una ficción, lo cierto es que se trata de
una solución necesaria para decidir sobre las consecuencias del presunto fallecido. Por
ejemplo, para determinar el orden sucesorio.
2.2. Casos extraordinarios
En los casos extraordinarios genéricos —aquellos en los que la ausencia sucede en circunstancias de encontrarse la persona en el lugar donde ocurrió un incendio, un terremoto, una acción de guerra u otro suceso semejante (art. 86 CCyC)— deberá fijarse
como fecha presuntiva del fallecimiento el día del suceso. En caso de que el acontecimiento no esté determinado, será el día del término medio de la época en que ocurrió
o pudo haber ocurrido.
Además, para los supuestos de casos extraordinarios específicos en que no se tuviesen
noticias de la existencia de una persona que se encontraba en un buque o aeronave naufragado o perdido, por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o
pudo haber ocurrido (art. 86 CCyC), el juez determinará el día del presunto fallecimiento
el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdido.
2.3. La hora presuntiva del fallecimiento
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El juez/a deberá —en la medida de lo posible— fijar en la sentencia no solo el día, sino
también la presuntiva hora del fallecimiento, lo cual tiene trascendencia práctica.
190
Para el caso de imposibilidad de esa determinación, se tendrá por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento. Es decir, a la hora 24 de la
fecha presuntiva de la muerte. En tal sentido, si bien debiera resultar una tarea sencilla
establecer el horario de acontecimientos tales como un terremoto o un bombardeo, es
lógico presumir la imposibilidad para calcular el horario en el caso de la eventual caída de
una alpinista o el naufragio de una embarcación. Por otro lado, este criterio para estimar
el horario es compatible con la regla general prescripta por el art. 6° CCyC, que establece
que los plazos vencen a la hora 24 del día del respectivo vencimiento.
ARTÍCULO 91.- Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido,
previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro
correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición
de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de
su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 92
1. Introducción
El Código establece el procedimiento para entregar los bienes del declarado ausente a
sus herederos y legatarios. En tal sentido dispone que, con carácter previo, deba formarse
un inventario de todos los bienes. Si bien no surge expresamente de la norma, la doctrina
mayoritaria sostiene que el inventario debe realizarse por escritura pública y con citación
de todos los interesados, aunque no es necesario realizar un avalúo. En el caso de los
bienes inmuebles y muebles registrables, ellos deben anotarse en el respectivo registro
con un preaviso o constancia que el Código denomina “prenotación”.
2. Interpretación
La prenotación consiste en la anotación marginal en el folio del registro correspondiente
al bien inmueble o mueble registrable de que el transmitente es una persona que ha sido
declarada ausente con presunción de fallecimiento. Los sucesores del ausente declarado
son titulares de un dominio que es revocable ante la reaparición del ausente o por la existencia de noticias de aquel. Por ello, el dominio así inscripto es un dominio imperfecto.
Desde la fecha de ese registro comienza a computarse un plazo de cinco años o hasta que
el presunto ausente cumpliese 80 años (art. 92 CCyC), durante el cual no podrá enajenarse
ni gravarse, sin la previa autorización judicial.
Es decir, podrán realizarse actos de administración, e inclusive de partición del bien prenotado (con la salvedad de estar sujeta a la eventualidad de que reaparezca el ausente).
Pero únicamente podrá enajenarse o gravarse mediante orden judicial. El motivo de esa
prohibición consiste en que la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
puede proceder aun cuando existiesen sospechas de que la persona está viva y, en caso
de que la persona aparezca, podría pedir la devolución de la cosa.
Una vez concluido el período de prenotación por las causas previstas en el art. 92 CCyC
(es decir, que transcurriesen 5 años desde la fecha presuntiva de fallecimiento u 80 años
desde el nacimiento de la persona) o si reaparece el presunto ausente, se ordenará el
levantamiento de la prenotación en el respectivo registro.
Ahora bien, en la hipótesis de que al momento de la inscripción de la declaración de presunción de fallecimiento ya hubieren transcurrido los 5 años u 80 años desde el nacimiento del ausente (art. 92 CCyC), no habría impedimento para que se otorgue el dominio
pleno a los herederos, sin necesidad de la prenotación.
A diferencia del régimen anterior, establecido por la ley 14.394, no se distingue el caso de
sucesión testamentaria o intestada. Por ello resulta implícito que, si existiese testamento,
deberá procederse a su apertura.
ARTÍCULO 92.- Conclusión de la prenotación. La prenotación queda sin
efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia,
queda sin efecto la declaración de fallecimiento. En tal caso, el interesado podrá solicitar
que le sean reintegrados todos los bienes. Sucede que la declaración de fallecimiento
presunto no causa cosa juzgada material, esto quiere decir, que puede ser modificado en
caso de pruebas en contrario.
191
ART. 93.- PRINCIPIO GENERAL
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a. la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;
b. los adquiridos con el valor de los que faltan;
c. el precio adeudado de los enajenados;
d. los frutos no consumidos.
1. Introducción
El Código establece dos supuestos de conclusión de la prenotación. Por un lado, una
vez transcurridos 5 años desde la presuntiva fecha del fallecimiento sin que haya habido
noticias del presunto ausente. Y, por otro, en caso que el presunto ausente alcanzase
80 años antes de que transcurriesen los 5 años desde la presuntiva fecha del fallecimiento.
2. Interpretación
El término de 5 años es el plazo que muchas normas procesales consideran razonable
para que una medida quede firme, tal como sucede con los embargos y la inhibición
general de bienes.
En el caso del ausente octogenario, la norma prescinde del transcurso del término de 5
años ya que, a la presunción derivada del plazo previsto para configurar el caso ordinario
o extraordinario (arts. 85 y 86), se le suma la edad avanzada de esa persona. La conclusión
no es automática, sino que debe peticionarse ante el juez, quien deberá ordenarla.
Una vez transcurrido uno u otro plazo se equiparan en gran medida los efectos del presunto fallecimiento con el de la muerte cierta. En ese caso, la inscripción de bienes inmuebles y muebles registrables no estará sujeta a restricciones de dominio, como tampoco
resultará necesario el inventario de bienes para su entrega a herederos y legatarios.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
En el caso de que el presunto ausente aparezca, puede peticionar la entrega de los bienes,
en el estado en que se encuentren, y los adquiridos con el valor de los que faltan o en precio
de los que fueron enajenados. Los frutos percibidos hasta la reaparición son del poseedor de
buena fe, cuya propiedad deriva de su percepción, salvo que aún no hayan sido consumidos.
192
En cuanto a los efectos del matrimonio, el Código prevé expresamente que la sentencia
firme de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento produce su disolución.
En la hipótesis de reaparición del ausente, para continuar la vida en común, deberán optar
por volver a contraer nupcias o, si prefiriesen, ingresar al régimen de uniones convivenciales.
CAPÍTULO 8(*)
Fin de la existencia de las personas
ARTÍCULO 93.- Principio general. La existencia de la persona humana
termina por su muerte.
1. Introducción
Así como a la legislación civil le interesa el comienzo de la persona humana, también le
interesa lo relativo a su extinción, ya que el fin de la existencia de la persona trae consigo
el cese de la personalidad e importantes consecuencias jurídicas en el campo del derecho
en general; y en el civil, de manera particular. Por citar una modificación sustancial, pasa a
(*) Comentarios a los arts. 93 a 99 elaborados por Marisa Herrera.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 93
regir un plexo normativo propio como lo son las disposiciones referidas al derecho sucesorio que se encuentran concentradas en el Libro V, Transmisión de derechos por causa de
muerte. El fin de la existencia de la persona humana se relaciona con un hecho biológico:
la muerte o fallecimiento.
2. Interpretación
El Código Civil y Comercial introduce algunas modificaciones, a título de mejoras, del
Código Civil.
Si bien en ambos, el Título en el CC y el Capítulo en el CCyC, se refieren al fin de la existencia de las personas, lo cierto es que en el texto de las disposiciones que integran el segundo instrumento legal se alude siempre a la persona humana y no a la persona a secas.
Esto se condice con el cambio terminológico general que introduce el CCyC al referirse
a la persona física como persona humana, es decir, adicionándosele el calificativo de “humana”, ya que no solo la persona física es centro de imputación de derechos y deberes
civiles sino que, por su condición de persona humana, se le reconoce una gran cantidad
de derechos humanos, debiendo la legislación civil respetar, afianzar y consolidar tales
derechos en total consonancia con la “constitucionalización del derecho civil”, uno de los
valores axiológicos básicos sobre el cual se edifica el CCyC.
Desde la perspectiva comparativa, para destacar los cambios entre el CCyC y el CC, cabe
recordar que el entonces art. 103 CC expresaba: “Termina la existencia de las personas
por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena,
ni por profesión en las comunidades religiosas”.
De este modo, de manera clara, sencilla y elocuente, el CCyC establece que el fin de la
existencia de la persona humana se produce con el acaecimiento de la muerte. Así, la
categoría jurídica de persona supone “la existencia de un sustrato real que es el soporte de la personalidad”. Y, de esta manera, la extinción de la vida humana determina la
desaparición de ese requisito esencial de la personalidad jurídica. (152)
También el CCyC quita toda referencia a la muerte “natural”, ya que el fin de la existencia de la persona humana sucede con total independencia de cuál haya sido la principal
causa del deceso: si muerte natural, un accidente o un hecho violento. Así, es la muerte
—cualquiera sea su causa— lo que le interesa al derecho civil como hecho extintivo de la
persona, y consigo, de la personalidad. Ello se establece de manera precisa en la disposición en análisis.
En otras palabras, con la muerte se produce el fin de la existencia de la persona humana
y pasa a ser considerado un cadáver; ostentando otra naturaleza y otras consecuencias
jurídicas.
(152) Comentario al art. 103 en BUERES, ALBERTO (dir.) y HIGHTON, ELENA (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1-A, 1ra reimp., Bs. As., Hammurabi, 2001, p. 598.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Aludir a la muerte civil o natural no se condice con el desarrollo legislativo vigente y el lenguaje jurídico actual y más moderno, que observa el derecho civil contemporáneo. Justamente,
si ya en la época de Vélez Sarsfield la muerte civil (en las legislaciones antiguas se producía
cuando una persona ingresaba en una comunidad religiosa o era condenada por un delito
que tuviera una sanción grave) no tenía lugar y, por eso, así se hacía saber en el Código Civil;
más aún en la actualidad, entendiéndose que no era necesario mantener esa aclaración.
193
ART. 94.- COMPROBACIÓN DE LA MUERTE
ARTÍCULO 94.- Comprobación de la muerte. La comprobación de la
muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la
legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver.
1. Introducción
Siendo la muerte un hecho biológico de carácter gradual, es decir, que no acontece en
un momento determinado sino que reconoce diferentes connotaciones y etapas, la cuestión de su comprobación constituye una cuestión de relevancia. Por lo tanto, establecer
cuándo o en qué momento de todo ese proceso se produce la muerte, desde el punto de
vista jurídico, es una de las principales consideraciones que la ley manda a desentrañar.
Para ello se tiene en cuenta que se está ante una decisión de índole médica y sobre la cual
ya otras legislaciones se han interesado de manera particular como la Ley de Trasplante
de Órganos regulada en la ley 24.193 de 1993, modificada por las leyes 25.281 y 26.066.
Este respeto por el momento en que se produce la muerte de una persona y su correspondiente comprobación, se deriva de la necesidad de unificar el criterio para la determinación
de un hecho biológico de tanta trascendencia en el plano jurídico como lo es la muerte, y
consigo, el fin de la existencia de la persona humana. Es decir, la legislación civil sigue la
determinación jurídica de la muerte, que siguen otras legislaciones que la anteceden, a los
fines de que haya un solo modo de establecerla. De allí la expresa remisión a la regulación
relativa a la ablación de órganos del cadáver, denominada Ley de Trasplante de Órganos.
2. Interpretación
Como se ha adelantado, la muerte es un proceso y no un momento específico y determinado. Por ende, podría estar sujeta a cambios en su determinación, de conformidad con
el avance de la ciencia médica. Es por ello que el Código adopta una regulación flexible
al disponer que la comprobación de la muerte queda sujeta a estándares médicos aceptados que pueden ir variando en el tiempo.
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Además, con el objeto de mantener unidad en la determinación y comprobación de la
muerte, de manera expresa se remite a los estándares médicos que prevé la legislación
especializada, es decir, la referida a los trasplantes de órganos cadavéricos, ya que ello es
posible solo después de producida la muerte.
194
Al respecto, la ley 21.541 dispone en el art. 23: “El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán
persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia
de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas
fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente
actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto
Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de
los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio
total e irreversible”.
De este modo, el CCyC mantiene el sistema de comprobación de la muerte de una persona, que se relaciona con las tres funciones vitales: cardiocirculatorias, respiratorias y neurológicas. Ellas están debidamente reflejadas en la Ley de Trasplante de Órganos, siendo
un elemento central para dicha normativa que acontezca el fallecimiento de una persona.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 95
El CCyC, a diferencia de su antecesor, no brinda reglas acerca de cómo se prueba la muerte de determinadas personas. Por ejemplo, el art. 104 CC sentaba un principio obvio en
términos de igualdad: que el fallecimiento de las personas ocurrido en el país, en alta mar
o en el extranjero, se prueba igual que como el nacimiento “en iguales casos”. Tras esta
regla general, el CC se interesaba por regular situaciones excepcionales, que eran más
corrientes en la época en que se sancionó el CC, pero que distan de serlo en el contexto
actual como sucede en el caso de “los militares muertos en combate” (art. 105 CC); “los
fallecidos en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos” (art. 106 CC);
“los militares dentro de la República o en campaña, y la de los empleados en servicio del
ejército” (art. 107 CC).
Asimismo, todo lo relativo a la prueba del fallecimiento se regula conjuntamente con la
prueba de otros hechos relevantes en lo atinente con la persona humana: el nacimiento
y la edad (Capítulo 9).
ARTÍCULO 95.- Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo tiempo
las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.
1. Introducción
Es posible que dos o más personas fallezcan en un mismo desastre común, como dice
la norma en análisis, como género de diferentes situaciones de extrema gravedad que
pueden ocasionar la muerte de dos o más personas (lo más común suelen ser los accidentes de tránsito). A la vez, otro dato de relevancia, es que entre estas personas podría
haber vínculo de parentesco, causa fuente del derecho a heredar, o que exista transmisión
de derechos hereditarios por testamento. El CCyC —como su antecesor— resuelve este
conflicto al disponer —salvo prueba en contrario— que la muerte de todas las personas
involucradas ocurrió en el mismo momento y, por lo tanto, no hay transmisión hereditaria
entre ellos. El CCyC también sintetiza la regulación del caso de conmoriencia mediante
un texto más sencillo, el mismo que proponía la reforma del CC y su unificación con el
Comercial de 1998 en su art 133.
La conmoriencia es: “la situación jurídica que se crea por la muerte de dos o más personas, vinculadas entre sí por la posible adquisición recíproca o unilateral de un derecho, ya
hayan acaecido tales decesos en un mismo acontecimiento o evento, o no, resultándole consustancial la proximidad cronológica de los fallecimientos, sin poderse determinar
científicamente su prelación, motivo por el cual el Derecho recurre a la presunción relativa
(iuris tantum) de que las muertes ocurrieron con carácter simultáneo, a menos que se
pruebe lo contrario”. Y agrega: “las técnicas de investigación médico-forenses no pueden
determinar con extrema exactitud el instante del fallecimiento de una persona, lo cual
resulta hartamente complejo cuando varias personas han fallecido, conjuntamente o no,
distando el momento del óbito de una y otra, pocos minutos, pero los suficientes como
para desviar el causa de la adquisición de un derecho a favor de unos u otros de los sucesores mortis causa de cada uno de los conmorientes”. (153)
(153) PÉREZ GALLARDO, LEONARDO B., “La regulación jurídica de la muerte en Iberoamérica”, Zaragoza,
Reus, 2009, p. 11.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2. Interpretación
195
ART. 96.- MEDIO DE PRUEBA
Cabe recordar que el art. 109 CC expresaba: “Si dos o más personas hubiesen fallecido
en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber
cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que
se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas”.
El CCyC simplifica la redacción, dando por supuesto que lo que interesa aquí es el supuesto particular de que el fallecimiento de dos o más personas comprometa el derecho sucesorio de estos, ya que, de lo contrario, no sería relevante indagar quién falleció
primero y quién sobrevivió instantes más. Esto está en total consonancia con una de las
tantas finalidades que se propone la nueva normativa civil y comercial: facilitar el lenguaje,
lo cual se logra no solo utilizando conceptos o construcciones gramaticales de fácil comprensión, sino también quitando del texto aquellas cuestiones reiterativas u obvias como
acontece, en este caso especial, con la conmoriencia.
El CCyC mantiene la idea de presunción al comenzar la redacción de la disposición en
análisis “Se presume…”. Al respecto, entiende la doctrina, que no se trataría de una presunción en sentido técnico sino que mediante ella “la ley suple los elementos que no
pueden probar por otros medios más fáciles de demostrar, obteniéndose de ese modo
un alivio al lograr la posibilidad de acreditar un hecho de más fácil comprobación”. (154)
En síntesis, el CCyC mantiene la línea legislativa adoptada por el CC que regulaba el supuesto de conmoriencia (no de premoriencia como lo hacía el Code francés, que presumía
el fallecimiento en primer lugar del más débil o vulnerable) y, por lo tanto, regula la situación
especial cuando se presentan los siguientes requisitos: 1) fallecimiento múltiple (dos o más
personas); 2) no se pueda determinar con certeza quién falleció primero; y 3) vinculadas
entre sí por transmisión hereditaria —fueren herederos ab intestato o testamentarios—.
CAPÍTULO 9
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad
196
ARTÍCULO 96.- Medio de prueba. El nacimiento ocurrido en la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de
las personas nacidas, se prueba con las partidas del Registro Civil.
Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas en la
República.
La rectificación de las partidas se hace conforme a lo dispuesto en la legislación especial.
1. Introducción
El CCyC simplifica la regulación referida a la prueba de dos hechos biológicos de suma
relevancia, como lo son el nacimiento y la muerte. Es decir, el que hace a la existencia de
la persona humana, ya que el nacimiento con vida permite consolidar los derechos y deberes que se encontraban latentes o pendientes a este hecho (art. 21 CCyC) y la muerte
de la persona humana, hecho con el cual se extingue la persona humana y consigo, la
personalidad jurídica.
Esta simplificación se funda, principalmente, en la remisión expresa que se hace a la legislación especial que, en el contexto legal vigente, se refiere a la ley 26.413 que regula el
(154) Comentario al art. 109, BUERES, ALBERTO (dir.) y HIGHTON, ELENA (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1-A, 1ra reimp., Bs. As., Hammurabi, 2001, p. 623.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 96
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que se ocupa de inscribir y así
dejar registro, tanto de los nacimientos como de las defunciones. Agregándose que ambas situaciones se prueban con la correspondiente partida (de nacimiento y de defunción) que, a su vez, ambas pueden ser rectificadas de conformidad con el procedimiento
que se indica en la regulación especial pertinente.
2. Interpretación
La ley 26.413 regula el Registro Civil y Capacidad de las Personas. En su art. 1° dispone: “Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la
capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las
provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. El nacimiento da
origen al estado civil y capacidad de las personas humanas y, por su parte, es claro que
la muerte de una persona no solo “altera” el estado civil y capacidad de una persona,
sino que directamente, extingue su personalidad. Por ello ambos acontecimientos deben
quedar asentados tanto en el correspondiente libro de nacimientos como de defunciones, en conformidad con lo dispuesto en el art. 5° de la ley 26.413 al disponer, en su parte
pertinente: “Los nacimientos, matrimonios, defunciones o incapacidades se registrarán
en libros por separado, sin perjuicio de que por vía administrativa, se habiliten otros para
el asiento de hechos cuyo registro resulte necesario”.
También se establece el plazo para las inscripciones de nacimiento, introduciéndose
como novedad la inscripción de oficio por parte del directivo del centro de salud interviniente cuando los obligados a realizarlo no lo hagan. El art. 28 de la ley establece que
el plazo máximo para la inscripción de los nacimientos es de un total de cuarenta días
corridos contados desde el día del nacimiento. Vencido ese plazo, se dispone la inscripción de oficio dentro de los siguientes veinte días corridos. En el supuesto especial de
nacimientos ocurridos fuera de establecimientos médico-asistenciales sin intervención de
profesional médico, el registro civil puede por disposición o resolución motivada, admitir
la inscripción cuando existan causas justificadas fehacientemente hasta el plazo máximo
de un año, previa intervención del Ministerio Público. Vencidos estos plazos, el art. 29
dispone como regla que la inscripción debe efectuarse por resolución judicial “para cuyo
dictado los jueces deberán cumplimentar los siguientes recaudos: a) Certificado negativo
de inscripción de nacimiento emitido por el registro civil del lugar de nacimiento; b) Certificado expedido por médico oficial en el que se determine la edad y la fecha presunta de
nacimiento; c) Informe del Registro Nacional de las Personas, en su caso, donde conste
si la persona cuyo nacimiento se pretende inscribir está o no identificada, matriculada o
enrolada; determinándose mediante qué instrumento se justificó su nacimiento; d) Declaración bajo juramento de DOS (2) testigos respecto del lugar y fecha de nacimiento y el
nombre y apellido con que la persona es conocida públicamente; e) Otras pruebas que se
crea conveniente exigir en cada caso”.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Esta ley especial dedica el Capítulo VII a regular los nacimientos. Al respecto, el art. 27
enumera cuáles son los nacimientos que deben inscribir los registros civiles del país:
"a) Todos los que ocurran en el territorio de la Nación. Dicha inscripción deberá registrarse ante el oficial público que corresponda al lugar de nacimiento; b) Aquellos cuyo
registro sea ordenado por juez competente; c) Los que ocurran en buques o aeronaves
de bandera argentina ante el oficial público del primer puerto o aeropuerto argentino de
arribo. Los que ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional; d) Las nuevas inscripciones
dispuestas como consecuencia de una adopción plena; e) Los reconocimientos".
197
ART. 96.- MEDIO DE PRUEBA
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
La inscripción judicial, a la cual se refiere el art. 29 de la ley 26.413, ha sido modificada
por decretos que prorrogan la inscripción de carácter administrativo al considerar que
son más sencillas y efectivas las inscripciones administrativas que judiciales. Esto ha sido
regulado por el decreto 90/2009 y después fue prorrogado por sucesivos decretos que
regulan: “un régimen administrativo para la inscripción de nacimientos de niños de un (1)
año a doce (12) años de edad, en los casos en que, a la fecha de entrada en vigencia de
la Ley 26.413, no hubiese sido inscripto su nacimiento o cuya inscripción estuviese aún
en trámite” (art. 1°: del decreto 90/2009). Los considerandos del decreto expresan que
esta decisión está “en consonancia con la política de Estado de incentivar y posibilitar el
acceso al derecho a la identidad, es que resulta impostergable establecer una línea de
acción, con carácter excepcional, a fin de asegurar el pleno goce y ejercicio del derecho
a la identidad y la identificación de las personas. Que debe tenerse en cuenta que, si
bien es cierto que la inscripción de los nacimientos dentro de un corto plazo, contribuye
entre otras cuestiones, a tener una estadística de la situación poblacional existente, no
es menos cierto que la vigencia de plazos acotados conllevan a la obligación de recurrir
a la vía judicial para obtener la inscripción de un nacimiento, en desmedro del derecho
a la identidad del menor, dado que la falta de identificación oportuna priva al niño de un
derecho subjetivo y personalísimo como es desarrollarse en su medio familiar y acceder,
entre otros derechos, a la educación, la salud y la vivienda. Que también debe contemplarse la situación de aquellos niños de más de UN (1) año de edad, respecto de los cuales
aún no se ha iniciado el trámite de inscripción de nacimiento, en atención a la oportuna
derogación del régimen subsidiario del art. 29 del Decreto - Ley 8204/63, ratificado por
Ley 16.478 y sus modificatorias. Que desde un aspecto normativo y valorativo, debe propenderse a la facilitación y remoción de obstáculos para la procedencia de la inscripción
de nacimientos, con el fin de salvaguardar el derecho a la identidad de las personas,
reconocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos que forman parte
de nuestro ordenamiento jurídico”. Este tipo de normativa es la legislación especial a
la cual hace referencia la disposición en análisis, por lo tanto, en materia de prueba del
nacimiento, se debe tener en cuenta no solo la ley 26.413, sino también todas aquellas
normativas que la modifican.
198
El art. 30 de la ley 26.413 enumera a las personas obligadas a notificar el hecho del nacimiento. Se afirma que ello debe ser “en forma inmediata” mediante la remisión al
registro civil del lugar el certificado médico de nacimiento, y son: "a) Los directores,
administradores, o persona designada por autoridad competente del establecimiento
asistencial, hospicios, cárceles u otros establecimientos análogos de gestión pública o
privada, respecto de los nacimientos ocurridos en ellos; y b) La autoridad encargada de
llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo, mediante copia certificada de libro de
abordo que deberá presentar al registro civil del primer puerto o aeropuerto argentino
de arribo, dentro de los cinco (5) días hábiles". En el art. 31 se ocupa de enumerar quiénes son las personas obligadas a solicitar la inscripción de nacimiento: "a) El padre y/o la
madre; b) A falta de ellos, los parientes directos de la madre o cónyuge en primer grado
ascendente o colateral; c) El Ministerio Público de Menores en el caso de recién nacidos
que hubieran sido expuestos".
En lo que se refiere propiamente a la prueba del nacimiento, tema de particular interés en
la normativa en análisis del CCyC, el art. 32 regula diferentes supuestos: a) los nacimientos
ocurridos en establecimientos médicos asistenciales de gestión pública o privada se prueban con el certificado médico que debe cumplir ciertos requisitos o recabar determinada
información (arts. 33 y 34 de la ley 26.413), suscripto por el médico, obstétrica o agente
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 96
Por su parte, el art. 33 explicita la información que debe constar en los correspondientes formularios del Certificado Médico de Nacimiento. Los datos necesarios son: "a) De
la madre: nombre; apellido, tipo y número de documento nacional de identidad, edad,
nacionalidad, domicilio, la impresión dígito pulgar derecha; b) Del recién nacido: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso al nacer e impresión plantal
derecha si el nacimiento ha sido con vida; c) Tipo de parto: simple, doble o múltiple; d)
Nombre, apellido, firma, sello y matrícula del profesional médico u obstétrica o el agente
sanitario habilitado que atendió el parto; e) Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección del formulario; f) Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio completos; g) Observaciones". El art. 36 se refiere de manera puntual a los datos que
debe contener toda inscripción de nacimiento: "a) El nombre, apellido y sexo del recién
nacido; b) Localidad y provincia, hora, día, mes y año en que haya ocurrido el nacimiento;
c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios
entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y
número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos
últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados,
quienes suscribirán el acta (este inciso ha sido modificado por el art. 36 de la ley 26.618
que extiende el matrimonio a las parejas del mismo sexo); d) Nombre, apellido, documento y domicilio del declarante; e) Marginalmente se consignará el número del documento
nacional de identidad del inscripto". Esta previsión se relaciona con la información básica
que se debe contar para proceder a las inscripciones de nacimiento ocurridas en el país
y que el CCyC menciona de manera expresa: a) tiempo y lugar del nacimiento; b) sexo;
c) nombre; y d) filiación de la persona nacida. Estos son los datos mínimos que debe contener toda inscripción de nacimiento y que se encuentran regulados con mayor extensión
en la legislación especial a la que esta normativa remite.
Además, la ley especial 26.413, en su art. 39, refiere al supuesto de nacimientos múltiples.
Se dispone que, en ese caso: “los nacimientos se registrarán en inscripciones separadas
y correlativas, haciéndose constar en cada una de ellas que de ese parto nacieron otras
criaturas”.
Por último, en lo relativo a la inscripción de los nacimientos, la ley 26.413 también regula
otra situación especial, como lo es el caso de defunción fetal. En este supuesto, cuando surja del correspondiente certificado médico que se trata de una defunción fetal, en
su art. 40 dispone: “se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del mismo
surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos
hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente”.
Asimismo, la ley destina el Capítulo XII a las defunciones. En él se establecen algunas de
las cuestiones formales que rodean a la muerte como hecho extintivo de la personalidad.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
sanitario habilitado al efecto que hubiere atendido el parto; b) los nacimientos ocurridos
fuera de establecimiento médico asistencial, con atención médica, del mismo modo que
lo previsto para los casos en que sí ocurrieron allí; y c) los nacimientos ocurridos fuera de
establecimiento médico asistencial, sin atención médica, se prueba con certificado médico emitido por establecimiento médico asistencial público con determinación de edad
presunta y sexo, y en su caso un certificado médico del estado puerperal de la madre y
los elementos probatorios que la autoridad local determine, siendo necesario contar con
la declaración de dos testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdicción de
que se trate, el estado de gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los
que suscribirán el acta de nacimiento.
199
ART. 96.- MEDIO DE PRUEBA
En primer lugar, el art. 59 establece cuáles son los fallecimientos que se deben inscribir en
los libros de defunciones que deben llevar los registros civiles del país. Ellos son: ”a) Todas
las que ocurran en el territorio de la Nación; b) Todas aquellas cuyo registro sea ordenado
por juez competente; c) Las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento;
d) Las sentencias que declaren la desaparición forzada de personas; e) Las que ocurran
en buques o aeronaves de bandera argentina, ante el oficial público del primer puerto o
aeropuerto argentino de arribo y f) Las que ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional”.
El título que prueba la muerte de una persona es el correspondiente certificado o partida
de defunción. Al respecto, el art. 60 de la ley dispone: “Dentro de los dos (2) días hábiles
del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda
al lugar en que ocurrió la defunción. Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de
sesenta (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse
su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción
deberá ser ordenada judicialmente”.
En total consonancia con la importancia de inscribir en el libro correspondiente la muerte de una persona, la ley 26.413 en su art. 61 establece la obligatoriedad de solicitar
dicha inscripción, la cual recae en: ”a) El cónyuge del fallecido, sus descendientes, sus
ascendientes, sus parientes y en defecto de ellos, toda persona capaz que hubiere visto
el cadáver o en cuyo domicilio hubiere ocurrido la defunción; b) Los administradores de
hospitales, cárceles, o de cualquier otro establecimiento público o privado, respecto de
las defunciones ocurridas en ellos; y c) La autoridad encargada de llevar el registro de los
hechos acaecidos a bordo a que se refiere el art. 59, inc. e), mediante copia de la inscripción que deberá hacerse dentro de los dos (2) días hábiles posteriores al arribo al primer
puerto o aeropuerto argentino”.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
De manera precisa, el art. 62 establece que la defunción se prueba con el certificado de
defunción extendido por el médico que haya asistido al fallecido en su última enfermedad. A falta de él, por otro médico o agente sanitario habilitado al efecto que, en forma
personal, hubiere constatado la defunción y sus causas, y el de la obstétrica, en el caso
del art. 40. Agrega: “El certificado de defunción extendido por agente sanitario deberá
ser certificado por la autoridad sanitaria de la jurisdicción respectiva”.
200
Por último, el art. 63 enumera los datos que debe contener o constar en la inscripción de la
defunción: “a) Nombre, apellido, sexo, nacionalidad, domicilio real, tipo y número de documento de identidad del fallecido. A falta de la presentación de este documento, se procederá en la forma prevista en el artículo 46 de la ley 17.671; b) Lugar, día, hora, mes y año en que
hubiere ocurrido la defunción y la causa de fallecimiento; c) Nombre y apellido de los padres;
d) Lugar y fecha del nacimiento; y e) Nombre y apellido y número de matrícula del profesional que extendió el certificado de defunción“. La norma en análisis solicita información
similar para la inscripción de nacimientos, y de fallecimientos.
En definitiva, dos hechos biológicos, como lo son el nacimiento y la muerte, de gran relevancia para el comienzo y fin de la existencia de la persona humana, ocupan un lugar en
el CCyC pero con menor grado de atención legislativa que en el CC.
En primer lugar, el CC solo regulaba con especial atención la inscripción y prueba del
nacimiento, no así del fallecimiento. Así, destinaba varias disposiciones a la prueba
del nacimiento de las personas (arts. 79 a 88 CC), en la que se regulaban situaciones
extraordinarias que no escaparían a las reglas generales y que, ya en la actualidad, serían
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 97
aún más de excepción que en la época del Código Civil. Nos referimos a los nacidos en
alta mar, a los militares de campaña fuera de la República, o a empleados en servicio del
ejército. Asimismo, se regulaban cuestiones especiales (como el parto múltiple) que son
materia de incumbencia de la legislación especial y, por ende, con la correspondiente
remisión expresa que se hace en el artículo en comentario ya estarían cubiertas.
Por último, en consonancia con la postura que adopta el CCyC de remitir a legislaciones
especiales para acentuar la perspectiva integral y general de todo el ordenamiento jurídico, se afirma que todo lo relativo a la rectificación de las partidas, que prueban la inscripción de nacimientos como de defunciones, se rigen por lo dispuesto en la ley 26.413.
ARTÍCULO 97.- Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero. El
nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los
instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se producen,
legalizados o autenticados del modo que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares
de la República.
Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares
argentinos son suficientes para probar el nacimiento de los hijos de argentinos y para acreditar la muerte de los ciudadanos argentinos.
1. Introducción
El CCyC se interesa de manera precisa —al igual que su antecesor— en las inscripciones
de nacimientos y defunciones ocurridas en el extranjero, en especial, de los nacimientos
de hijos de argentinos y de fallecimientos de argentinos acontecidos en el extranjero.
Con el objetivo de reafirmar la validez de las disposiciones consulares, se asevera que los
certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos son suficientes para probar el nacimiento de los hijos de argentinos y para acreditar la muerte de
los ciudadanos argentinos.
2. Interpretación
El CCyC introduce algunas modificaciones a la postura legislativa que seguía el CC en el
art. 82, que establecía “De los nacionales nacidos en país extranjero, por certificados de
los registros consulares, o por los instrumentos hechos en el lugar, según las respectivas
leyes, legalizados por los agentes consulares o diplomáticos de la República”; y en el
art. 83: “De los extranjeros en el país de su nacionalidad, o en otro país extranjero, por
el modo del artículo anterior”.
El CCyC coloca en primer lugar, para regir la inscripción de nacimientos y defunciones, las
leyes del lugar en los que aconteció el nacimiento y el fallecimiento. Para su legalización
y autenticidad se apela, en primer lugar, a las convenciones internacionales y, después, en
su defecto o si se carece de ello, a disposiciones consulares. La prioridad de las convenciones internacionales deriva de lo dispuesto en el art. 2594 CCyC con el que se inaugura
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Como regla, las inscripciones de nacimientos y decesos ocurridos en el extranjero se
prueban con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar en el que se produjo el
nacimiento o el fallecimiento. Ellos deben estar debidamente legalizados o autenticados
según las convenciones internacionales. Si por alguna razón se carece de convención que
regule la cuestión, supletoriamente, se hará según las disposiciones consulares del país.
201
ART. 98.- FALTA DE REGISTRO O NULIDAD DEL ASIENTO
el Título IV, Libro VI, dedicado al derecho internacional privado que expresa: “Las normas
jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales
se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación
en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del
derecho internacional privado argentino de fuente interna”. De allí esta prioridad a las
convenciones internacionales por sobre cualquier otra normativa, dejando en segundo
lugar a las disposiciones consulares.
El CCyC se interesa por los hijos de argentinos nacidos en el exterior, como así también,
de los argentinos que fallecen en el extranjero, no así de la inscripción de nacimientos y
defunciones de extranjeros en general, como lo hacía el CC en el art. 83. En este caso, se
aplica la ley del lugar en el que ocurrió. Esto es coherente con lo dispuesto en el art. 27,
inc. c) de la ley 26.413 cuando, al referirse a los nacimientos, señala que los registros nacionales deben inscribir los nacimientos ocurridos en buques o aeronaves de bandera,
justamente, porque es este el lugar en el que ocurrió el nacimiento. Misma línea legislativa se sigue al regular las defunciones cuyo art. 59 de la ley 26.413 establece que deben
inscribirse los fallecimientos ocurridos “en buques o aeronaves de bandera argentina,
ante el oficial público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo” (inc. e); o de
manera más general, los que ocurran “en lugares bajo jurisdicción nacional” (inc. f).
La nueva legislación civil y comercial dispone que los certificados de los asientos practicados en los registros consulares valen por sí solos para probar el nacimiento como la defunción de una persona. Sucede que los registros consulares otorgan la misma fe pública
que los registros civiles. Se trata de una presunción de validez que puede ser desvirtuada
por prueba en contrario, como surge de lo dispuesto en el artículo siguiente.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
En definitiva, el CCyC simplifica la regulación en torno a la inscripción de nacimientos y
defunciones de manera conjunta, como así también de su prueba, considerando que los
argentinos nacidos o fallecidos en el extranjero que se inscriben en el correspondiente
registro consular del país, a los efectos probatorios, valen como si fueran asentados en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, pudiendo extraerse de ellos las
partidas correspondientes. (155)
202
ARTÍCULO 98.- Falta de registro o nulidad del asiento. Si no hay registro público o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden
acreditarse por otros medios de prueba.
Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado,
el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente
inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias
tales que la muerte debe ser tenida como cierta.
1. Introducción
El CCyC regula supuestos de excepción, como lo es la falta de registro del nacimiento
y fallecimiento de una persona o también la nulidad del asiento respectivo por diversas
razones que no explicita o enumera con el objetivo de dejarlo abierto a diferentes situaciones que se podrían presentar. Ante ambos casos (falta de registro o nulidad del asiento),
(155) Comentario al art. 97 en LORENZETTI, RICARDO L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. I, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, 2014, p. 413.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 99
el nacimiento o el fallecimiento puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, es
decir, se recepta el principio de amplitud probatoria.
También se regula un supuesto de excepción que involucra la inscripción del fallecimiento: cuando el cadáver no puede ser hallado o identificado. En este caso, se faculta al juez
a tener por comprobada la muerte y, por lo tanto, disponer la pertinente inscripción en el
registro correspondiente.
2. Interpretación
Una vez más, el CCyC simplifica la redacción y la regulación de situaciones excepcionales,
como lo es la falta de registro público para inscribir el nacimiento o fallecimiento de una
persona o la nulidad del asiento por cualquier razón sin explicitar cuáles pueden ser las
causas de ello.
Veamos, el art. 86 CC reconocía a todo interesado un derecho de impugnar, en todo o
en parte, las declaraciones contenidas en los asientos o certificados resultantes de las correspondientes inscripciones de nacimientos y/o fallecimientos; o cuando se trataba de la
identidad de la persona de que esos documentos tratasen. El CCyC solo establece que el
asiento en el que consta o se inscribe el nacimiento o defunción de una persona puede ser
nulo. Por lo cual, deberían aplicarse reglas generales en materia de nulidades de los actos
jurídicos. Por otra parte, el CC establecía en el art. 85: “No habiendo registros públicos, o
por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos en la debida forma, puede probarse
el día del nacimiento, o por lo menos el mes o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba”. El CCyC sigue en la postura legislativa de simplificar y flexibilizar a la vez,
la regulación civil y comercial, al permitir que ante la falta de registro o nulidad del asiento,
el nacimiento o el fallecimiento puedan acreditarse por cualquier medio de prueba.
ARTÍCULO 99.- Determinación de la edad. Si no es posible establecer la
edad de las personas por los medios indicados en el presente Capítulo, se
la debe determinar judicialmente previo dictamen de peritos.
1. Introducción
El CCyC simplifica y mejora la redacción de otro supuesto excepcional que involucra la
inscripción de nacimiento: la determinación de la edad de la persona para, justamente,
procederse a la correspondiente inscripción. Se trata de un proceso judicial en el que
deben expedirse peritos, al tratarse de una cuestión de índole médica o científica como
lo es conocer la edad presunta de una persona; de allí el valor de la prueba morfológica.
Tal como está regulado en el CCyC, la intervención judicial es supletoria, al afirmarse
que debe intervenir la justicia cuando la edad no pueda determinarse por otros medios
probatorios, permitiéndose cualquier tipo de medios, tal como surge de lo dispuesto en
el art. 98 CCyC.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Más allá de este principio general de amplitud probatoria sobre dos hechos biológicos,
como lo son el nacimiento y el fallecimiento de una persona, se regula un supuesto especial referido a este último. Al respecto, la norma en análisis establece que si no se
cuenta con el cadáver de una persona porque este no puede ser hallado o identificado en
el ámbito judicial, “el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente
inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte
debe ser tenida como cierta”. De este modo, se mantiene la comprobación judicial en términos similares a los que introdujo la ley 14.394 en 1954 sobre la desaparición de personas.
203
ART. 99.- DETERMINACIÓN DE LA EDAD
2. Interpretación
El CC en el Título V referido únicamente a De las pruebas del nacimiento de las personas
se interesaba también por la determinación de la edad. Al respecto, el art. 87 CC decía:
“A falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez”.
La determinación de la edad es otra situación de excepción debido a la falta de inscripción de nacimiento de una persona que, a medida que el tiempo pasa, es más difícil
poder contar con prueba fehaciente sobre el nacimiento y, con ello, la edad (al menos
presuntiva) que ostenta la persona para proceder a determinarla e inscribir el correspondiente nacimiento y expedición del pertinente certificado con el cual se podrá emitir el
documento nacional de identidad, todos estos instrumentos que hacen a la identidad de
una persona y que son básicos para desarrollarse en la vida en sociedad.
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Para poder determinar la edad de una persona es necesario contar con estudios médicos. Por ello, en la norma en análisis se alude de manera expresa a la participación
de peritos (pericia morfológica para la determinación de la edad), siendo de suma
relevancia contar con informes especializados elaborados en el marco de un proceso
judicial.
204
Como se dispone en el art. 98, el CCyC adopta el principio de amplitud probatoria a los
fines de la determinación de la edad de una persona que carece de la correspondiente
inscripción y que, justamente, para ello es necesario determinar la edad. Esta misma
línea era seguida por el CC con otra redacción, al establecer en el art. 85: “No habiendo
registros públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos en la debida
forma, puede probarse el día del nacimiento, o por lo menos el mes o el año, por otros
documentos o por otros medios de prueba”. Así, tanto en el CC como en el CCyC,
tratándose de un hecho de suma relevancia, como lo es determinar la edad de una persona que carece de inscripción, se puede utilizar cualquier medio de prueba (amplitud
probatoria) más allá de que la prueba pericial morfológica sea el medio probatorio de
mayor peso dado el carácter médico o científico de la información que se pretende relevar. Esta misma postura amplia recepta la ley 26.413 al regular, en su art. 29, que vencidos
los plazos de inscripción de nacimiento que prevé esta normativa, la inscripción solo
puede efectuarse por resolución judicial, para lo cual los jueces deben cumplir ciertos
recaudos como: “a) Certificado negativo de inscripción de nacimiento emitido por el
registro civil del lugar de nacimiento; b) Certificado expedido por médico oficial en el
que se determine la edad y la fecha presunta de nacimiento; c) Informe del Registro
Nacional de las Personas, en su caso, donde conste si la persona cuyo nacimiento se
pretende inscribir está o no identificada, matriculada o enrolada; determinándose mediante qué instrumento se justificó su nacimiento; d) Declaración bajo juramento de
dos testigos respecto del lugar y fecha de nacimiento y el nombre y apellido con que la
persona es conocida públicamente; y e) Otras pruebas que se crea conveniente exigir
en cada caso”.
El CCyC mantiene el principio de amplitud probatoria para la determinación de la edad
de una persona que carece de la correspondiente inscripción de su nacimiento, postura
que responde a la entidad e importancia del derecho humano que está involucrado en
estas situaciones excepcionales: el derecho a la identidad.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 100
CAPÍTULO 10(*)
Representación y asistencia. Tutela y curatela
SECCIÓN 1ª
Representación y asistencia
ARTÍCULO 100.- Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí.
1. Introducción
El Código establece en su art. 24 quiénes son las personas incapaces de ejercicio: “a) la
persona por nacer, b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª (...) [del Capítulo Segundo]; y c) la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”. (156)
2. Interpretación
2.1. Sistema de protección
Las personas vulnerables, cuya capacidad de obrar sus derechos se encuentra limitada
por la ley, se encuentran resguardadas por un sistema de protección denominado “representación”.
El CCyC introduce una nueva presunción sobre la capacidad de ejercicio, la de obrar, la
jurídica y la de hecho del sujeto vulnerable, que varía en cada supuesto. Dicha capacidad
se presume en plenitud para todos los sujetos en igualdad de condiciones. Las limitaciones al ejercicio de la capacidad son, por tanto, excepcionales. El CCyC prevé distintas
formas de compensación a dichas limitaciones a través de la figura del representante,
cuyas funciones son, asimismo, establecidas. Las limitaciones a la capacidad de obrar y
sus motivaciones son establecidas en favor de la persona y deben ser revisadas periódicamente, al igual que la función representativa. La representación, como función, es
proporcional, adecuada y flexible a la extensión de la limitación a la capacidad en cada
caso en particular. El binomio representante-representado ya no implica una relación de
poder del primero “sobre” el segundo, sino que el actuar del representante debe ser exclusivamente “para” los intereses y la persona del representado. Por tanto, la voluntad del
representado pasa a tener una importancia primordial, el sistema de la representación no
la excluye ni la reemplaza. Y, a mayor autonomía del sujeto, menor será la representación.
Los principios para la capacidad de obrar de los niños, niñas y adolescentes se encuentran
comprendidos en el art. 26 CCyC. Así, el principio general es que las personas menores de
edad ejerzan sus derechos a través de sus representantes legales. Sin embargo, aquellos
que cuentan con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por sí los actos que
le son permitidos por el ordenamiento jurídico. Asimismo, pueden intervenir con asistencia letrada en aquellas situaciones en las que medie algún conflicto de intereses con sus
(*)
Comentarios a los arts. 100 a 137 elaborados por Ángeles Baliero de Burundarena.
(156)
(156) El inc. c) del art. 24 se refiere a aquellas personas que se encuentran absolutamente imposibilitadas
de interaccionar con su entorno y de expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz (art. 32 CCyC).
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.2. Alcance de la representación
205
ART. 100.- REGLA GENERAL
representantes. Se reconoce el principio de la capacidad progresiva de los niños, niñas
y adolescentes, según su edad y grado de madurez. En la misma línea, el art. 707 CCyC
reconoce el derecho de los niños, niñas y adolescentes y las personas con capacidad restringida a participar en todos los procesos que los afecten directamente mediante el ejercicio de su derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta. Igual criterio debe
considerarse para la función representativa en los supuestos de las personas declaradas
incapaces y aquellas con capacidad restringida para la celebración de determinados actos jurídicos a celebrarse por el curador o por el apoyo cuando el juez le otorga facultades
de representación, para supuestos necesarios. El sistema de representación debe, por
tanto, adaptarse al principio general del art. 31 CCyC, el que establece que “la capacidad
general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial”.
2.3. Actos no alcanzados por la representación
Las decisiones sobre los derechos personalísimos o de la personalidad del representado
quedan fuera de la órbita de las funciones del representante, por tratarse de derechos
de carácter estrictamente personales y que, por tanto, no pueden ser suplidos por su
representante.
2.4. Caracteres de la representación
2.4.1. Requisitos
La representación es necesaria para todas aquellas personas enumeradas taxativamente
en el art. 24 CCyC. Los supuestos previstos en la ley para otorgar la representación necesaria son:
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a. En el art. 103, inc. b), párr. 3 CCyC, se le impone al Ministerio Público, proveer la
206
representación cuando carecen de representante legal. Se sobreentiende que dicha
obligación corresponde a todos los magistrados del Ministerio Público en cualquiera de las instancias o fueros donde actúen, ya que es indispensable que todas las
personas puedan ejercer sus derechos cuando la ley expresamente regula que ese
ejercicio lo practican —por los motivos que la ley expresa— a través de sus representantes. Deben pedir ante juez competente la designación de tales representantes legales para las personas menores de edad y para las personas con capacidad
restringida, en tanto la sentencia que ha limitado la capacidad de ejercicio de una
persona le tenga prohibido la realización de un acto jurídico por sí misma y a las
personas declaradas excepcionalmente incapaces.
b. En el art. 104 CCyC se reconoce a la guarda como una institución similar a la tutela
y se amplía el alcance de la representación necesaria a los niños cuya guarda el juez
otorgue a terceros por razones graves; o a la guarda delegada por los progenitores
en el ejercicio de la responsabilidad parental, estableciendo: “En ambos supuestos,
el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial”.
c. En el art. 109 CCyC —Tutela especial— se establece cuándo corresponde la designación judicial de “tutores especiales” detallando varios supuestos.
d. El art. 111 CCyC establece quiénes son las personas obligadas a denunciar la ausencia, falta o carencia de representación de un niño/a o adolescente. Ellas son: “Los
parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 100
quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el
ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro
de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de
la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios
que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente”. Y también:
“... los oficiales públicos encargados del Registro Civil y Capacidad de las Personas
y otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de
cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de tutela”.
e. En el párr. 3 del mismo artículo, el Código determina: “el juez debe proveer de
oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la
apertura de una tutela”.
f.
El art. 135, inc. b), párr. 2 (referido a las causas de terminación de la tutela) dice: “En
caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiere, debe
ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar
las medidas urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo”.
g. El art. 139 introduce la figura de la directiva anticipada, disponiendo que la persona
capaz puede designar (de manera anticipada) a aquella persona que ejercerá su curatela; eligiendo, de este modo, a su representante. Asimismo, establece que “Los
padres pueden nombrar curadores de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores. Cualquiera
de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente”. A falta de las previsiones
mencionadas para dar representante a los sujetos más débiles de las relaciones
jurídicas que se traben, “el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho,
al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien
tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica”.
h. El art. 140 CCyC determina: “el curador de la persona incapaz [y con capacidad res-
i.
La enumeración de los deberes de los progenitores está contenida en el inc. f),
art. 646 CCyC. Se hace alusión al deber de “representarlo y administrar el patrimonio del hijo”.
j.
El art. 657 CCyC se refiere al otorgamiento de la guarda a un tercero. La norma
establece: “En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda
a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro
período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o
adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código”.
k. El art. 696 CCyC —referido a la remoción de la administración— expresa: “Removido uno de los progenitores de la administración de los bienes, ésta corresponde al
otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor especial”.
l.
El art. 703 CCyC regula los casos de privación o suspensión de ejercicio de la responsabilidad parental. Establece: “Si uno de los progenitores es privado de la
responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela
o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño
o adolescente”.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
tringida] es tutor de los hijos menores de éste” en relación a la persona protegida
con hijos.
207
ART. 100.- REGLA GENERAL
De esta manera, el CCyC reconoce las distintas circunstancias en que los niños, niñas y
adolescentes, y las personas declaradas excepcionalmente incapaces por sentencia, o
aquellas con capacidad restringida y asistidas por el sistema de apoyos para la toma de
decisiones con función representativa deben ser necesariamente representados. Sea por
los progenitores, por los tutores, por los guardadores, por los curadores o por los apoyos
con facultad representativa en aquellos casos que el juez decida —art. 101, inc. c) CCyC—.
La representación, como sistema legal de protección, siempre se instituye en beneficio de
la persona. La función primordial de los representantes es favorecer la autonomía personal
de la persona, promover sus habilidades y aptitudes, respetar sus deseos y preferencias.
2.4.2. La guarda del progenitor afín. Representación legal
La guarda del progenitor afín es un supuesto no contemplado por la ley, que debe asimilarse a la finalidad de la norma del art. 104 CCyC. En efecto, el art. 674 CCyC (Delegación en el progenitor afín) establece: “El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su
cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en
condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, de enfermedad o
incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte
del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere de homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su
acuerdo fehacientemente“.
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Para este Código la finalidad de la norma es fundamental y no se advierten motivos contrarios para que el juez, al homologar la delegación establecida por ambos cónyuges o
convivientes o por el propio juez ante los supuestos que la norma enuncia, designe como
guardador —por el plazo que perdure dicha delegación del ejercicio de la responsabilidad parental— al progenitor afín. Por otro lado, si el cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, tiene que realizar
los actos propios de la formación en su crianza y adoptar decisiones en caso de urgencia,
razón más que importante para que se lo invista del carácter de “guardador”.
208
Si a ello le sumamos que, en el lapso conferido como “guardador”, debe otorgar, en favor
de los hijos del cónyuge, un acto jurídico que les resulte ventajoso y de toda necesidad,
es de toda realidad investirlo de la representación suficiente para que pueda celebrarlo.
Además, si relacionamos la finalidad de esta norma con el art. 104 CCyC, que reconoce expresamente el carácter de representante legal del guardador “en todas aquellas
cuestiones de índole patrimonial” y reúne los supuestos de los arts. 643 y 657 CCyC (delegación del ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores en un tercero,
y otorgamiento de guarda a un tercero por el juez), es de toda lógica derivar en que el
progenitor afín es el guardador y, por ende, representante legal de los hijos del otro
cónyuge, pendiente la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental que se le
hubiere homologado judicialmente.
La doctrina del art. 104 CCyC resume los dos supuestos contemplados en los arts. 643 y
657 CCyC y concluye con contundencia en la frase: “En ambos supuestos, el guardador
es el representante legal para todas aquellas cuestiones de índole patrimonial”. Este supuesto de delegación de la responsabilidad parental del art. 674 CCyC debe ser asimilado y tenerse al progenitor afín como guardador de los hijos del cónyuge o conviviente
porque ello facilitará, sin duda, el cumplimiento de los deberes que por ley se le imponen en el art. 673 CCyC. Hay más razones para pensar sobre la probidad en designarse
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 100
al progenitor afín como guardador, en tanto la ley prevé el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental con él y le determina obligación alimentaria de carácter subsidiaria. En
efecto, si ya en los hechos el progenitor afín viene exhibiendo su rol de guardador en los
supuestos del art. 674 CCyC, y este Código parte de la realidad de vida de las personas,
ello constituye razón de peso para que obtenga el reconocimiento de guardador y representante legal en los supuestos previstos, por el plazo necesario y con las exigencias que
la norma requiere conforme la doctrina del art. 104 CCyC.
2.4.3. Características de la representación
La representación es:
a. Gradual y revisable mediante sentencia judicial.
b. Flexible y proporcional, de acuerdo con la extensión de la limitación a la capacidad
del sujeto.
c. Excepcional cuando se trata de personas mayores de 13 años de edad declaradas
incapaces por sentencia judicial y reservada esta para supuestos extremos.
d. Legal, ya que es determinada por medio de la ley.
e. Doble. El Ministerio Público interviene en el ámbito judicial respecto de personas
menores de edad, personas declaradas excepcionalmente incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de la capacidad jurídica requiera un
sistema de apoyos de manera complementaria o principal.
Por una parte, la actuación es complementaria a la de los progenitores en todos
los procesos en los que se encuentren involucrados intereses de niños, niñas y adolescentes, personas declaradas excepcionalmente incapaces y personas con capacidad restringida. La falta de intervención del Ministerio Público acarrea la nulidad
relativa del acto.
El Ministerio Público también interviene en los procesos de capacidad restringida
cuando el/los apoyo/s tengan funciones representativas establecidas por el juez en
la sentencia, en los juicios de tutela (art. 105 CCyC), en los procesos de adopción
(arts. 603, 608, 617 CCyC), delegación del ejercicio de la guarda (art. 643 CCyC),
otorgamiento de la guarda a un tercero (art. 657 CCyC), en los reclamos alimentarios (art. 661 CCyC), en las autorizaciones para estar en juicio (art. 678 CCyC), en los
expedientes sucesorios cuando existan herederos que sean personas menores de
edad, y en los reclamos por daños y perjuicios, etc.
f.
La representación está sujeta en parte a contralor judicial. Así, tanto los actos de
disposición de bienes de los hijos menores de edad como los actos para la disposición de los bienes de las personas tuteladas o aquellos actos de administración extraordinaria que realice el tutor, requieren la debida autorización judicial. Asimismo,
los actos de disposición que realice el curador o curadores de los bienes del representado o los actos de disposición que realicen los apoyos con función representativa de las personas con capacidad restringida, requieren contralor judicial. Además,
los actos que se realicen en beneficio de los representados en extraña jurisdicción.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Por otra parte, la actuación es principal cuando existe inacción de los representantes
legales y se encuentran comprometidos los derechos de los representados, cuando
dichas personas carecen de representante y, por lo tanto, el Ministerio Público debe
proveer su representación.
209
ART. 101.- ENUMERACIÓN
En la tutela, los actos que por su complejidad y especificidad de los bienes administrados exijan la designación de uno o varios tutores especiales con funciones
diversas a las del tutor general, requieren autorización judicial.
Es fundamental el debido respeto a las preferencias o deseos de las personas representadas.
2.4.4. Nuevos efectos, nuevos paradigmas
Se busca adecuar el derecho positivo a la CDN y a la CDPD. De allí, la transformación de
un sistema estático de protección, a otro representativo, elástico y proporcional a la extensión de la limitación y a la capacidad del sujeto. Se distingue, de este modo, la capacidad
de derecho (aptitud para la mera titularidad de las relaciones jurídicas) de la capacidad de
ejercicio (aptitud de ejercer por sí los derechos). Se intenta aggiornar las normas referentes
a los niños, niñas y adolescentes y a las personas con discapacidades a la cambiante sociedad y a la multiplicidad de realidades. Por ello se hace alusión reiteradamente a términos
como “edad y grado de madurez”, “capacidad progresiva” y “derecho a ser oído y que
su opinión sea tenida en cuenta”. Asimismo, se da cuenta que la representación ya no resulta un sistema rígido y hermético, como sí lo era en el Código Civil; el representante no
puede tomar las decisiones únicamente basándose en su iniciativa sino que debe atender
a los deseos de la persona por quien actúa. El sistema se establece en beneficio exclusivo
de la persona representada.
ARTÍCULO 101.- Enumeración. Son representantes:
a. de las personas por nacer, sus padres;
b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si
faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se
les designe;
c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados
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cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para
determinados actos; de las personas incapaces en los términos del
último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.
210
1. Introducción
El Código define de manera precisa quiénes son las personas que deben actuar por aquellas que resultan incapaces de ejercicio (art. 24 CCyC). Así, la representación legal de dichas personas se desarrolla a través de distintas instituciones: la responsabilidad parental
(para personas por nacer y niños/as o adolescentes), la tutela (para personas menores de
edad que no estén bajo el régimen de la responsabilidad parental o carezcan de adulto
responsable), y los apoyos con facultades representativas, reconocidos como “apoyos
intensos” en el inc. j), Preámbulo CDPD.
Dicho sistema de protección —la representación— es instituido únicamente en beneficio de las mencionadas personas para determinadas situaciones. Tiene origen legal y no
puede ser sustituido por la voluntad de las partes. Además, es necesaria ya que está conformada por normas de carácter imperativo que acarrean nulidades si son soslayadas; y,
es doble ya que existe una actuación integrada entre el representante legal de la persona
menor de edad, aquella con capacidad de ejercicio restringida o declarada excepcionalmente incapaz y la representación complementaria o principal del Ministerio Público. La
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 101
actividad de los representantes está sometida a contralor judicial, el juez debe resolver
atendiendo a lo que resulte más beneficioso a los intereses y la persona del representado.
2. Interpretación
2.1. Comienzo de la personalidad
El art. 19 CCyC establece el comienzo de la existencia de la persona. (157) Sin embargo, la
personalidad del por nacer está supeditada a una condición resolutoria: si el niño nace
muerto queda cumplida la condición y extinguida retroactivamente la personalidad. Por
el contrario, si nace vivo, la condición no se cumple y, por lo tanto, la resolución (extinción
retroactiva) no se produce, es decir, la personalidad que había comenzado desde la concepción o implantación del embrión continúa.
2.2. Comienzo de la protección jurídica de la persona por nacer
La protección jurídica, según art. 75, inc. 23 CN, comienza “… desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia”. Así lo entendió la CSJN en una sentencia de fecha 24/04/2012. (158) Es
decir, que a partir del embarazo de la mujer, existe una persona por nacer que es titular de
derechos, si bien es incapaz de ejercer por sí misma acto jurídico alguno y, por lo tanto, tiene
necesidad de un representante. Como se dijo anteriormente, dicha personalidad es condicional debido a que su existencia está supeditada a un hecho futuro o incierto: el nacimiento.
2.3. Representación del por nacer
Los concebidos son titulares de derechos en general. Sin embargo, la representación se
instituye solamente ante la necesidad del ejercicio de algún acto jurídico en particular. Los
representantes de las personas por nacer son sus progenitores y su ejercicio no necesita
ser conferido por el juez. En los supuestos de celebración de actos jurídicos trascendentales, se debe dar intervención al Ministerio Público. Cuando se realice una donación a
favor de la persona por nacer, basta con que el representante la acepte mediante escritura
y, en el caso de un beneficio social a obtenerse por la vía administrativa, basta con que se
presenten ante la administración.
La representación se termina al momento del nacimiento (si es que el niño nace con vida)
y pasa a ser inmediatamente reemplazada por la responsabilidad parental para los hijos
menores de edad, que recae en ambos progenitores.
2.5. Representación de las personas menores de edad.
Responsabilidad parental y tutela
Las reglas de los arts. 24 y 100 CCyC están en línea con el art. 75, inc. 22 CN, la CDN, la
ley 26.061 y el Libro Segundo de este cuerpo legal. Por ello, a mayor autonomía de la persona en vías de desarrollo menor resulta la representación sustitutiva de los progenitores.
Dicho principio es conocido como la “capacidad progresiva”. Los principios generales
aplicables a la responsabilidad parental se encuentran contenidos en el art. 639 CCyC.
(157) “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
(158) CSJN, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo”, 24/04/2012. Recurso
de hecho Q. 64. XLVI.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.4. Fin de la representación de la persona por nacer
211
ART. 101.- ENUMERACIÓN
Ellos son: el interés superior del niño, (159) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo; y el derecho del niño a ser oído y a que
su opinión sea tenida en cuenta.
El Código establece tres rangos etarios: niños (aquellos que no hubiesen cumplido los
13 años de edad), adolescentes (aquellos que han cumplido los 13 años de edad, pero
no han alcanzado los 18 años de edad aún) y mayores de edad (aquellos que superen los
18 años, a quienes se les asigna capacidad jurídica plena).
Las disposiciones de los arts. 24 y 100 CCyC, en relación a los niños, niñas y adolescentes,
tienen un propósito esencialmente tuitivo, ya que la finalidad última de esta norma
es la protección de dicho grupo etario. Se busca, de esta manera, evitar que terceras
personas puedan influenciar negativamente o aprovecharse de la inexperiencia de los
niños, niñas y adolescentes. Asimismo, para reforzar esta protección, el Código incluye
la figura del abogado del niño (para aquellos que contaran con un grado de madurez suficiente) que importa un medio legal e independiente para acceder a la justicia
(art. 26 CCyC). Es una figura ligada al principio de la capacidad progresiva, que se da
a raíz de la madurez y el grado de desarrollo del niño, niña o adolescente. El Código
permite a la persona menor de edad con un grado de madurez suficiente que se presente por sí y con asistencia letrada y que actúe en forma autónoma o conjunta con sus
padres o tutores (arts. 677 a 679 CCyC). El desempeño del abogado debe ser acorde a
las instrucciones y deseos del representado. No debe, bajo ningún punto, sustituir su
voluntad. Generalmente, la figura del abogado del niño aparece ante situaciones de
conflicto del adolescente con su representante legal. Ahora bien, la normativa estima
que el desarrollo y madurez se alcanza a los trece años, momento en el que se comienza
a ser adolescente. Antes de los trece, el Código entiende que se está ante la presencia
de un niño, que debe estar a derecho por medio de un tutor especial que el juez le
designe. Dicha designación puede ser solicitada al juez o al Ministerio Público por el
interesado, o por el Ministerio Público en tanto ha observado situaciones de conflicto
entre representantes y representados.
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2.6. Sistema de apoyos
212
Las funciones representativas del apoyo son excepcionales y deben otorgarse para determinados actos en beneficio del representado —art. 101, inc. c) CCyC—. El juez las
establece en la sentencia que restringe la capacidad de la persona. Posiblemente, otras
situaciones que puedan sobrevenir a una persona con capacidad restringida y bajo el
sistema de apoyos (como resulta, por ejemplo, el otorgamiento de un acto jurídico
complejo que requiere especialidad profesional para su realización) deban requerir
también del apoyo una función representativa. Ello en línea con el denominado “apoyo
intenso“ (160) de la CDPD.
(159) Entendiéndose por tal “… la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y
garantías reconocidos en esta ley” (ley 26.061).
(160) Preámbulo de la CDPD, inc. j): “Reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos
humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más
intenso”. Aún con función representativa, el apoyo debe “… promover la autonomía y favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida” (PAGANO, LUZ M., “Los Apoyos en
la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, en Nora Lloveras y
Marisa Herrera (dirs.), El Derecho de Familia en Latinoamérica 2. Las familias y los desarrollos sociales.
vol. 1, Bs. As., Nuevo Enfoque Jurídico, 2012, pp. 139/152).
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 102
2.7. Curatela
El Código establece que el representante de las personas incapaces (último párrafo del
art. 32 CCyC) es el curador que el juez designe. El art. 32 CCyC establece: “Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el
sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un
curador”. De esto se desprende que la función del curador es representativa y sustitutiva
de la voluntad de la persona; no obstante, debe promover la autonomía personal y la
posibilidad de recuperar en ella la interacción con su entorno y la exteriorización de su
voluntad. (161) El juez debe fijar en la sentencia la extensión de la incapacidad de la persona y
asimismo, el alcance de la función representativa del curador, que debe ser proporcional a
la extensión de la incapacidad del representado —art. 24, inc. c) y art. 38 CCyC—. El actuar
del curador debe ser acorde con los principios establecidos en el art. 639 CCyC, responsabilidad parental.
2.8. Incidencia del CCyC
Se reconoce al niño como sujeto de derecho. Se receptan, de esta manera, las disposiciones contenidas en la CDN y la ley 26.061. Asimismo, se reconoce el derecho del niño, niña
y adolescente a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en función de su
desarrollo y grado de madurez. El representante que se le designe al niño debe acompañar y propender a su autonomía personal y desarrollo integral. A mayor autonomía, menor
será la representación.
La representación parental deber ser gradual y flexible y promover, en todo momento,
la participación y la escucha de los niños, niñas y adolescentes en los procesos que los
involucren.
La declaración de incapacidad de una persona se establece para supuestos muy excepcionales (art. 32 CCyC). El curador que el juez designe para dichos casos debe actuar de
manera proporcional a la extensión de la limitación de la capacidad de su representado,
que fuera fijada en la sentencia. Debe, asimismo, tomar todas aquellas medidas que favorezcan la autonomía personal y respeten la dignidad de la persona.
El Código establece que el desempeño y el actuar de los representantes de las personas
con capacidad restringida o incapaces, en los términos del art. 32 CCyC (última parte),
debe ser conforme a los principios del ejercicio de la responsabilidad parental.
ARTÍCULO 102.- Asistencia. Las personas con capacidad restringida y
las inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados en la sentencia
respectiva y en otras leyes especiales.
(161) FAMA, M. VICTORIA; HERRERA, MARISA; PAGANO, LUZ M., Salud Mental en Derecho de Familia, 1ª ed.,
Bs. As., Hammurabi, 2008, pp. 653/656.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Se introduce la figura de los apoyos para situaciones de excepción. Los apoyos actúan
como representantes de la persona con capacidad restringida para aquellos actos que el
juez determine en la sentencia.
213
ART. 102.- ASISTENCIA
1. Introducción
La capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad limitada para determinados actos. El Código prevé un acompañamiento para dichas personas y aquellas
inhabilitadas, en razón de la prodigalidad (art. 48 CCyC), mediante los denominados sistemas de apoyo para la toma de decisiones (SATD).
La normativa solo mantiene un único supuesto de inhabilitación: la prodigalidad. Para
que se configure deben concurrir dos presupuestos: a) la prodigalidad en la gestión de
sus bienes (negocios, administración de sus bienes y/o actos de disposición habituales
que constituyan dilapidación) como elemento objetivo; y b) la exposición a la pérdida
del patrimonio a su cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o hijos mayores de
edad con discapacidad. La declaración de inhabilitación, por lo tanto, le impone ciertas
restricciones al otorgamiento de determinados actos pero no modifica su condición de
persona capaz para el ejercicio de sus derechos. La función del apoyo es la asistencia en la
realización de dichos actos (determinados mediante una sentencia judicial). Este artículo
constituye una excepción al inciso b) del artículo 31 CCyC, en razón de que la limitación a
la capacidad no se instituye en beneficio de la persona sino que, en este caso, el interés
jurídico tutelado es la protección de la familia del inhabilitado.
2. Interpretación
2.1. La asistencia y los apoyos
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Se entiende por apoyo la asistencia requerida por las personas con discapacidad para
actuar de forma inclusiva dentro de la sociedad, desarrollando sus habilidades para lograr
su funcionalidad y un mejor desempeño, y propiciando su autonomía en la ejecución de
sus actividades principales y regulares. Entre ellos: la asistencia personal, equipos y dispositivos tecnológicos y recursos auxiliares, que permiten habilitar, rehabilitar o compensar
una o más limitaciones funcionales, motrices, sensoriales o intelectuales de las personas
con discapacidad. (162)
214
El Código admite un amplio espectro de opciones al referirse a los sujetos u organizaciones que pueden prestar el apoyo. Así, el apoyo puede ser desde una única persona a una
red o una asociación u organización comunitaria. Se debe establecer con precisión cuál
constituye su función: puede ser la de asesor, consejero o asistente. El magistrado debe
establecer en la sentencia qué modalidad resulta conveniente para el caso en particular y
cuál es o son las funciones a desempeñar.
2.2. Los apoyos. Funciones, alcance y designación
“Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a
la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus
bienes y celebrar actos jurídicos en general” (art. 43 CCyC). Esta incorporación está en
línea con los postulados de la CDPD, que reconoce a las personas con discapacidad la
importancia de su autonomía e independencia individual, incluida la libertad para realizar
sus aspiraciones. Ello se desprende del art. 12, párr. 4 CDPD que impone a los Estados
partes la obligación de asegurar “… que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
(162) PAGANO, LUZ M., “Los Apoyos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad”, en Nora Lloveras y Marisa Herrera (dirs.), El Derecho de Familia en Latinoamérica
2. Las familias y los desarrollos sociales, vol. 1, Bs. As., Nuevo Enfoque Jurídico, 2012, pp. 139/152.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 102
jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya
conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial”. El Código busca proteger a la persona sin incapacitarla, es
decir, limitando lo menos posible su capacidad de actuar (arts. 32 y 43 CCyC) y brindándole
los apoyos necesarios para asistirla en el desarrollo de las funciones de la vida cotidiana.
El juez debe fijar en la sentencia las funciones y modalidades de los apoyos de acuerdo a
las circunstancias particulares de cada persona, es decir, estos deben ser proporcionales a
la extensión de la limitación a la capacidad. El magistrado debe determinar cuáles son los
actos que requieran asistencia del apoyo para poder otorgarse. No debe quitarle más capacidades que las necesarias para garantizarle la protección de sus intereses personales
y patrimoniales. La persona cuya capacidad se restringe conserva la capacidad de actuar
para aquellos actos que no estuvieran contenidos en la sentencia. No así sobre aquellos
actos que sí estuvieran contenidos en la misma, para los que requerirá de la asistencia
del apoyo bajo pena de nulidad de los actos que realice. La resolución debe establecer
la condición y calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, aquella también debe
ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Las medidas
deben aplicarse durante el menor tiempo posible y existe la obligación de verificar regularmente la actualidad y utilidad de las mismas.
No obstante, el apoyo debe propiciar la capacidad natural y fomentar la autonomía personal de la persona en todo momento. Los apoyos están destinados a fomentar, y no a
deprimir la activación de las capacidades naturales; sea permitiendo a la persona con capacidad restringida una participación gradual y controlada en la gestión de sus intereses
patrimoniales, sea reconociéndole la facultad de autodeterminación para que ejerza sus
derechos personalísimos, comprendidos los actos de naturaleza familiar.
Cabe destacar que, con anterioridad a la sanción de este Código, se han dictado sentencias que reconocen las premisas del art. 12 CDPD y se corresponden con ellas. (163)
2.3. Los apoyos con facultades representativas
Cuando el SATD resulte insuficiente, el Código reconoce la posibilidad de otorgarle facultades representativas a los apoyos —art. 24, inc. c) y art. 101, inc. c) CCyC—. Se le
otorga al apoyo la representación de la persona con capacidad restringida. El juez debe
determinarlo en la sentencia. Se trata de un supuesto de tipo excepcional en el cual se
(163) Al respecto cabe mencionar un fallo del TRIBUNAL DE FAMILIA N° 1 MAR DEL PLATA, “B. L. s/
inhabilitación”, 06/05/2009, en LL 21/10/2009. En él se declaró la inconstitucionalidad de esta norma.
En primer término, se resolvió que el Sr. B. L., en ejercicio pleno de su personalidad jurídica, debería,
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 12 CDPD, tomar toda decisión relativa a la administración y
disposición de su patrimonio con el apoyo para tales actos de su abuela y de su hermano. A su vez,
se instauró un completo sistema de salvaguardias donde los familiares debían rendir cuentas de su
actuación cada seis meses ante ese Tribunal e informar sobre los actos de disposición.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
El sistema de apoyos debe entenderse siempre como un instrumento elástico, modelado
a medida de las exigencias del sujeto concreto. También debe tenerse en cuenta que las
facultades representativas —art. 101, inc. c)—, sustitutivas de la voluntad del sujeto, están
reservadas para situaciones particularmente graves y excepcionales (como cuando existen patologías sobrevinientes o temporales) que, de no intervenir, importarían un daño
patrimonial o en la persona.
215
ART. 103.- ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
considera que la sentencia debe inscribirse en el Registro Civil. En consonancia con ello,
el Manual de Buenas Prácticas de los Servicios Especializados del Ministerio Fiscal —presentado en Alcalá de Henares, España el 20 y 21/09/2010— admite la función representativa del apoyo en coincidencia con la CDPD —inc. j), Preámbulo— cuando se refiere al
“apoyo más intenso”. Es decir, se le otorga al apoyo la representación de la persona con
capacidad restringida cuando el juez lo determine en la sentencia porque el SATD resulte
insuficiente para realizar determinados actos. (164) Es preciso comprender que para que el
SATD resulte efectivo, debe adaptarse a las diferentes situaciones personales y sociales, y
diferenciar diferentes tipos de “apoyos”.
2.4. La importancia de haberse introducido
un nuevo sistema de protección para las personas vulnerables
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Se introduce una nueva figura para ampliar el sistema de protección de las personas con
capacidad restringida: los apoyos. Este sistema (SATD) no sustituye a la persona sino que
la asiste en aquellos actos que determine la sentencia. La finalidad de este instituto es la
protección de la persona cuya capacidad se restringe por sentencia. El SATD es un sistema flexible y maleable, que busca adaptarse a las distintas situaciones de vulnerabilidad
y debilidad de las distintas personas. Es un sistema temporal que debe ser permanentemente revisado y actualizado. La facultad representativa o “apoyo intenso” se prevé de
manera excepcional para determinados supuestos —art. 24, inc. c) y art. 101, inc. c) CCyC—
previa designación judicial y mediando intervención del Ministerio Público.
216
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera
de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria
o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y
con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad
relativa del acto.
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están comprometidos,
y existe inacción de los representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la
representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia,
carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.
1. Introducción
En este artículo, el Código establece en qué supuestos debe intervenir el Ministerio Público
cuando se encuentran involucrados determinados sujetos. La función esencial del Ministerio Público es la de representar con todas las facultades y los deberes que le impone la
(164) PAGANO LUZ, M., “Los Apoyos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad”, op. cit., pp. 139/152.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 103
ley, no la de asistir a la persona vulnerable. En esto radica la esencial diferencia con el
abogado defensor de la persona. Como se trata de “representar” a los sujetos que la
ley imperativamente establece que no pueden ejercer por sí sus derechos, ello perdura
mientras persista la incapacidad de la persona o mientras que los niños no alcancen la mayoría de edad. Es más, la representación del Ministerio Público cesa de pleno derecho al
momento que las personas menores de edad alcanzan los 18 años (art. 1° CDN) o cuando
se rehabilitó a la persona declarada incapaz.
La intervención puede ser judicial o extrajudicial. A su vez, la intervención judicial puede
ser complementaria o principal. Es complementaria cuando el Ministerio Público interviene de forma conjunta con los progenitores y/o los tutores y curadores (en el caso de los
procesos en que se encuentren involucrados intereses de las personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida). Es principal cuando se encuentren comprometidos los derechos de los representados y haya inacción de sus representantes; cuando el
objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
cuando las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida carecen de
representante legal y es necesario proveer la representación. La actuación extrajudicial se
prevé para los casos en que se encuentren comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida
ante la ausencia, carencia o inacción de sus representantes legales. Las nulidades solo
pueden declararse a instancias de las personas en cuyo beneficio se establecen.
2. Interpretación
2.1. Naturaleza
El Ministerio Público es el representante de los niños/as y adolescentes y actúa conjuntamente con sus progenitores para la mejor defensa de sus derechos. Si no los tiene, debe
proveerles de representante legal por imperio de la ley como primera función, y acudir
a las instituciones propias del derecho de fondo. Representa a las personas declaradas
excepcionalmente incapaces (art. 32, segunda parte, CCyC), a aquellas con capacidad restringida por sentencia judicial (art. 32, primera parte, CCyC), y de los inhabilitados por
prodigalidad hasta el momento de la sentencia, salvo que posteriormente exista conflicto
judicial entre los sistemas de apoyos para la toma de decisiones y la persona inhabilitada.
Se han receptado principios internacionales en materia de niñez como el de “capacidad
progresiva”; el de la participación de los niños, niñas y adolescentes, de acuerdo a su
desarrollo y grado de madurez; el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en
cuenta; el derecho a estar informada de la persona con capacidad restringida —art 31,
inc. d) CCyC—; el derecho a participar en el proceso judicial de restricción y declaración
de incapacidad con asistencia letrada —art. 31, inc. e) CCyC—. Todo ello en estrecha
consonancia con la CDN y la CDPD.
Se reconoce un rol más participativo y protagónico de los niños, niñas y adolescentes. A
mayor autonomía de ellos, menor será la representación. Los niños, niñas y adolescentes
son sujetos de derecho y no objeto, como se entendía anteriormente. Ello se desprende de
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera. Tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad
y de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades
de la República. Está conformado por un procurador general, un defensor general de la
Nación y demás miembros que la ley establezca. Sus miembros son magistrados/as que
gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
217
ART. 103.- ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
la OC 17/2002 Corte IDH, sobre condición jurídica y derechos humanos del niño, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), que reza:
“Los niños no deben ser considerados ‘objetos de protección segregativa’ sino sujetos de
pleno derecho, deben recibir protección integral y gozar de todas los derechos que tienen
las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorgan
por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo...”. Los niños, niñas y
adolescentes tienen el derecho a ejercer su “defensa activa” y participar en el proceso del
que son parte mediante la figura del abogado del niño —art. 27, inc. c, de la ley 26.061—.
Asimismo, se busca lograr mayor articulación entre los órganos del Ministerio Público y los
de protección de derechos del Poder Ejecutivo, para así coordinar esfuerzos en pos del
“interés superior de los niños”.
2.2. Carácter de actuación complementaria
La intervención del Ministerio Público es necesaria, representativa, de orden legal, y requiere de control judicial. En el inc. a) del artículo, la intervención del Ministerio Público
es complementaria a la de los representantes legales individuales. Es decir, su actuación se
integra y complementa con la que ejerce el representante individual. La actuación es complementaria cuando se den los siguientes supuestos: “… en todos los procesos en los que
se encuentren involucrados los intereses de personas menores de edad, personas declaradas excepcionalmente incapaces y personas con capacidad restringida…”. Por tanto, su
representación es complementaria a la de los progenitores, tutores, guardadores o curadores, o apoyos de las personas con capacidad restringida con facultades representativas.
2.3. La sanción de nulidad por falta
de intervención del Ministerio Público
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La sanción de nulidad ante la falta de intervención del Ministerio Público es de carácter
relativo; ello, en razón de que puede ser confirmada. Cuando hubieren sucedido actos
disvaliosos en detrimento del representado, debe invocarse la nulidad. Estas nulidades
solo pueden declarase a instancias de las personas en cuyo beneficio se establecen, que
son las personas incapaces de ejercer sus derechos.
218
En el caso de que el Ministerio Público tome conocimiento posterior de la realización de
determinados actos sin su debida intervención, deberá invocar la nulidad de lo actuado,
siempre y cuando el acto haya sido en detrimento de los intereses de la persona que se
busca proteger y lo perjudiquen. Por el contrario, si las actuaciones hubiesen sido favorables a los intereses de dicha persona, no cabe oponer la nulidad de lo actuado, ya que la
finalidad de la nulidad es proteger al representado y, en este caso, no se lo ha perjudicado. De ahí que, al tomar conocimiento sobre el estado de las actuaciones, la intervención
posterior del Ministerio Público convalida, por efecto de lo dispuesto en el art. 388 CCyC,
todos los actos anteriores, favorables y no perjudiciales a los intereses del representado.
2.4. Actuación principal en el proceso judicial
En el inciso b) del art. 103 CCyC se enumeran los supuestos en los que la actuación del
Ministerio Público se torna principal. Ellos son: “…cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación”.
Por ejemplo, si se trata de los progenitores, el Ministerio Público deberá promover el
cumplimiento de los deberes a su cargo o interponer recursos y ofrecer prueba si dentro de
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 103
una causa judicial el niño/a está indefenso; si se trata de la inacción del tutor/es, debe
responsabilizarlo por los daños que cause al tutelado y debe solicitar las medidas necesarias (art. 118 CCyC), solicitar la remoción del tutor (art. 136 CCyC); si existen diferencias
de criterio entre los tutores, debe intervenir (art. 105 CCyC); si se trata de la inacción
de los curadores, puede pedir su remoción (art. 136 CCyC), también que rinda cuentas
(art. 130 CCyC). Además, tiene la obligación de exigir los alimentos a los progenitores
cuando estos incumplieran con dicho deber y de requerirles que cumplan con cualquier
otro deber que les competa (art. 646 CCyC). Cuando se trate del incumplimiento de los
deberes del curador debe instarlo a que cumpla con las reglas generales del art. 31 CCyC,
responsabilizarlo por los daños que ocasione (art. 118 CCyC) y solicitar la designación de un
curador provisorio, mientras se designa otro nuevo —art. 109, inc. g) CCyC—, como también solicitar la suspensión provisoria del curador (art. 137 CCyC). Asimismo, puede solicitar
su remoción (art. 136 CCyC) y exigirle la rendición de las cuentas (art.130 CCyC).
El Ministerio Público se encuentra obligado a exigirles a los representantes de las personas con capacidad restringida o que se encuentren en el supuesto del art. 32 CCyC
(segunda parte) que se adecuen a los estándares internacionales en materia de derechos
humanos y a las reglas del art. 31 CCyC. Debe garantizarle, a los representados, diversos
derechos: su participación en el proceso, las condiciones de accesibilidad universal, la
adopción de ajustes razonables, la interdisciplinariedad, el derecho a la información sobre
el estado del representado y los cuidados que se toman sobre él.
2.5. Actuación judicial y extrajudicial
El Código admite tanto la intervención judicial como la extrajudicial del Ministerio Público. Para que la actuación sea extrajudicial deben concurrir dos presupuestos:
t debe estarse ante un caso de ausencia, carencia o inacción de los representantes
legales;
t deben encontrarse comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales
de los niños/as y adolescentes, las personas incapaces y con capacidad restringida.
2.6. Nuevas modificaciones a las instituciones
Asimismo, se mantiene la doble representación como garantía de protección para las personas que lo necesitan. La primera corresponde a los progenitores (art. 639 CCyC), tutores
(art. 104 CCyC), guardadores (arts. 104, 643, 657 y 674 CCyC), curadores (art. 138 CCyC),
o apoyos para la toma de decisiones con facultad representativa —art. 43 y art. 101,
inc. c), CCyC—. La segunda representación es la del Ministerio Público, ya sea “principal”
o “complementaria”, según el caso, enmarcada en un proceso judicial.
Por otra parte, se establece la actuación extrajudicial del Ministerio Público cuando estuvieren comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales de las personas
menores de edad, con capacidad restringida o incapaces en los términos del art. 32 CCyC
(segunda parte) y existiera inacción, carencia o ausencia de los representantes legales.
Se intenta darle una mirada más humanitaria a los sistemas de protección. Las personas a
proteger pasan a ser el centro de todo esfuerzo, adecuándose así a los cambios de paradigmas reinantes a nivel internacional.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Se modifica el concepto de “representación promiscua” y se promueven las intervenciones en general para el ámbito judicial.
219
ART. 104.- CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES
SECCIÓN 2ª
Tutela
Parágrafo 1°
Disposiciones generales
ARTÍCULO 104.- Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no
haya persona que ejerza la responsabilidad parental.
Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro
Segundo.
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo
previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la
persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del
guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la
responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este
caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones
de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a
quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas
aquellas cuestiones de carácter patrimonial.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
1. Introducción
220
El Código mantiene la regulación de la tutela como una institución del derecho de familia,
de carácter subsidiaria y destinada a darle protección al niño, niña o adolescente cuyos
progenitores no pueden ejercer la responsabilidad parental —porque han fallecido o se
ha declarado su ausencia—, designándoles la debida representación legal a uno o más
tutores. Ellos, en tal carácter y como adultos responsables, asumen su crianza, prestándoles educación, asistencia alimentaria, vivienda, salud y esparcimiento. También cuidan de
su patrimonio, si lo hubiere, con la debida rendición de cuentas. La mención al guardador
obedece a la recepción de la figura de la guarda por un tercero, sea por delegación del
ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los padres o por disposición judicial
en supuestos de gravedad. El guardador puede ser investido con las funciones reguladas
para el tutor. Esta coordinación de la figura de la tutela con la del guardador queda determinada en la disposición de la norma.
La definición de la tutela se modifica enfatizando que se trata de una figura tendiente a
otorgar cuidado, asistencia y participación, promoviendo la autonomía personal, a la persona y bienes de un niño/a o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil.
La tutela y sus disposiciones generales consagran, para una correcta interpretación del
instituto, la necesaria aplicación de los principios generales que rigen la responsabilidad
parental (enumerados en el art. 639 CCyC): el interés superior del niño; la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo; y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado
de madurez. También se le reconoce su derecho a participar en todos los procesos que le
atañen (art. 707 CCyC).
Desde el comienzo de esta Sección se utiliza lenguaje convencional para referirse a los niños/as o adolescentes en consonancia con la CDN, hoy CN, y la Ley 26.061 de Protección
Integral de Derechos de Niños/as y Adolescentes.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 104
Es esencial a la función del tutor promover la autonomía personal del niño/a y favorecer,
en consonancia con sus facultades, la toma de decisiones para sus propios asuntos personales y patrimoniales.
La tutela conserva la estructura tradicional en orden a las inhabilidades para ser tutor, las
personas que no pueden ser tutores, el discernimiento, el ejercicio de la tutela, los actos
prohibidos, los actos que requieren autorización judicial, la retribución del tutor, las cuentas y la terminación de la tutela; pero su regulación ha sido considerablemente aligerada
del casuismo que la caracterizaba. Sin embargo, se ha reconocido en este Título la figura
legal derivada de la responsabilidad parental al receptarse la guarda otorgada por el
juez a un tercero y la guarda delegada por los progenitores, en el interés del hijo, y, por
razones justificadas a un tercero idóneo y siempre que el interés del niño lo amerite. En
ambos casos, este guardador es el representante legal del niño/a o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial. Debe incluirse, por analogía, y dándose
especial consideración en el otorgamiento de la tutela, a la figura del progenitor afín, ya
que el Código también lo tiene previsto al habérsele asignado, en los art. 674 CCyC (y su
presupueso legal, el art. 673 CCyC), los deberes y responsabilidades análogos a los de la
tutela en los supuestos que allí se describen. Por ende, debe incluirse entre los pretensos
referentes adultos responsables a desempeñarse como tutores para asumir la crianza, el
cuidado de los niños, y la preservación de su patrimonio, a los progenitores afines siempre
que se den los supuestos regulados por este Código.
El reconocimiento del guardador como representante legal es novedoso y necesario, porque facilita y agiliza la dinámica de la vida diaria del niño para el acceso de sus derechos
a la salud, a la educación, a la estabilidad familiar, a su esparcimiento, y a todos los demás
derechos que se le deban restituir en tanto los mismos resulten afectados.
Aun cuando no esté previsto puntualmente en este artículo bajo comentario, nada obsta,
según surge de los arts. 673 y 674 CCyC, a que se otorgue al progenitor afín la representación
legal de los hijos menores de edad del cónyuge o conviviente bajo la modalidad de la institución de la tutela —siempre que se den los presupuestos fácticos para su designación— o de
la guarda, porque esta novedosa reforma en materia de representación legal se ha decidido
en base a la realidad de vida que acontece en nuestra sociedad. Los progenitores afines,
(arts. 672, 673, 674 y 675 CCyC) son, generalmente, parte activa en la crianza diaria de los hijos
del cónyuge o conviviente, promoviendo su autonomía, y brindándoles afecto, y por ello, en
el superior interés de las personas que no han alcanzado la plenitud de su capacidad civil, se
les debe reconocer el carácter de representante legal en los supuestos antes mencionados.
2. Interpretación
2.1. Concepto
La tutela, como institución del derecho de familia, es de naturaleza tuitiva —tuere, del
latín proteger, defender, amparar—. Está destinada a otorgar protección a la persona y a
los bienes de un niño/a adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil
y no tenga persona/s que ejerzan la responsabilidad parental para él.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Asimismo: a) el juez que otorgó la guarda puede decidir que el niño/a o adolescente
quede a cargo del guardador para su protección y crianza, resultando su representante
legal; b) el juez que homologó la delegación de ejercicio de la responsabilidad parental
en un tercero guardador elegido por los padres es quien puede otorgarle las funciones de
protección de la persona y bienes del niño/a o adolescente, y en este segundo supuesto,
también es guardador con facultades de representación.
221
ART. 104.- CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES
2.2. Criterios de aplicación
Son aplicables a esta institución los principios generales regulados para la responsabilidad parental en el art. 639 CCyC a saber:
a. el interés superior del niño;
b. la autonomía progresiva del tutelado conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía de los niños, niñas y adolescentes, disminuye la representación del tutor/guardador en el ejercicio de los derechos de los
niños/as o adolescentes;
c. el derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta según
su edad y grado de madurez.
Aun cuando la naturaleza de la tutela sea civil, y la de la responsabilidad parental tenga
como fundamento los vínculos de la sangre, el Código reúne a ambas instituciones en
la equiparación de sus funciones remitiéndonos, de este modo, al Título VII del Libro
Segundo —Responsabilidad parental—; así, se determina que al tutor y al guardador les
corresponden los mismos deberes que a los progenitores.
2.3. Caracteres y funciones
Es representativa, subsidiaria, obligatoria e irrenunciable, tal como surge del artículo 101,
inc. b):. Los padres son los representantes “de las personas menores de edad no emancipadas (...) Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe”. Dicha representación debe ser siempre discernida por un juez. La tutela cumple las funciones que se
enumeran a continuación.
2.3.1. Cuidado de la persona
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Es función primordial del tutor o tutores el cuidado de la persona del niño/a o adolescente promoviendo integralmente el reconocimiento de sus derechos, garantizándole el
ejercicio pleno, efectivo y permanente. En este particular, para la interpretación, cobra especial relevancia la CDN, el art 75, inc. 22 CN, que tiene un contenido valorativo relevante,
y la ley 26.061. El vínculo que se establece importa promover integralmente el desarrollo
psicofísico del niño, niña o adolescente (art. 639 CCyC).
222
2.3.2. Cuidado de los bienes
El tutor o tutores es/son el administrador de los bienes del niño/a o adolescente y quien
debe ejercer sus funciones a este respecto de acuerdo con las limitaciones y prohibiciones legales bajo el estricto contralor judicial y con la intervención del Ministerio Público.
2.3.3. Representación
El sistema de la representación de origen legal consiste en designar judicialmente a otra
persona idónea, en este caso al tutor o guardador, para que realice en nombre y por cuenta de la persona tutelada menor de edad y en consonancia con el art. 639 de este Código,
los actos jurídicos convenientes para su cuidado y para la gestión de su patrimonio.
La representación es:
t legal, porque la investidura del tutor o tutores emana de la ley (arts. 100 y 101,
inc. b) CCyC) y desde el discernimiento (art. 112 CCyC);
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 104
t necesaria, ya que toda persona menor de edad que no pueda ejercer por sí sus derechos debe tener un representante legal, en este caso, un tutor o tutores;
t sujeta a control judicial para los actos expresamente mencionados en la Sección 2a
—Tutela— y, en especial, aquellos del art. 121 CCyC, en cuyos casos el representante debe requerir la autorización judicial.
2.4. La figura de la guarda y su reconocimiento normativo
en el Código. El progenitor afín como guardador
La norma prevé dos supuestos para el otorgamiento de la guarda a un tercero para su
protección, y en función de su interés superior aplicable y determinado al caso concreto.
Por el primero (art. 643 CCyC), en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir con una tercera persona la delegación del ejercicio
de la responsabilidad parental. Este acuerdo debe ser homologado judicialmente previa
audición del niño y tienen como duración el plazo máximo de un año, pudiéndose este
renovar por un período igual cuando haya razones suficientes que lo justifiquen. Por el
segundo (art. 657 CCyC), y en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar
la guarda a un tercero pariente o no, por el plazo de un año que será prorrogable por
razones fundadas en un tiempo de igual período. Vencidos estos plazos, el juez debe
resolver la situación del niño/a o adolescente mediante otras figuras que se regulan en
este Código.
En el primer supuesto, el juez que homologó la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental otorgada por los progenitores, podrá otorgar al guardador el cuidado
personal del niño/a o adolescente.
Teniendo en consideración que este Código propone dar soluciones para las “realidades”
que se viven en cada familia y además facilitar la convivencia de todos ellos, entendemos
que el progenitor afín, cuando se le ha delegado el ejercicio de la responsabilidad parental por su cónyuge (art. 674 CCyC), y ello es homologado judicialmente, es también
“guardador“ de los hijos del cónyuge y, por ende, su representante legal, aun cuando este
supuesto no esté contemplado expresamente en este artículo bajo comentario ya que no
existe obstáculo legal alguno para que su reconocimiento resulte asimilable a esta norma.
Dicho carácter de guardador, del que es investido en los hechos (aunque la ley no exprese
directamente) conlleva a invocar tal representación cuando la situación lo amerite y mientras dure tal delegación.
Téngase en cuenta que el cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la
crianza y educación de los hijos del otro, realizar actos cotidianos relativos a su formación
en el ámbito doméstico, y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.
En consecuencia, no se advierte por qué, ante situaciones similares a las contempladas
por los arts. 104, 643 y 657 CCyC, en esta norma, no se ha contemplado la calidad de
guardador al progenitor afín. No obstante, lo que interesa al intérprete es la finalidad de la
delegación y las atribuciones que se han desplegado para el guardador. De ahí que ningún
óbice aparece para extender a esta situación no contemplada, todos los alcances y efectos
de los artículos mencionados. Se considera que el progenitor afín es también guardador y
representante legal mientras dure la delegación del ejercicio de responsabilidad parental
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En ambos supuestos, la ley determina que el guardador es el representante legal del
niño/a o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.
223
ART. 105.- CARACTERES
de los hijos menores de edad del otro cónyuge o conviviente. No parece razonable —en
miras a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental de los hijos del otro cónyuge o conviviente al progenitor afín— que sea excluido de la investidura de guardador
de los hijos del otro cónyuge o conviviente, y representarlos legalmente en aquellos casos
que resulte menester y cumplidos los recaudos de la ley, sino todo lo contrario.
Tratándose los tres supuestos apuntados, de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en favor de los intereses de los hijos por circunstancias ajenas a ellos, es
la ley la que facilita el transcurso de la cotidianeidad, el cuidado personal y las medidas
urgentes derivadas de las personas en vías de desarrollo, como son los niños, y por ello
inviste a los guardadores como representantes legales de las personas menores de edad.
El progenitor afín resulta también guardador por vía de interpretación y por la analogía
de las instituciones, y de conformidad a lo regulado en el art. 674 CCyC, sosteniéndose
que este detenta la representación legal de los hijos del cónyuge o conviviente mientras
perdure esta delegación homologada judicialmente (ver comentario al art. 307 CCyC).
ARTÍCULO 105.- Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o más
personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente.
Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben
ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público.
El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según
lo dispuesto en el artículo 103.
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1. Introducción
224
La norma reconoce la tutela pluripersonal en los supuestos en que esa opción beneficie
al niño/a o adolescente. Si el ejercicio de la responsabilidad derivada de la filiación es
conjunto e igualitario, parece razonable que el ejercicio de la tutela para el cumplimiento de idénticos deberes, como la formación integral, pueda también ser desempeñada
por más de una persona. La norma atiende las voces doctrinales y jurisprudenciales que
han criticado la obligatoriedad de que la tutela fuera unipersonal. Como se trata de una
figura que reemplaza las funciones que se derivan de la responsabilidad parental, que es
ejercida generalmente por dos personas, la tutela debe coincidir con este principio y ser
ejercida de manera conjunta por una o más personas, siempre y cuando el interés superior del niño y su exclusivo beneficio así lo requieran.
En síntesis, la tutela puede ser unipersonal o pluripersonal, según sea más beneficioso
para el niño/a o adolescente. El ejercicio plural de la tutela puede generar diferencias de
criterio ante situaciones puntuales que deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela con la debida intervención del Ministerio Público.
Asimismo, el cargo de tutor es intransmisible, y el Ministerio Público interviene de modo
principal ya que debe exigir el cumplimiento de los deberes a cargo del tutor.
2. Interpretación
2.1. Unidad o pluralidad de la tutela
El Código prevé el nombramiento de un solo tutor o de varios tutores atendiendo lo que
sea más beneficioso para el niño/a o adolescente. Se ha superado la antigua concepción
sobre la imprudencia de confiar a varias personas, simultáneamente, la educación del
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 106
niño/a y la administración de sus bienes, ante el posible conflicto que podría suscitarse
por la diversidad de criterios para cumplir los actos derivados de la tutela, y el posible
daño que pudiera irrogarse al niño. En la actualidad, quien debe dar solución es el juez,
porque al consagrar los principios enumerados en la responsabilidad parental como determinantes para el buen desempeño de la tutela, se armoniza y coordina la interpretación de las diferencias de criterio y de las funciones del tutor/tutores con los actos del
ejercicio de la responsabilidad parental.
“Parece justo, entonces, reconocer en el derecho lo que en los hechos se ejerce: si los
guardadores pueden ejercer sus cargos en forma conjunta e indistinta; si la dedicación y la
protección de los progenitores que ejercen la patria potestad sobre sus hijos es también
solidaria; si es cada vez más creciente el reconocimiento jurídico de la autonomía de la
voluntad en las relaciones de familia; el derecho debe hacer un esfuerzo por reconciliarse
con esa realidad concreta, cediendo su rigidez formal para dar entrada a un derecho proteccional más adecuado y funcional”. (165)
2.2. Intransmisibilidad
La tutela es un cargo personal, pues no se transmite a los herederos del tutor o tutores. No puede ser delegada o cedida, ni por actos entre vivos ni de última voluntad. No
obstante, el/los tutor/es puede nombrar, bajo su responsabilidad, un mandatario para la
celebración de determinados actos. También podrá delegar, a favor de un tercero con
autorización judicial, la guarda del niño de quien el primero desempeña la tutela (arts. 104,
643 y 657 CCyC).
2.3. Intervención del Ministerio Público
ARTÍCULO 106.- Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de
edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe
ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones
que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes
sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental
en un pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus
hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez
que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras
conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe
adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el tutelado.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
La intervención del Ministerio Público es de contralor de los actos que realicen los tutores
porque su función es la de garantizar el reconocimiento de los derechos del tutelado, y
proveerles su representación en caso inexistencia de representación, o por haber cesado la
tutela para el niño o por haberse removido o suspendido al tutor de sus funciones (art. 103,
inc. b.iii) CCyC).
(165) TRIB. COLEG. FLIA. N° 2, MAR DEL PLATA, ”N., D. A. s/ Inhabilitación”, 26/12/2006.
225
ART. 106.- TUTOR DESIGNADO POR LOS PADRES
1. Introducción
Se mantiene la facultad por la cual los progenitores designan al tutor de sus hijos. En este
marco, se derogó el trato desigual de la legislación anterior entre padre y madre en los
supuestos de posterior matrimonio de la madre.
A los fines de compatibilizar la guarda con la tutela se dispone que, si los progenitores
han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, se presume la
voluntad de que se nombre a dicho tutor/es, designación que debe ser discernida por el
juez que homologó dicha delegación, o por el que sea competente según el centro de
vida del niño/a o adolescente. Puede quedar a criterio del tercero, o persona delegada en
el ejercicio la elección del juez competente para solicitar el discernimiento de la tutela. Si
existen disposiciones de ambos progenitores en orden a la designación de tutores, debe
armonizarse la aplicación de unas y otras en cuanto sean compatibles. De resultar imposible, es el juez quien debe decidir por aquella disposición que considere fundadamente
más conveniente para el tutelado.
Los progenitores pueden elegir tutor/es y designarlos, pero no los pueden eximir de hacer el inventario, ni autorizarlos a recibir los bienes sin que se cumpla ese requisito esencial, ni tampoco liberarlos de rendir debida cuenta de su gestión.
Otra de las innovaciones de este Código es la derogación de la tutela legal. El discernimiento de la tutela es siempre judicial y cualquier persona, pariente o no —también
los progenitores afines—, con idoneidad, puede estar en condiciones de desempeñarse como tutor. Carece de todo sentido práctico que la ley, en sentido abstracto —y a
priori—, realice una enumeración preferente para el discernimiento de la tutela.
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Los parientes más cercanos no son siempre las personas más adecuadas para el cuidado
de un niño/a o adolescente, sea porque hay otras personas con un vínculo afectivo más
sólido, sea por problemas relativos a la edad del tutor y el tutelado, por la salud de alguno
de ellos, o su situación laboral, entendiéndose como mejor supuesto para la designación,
la realización de una evaluación judicial y, sin condicionamientos, decidir aquello que resulte más beneficioso para el niño/a o adolescente en cada situación concreta.
226
La designación de tutor o tutores para los hijos menores de edad se atribuye a cualquiera
de los progenitores que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental. La designación puede ser realizada por testamento o por escritura
pública. Esta designación tendrá efectos con posterioridad al fallecimiento de los progenitores, dado que al tiempo de morir el primero de ellos, los hijos quedan bajo la responsabilidad parental del sobreviviente. La designación debe ser aprobada judicialmente.
2. Interpretación
2.1. La designación de la tutela. Facultad de los padres
La designación del tutor/es testamentarios emana de la responsabilidad parental; en virtud
de ella, solo los progenitores están facultados para nombrar a la persona o personas que,
con posterioridad a su fallecimiento, deban ejercer la tutela de sus hijos menores de edad.
2.2. Forma de designación
El nombramiento del tutor puede realizarse por medio de testamento o escritura pública,
o por presunción de la ley, en tanto hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad
parental en un tercero.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 107
Cuando la designación del tutor o tutores se encuentre en un testamento, debe admitirse
que la misma designación constituye una parte de ese acto jurídico solemne, y que por
tanto puede quedar sin efecto cuando aquel fuere atacado con éxito.
La designación por medio de escritura pública debe reunir los requisitos, caracteres y
efectos de dicho instrumento público.
Para que opere la presunción sobre la designación de un tutor en aquella/s persona/s en
que los padres hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deberá acreditarse la previa homologación judicial de la delegación. En este caso, el juez designará
tutor/res a ese/os tercero/s a quien/es los padres han confiado el cuidado y protección de
su hijo/s, y les será discernida la tutela en tanto resulte beneficiosa para los intereses del
tutelado y los designados para ejercer la tutela tengan idoneidad y aptitud. Además, el
niño debe ser escuchado si cuenta con edad y madurez suficiente para interesarse y prestar su opinión sobre un asunto tan personalísimo como la elección del tutor o guardador
(arts. 3° y 5° CDN). Esta normativa, que prevé la tutela testamentaria, está impregnada de
la normativa constitucional mencionada, porque aun cuando los padres hayan testado
sobre la tutela para sus hijos, es menester que el juez escuche a los niños, se provea de
toda la información probatoria que considere pertinente, y revise las cualidades del tutor
designado por los padres en actos de última voluntad. Ello porque este Código parte de
la realidad de vida de cada uno de los sujetos destinatarios de los derechos reconocidos,
y, en ocasiones, desde la designación del tutor o tutores por los padres en testamento o
por escritura pública ha transcurrido cierto tiempo, y eso debe confrontarse con la actualidad de vida de los niños, con sus pareceres, sus deseos, sus opiniones. Por ello es que el
juez debe escucharlos y proveer o no a la manda testamentaria, ya que toda decisión en
materia de personas menores de edad es provisoria, circunstancial y variable, de acuerdo
al interés superior del niño, como resume el art. 3° CDN, instrumento con rango constitucional según art. 75, inc. 22 CN.
A tenor de lo expuesto, todas las designaciones realizadas en las distintas formas previstas quedan sujetas a revisión judicial, atendiendo a lo que resulte más conveniente según
el interés superior del niño, según los principios enumerados por el art. 639 CCyC.
Las cláusulas que dispensen al tutor de la rendición de cuentas o que lo eximan de hacer el
inventario de los bienes y lo autoricen a recibirlos sin necesidad de aquellos se tienen por
no escritas. Dicho inventario debe comprender necesariamente tanto los bienes que el tutelado tuviera al tiempo en que se designa al tutor como los que adquiera posteriormente.
ARTÍCULO 107.- Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna
de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que
sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
1. Introducción
El Código Civil y Comercial mantiene el carácter subsidiario de la tutela dativa que se
encuentra subordinada a la responsabilidad parental y a la tutela dada por los padres
aunque suprime la tutela legal. Deben aplicarse también a la apertura de la tutela dativa
los principios generales que rigen la responsabilidad parental (art. 639 CCyC).
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.3. Disposiciones que se tienen por no escritas
227
ART. 107.- TUTELA DATIVA
La tutela dativa es la designación, por parte del juez, de un tutor o tutores ante la ausencia, rechazo o imposibilidad de los encargados del ejercicio de la responsabilidad parental, o de aquellos en quienes hubiese sido delegada. Esta tutela evita que el niño quede
sin protección alguna y, por tanto, faculta al juez a nombrar a aquella/s persona/s que
estime más idónea/s para que desempeñen el cargo de tutor o tutores, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
Los presupuestos esenciales para que el juez pueda otorgar este tipo de tutela son:
a. la ausencia de designación por parte de los progenitores de tutor o tutores;
b. excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio del tutor/es designados por los
progenitores.
Las personas jurídicas no pueden ser tutores, solo las personas humanas ejercen la función de crianza de un niño. La norma pone énfasis en la elección del tutor a designarse
cuando establece “otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección”. Lo cual importa tener un conocimiento acabado sobre las aptitudes, habilidades y competencias del adulto para establecer un vínculo de relación con el tutelado,
promoviendo su autonomía y la satisfacción de los derechos reconocidos en el ordenamiento (art. 3° CDN).
Cabe señalar que se observa un cambio en la terminología usada al reemplazar el término
“menor” por el de “niño, niña o adolescente” en concordancia con la CDN y la Ley 26.061
de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
2. Interpretación
2.1. Subsidiariedad
La tutela dativa procede ante la ausencia de los progenitores o de la imposibilidad o rechazo de aquellos que hubieren sido designados para ejercerla. El juez tiene amplitud de
facultades para elegir al tutor.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2.2. Idoneidad
228
La idoneidad, en este caso, consiste en la aptitud de una persona para el cuidado personal del tutelado y para el desempeño del cargo. Cuando el juez ha valorado la idoneidad
para ser tutor de una o más personas, designará a aquella/s que, en virtud de su aptitud,
habilidad, competencia, y capacidad —según su edad y sus circunstancias personales—,
sea la más idónea para el ejercicio del cargo. El juez debe considerar las garantías de
responsabilidad que ofrezca el pretenso tutor/es. En especial, debe observar si el pretenso tutor es competente para respetar y alentar la autonomía del niño y el efectivo
reconocimiento de la capacidad progresiva del tutelado y su ejercicio. Debe observar si
es consciente de la necesidad de proveer a la independencia del niño/a o adolescente,
según su edad, y a formarlo en responsabilidades. Es básico, para la evaluación del sujeto
a designar, la aptitud que tenga para promover al desarrollo integral y al reconocimiento
de los derechos de la persona menor de edad, respetándole su condición de sujeto y
su capacidad de tomar decisiones. Hace a la idoneidad del tutor para el desempeño
de la tutela la presentación de un plan de tutela análogo al plan de parentalidad de los
progenitores para el cuidado del hijo. El fin de esta institución es evitar que el niño/a o
adolescente, por su corta edad, quede en un estado de desprotección y que se agrave su
situación de vulnerabilidad al carecer de representantes.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 108
2.3. Participación del niño, niña y adolescente
El niño/a o adolescente, según su edad o grado de madurez suficiente, debe ser oído
y tiene derecho a que su opinión sea tenida en cuenta por el juez con anterioridad a la
apertura de la tutela dativa y/o durante su tramitación con la intervención del Ministerio
Público. El adolescente puede observar la designación de tutor/es, y el juez puede tomar
en cuenta tal observación como un elemento relevante para apreciar la idoneidad del
tutor/es. El adolescente puede presentarse por sí, con asistencia letrada, y reclamarle al
juez de la tutela las providencias que sean necesarias cuando advierta que la actuación
del tutor no le es beneficiosa para sus intereses.
En las mismas condiciones, puede proponer al juez la designación de un adulto significativo, de un progenitor afín, o de un allegado afectivo por su superior interés dando
cuenta de los motivos por los cuales pretende el reconocimiento de su preferencia. Si
bien la norma expresamente no lo regula, atento lo que surge de los art. 109, inc. c)
—Tutela especial—; 113; 673 y 674 CCyC; y del art. 27 de la ley 26.061, no existen óbices
legales para admitir este comportamiento. El niño, se insiste, también puede invocar su
derecho a ser oído cuando lo considere y expresar sus diferencias con la designación de
su tutor, aun cuando no tenga la edad pero resulte de toda necesidad para él expresarlo
y lo materialice a través del Ministerio Público en atención a la doble representación que
dicho magistrado inviste para los intereses del niño/a (arts. 12 CDN y art. 707 CCyC).
2.4. Juez competente
El juez competente es el del centro de vida del niño/a o adolescente. Sus obligaciones
son:
a. el juez está obligado a otorgar la tutela de un niño/a o adolescente a aquella persona que sea “más idónea” para darle protección porque se encuentra en una situación de desvalimiento frente al mundo adulto;
b. debe fundar razonablemente su decisión;
c. debe motivar la decisión justificando la idoneidad de la persona que cumplirá para
ARTÍCULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede
conferir la tutela dativa:
a. a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o
segundo por afinidad;
b. a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes
dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
c. a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d. a sus deudores o acreedores;
e. a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen
con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes
de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
f. a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
el futuro con las funciones propias de la tutela y análogas al ejercicio de la responsabilidad parental.
229
ART. 109.- TUTELA ESPECIAL
1. Introducción
Este artículo encuentra a los jueces como los únicos autorizados para conferir la tutela dativa.
Por lo tanto, se establece una serie de inhabilidades o restricciones al judicante impidiendo
que este designe a sus parientes o a personas vinculadas a él, con un nuevo presupuesto
impeditivo: la designación del conviviente del juez. De esta forma, se trata de evitar una
designación que pueda resultar perjudicial a los intereses del niño/a o adolescente y, además, obture la imparcialidad que todo juez debe mantener en el ejercicio de sus funciones.
La norma opera como contralor de la discrecionalidad del juez; para la designación de
tutor/tutores ante la ausencia de designación por parte de los progenitores o ante el
rechazo o la imposibilidad de ejercicio de aquellos designados para hacerlo y posibilita
que la persona designada para el desempeño de la tutela dativa pueda atender a más de
un niño/a o adolescente cuando se trate de hermanos menores de edad, o cuando exista
una razón que lo justifique. Se observa, una vez más, el interés del plexo normativo para
proteger y privilegiar el interés superior del niño al sostener la unión de la familia y de los
hermanos entre sí, en concordancia con la CDN y las leyes de protección integral.
2. Interpretación
2.1. Facultad exclusiva de los jueces
La facultad para conferir la tutela dativa reside únicamente en la autoridad de los jueces.
Entendiéndose por "juez" no solo a los magistrados de primera instancia sino también a
los jueces de tribunales superiores.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2.2. Alcances de la atribución judicial
230
La elección del tutor dativo, al tratarse de una potestad exclusivamente judicial, debe
tener ciertos límites para evitar que se distorsione la naturaleza del instituto. Se busca así
privilegiar los intereses reales de los niños/as o adolescentes, se establece entonces una
limitación de las personas a quienes los jueces pueden conferir la tutela dativa. La designación no puede recaer en el cónyuge, conviviente o cualquier pariente dentro del cuarto
grado de parentesco del magistrado o de los miembros de los tribunales del lugar; tampoco sobre sus amigos íntimos o socios. Asimismo, no se puede proveer la tutela a quien
ya es tutor de otro menor de edad, salvo que se trate de hermanos menores de edad o
existan causas que lo justifiquen. El criterio que impera en la norma es el de evitar que el
magistrado se aparte de la consideración de la idoneidad como requisito esencial para la
elección del tutor/es, buscando así lo mejor para los intereses del niño/a o adolescente.
Estas disposiciones equivalen a otras tantas prohibiciones establecidas en este Código y
que resultan análogas para bien otorgar la tutela dativa. La norma guarda estrecha relación con la anterior, ya que ambas tienen por finalidad evitar la discrecionalidad del juez
en la elección del tutor/es. El bien jurídico protegido en esta norma es la persona del
niño/a o adolescente en situación de indefensión. En consecuencia, los operadores intervinientes, y en especial el juez, deben extremar la ponderación de la persona del tutor/es
para cumplir con el mandato legal.
ARTÍCULO 109.- Tutela especial. Corresponde la designación judicial de
tutores especiales en los siguientes casos:
a. cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus
representantes; si el representado es un adolescente puede actuar
por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que
no es necesaria la designación del tutor especial;
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 109
b. cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los
c.
d.
e.
f.
g.
hijos menores de edad;
cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre,
tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo
dispuesto en el inciso a);
cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor;
cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre
bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser
convenientemente administrados por el tutor;
cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un
adecuado ejercicio de la administración por las características propias
del bien a administrar;
cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda.
1. Introducción
En concordancia con la CDN y la ley 26.061, la nueva norma admite, en el inc. a), la posibilidad de que el adolescente pueda actuar por sí mismo, con asistencia letrada, sin la
necesidad de designación de un tutor especial. Se reconoce así el principio de capacidad
o autonomía progresiva del niño/a para determinados asuntos, teniendo en cuenta la
evolución de sus facultades, edad y grado de madurez, entre otras. En ese caso, no es necesaria la designación de un tutor especial, aun cuando hubiere un conflicto de intereses.
La tutela especial reviste carácter excepcional y está prevista para los supuestos contemplados en este artículo. A diferencia de la tutela general, la tutela especial no tiene como objetivo la representación general, el cuidado de la persona, y la administración de los bienes
del niño, sino que es concebida para aquellos asuntos específicos en los cuales se suscita
algún conflicto de intereses o de otras circunstancias puntuales que ponen en evidencia la
necesidad de designar un tercero imparcial para mejor cumplir con la finalidad protectoria
de los intereses del niño. Coexiste con la tutela general o con la responsabilidad parental sin
perjuicio de la existencia de conflictos de diversa índole en el cual el tutor especial actuará
como representante del niño/a o adolescente.
2. Interpretación
2.1. Nombramiento del tutor especial
El nombramiento del tutor especial es una atribución del juez para designar a aquel o
aquellas personas que represente/n al niño/a o adolescente cuando medie un conflicto
de intereses entre los representantes y representados o ante cualquier situación específica que requiera la intervención de un tercero.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
En la misma línea, se regula el supuesto de conflicto de intereses entre diversos representados de un mismo representante. Además se prevé la posibilidad de designar un tutor
especial cuando medien situaciones de urgencia que lo ameriten, y hasta tanto se tramite
la designación del tutor definitivo. El adolescente puede presentarse por sí y con asistencia
letrada en virtud del inc. a) del presente artículo y por lo dispuesto en el art. 677 primer párrafo, aplicable por analogía a la institución de la tutela. Con ello se evitará la designación
de un tutor especial para que lo represente.
231
ART. 109.- TUTELA ESPECIAL
También puede designarlo el juez a pedido del niño/a o adolescente, del Ministerio Público, de los padres, guardador/es, o del tutor general o del curador.
2.2. Interés superior del niño
Se insiste que el principio fundamental transversal a todo el régimen de la tutela es el
interés superior del niño y, por ende, el beneficio exclusivo de aquel/aquellos. De ahí que
la designación de un tutor especial solo procederá cuando exista una indiscutida conveniencia para la atención de sus intereses.
2.3. Caracteres de la tutela especial
Es excepcional, es dativa, es retributiva; es representativa.
2.4. Oposición de intereses entre el menor y su representante legal
Oposición alude a un interés evidentemente contrario entre el representado y el representante y no a una simple divergencia de criterios. La determinación de si existe o no esa
oposición de intereses constituye en definitiva una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial. El conflicto debe ser cierto; la incompatibilidad debe existir efectivamente.
No basta la mera posibilidad de que pueda llegar a producirse un conflicto.
El art. 109 CCyC menciona dos supuestos de oposición de intereses entre el niño menor de edad representado y sus representantes: son los que el niño/a o adolescente
puede llegar a tener con alguno de ellos, ya sean sus progenitores, sus tutor/es, o
curador/es (inc. a) o con algún otro niño menor de edad con el que se comparte el representante (inc. c). Si bien la norma no alude al guardador/es, no se encuentra motivo
para que, en caso de conflicto entre el guardador y la persona menor de edad, también
deba serle designado un tutor especial.
Las oposiciones de intereses no son taxativas sino enunciativas, dado que por el inc. g)
se posibilita que, ante situaciones de urgencia, el juez proceda de oficio a la designación
de un tutor.
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Cuando la tutela especial ha sido motivada por una actitud omisiva/abandónica del progenitor, corresponde que sea este quien cargue con los honorarios del tutor especial.
232
Cuando haya una omisión parental en solicitar la designación de un tutor especial, no
obstante la existencia de intereses contrapuestos, y cuando estos puedan cristalizarse en
una reparación de daños, el niño/a o adolescente puede solicitar la nulidad de los actos
que se hubieren celebrado sin la intervención del tutor especial.
2.5. Privación de la administración
Los progenitores pueden perder la administración de los bienes de sus hijos menores
(art. 109, inc. b, CCyC) en los supuestos previstos en el art. 694 CCyC: por su propia ineptitud, porque sean sujetos de concurso o quiebra, o porque la administración sea ruinosa.
Asimismo, los progenitores pierden la administración de los bienes cuando sean privados
del ejercicio de la responsabilidad parental. Además, la privación de la administración
también procede cuando los niños/as adquieren bienes con la condición de que no sean
administrados por su tutor o que deban ser administrados por persona designada específicamente (art. 109, inc. d, CCyC).
2.5. Otros supuestos
La designación de un tutor especial también procede en los siguientes casos: cuando existan bienes fuera de la jurisdicción y, por tanto no puedan ser administrados adecuadamente
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 110
por el tutor (inc. e); cuando se requiera la intervención de una persona con conocimientos
específicos dada la naturaleza de los bienes a administrar (inc. f); o cuando medien situaciones de urgencia (inc. g).
2.7. Alcance de las funciones del tutor especial
La tutela especial excluye toda injerencia sobre la persona del niño/a o adolescente refiriéndose la norma principalmente a los bienes y a la representación de éstos.
En cuanto a los bienes, la administración puede referirse a la totalidad de ellos, o a algún
bien en particular, o a una universalidad de bienes.
2.8. Tutela especial: actos jurídicos
ARTÍCULO 110.- Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas:
a. que no tienen domicilio en la República;
b. quebradas no rehabilitadas;
c. que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo
de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que
les era atribuible;
d. que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o
comisión fuera del país;
e. que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala
conducta notoria;
f. condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
g. deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela;
h. que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La
prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos;
i. que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan
lugar a la apertura de la tutela;
j. inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
k. que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de
quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte
beneficioso para el niño, niña o adolescente.
1. Introducción
El Código Civil y Comercial deroga la prohibición para ser tutores de los “mudos” y los
“que hubiesen hecho profesión religiosa”. Si bien el principio general es que no se puede
ser tutor de más de una persona, el Código recepta la excepción, para que se desempeñen como tutor de más de una persona, dándose primordial interés a la no separación de
los hermanos, o ante razones suficientes que así lo justifiquen.
Se reafirma que la tutela es una institución de resguardo de los intereses de las personas
menores de edad en etapa de crecimiento y desarrollo. Por tanto, es el juez quien debe
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Con relación a esos bienes, el tutor especial representa al niño en los actos jurídicos que
deban realizarse. En los casos del inc. a) y c), la representación se refiere a cualquier clase
de actos y siempre que se manifieste oposición de intereses.
233
ART. 110.- PERSONAS EXCLUIDAS
designar al tutor en el beneficio exclusivo de la persona menor de edad, y aun cuando sus
progenitores hubiesen excluido expresamente a una persona para el ejercicio del cargo,
por el interés del niño y valorando las circunstancias del caso así lo decida.
La tutela es una función confiada a personas físicas. La regla para su ejercicio es la capacidad. Por ende, este artículo establece una serie de inhabilidades para la administración
de los bienes del tutelado, que generan la remoción del tutor y la nulidad del acto si son
advertidas posteriormente por el juez de la tutela. Entre las inhabilidades mencionadas,
podemos advertir algunas de orden ético (incs. c, e, f, i, k), referidas a personas inhabilitadas, personas declaradas incapaces o personas con capacidad restringida (inc. j), por
razones que no garantizan una buena administración (incs. a, b y d); o porque medien conflictos de intereses entre los representados y los posibles tutores (incs. g y h). Todos estos
supuestos generan una falta de idoneidad en la persona que la convierte en inadecuada
para el ejercicio de la tutela.
2. Interpretación
2.1. Incapacidades de orden ético
2.1.1. Privación o suspensión de la responsabilidad parental (inc. c, primera parte)
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Las causales de la privación de la responsabilidad parental resultan: ser condenado
como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o
los bienes del hijo de que se trata; abandonar al hijo, dejándolo en un total estado
de desprotección; poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
o haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo (art. 700, incs. a), b), c) y
d) CCyC). Las causales de suspensión de la responsabilidad parental son la declaración
de ausencia con presunción de fallecimiento; el plazo de la condena a reclusión y la
prisión por más de tres (3) años; la declaración por sentencia firme de la limitación de
la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones
graves (art. 702 CCyC).
234
Parece lógico que se excluya a aquellos progenitores que han sido privados o suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad parental de la posibilidad de ser tutores, ya que
si no han desempeñado adecuadamente su función en lo atinente a la responsabilidad
parental, es probable que tampoco desempeñen de modo útil la función como tutores.
Cabe preguntarse si esta prohibición subsiste una vez que los progenitores han sido restituidos en el ejercicio de la responsabilidad parental.
La privación puede ser dejada sin efecto si se ha demostrado que la restitución se justifica
en interés del hijo. En tal caso, por desaparición de la causa que determina el inc. c) de
la presente, puede ser superada la exclusión de la negativa a desempeñarse como tutor.
2.1.2. Mala conducta o falta de profesión, oficio o modo conocido de vida (inc. e)
Estos son elementos que de estar presentes configuran la falta de idoneidad, cualidad
esencial a reconocer en un tutor para el adecuado ejercicio de la tutela.
2.1.3. Estar condenado a pena privativa de la libertad (inc. f)
Parece comprensible que aquel que ha sido condenado por un delito doloso sea inidóneo para ejercer el cargo de tutor.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 111
2.1.4. Aquellos que han sido removidos de la tutela o curatela de otra persona
incapaz por cualquier causa que les era atribuible (inc. c, segunda parte)
Aquella persona que fue removida de la tutela o curatela de otro incapaz no puede ser
designada nuevamente como tutor ya que no ha sabido desempeñar anteriormente el
cargo encomendado.
2.1.5. No pedir tutor para el menor que no lo tuviere (inc. i)
Aquella persona que no hubiere solicitado oportunamente el discernimiento de la tutela
para un pariente que careciere de representación también quedará impedido para ser
tutor de dicho menor de edad.
2.2. Personas inhabilitadas, declaradas incapaces o con capacidad restringida
Va de suyo que aquellas personas que cuentan, para su mejor desempeño en las circunstancias de su vida y para la celebración de actos jurídicos válidos, con el auxilio del
sistema de representación o del sistema de asistencia o con apoyos para la toma de decisiones, no resultan las adecuadas para desempeñarse como tutores de personas menores
de edad.
2.3. Por razones que no garantizan una buena administración
2.3.1. Los que no tienen domicilio en la República (inc. a), o que deben ejercer, por
largo tiempo o plazo indefinido, un cargo o comisión fuera del país (inc. d)
Por no tener domicilio en el país o estar ausente del mismo por un tiempo considerable,
se reputa dificultoso el normal desenvolvimiento de la tutela.
2.3.2. Los quebrados no rehabilitados (inc. b)
Los concursados o declarados en quiebra no son idóneos para ejercer el cargo de la tutela, ya que muestran una ineptitud para el manejo de bienes y, además, se corre el riesgo
de que puedan utilizar los fondos de la tutela para la cancelación de sus propias deudas.
2.4. Intereses contrapuestos
a. si se tienen pleitos contra el niño/a o adolescente o alguno de sus parientes (inc. h);
b. si se mantienen deudas o créditos con el tutelado siempre y cuando estas sean por
sumas considerables (inc. g).
ARTÍCULO 111.- Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido
designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio
de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo
proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo
pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser
responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le
ocasione al niño, niña o adolescente.
Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios públicos
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Se evidencia un claro y efectivo conflicto de intereses en los siguientes supuestos:
235
ART. 111.- OBLIGADOS A DENUNCIAR
que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho
que dé lugar a la necesidad de la tutela.
El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela.
1. Introducción
La norma pone en cabeza de los parientes con obligación alimentaria, y de los funcionarios públicos que conozcan la situación de ausencia de representante legal de un niño/a
o adolescente, la obligación de denunciar dicha situación. Es claro el mandato legal en
cuanto afirma la necesidad de los niños en contar con un representante que lo promueva
en el ejercicio de sus derechos y peticione con él o para él aquello que sea más conveniente para sus intereses.
El CCyC amplía la obligación de denunciar hacia los guardadores o hacia aquellos en
quienes se hubiere delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, incluidos, como
se observa, a los progenitores afines. Además, son obligados a denunciar ante el juez
competente los funcionarios públicos que conozcan la necesidad de proveerles la debida
representación.
Asimismo, al establecerse un plazo para realizar la denuncia —10 días— y no hacerlo, son
pasibles de ser sancionados y atribuida su responsabilidad por los daños y perjuicios que
la omisión de denuncia ocasione al niño/a o adolescente. La perentoriedad de dicho plazo para denunciar no sólo agiliza el proceso sino que se logra que el niño/a o adolescente
resulte el menor tiempo posible expuesto a una situación de desprotección.
El CCyC obliga al juez que conozca esta situación a proveer de oficio todas aquellas medidas que considere adecuadas y necesarias para motivar la apertura de una tutela.
2. Interpretación
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2.1. Obligados a denunciar
236
La norma consagra en aquellas personas, parientes, que deben prestar alimentos, la obligatoriedad de denunciar la falta de un referente adulto para el niño/a. Entre ellos, están
obligados, preferentemente, los más próximos en grado, y los hermanos bilaterales y
unilaterales. También se establecen como sujetos obligados a denunciar dicha situación
de vida del niño/a al guardador o a aquellos en quien se hubiese delegado el ejercicio de
la responsabilidad parental, como pueden resultar los progenitores afines.
La obligación de denuncia se extiende también al Ministerio Público y a los funcionarios
públicos que, en ejercicio de su cargo, pudieran conocer situaciones que dieran lugar a
la tutela.
2.2. Plazo
Se establece un plazo de 10 días desde que se conocieron las circunstancias para que
los “obligados” lleven a cabo la denuncia. De esta manera, se pretende poner en rápido
conocimiento del juez la situación de desprotección del niño/a o adolescente, y otorgarle
en breve plazo la representación que les cabe por mandato de la ley, para que así ejerzan
aquellos actos que requieran igualdad de condiciones respecto de los adultos que no
necesitan de representación.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 112
2.3. Sanciones
La falta de denuncia en el plazo determinado —10 días— resultará para los “obligados”,
en la privación de la posibilidad de ser designado/s como tutor/es, atribuyéndoseles la
responsabilidad por los daños y perjuicios que su omisión de denuncia le hubieren ocasionado al niño/a. El propósito de estas sanciones aplicables a los adultos obligados a
denunciar se traduce en la exclusión de ser futuros tutores. Ello porque estos adultos
parientes o los progenitores afines y funcionarios públicos han actuado en forma omisiva,
negligente e irresponsable al silenciar la situación de indefensión del niño en orden al
ejercicio de sus derechos, privándolo del cuidado necesario.
2.4. Juez competente
Es juez competente para intervenir en la denuncia aquel del centro de vida del niño/a o
adolescente. Se entiende por tal “el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia” (ley 26.061).
Parágrafo 2°
Discernimiento de la tutela
ARTÍCULO 112.- Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es
siempre discernida judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro
de vida.
1. Introducción
El discernimiento de la tutela es el acto jurisdiccional por medio del cual se coloca al tutor
designado en posesión de su cargo. La tutela, al tratarse de una institución pública, está
sujeta a controles judiciales; por ende, el discernimiento judicial debe ser cumplido en
todas las clases de tutela.
2. Interpretación
2.1. Pautas sobre el discernimiento
2.1.1. Juez competente
El discernimiento debe ser otorgado por juez competente. El juez competente para la tutela es el del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida. Se entiende
por centro de vida “el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido
en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia” (ley 26.061).
2.1.2. Entrega de los bienes del niño o adolescente
Una vez discernida la tutela, podrá procederse a la entrega de los bienes del niño/a, previo inventario y avalúo de aquellos.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Tratándose la tutela de una institución del derecho de familia, el procedimiento a seguir
para la designación de tutor por sentencia judicial coincide con los procesos relativos a
los de reconocimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes, de ahí que se encuentren modificadas las reglas de competencia para el inicio del proceso resultando en
la actualidad como juez competente el del centro de vida del niño, niña y adolescente, y
no el del último domicilio de los padres. Ello, de conformidad con el art. 716 CCyC.
237
ART. 113.- AUDIENCIA CON LA PERSONA MENOR DE EDAD
2.1.3. Actos anteriores al discernimiento de la tutela
El discernimiento judicial de la tutela importa la confirmación de todos los actos realizados por el tutor con anterioridad al discernimiento, e importa la ratificación de todo
aquello actuado por el tutor.
2.1.4. Forma del discernimiento
El discernimiento se confiere en el expediente judicial donde tramita la tutela con posterioridad a la sentencia judicial que ha designado a una persona idónea como tutor. El
discernimiento es el juramento que realiza el tutor ante el juez para desempeñar fielmente
el cometido encargado en legal forma y de acuerdo al mandato de la ley. A partir del discernimiento, el tutor entra en posesión del cargo de tutor.
A fin de acreditar la condición de tutor, es necesario otorgarle un testimonio de la sentencia
judicial que lo nombró como tal y del juramento que ha prestado ante el juez de la tutela.
2.1.5. Impugnación del discernimiento
La designación y el discernimiento deben ser objetados en el tiempo de su realización; en
caso contrario, se tendrá por consentida dicha designación.
Los niños/as y adolescentes pueden observar la designación y el discernimiento de la
tutela con la intervención del Ministerio Público. Para el caso del adolescente, puede
impugnar la designación por sí y con asistencia letrada. Si en cambio se trata de un niño,
debe el Ministerio Público hacerse cargo de la objeción expresada y realizar el planteo
recursivo ante el juez competente.
ARTÍCULO 113.- Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe:
a. oír previamente al niño, niña o adolescente;
b. tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;
c. decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.
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1. Introducción
238
El CCyC otorga el rol central y protagónico al niño/a o adolescente. En el derogado, el
tutor tomaba las decisiones sin atender a los deseos y opiniones del niño. El tutor tenía la
exclusiva iniciativa para proponer y ejecutar aquellos actos que consideraba convenientes
para el mejor ejercicio de la tutela. En este artículo, es el niño/a el que tiene que ser escuchado y cuyas manifestaciones tienen que ser tenidas en cuenta por el juez, según su edad
y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio sobre las cuestiones que le
atañen. De esta forma, se incorpora el principio de capacidad progresiva (art. 5° CDN).
El tutor es, en principio, el que llevará a cabo los trabajos de gestión de índole patrimonial. Toda la actuación del tutor representante tiene que ser en consonancia con la normativa de la responsabilidad parental.
Para el discernimiento de la tutela y cualquier otra decisión relativa a la persona menor de
edad, deben aplicarse los principios establecidos para los procesos de familia. Es aplicable al proceso de tutela el art. 707 CCyC, que coincide con lo establecido en la presente
normativa.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 113
2. Interpretación
2.1. Principios aplicables
El artículo remite a los principios generales de la responsabilidad parental y el juez debe
regirse por aquellos. Es decir, el interés superior del niño, la autonomía progresiva del
niño, y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez.
Se entiende que el interés superior del niño es “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos...” (ley 26.061). Es comprensivo entonces del
reconocimiento y condición del niño/a como sujeto de derecho, del respeto a su pleno
desarrollo personal, de sus derechos a un medio familiar, social y cultural. Ante cualquier
conflicto de derechos que pueda suscitarse con la aplicación de esta norma, prevalecerán
los intereses del niño/a por sobre los demás.
2.1.1. Derecho a ser oído
Es la afirmación legal de que el niño/a o adolescente participe y exprese libremente su
opinión en los asuntos que les conciernan en cualquiera de los ámbitos en que se desenvuelvan (art. 24 de la ley 26.061 y art. 12 CDN). El juez, para el discernimiento de la tutela
y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, debe tener en cuenta
estos preceptos y hacerlos efectivos.
2.1.2. Capacidad progresiva
Las opiniones de los niño/as o adolescentes deben ser tenidas en cuenta conforme a su madurez y grado de desarrollo. Esto resulta de la CDN: “Los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño” y del art. 26 de la ley 26.061.
En esta institución de la tutela, el CCyC centra su atención en la persona y en los derechos del niño, interesándose por sus competencias y habilidades para el ejercicio de sus
derechos. El tutor debe respetar y promover la autonomía del tutelado en el sentido que,
a partir de los 13 años, se presume que el adolescente tiene la aptitud para decidir por sí
cuestiones respecto a su salud y a su propio cuerpo (art. 26 CCyC).
Puede decidir sobre aquellos tratamientos que no le resulten invasivos ni que comprometan su estado de salud, o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.
A partir de los 16 años, es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo, y podrá, respecto de ello, decidir por sí solo —sin la autorización de su tutor— aun cuando se encuentre bajo el régimen de tutela.
Ahora bien, si el niño/a o adolescente debe someterse a tratamientos invasivos debe
prestar su consentimiento con la asistencia de su tutor. En este particular caso, ante un
conflicto entre ambos, el adolescente con madurez suficiente puede designar su propia
asistencia letrada. Como pauta de interpretación, el conflicto se resuelve teniendo en
cuenta el interés superior del niño/a o adolescente con sustento en la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.1.3. Decisiones respecto a la salud del niño
239
ART. 114 - ACTOS ANTERIORES... - ART. 115 - INVENTARIO Y AVALÚO
ARTÍCULO 114.- Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los
actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña
o adolescente.
1. Introducción
El contenido del artículo que presume la validez de los actos aún sin el cumplimiento de
las formas, refleja la humanización de esta institución subsidiaria y legal al remitirla a los
principios generales de la responsabilidad parental.
El discernimiento es el juramento ante el órgano judicial realizado por el tutor en forma
consecutiva a la designación, y es el acto a través del cual se pone al designado como
tutor en posesión del cargo. A partir de ese momento, el tutor se encuentra autorizado
para ejercer sus funciones. Es el poder que el juez confiere al tutor para que lleve a cabo
sus funciones y gestione los intereses del niño/a o adolescente tutelado.
Si el discernimiento es el acto que habilita para el desempeño del cargo, quien no haya
sido formalmente puesto en funciones —se encuentre en posesión del cargo— pero ha
sido designado/nombrado por el juez pudo haber realizado ciertos actos con anterioridad a su juramento y a la efectiva posesión del cargo.
Estos actos quedan, de acuerdo al texto legal, confirmados por el solo hecho de la designación, si de ello no resulta perjuicio alguno para el niño/a o adolescente, siempre con el
contralor del Ministerio Público, quien actúa como salvaguarda de los intereses del niño/a
representado y su actuación en este supuesto es principal (art. 103 CCyC). Dichos actos
jurídicos resultan válidos y producen los efectos jurídicos propios de su realización.
2. Interpretación
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
La norma establece la validez de los actos realizados por el tutor anteriores al discernimiento y posesión del cargo, y quedan confirmados si de ello no resulta perjuicio para
el niño/a o adolescente. No obstante la presunción de validez que la norma otorga a los
actos anteriores al discernimiento de la tutela, si son perjudiciales, podrá peticionarse su
nulidad por el Ministerio Público, el propio tutelado o cualquier interesado, excepto por
la parte que invoque su propia torpeza.
240
También podrá presentarse el adolescente tutelado con asistencia letrada para impugnar la
validez de los actos que le resultan disvaliosos para sus intereses patrimoniales. Por lo demás,
a petición del Ministerio Público o de oficio por el juez, puede designarse un tutor especial
para que evalúe sobre la conveniencia o no de los actos realizados por el tutor general.
ARTÍCULO 115.- Inventario y avalúo. Discernida la tutela, los bienes del
tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que
realiza quien el juez designa.
Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo
constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto
que al omitirlo haya ignorado su existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas
que sean urgentes y necesarias.
Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro
título deben inventariarse y tasarse de la misma forma.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 115
1. Introducción
El CCyC mantiene idéntico criterio que el CC sobre la necesidad de la realización de un
inventario y avalúo como mecanismo de individualización de los bienes del tutelado y
como condición previa a su entrega, cumpliéndose así una función protectora y garantizadora de su patrimonio.
De esta manera, se busca proteger al niño/a de posibles sustracciones por parte del tutor; y, además, determinar el ámbito de actuación del tutor sobre el cual deberá recaer
su administración y sobre el cual ha de rendir debida cuenta. Hasta tanto no se realice el
inventario, el tutor solo puede tomar medidas conservatorias y de urgencia. Todos los bienes que el niño/a adquiera por sucesión u otro título también están sujetos a las mismas
solemnidades. Asimismo, el tutor o tutores deberá dejar constancia al confeccionarse el
inventario si posee algún crédito contra el tutelado.
2. Interpretación
2.1. Designación y plazo para el inventario
El juez es quien debe requerir la confección del inventario y fijar el plazo para su realización. Hasta tanto no se lo realice, el tutor solo puede tomar aquellas medidas conservatorias y de urgencia sobre los bienes del patrimonio del niño/a. El concepto de bienes
abarca tanto las cosas muebles como las inmuebles.
2.2. Omisión del inventario
Hasta tanto no se realice el inventario, el juez no puede poner al tutor en posesión de los
bienes del niño/a o adolescente. La falta de confección del inventario por parte del tutor
es considerada como una causal de su remoción (art. 136, inc. b, CCyC).
2.3. Avalúo
La tasación debe ser llevada a cabo por un perito tasador designado por el juez, que está
sujeto a las mismas formalidades que el inventariador. Las condiciones del tasador dependen de la naturaleza de los bienes sujetos a la valuación.
Estos bienes ingresan al patrimonio del tutelado con posterioridad a la celebración del
inventario inicial y, por tanto, deben ser objeto de un inventario ulterior que debe cumplir con las mismas solemnidades que el primero. El tutor debe solicitarlo al juez ya que,
de no hacerlo, puede ser removido de su cargo. El juez de la tutela fija el plazo para su
realización.
2.5. Oportunidad de efectuar la denuncia de créditos
La oportunidad para realizar la denuncia de créditos que pueda tener el tutor contra el
niño/a o adolescente es al momento de realizarse el inventario. Estos créditos no pueden
exceder cantidades razonables; de otro modo, se está ante una causal de exclusión para
ser designado como tutor (art. 110, inc. g, CCyC).
2.6. Sanción por la falta de denuncia
En el supuesto de que el tutor omitiere denunciar la existencia de un crédito contra su
tutelado al realizar el inventario, no puede hacerlo posteriormente. Por tanto, la omisión
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.4. Bienes ingresados por sucesión u otro título
241
ART. 116 - RENDICIÓN DE CUENTAS - ART. 117 - EJERCICIO
de la denuncia en la oportunidad mencionada acarrea la caducidad del crédito existente,
siempre y cuando este fuere conocido por el tutor al momento de realizar el inventario.
También se puede evaluar la posible remoción en el ejercicio de la tutela.
ARTÍCULO 116.- Rendición de cuentas. Si el tutor sucede a alguno de los
padres o a otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido
o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes
del tutelado.
1. Introducción
Se mantiene el criterio del CC acerca de la necesidad que el nuevo tutor exija al anterior/es la rendición judicial de cuentas y la entrega inmediata de los bienes, para fiscalizar
tal actuación, lograr la continuidad de la administración, y evitarle mayores perjuicios al
niño/a o adolescente.
2. Interpretación
2.1. Obligaciones del nuevo tutor
Constituyen obligaciones del nuevo tutor instar a los padres, tutores o herederos a quienes ha sustituido a realizar en tiempo y forma la rendición de las cuentas de su administración, y la entrega inmediata de los bienes que conforman el patrimonio de la persona
menor de edad. El fin de esta medida es comprobar la transparencia de la gestión anterior
y establecer el ámbito de actuación y la responsabilidad del nuevo tutor.
2.2. Incumplimiento de las obligaciones
El incumplimiento de estas obligaciones por parte del nuevo tutor le acarrea la responsabilidad por los daños que por su omisión se causen al niño/a o adolescente
(art. 118 CCyC).
Parágrafo 3º
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Ejercicio de la tutela
242
ARTÍCULO 117.- Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal
del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho
a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por
la ley o autorizado por el juez.
1. Introducción
El CCyC circunscribe la actuación del tutor al ámbito patrimonial dejando todas aquellas
cuestiones vinculadas a los derechos personalísimos del niño/a o adolescente a su propia
decisión.
La reforma introduce el respeto y el reconocimiento como sujeto de derechos del tutelado ya que la obligación del tutor es favorecer la autonomía y la toma de decisiones del
niño/a o adolescente en las cuestiones que le atañen, teniendo en cuenta su edad, grado de madurez y la naturaleza de los actos que en su exclusivo beneficio deben disponerse por parte del tutor. En la primera edad de un niño existe mayor representación del
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 117
tutor/es o guardadores, consolidándose en la adolescencia la celebración por parte de éste
de distintos actos jurídicos que podrá realizar por sí solo o con el asentimiento de su tutor.
El CC excluía al tutelado de cualquier toma de decisiones. Se establecía que “todos los
actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de
su voluntad” (art. 411 CC). Se establece, por tanto, una nueva modalidad de vinculación
tutor-tutelado.
2. Interpretación
El tutor es el representante del niño/a o adolescente en todos aquellos actos de carácter
patrimonial que puedan presentarse. Esta representación es otorgada en virtud de la ley y
es imprescindible dado que el niño como sujeto en vías de desarrollo, aún no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil. Además, la representación del tutor o de los tutores
tiene varias salvaguardas, ya que los actos de la tutela deben ser aprobados judicialmente
y el Ministerio Público con su actuación interviene como contralor o salvaguarda. El tutor
es el encargado de la gestión/administración de los bienes del tutelado, y se aplican en lo
pertinente las disposiciones de la responsabilidad parental.
El tutor o guardador es el representante necesario en todos los actos que el tutelado no
puede realizar por sí mismo. El ejercicio de esta función importa que el tutor/es, guardador/es realiza actos civiles en nombre del tutelado atendiendo particularmente los principios que surgen del art. 639 CCyC, es decir, teniendo en cuenta su interés superior, su
autonomía progresiva, y el derecho a ser oído. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos. Debe entenderse que disminuye la representación legal de los tutores, o guardadores, según la finalidad
prescripta en la norma mencionada y asimilable a la que se comenta.
Conforme lo establecido en los arts. 555 y 556 CCyC, el tutor debe favorecer el derecho
a la comunicación del tutelado con sus parientes, hermanos y otras personas que justifiquen un interés afectivo legítimo.
Tratándose de un niño de edad menor a los 13 años de edad (art. 25 CCyC), es el tutor
quien debe representarlo para adquirir la vivienda propia como también obtener las rentas, pagar los gastos de subsistencia, de educación, y de crianza. Asimismo, a los efectos
de disponer de bienes del tutelado, el tutor pendiente la niñez, debe solicitar autorización
judicial con el debido contralor del Ministerio Pupilar.
Sin perjuicio de los actos patrimoniales que el niño no puede realizar por sí, cabe destacar
que la ley ha reservado la obligatoriedad del juez de entrevistarse con los niños de 10
años, a fin de que presten su consentimiento en el procedimiento de su propia adopción.
Asimismo, el niño también adquiere, voluntariamente, una relación de poder sobre una
cosa a partir de los 10 años (art. 1922 CCyC).
Dado que la ley establece una nueva modalidad de vinculación entre el tutor y el niño a
su cargo —en clave convencional, porque atiende la escucha del niño/a o adolescente,
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Asimismo, el tutor puede delegar a un tercero idóneo el ejercicio de la guarda, en virtud
del interés del tutelado y por razones suficientemente justificadas. El acuerdo con la persona que acepta la delegación de la guarda —algún pariente del tutelado, el progenitor
afín o un allegado afectivo para el niño—, debe ser homologado judicialmente por el juez
de la tutela debiendo oírse al niño.
243
ART. 118.- RESPONSABILIDAD
establece con ellos un diálogo para las decisiones de la vida cotidiana, y promueve la
reflexión conjunta—, ningún óbice resulta el reconocimiento de los contratos que a diario
realice el tutelado como, por ejemplo, adquirir productos alimenticios por el sistema de
delivery, el uso de internet con la apertura de casillas de correo electrónico, y la obtención de un usuario en las redes sociales, entendiéndose que cuenta con la autorización
de su tutor para realizar estas contrataciones, sin perjuicio de la responsabilidad que le
cabe al tutor ante eventuales reclamos de los cuales deberá hacerse cargo.
ARTÍCULO 118.- Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en
ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias
para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.
1. Introducción
Se mantiene la atribución de la responsabilidad hacia el tutor por el perjuicio que le cause
a la persona menor de edad a raíz de haber incumplido los deberes y obligaciones a su
cargo en el ejercicio y ocasión de sus funciones. También es responsable de los excesos y
abusos del mandato conferido que pudieran suscitarse sobre actos de cualquier naturaleza que causen daño a la persona o al patrimonio del tutelado.
La ley legitima tanto al tutelado como a sus parientes o al Ministerio Público a solicitar al
juez todas aquellas medidas que consideren adecuadas para subsanar la situación. Incluso, se autoriza al juez a adoptar estas medidas de oficio.
2. Interpretación
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2.1. Daños causados por el tutor
244
El tutor es responsable de todos aquellos daños de índole patrimonial o extrapatrimonial que se causaren al niño en el ejercicio y en ocasión de sus funciones. Esto tiene su
fundamento en que la institución de la tutela tiene un fin tuitivo de la persona y de los
bienes del niño, favoreciendo su autonomía y desarrollo; por tanto, resulta lógico considerar responsable a aquel tutor que, con su actuación, ocasione daños físicos, psíquicos o
patrimoniales al niño/a o adolescente. El tutor tiene una obligación de medios, por lo que
el factor de atribución de la responsabilidad es subjetivo.
Es decir, el desempeño del tutor en el patrimonio de su representado se encuentra limitado a los actos de administración principalmente, por tanto, el tutor es responsable civilmente por los daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento de sus deberes. La
administración se ejerce bajo la responsabilidad del tutor/es, previo inventario y avalúo.
Los actos de administración son los ordinarios, ya que para la realización de los actos
de administración extraordinaria es necesaria la autorización judicial y la intervención del
Ministerio Público.
El tutor debe requerir autorización del juez de la tutela para la enajenación de los bienes
muebles o inmuebles del tutelado. Entonces, el abuso o exceso del tutor en el ejercicio
de su cargo puede ser de índole variada y comprender actos de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 119
Por tratarse de un cargo sujeto a control judicial y con intervención del Ministerio Público,
es explicable que en cualquier momento el tutelado, o sus parientes, puedan pedir judicialmente las providencias necesarias para remediar el abuso o el exceso en el ejercicio
del mandato, y se le atribuya la consiguiente responsabilidad por el mal desempeño de la
función o el daño que ha ocasionado a su tutelado.
2.2. Legitimados
El niño/a o adolescente, y cualquiera de sus parientes, están legitimados para solicitarle
al juez la adopción de las medidas que crean necesarias para remediar la incuria del tutor.
También el Ministerio Público está legitimado para hacerlo: la tutela es un cargo público
sujeto a control. Asimismo, el juez podrá aplicar de oficio aquellas medidas que considere
óptimas para remediar la situación del niño menor de edad.
2.3. Suspensión y remoción del tutor
Cuando la actuación del tutor sea perjudicial para el bienestar del niño/a o adolescente,
y le cause daños en su persona o en sus bienes, se podrá proceder a la suspensión o remoción del tutoren concordancia con lo establecido para los progenitores en el Capítulo
que regula la responsabilidad parental (arts. 700 a 703 CCyC). El juez podrá designar a
un tutor provisorio mientras dure el proceso de remoción del tutor que haya causado los
daños al niño/a o adolescente.
El tutor no puede, ni con autorización judicial, celebrar con el pupilo los actos prohibidos
a los progenitores respecto de sus hijos menores de edad.
2.4. Responsabilidad por los daños ocasionados por el tutelado
ARTÍCULO 119.- Educación y alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de
su adecuación conforme a las circunstancias.
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial,
demandar alimentos a los obligados a prestarlos.
1. Introducción
El CCyC regula con detenimiento el modo en que se satisface la obligación alimentaria
del tutelado cuyos derechos —a ser respetado, a tener una vida digna, a encontrarse instalado en una familia— no pueden ser soslayados ni estar sujetos a la improvisación. De
ahí que el tutor deba presentar al juez un plan anual de los gastos a realizar para el niño/a
y de ser insuficientes, prever la posibilidad en deducir las acciones correspondientes para
obtenerlos de sus parientes próximos en grado, los hermanos bilaterales y unilaterales.
Se tiene en cuenta la cuantía del patrimonio de los obligados como también las cargas
familiares de cada uno de ellos.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Por el art. 1756 CCyC, los tutores y los curadores son responsables, como los padres, por
el daño causado de quienes están a su cargo. Sin embargo, se liberan si acreditan que les
ha sido imposible evitar el daño. Tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de
haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
245
ART. 120.- ACTOS PROHIBIDOS
2. Interpretación
2.1. Determinación judicial de una suma anual
para la educación y subsistencia del niño, niña o adolescente
Se debe fijar judicialmente una suma anual destinada a satisfacer los derechos del niño/a
y adolescente a una vida digna, atendiendo las necesidades integrales de las personas
menores de edad en tutela. Debe tenerse en cuenta para ello los mismos principios y
reglas que se establecen en este Código para los hijos cuyos padres son los responsables
de la crianza y educación integral. La suma anual debe comprender los ingentes requerimientos del niño/a o adolescente para alimentación, educación en derechos, capacitación, atención a sus habilidades, aptitudes y fortalezas, teniendo en cuenta sus preferencias, puntos de vista y opiniones considerando su superior interés.
La suma debe comprender la cobertura de salud, la locación o el gasto de manutención
de la vivienda, vestuario, las actividades educativas curriculares y extracurriculares, las deportivas que debe llevar a cabo el niño/a, y las de otra índole que fueran adecuadas para
su formación integral.
Esta suma debe determinarse de acuerdo a las necesidades de la persona menor de
edad y a la renta de los bienes que posee. Sin embargo, teniéndose en cuenta la especial
naturaleza de la obligación alimentaria en tanto circunstancial y variable —como la vida
cotidiana y dinámica del niño en desarrollo— el juez puede modificar la suma establecida
originalmente atendiendo a las modificaciones de situaciones ulteriores y sobrevinientes
en la vida del niño/a o adolescente. Debe estarse a la amplitud de las reglas establecidas
con respecto a los deberes de los progenitores y al contenido de la obligación alimentaria
establecida en el Código (arts. 658 y 659 CCyC).
2.2. Acciones judiciales deducibles para la prestación de alimentos
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En el supuesto que los recursos económicos del niño/a o adolescente sean insuficientes
para atender las expensas de la subsistencia, es decir, alimentos de boca propiamente dichos, educación, salud, vivienda y esparcimiento, el tutor puede demandar los alimentos
a los parientes del niño/a obligados a prestarlos.
246
Entre ellos, están obligados preferentemente, los más próximos en grado, los ascendientes
abuelos y los hermanos bilaterales y unilaterales, conforme lo dispuesto por el art. 537 CCyC.
Es decir la cuantificación de la suma destinada para los alimentos de la persona tutelada a
prestarse por los parientes se relaciona con los siguientes presupuestos: a) cuál de los parientes obligados está en mejores condiciones para sufragarlos, b) si son varios los que están
en condiciones, deben sufragarlos por partes iguales entre todos ellos, c) el juez puede fijar
cuotas diferentes según la cuantía de los bienes y las cargas familiares de cada obligado.
Es obligación del tutor interponer pretensiones contra los parientes a quienes la ley impone prestación alimentaria.
ARTÍCULO 120.- Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni
con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a
los padres respecto de sus hijos menores de edad.
Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 120
1. Introducción
El desempeño del o los tutores como administradores de los bienes de las personas menores de edad —a quienes deben promoverles la mayor autonomía posible para su desarrollo integral y para la toma de sus propias decisiones—, debe realizarse con el máximo
nivel de claridad, de contralor judicial, y con apego a todas las garantías que la ley ha
otorgado a la persona menor de edad que no tiene progenitores.
La norma nos remite al Título VII, Responsabilidad parental, del Libro Segundo, para establecer cuáles son los actos prohibidos para el tutor con respecto al niño/a o adolescente
a quien representa. Se instituye un marcado paralelismo entre ambas instituciones a lo
largo de todo el Código procurando resaltar la importancia de una actuación por el tutor
dirigida a acompañar al niño/a o adolescente en su etapa de crecimiento, apoyándolo
en el ejercicio de su autonomía, dotándolo de una educación en derechos y haciéndolo
participar en los asuntos que le conciernen de acuerdo a su edad y grado de madurez. La
representación del tutor será proporcional a la gradualidad de las competencias que el
niño muestre en cada una de las etapas de la vida por las que transcurre hasta alcanzar la
plena capacidad a los 18 años. Además, y en la óptica del desempeño de la tutela conforme a las reglas de la responsabilidad parental, los actos que se celebren en exclusivo
beneficio del tutelado deben resultarle necesarios, convenientes y ventajosos. Por esta
razón, la ley al respecto es escrupulosa y limita la discrecionalidad del tutor en la realización de determinados actos, que además le son prohibidos aun cuando indebidamente
hubieran sido autorizados por la autoridad judicial.
2. Interpretación
2.1. Actos prohibidos al tutor e inhabilidades especiales para otorgarlos
Además, se remite al art. 689 CCyC en el que se establece que los progenitores “No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes
de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo;
ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la
herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores
de ellos o de terceros”.
Por tanto, el tutor no puede realizar ninguno de estos actos respecto del niño/a o adolescente a quien representa. Con la remisión a esta norma, se procura evitar que se genere
una colisión entre los intereses del tutor y los del niño/a o adolescente; que se exponga
al tutelado a un riesgo inútil, ya que no le aprovechará ningún beneficio; o que el tutor,
valiéndose de su posición, celebre contratos que lo beneficien a él en desmedro de la
persona menor de edad a su cuidado.
Asimismo, es prohibido al tutor y al curador celebrar contrato de comodato respecto de
los bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida (art. 1535, inc. a) CCyC) .
Le es prohibido contratar por interés propio o ajeno, o por interpósita persona, respecto
de los bienes cuya administración/enajenación se le ha confiado judicialmente pendiente
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
El principio general que rige en esta materia es que el tutor no puede realizar, con el
niño/a o adolescente que este bajo su protección, ningún tipo de contrato. La prohibición
de contratar se extiende incluso hasta tanto el juez de la tutela no apruebe la rendición
final de cuentas presentada por el tutor, aun cuando el niño/a o adolescente hubiere alcanzado la mayoría de edad.
247
ART. 121.- ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL
el desempeño de la tutela. Otra inhabilidad especial o incapacidad de derecho que tiene
el tutor de una persona menor de edad, y también el curador de una persona declarada
excepcionalmente incapaz, es la de recibir donaciones de las personas que son o han sido
representadas por ellos antes de la rendición de cuentas o del cese de la curatela y del
pago de cualquier suma de dinero que hayan quedado adeudándoles.
Por el art. 1646 CCyC, los tutores, y tampoco los guardadores, no pueden hacer transacciones —les es vedado también a los padres, y a los curadores— respecto de las cuentas
de su gestión, ni aun con autorización judicial.
En materia de inhabilidades especiales (art. 2482, inc. a, CCyC) el tutor es una persona que
no puede suceder por testamento a la persona tutelada si esta muere pendiente el ejercicio de la tutela y antes de haber sido aprobadas las cuentas definitivas de la administración.
ARTÍCULO 121.- Actos que requieren autorización judicial. Además de
los actos para los cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor
debe requerirla para los siguientes:
a. adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los
requerimientos alimentarios del tutelado;
b. prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes;
c. dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos
contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad;
d. tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e. contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente;
f. hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;
g. realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro
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del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados.
248
1. Introducción
El Código extiende la necesidad de autorización judicial a todos aquellos actos para los
cuales los progenitores también la requieren, es decir, para realizar cualquier acto de disposición sobre los bienes de los hijos conforme a lo establecido en el art. 692 CCyC: “Se
necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo”; siendo los mismos pasibles de nulidad cuando causaren un perjuicio al niño/a o adolescente. Además, en este
artículo se suprime el tratamiento de las sociedades, pasando a tratarse exclusivamente en
los arts. 126 y 127 CCyC. El art. 443, inc. 1 CCyC regula la necesidad de solicitar autorización judicial para poder llevar a cabo cualquier tipo de acto de disposición.
Asimismo, el CCyC reduce de 5 a 3 años el plazo para dar en locación los bienes del
menor de edad, sin que sea necesaria una autorización judicial cuando el plazo sea inferior a los 3 años. Se busca, de esta manera, aumentar el control judicial sobre aquellos
actos que, por ser de mayor duración, puedan repercutir en el patrimonio del niño/a o
adolescente de manera negativa.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 121
Es de mayor importancia destacar, como significado de la reforma, que la tutela y la gestión del patrimonio del tutelado debe hacerse conforme al art. 707 CCyC, que expresa:
los niños/as y adolescentes con edad y grado de madurez suficiente para formarse un
juicio propio ”… tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en
todos los procesos que los afecten directamente”. Tan es así que el adolescente por no
haber sido escuchado y no compartir los actos realizados por el tutor, una vez suscitado
un conflicto de intereses entre ambos, puede presentarse al juez de la tutela por sí y con
asistencia letrada y reclamar para sí (art. 109, inc. a, CCyC). Por esta razón y para evitarse el
tutor los reclamos y acciones que pudieran plantearse por el adolescente (art. 680 CCyC),
es menester que se cumpla con la manda legal (art. 707 CCyC).
Los actos enunciados en este artículo son, en su gran mayoría, actos de disposición y, por
tanto, van a requerir siempre de autorización judicial para ser realizados. Su fundamento
radica en que, por ser actos de tal naturaleza —disposición—, son susceptibles de comprometer el patrimonio del niño/a o adolescente. Asimismo, hay ciertos actos de administración importantes que también requieren de autorización judicial para poder ser ejecutados.
La enumeración realizada es de carácter meramente enunciativo; también requieren autorización del juez de la tutela todos aquellos actos para los cuales los progenitores necesitan autorización judicial.
2. Interpretación
2.1. Sanción
La falta de autorización judicial puede acarrear la nulidad relativa del acto si perjudicare
al tutelado (arts. 388 y 692 CCyC). No obstante, el acto puede ser posteriormente confirmado por el niño/a o adolescente cuando alcance la mayoría de edad, toda vez que las
nulidades han sido instituidas en su exclusivo beneficio (art. 388, CCyC última parte).
2.2. Compra de inmuebles u otros bienes
El juez de la tutela, con carácter previo al otorgamiento de la autorización, debe contar con
una o más tasaciones del bien. Estas —si se trata de inmuebles— pueden ser confeccionadas
por profesionales arquitectos, ingenieros, corredores inmobiliarios, martilleros y/o las empresas inmobiliarias de reconocida trayectoria en el mercado y/o por profesionales de empresas
desarrolladoras de emprendimientos inmobiliarios de trayectoria en el mercado local.
Actualmente, para demostrarle al juez de la tutela la conveniencia de la inversión para la
compraventa de inmuebles o muebles registrables con dinero del tutelado, no debería
agotarse la prueba con la sola tasación, sino que esta puede ser acompañada por otros
indicadores e información específica que traigan certeza a la conveniencia de la operación. No se trata de demostrar el valor o el precio por el que se adquiere o se enajena
un inmueble, sino cuál será el sentido de la inversión (si es rentable para el tutelado, o si
lo podrá mantener con sus propios ingresos derivados de otras rentas). De otro lado, si
los gastos de mantenimiento del bien son elevados, debe indicarse cómo se resuelve el
impacto de los nuevos gastos en el giro normal del patrimonio. Debe demostrarse que el
inmueble es de fácil ubicación locativa en el mercado, y cuál es el valor de reventa a corto
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
El tutor necesita autorización judicial para la adquisición de inmuebles o cualquier otro
tipo de bienes que no sean útiles para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado. Ello sin perjuicio de la autorización judicial que requieren tanto el tutor como los
padres para la celebración de los actos de disposición regulados por el art. 692 CCyC.
249
ART. 121.- ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL
y a largo plazo. Si, por ejemplo, se tratase de la compra de una cochera, aun cuando el
precio resulte conveniente, es necesario comprobar el monto de los gastos de expensas
e impuestos de ese bien, dado que ello incidirá en menos sobre el canon locativo que
pudiera obtenerse. Asimismo, resultará prudente, según la edad y grado de madurez
suficiente del joven para quien invierte el tutor al adquirirse un bien, que se tenga en
cuenta su opinión y darle explicación cierta sobre la gestión de los negocios que se está
realizando para sus intereses.
No debe olvidarse que el plazo de la adolescencia, para el Código, va de los 13 a los 18
años (art. 25 CCyC) Entonces, no quedan dudas sobre el alcance de cualquier inversión
que se realice con fondos, dinero u otros bienes del joven en su exclusivo beneficio, dado
que en muy poco tiempo deberá ser administrado y gestionado por él. Es conveniente
entonces, siempre que este cuente con la madurez suficiente, escucharlo, traerle a su
consideración una explicación sobre la probidad del negocio, reflexionando sobre la necesidad, y conveniencia en realizarlo (art. 707 CCyC). Ni al CC, ni a la jurisprudencia les
resultaba adecuada la participación dominial de la persona menor de edad en un bien
inmueble adquirido como condómino de otros (ver art. 436 CC). De ahí que, tratándose
de una inversión que no resulta útil a la satisfacción de los requerimientos alimentarios del
tutelado, deba realizarse en su solo y exclusivo beneficio para el presente y futuro de su
patrimonio. También debe demostrarse si es necesaria la conveniencia del negocio con
la confección de informes que lo evidencien, como también de las ventajas que acarrea
dicha inversión, y los beneficios que pueda traer al tutelado. También deben tenerse en
cuenta las necesidades actuales de vida del tutelado para la adquisición de otros bienes
y, de acuerdo con ello, autorizar la posible inversión planteada.
2.3. Préstamos con garantías reales suficientes
El tutor puede prestar dinero del pupilo siempre que existan garantías reales suficientes.
Esta condición es inexcusable y sin ella no puede concederse la autorización judicial.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2.4. Locaciones
250
Se necesita autorización judicial para dar en locación los bienes del tutelado cuando el
plazo es superior a tres años. No obstante, estos contratos siempre concluyen cuando
el niño/a o adolescente alcanza la mayoría de edad (en concordancia con lo establecido
para los progenitores, art. 691 CCyC). Con esto se pretende que el tutelado pueda disponer libremente de ellos cuando alcance la mayoría de edad (art. 25 CCyC) Asimismo, se
requiere autorización del juez de la tutela para arrendar cualquier otro inmueble distinto
al que se utiliza como casa, habitación de la persona menor de edad. Siempre que el tutelado cuente con edad y grado de madurez suficiente, el tutor debe dar noticia y cuenta
sobre la conveniencia de la locación, y escuchar su opinión (art. 707 CCyC).
2.5. Repudiar herencias o donaciones
También se exige autorización judicial para estos actos. La aceptación o renuncia de una herencia o donación pueden ocasionarle un perjuicio al menor (art. 2297 CCyC). Por tanto, el juez
debe evaluar las circunstancias y, en base a ello, decidir lo más beneficioso para el tutelado.
2.6. Contraer deudas y realizar transacciones
Para que el tutor pueda contraer deudas en nombre del niño/a o adolescente, siempre
se requiere autorización judicial. Estas deudas deben ser contraídas únicamente cuando
medie absoluta necesidad. Asimismo, el tutor solo puede realizar transacciones sobre
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 122
derechos del niño/a o adolescente cuando medie autorización del juez de la tutela. El
adolescente que se encuentre necesitado de satisfacer requerimientos alimentarios u
otros rubros urgentes para la subsistencia, y estuviese alejado de su domicilio, no debe
solicitar autorización al juez de la tutela, sino que puede contraer las deudas con el asentimiento del adulto responsable, es decir, el tutor (art. 667 CCyC).
2.7. Gastos extraordinarios
Todos aquellos gastos que no sean destinados a la reparación o conservación de los bienes de la persona menor de edad deben ser aprobados por el juez. Naturalmente, el tutor
debe justificar la necesidad de estos gastos. No obstante, si el adolescente se encuentra
alejado de su lugar de residencia y tiene necesidad de recursos para su alimentación u
otros rubros urgentes extraordinarios, no requiere la autorización del juez de la tutela, sino
solo el asentimiento del adulto responsable, es decir, el tutor (art. 667 CCyC).
2.8. Actos en que tenga interés un pariente o socio del tutor
Se requiere también autorización judicial para estos actos ya que puede generarse en
estos casos una contradicción entre los intereses del niño/a o adolescente y los parientes
o socios del tutor. El juez de la tutela debe evaluar si aquel acto resulta beneficioso y
conveniente para el tutelado. De otra forma, no debe permitir su realización. Es prudente
controlar esos negocios para evitar que los parientes o socios se valgan de su condición
de tales para obtener pautas que aparezcan no ventajosas para el menor de edad.
ARTÍCULO 122.- Derechos reales sobre bienes del tutelado. El juez
puede autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos
reales sobre los bienes del niño, niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente.
Los bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden ser vendidos
en caso de absoluta necesidad.
El CCyC sintetiza en un artículo lo que el CC contenía en varias normas (arts. 435, 436,
437 CC). Supedita la constitución, modificación o transmisión de los derechos reales sobre
los bienes de la persona menor de edad a la autorización del juez, siempre y cuando medie
conveniencia, sea necesaria, y constituya una ventaja suficiente para los intereses patrimoniales del niño/a o adolescente. Asimismo, apunta a proteger aquellos bienes relacionados
con la propia historia personal y la identidad del tutelado. Este cuidado que la regla propone aparece como un elemento fundamental para promover un desarrollo íntegro y que
favorezca la preservación de la identidad del niño acorde a sus raíces y origen familiar.
Es dable señalar la propuesta normativa del art. 707 CCyC: si la persona menor de edad
cuenta con grado de madurez suficiente, para ser oída, y escuchada su opinión, y el adolescente exprese los motivos por los cuales quiere o no desprenderse de ciertos bienes
que hacen a su historia personal.
Este artículo evidencia la necesidad de la autorización judicial para transmitir, constituir
o modificar los derechos reales existentes sobre los bienes de las personas menores de
edad por tratarse de actos de disposición susceptibles de modificar la composición del
patrimonio del tutelado.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
251
ART. 123.- FORMA DE LA VENTA
2. Interpretación
2.1. Constitución, modificación o transmisión de derechos reales
El juez de la tutela es el encargado de regular las relaciones entre el tutelado con sus
cosas. El tutor solo puede gravar o enajenar bienes cuando medie autorización judicial
que lo posibilite. El juez debe autorizar dichas medidas únicamente cuando su ejecución
sea en beneficio del tutelado y de sus intereses patrimoniales —es decir, cuando se compruebe su conveniencia—.
2.2. Necesidad
Los bienes que sean parte del patrimonio del niño, niña o adolescente, y tengan un valor
cultural o afectivo, solo pueden ser vendidos —previa autorización judicial— cuando se
presenten circunstancias excepcionales de absoluta necesidad que lo justifiquen. Esta
norma encuentra su fundamento en la necesidad de preservar la intimidad familiar y aquello que pueda incidir en la identidad del niño/a o adolescente.
ARTÍCULO 123.- Forma de la venta. La venta debe hacerse en subasta
pública, excepto que se trate de muebles de escaso valor, o si a juicio del
juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se
ofrece es superior al de la tasación.
1. Introducción
El Código mantiene el criterio imperante anteriormente en cuanto a la necesidad de la
subasta pública como medio para llevar a cabo la venta de los bienes del tutelado. Se
protegen de esta manera los intereses del niño/a o adolescente, al procurarse el mayor
precio posible mediando la puja en las ofertas y la mayor transparencia del acto al realizarse bajo el contralor judicial.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Sin embargo, fija también una excepción al principio general para los supuestos en que
los bienes muebles sean de exiguo valor y se ofrezca por los mismos un precio razonable
o superior a las tasaciones realizadas de aquellos.
252
2. Interpretación
2.1. Venta de los bienes. Forma
Los bienes muebles o inmuebles del niño/a o adolescente deben ser vendidos, como
regla general, mediante pública subasta. Puede prescindirse de la realización de un remate público cuando los bienes muebles en cuestión revistan escaso valor o se ofrezca
por ellos un precio razonable o superior a la tasación que se hubiera efectuado. En estos
supuestos, la forma de la venta será privada o en subasta privada.
2.2. Dispensa del remate público
Además de la excepción prevista para los bienes muebles de escaso valor, el magistrado
también puede dispensar la venta mediante subasta pública cuando se evidencie la conveniencia de la venta extrajudicial, siempre y cuando se supere el valor impuesto como
base en la tasación.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 124
2.3. Tasación
Cuando se trata de la venta de un inmueble que es propiedad de un niño/a o adolescente, la tasación previa del mismo es indispensable. Esta debe ser llevada por un perito
tasador, entendiéndose por perito tasador un profesional matriculado, martillero, corredor inmobiliario, ingeniero o arquitecto, designado de oficio por el juez de la tutela, con
experiencia suficiente en el rubro compra venta de inmuebles. A los mismos fines, podrá
designarse a un profesional integrante de una empresa inmobiliaria de conocida trayectoria y con experiencia suficiente en el lugar donde se encuentre ubicado el inmueble cuya
venta se promueva.
ARTÍCULO 124.- Dinero. Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el
dinero del tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida
solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden del
juez con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar
fondos, títulos o valores sin autorización judicial.
1. Introducción
La norma sintetiza en un artículo los deberes del tutor ante el dinero restante y líquido
del tutelado para una mejor gestión del patrimonio y su administración. Se procura
obtener la mayor productividad posible de los bienes del niño, niña o adolescente, imponiéndole al tutor la obligación de invertir el dinero sobrante. Se agrega la expresión
de “reconocida solvencia” cuando se alude a las entidades bancarias, requisito exigido
actualmente para procurar la mayor protección de los intereses patrimoniales del niño/a
o adolescente.
El tutor requiere de autorización judicial para tomar cualquier tipo de decisión sobre el
dinero invertido.
2. Interpretación
2.1. Inversión del sobrante
El tutor tiene la obligación de invertir todo el dinero que sobrase luego de cubrir los gastos de la tutela, entre los que se encuentran los alimentos y la educación de la persona
menor de edad. La ley obliga al tutor a depositar este dinero en bancos, colocándolo a
interés o en títulos públicos. Se exige que las entidades en las que se vayan a depositar los
fondos sean de reconocida solvencia a fin de otorgarle la mayor protección al patrimonio
del niño/a o adolescente.
2.2. Formalidades de los depósitos e inversiones
Los depósitos y las inversiones realizadas deben quedar a nombre del tutelado y a la
orden del juez de la causa.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
El CCyC facilita el giro administrativo del tutor en tanto posibilita la elección de la mejor inversión a plazo para el dinero del tutelado rodeando la inversión de las garantías
posibles para evitar su depreciación. El CCyC no establece plazos para las inversiones,
dejándose a criterio del tutor administrador la conveniencia del plazo para la imposición
del dinero. El tutor es responsable, según el art. 118 CCyC, por la gestión de estos bienes
y debe también responder al tutelado por el lucro cesante sufrido en caso de no haber
dado a su dinero un destino productivo.
253
ART. 125.- FIDEICOMISO Y OTRAS INVERSIONES SEGURAS
2.3. Autorización para disponer de los depósitos e inversiones
Esta exigencia constituye una garantía para el niño/a o adolescente ya que se lo rodea
de mayores protecciones al someter cada disposición o entrega de dinero al contralor
judicial. El tutor no puede realizar actos de disposición sobre los depósitos e inversiones
sin previa autorización del juez de la tutela.
2.4. Necesidad y conveniencia del uso de los depósitos e inversiones
El juez debe ponderar las circunstancias que se presentan y, de acuerdo a ellas, evaluar si
es necesario y conveniente el retiro de los fondos, ya sea porque son precisos para atender a determinados gastos o porque haya otro destino más provechoso para su inversión.
Respecto a la responsabilidad, el tutor es responsable por el daño causado al tutelado por
su culpa, acción u omisión en el ejercicio o en ocasión de sus funciones (art. 118 CCyC). El
tutelado, cualquiera de sus parientes o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente
las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.
ARTÍCULO 125.- Fideicomiso y otras inversiones seguras. El juez también puede autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso
a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario,
siempre que el tutelado sea el beneficiario. Asimismo, puede disponer
otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen técnico.
1. Introducción
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El plexo normativo establece tanto la inversión de la renta sobrante del niño/a o adolescente en bancos de reconocida trayectoria o en bonos/títulos públicos, como en el
contrato de fideicomiso. Esto es, habilita al tutor para que, en nombre y representación
del tutelado, y con la debida autorización judicial, posibilite la transmisión de los bienes
a una entidad fiduciaria, por medio del contrato de fideicomiso, para que dicha entidad
administre los bienes en cuestión y luego otorgue lo producido por esos bienes, según
las pautas contractuales, al tutelado. Este tipo contractual acuerda con las nuevas modalidades de la sociedad para resolver los negocios, dotándose a las inversiones de mayores
garantías.
254
La inclusión de este nuevo contrato en el Código redunda en esta institución del derecho
de familia como es la tutela y el beneficiario, la persona menor de edad y la gestión del
patrimonio por el tutor. Asimismo, el Código amplía las posibilidades del juez para autorizar otro tipo de inversiones que pueden ser bancarias, financieras, inmobiliarias, emprendimientos y desarrollos, bursátiles o de “otro tipo” siempre que resulten ventajosas,
necesarias y convenientes a la naturaleza de los bienes de la persona menor de edad, a la
entidad de su patrimonio y a las circunstancias de vida del niño/a y adolescente.
2. Interpretación
2.1. Transmisión de los bienes del tutelado en fideicomiso
El fideicomiso es un contrato por medio del cual se le transmite la propiedad fiduciaria de
determinados bienes a una entidad (fiduciario), que los recibe y se obliga a administrarlos,
y a darle los frutos de lo recibido al beneficiario,por un determinado plazo, a cambio de
un precio por su trabajo. El juez de la tutela puede autorizar que los bienes del niño/a o
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 126
adolescente sean transmitidos en fideicomiso a una entidad instituida con tales fines si
resultare conveniente de acuerdo a la naturaleza del patrimonio del tutelado.
2.2. Beneficiario
El contrato de fideicomiso es solo posible en tanto se instituya a la persona menor de
edad como beneficiaria del mismo, es decir, que este sea el único que se beneficie con lo
producido por la administración y explotación de esos bienes.
2.3. Otras inversiones
El juez puede también disponer la realización de otro tipo de inversiones siempre y cuando estas resulten seguras, sean de absoluta necesidad y configuren una ventaja evidente
para los intereses patrimoniales del tutelado.
ARTÍCULO 126.- Sociedad. Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el
tutor está facultado para ejercer los derechos que corresponden al socio
a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar entre la continuación y
la disolución de la sociedad, el juez debe decidir previo informe del tutor.
1. Introducción
La norma reúne y sintetiza lo expuesto en los arts. 444 al 449 CC. Se mantiene el criterio
imperante en cuanto a que se debe optar por la continuación o disolución de la sociedad
según lo que resulte más beneficioso para el tutelado y en función de su interés superior.
En caso de estarse judicialmente por la continuación de la sociedad, el tutor, por la representación que inviste de su tutelado, sustituye a la persona menor de edad en su calidad
de socio sucesor y por tanto goza de todas aquellas facultades inherentes al socio mismo.
Si se estuviese por la disolución autorizada judicialmente, el tutor está facultado para
vender o ceder la cuota social del niño/a o adolescente, y recibe en nombre del tutelado
el producido de la venta para ser depositado en el expediente de tutela con el control del
Ministerio Público y la oportuna rendición de cuentas.
2. Interpretación
2.1. Sociedades
El tutor debe informar al juez sobre la conveniencia o no de continuar con la sociedad, siempre atendiendo a los intereses del niño/a o adolescente. Luego de evaluar los motivos expuestos por el tutor, es el juez quien decide por la continuación o la disolución de la sociedad.
2.2. Continuación o disolución de la sociedad
La norma habilita, desde el inicio, al tutor para ocupar el lugar del socio fallecido y ejercer
los derechos que le correspondían. No obstante la actuación del tutor, es por la representación que inviste de la persona tutelada que ha sucedido al socio prefallecido. El tutor
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Si la persona menor de edad tiene parte en una sociedad, el tutor hace las veces del socio
fallecido del cual el tutelado es sucesor. El tutor debe informar al juez, fundadamente y
con respaldo técnico, sobre la conveniencia de continuar o disolver la sociedad, quedando la decisión definitiva a criterio del magistrado. El juez debe estarse por la solución que
sea más conveniente a los intereses personales y patrimoniales del niño/a o adolescente.
255
ART. 127.- FONDO DE COMERCIO
debe tomar todas las decisiones que resulten convenientes. Si el tutor evalúa y propone la
continuidad societaria, el juez requerirá prueba respaldatoria que acredite la conveniencia
de dicha continuidad. Si se decide judicialmente por la disolución, el tutor goza de amplias
facultades, entre las que se encuentran la venta o la cesión de la cuota social del tutelado.
De no resultar ello posible, puede promover la liquidación final y percibir lo que le corresponda al tutelado con el control del Ministerio Público. Asimismo, el juez puede autorizar
al tutor para que, de acuerdo con los demás interesados, ejecute la venta o cesión de la
cuota social del tutelado a otro/s socio/s o a un tercero, percibiendo lo que corresponda
al niño/a o adolescente con el control e intervención del Ministerio Público. Si el tutor,
pendientes las negociaciones de liquidación societaria, obrase como si fuera un negocio
propio y no del tutelado que sucedió a un socio fallecido, es responsable de los daños y
perjuicios que le haya irrogado, no obstante sea irrevocable la liquidación de la sociedad.
El tutelado solo tiene acción contra su tutor para resarcirse del reclamo.
ARTÍCULO 127.- Fondo de comercio. Si el tutelado es propietario de un
fondo de comercio, el tutor está autorizado para ejecutar todos los actos
de administración ordinaria propios del establecimiento. Los actos que
exceden de aquélla, deben ser autorizados judicialmente.
Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe autorizar el cese del negocio facultando al tutor para enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta privada, según sea más conveniente.
Mientras no se venda, el tutor está autorizado para proceder como mejor
convenga a los intereses del tutelado.
1. Introducción
El artículo bajo comentario habilita, por su amplitud, y tiende a facilitar la actividad de administración del tutor. Asimismo, acorde a la vida comunitaria que exige corregir y actuar
situaciones del giro comercial que se puedan presentar, desformalizando la tramitación
de la tutela.
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El Código determina la responsabilidad del tutor (art. 118 CCyC) y faculta al juez para que,
oficiosamente, disponga medidas en remedio del daño causado al tutelado, en ocasión
del ejercicio de sus funciones.
256
Al tutor se le permite, por la ley, la realización de actos de administración ordinaria respecto del fondo de comercio. Es necesaria la autorización judicial para aquellos actos que
excedan la administración ordinaria. La normativa también es amplia: permite la realización de evaluación por el tutor y puede determinarse cuál es la forma más ventajosa para
el interés del tutelado en la enajenación del fondo de comercio.
El artículo comentado determina con criterio de realidad la elección de las formas más
convenientes tanto para que se continúe con el negocio o se concluya con la actividad
comercial (subasta pública/venta privada).
Cuando el niño/a o adolescente fuese propietario de un fondo de comercio, el tutor está
facultado para realizar todos aquellos actos ordinarios de administración del comercio.
Cuando evalúe la necesidad de tomar una medida extraordinaria de administración, debe
requerir autorización al juez de la tutela.
En caso de que no fuera conveniente continuar con la explotación del fondo de comercio,
el tutor debe solicitar al juez una autorización de venta. Hasta tanto no se perfeccione la
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 128
enajenación del mismo, el tutor está facultado para disponer todas aquellas medidas que
juzgue adecuadas conforme a los intereses del niño/a o adolescente.
El principio que debe regir en todas las realizaciones patrimoniales es el del interés superior del niño/a o adolescente, el de proporcionarle adecuada información para su edad,
debe tenerse en cuenta su opinión —si tiene edad y madurez suficiente—, su participación en la toma de este tipo de decisiones, y se valore la conservación de los bienes en
tanto sean rentables o puedan serlo al momento en que el joven alcance la mayoría de
edad y pueda trabajar en la propia administración de sus bienes.
2. Interpretación
2.1. Facultades del tutor
El tutor se encuentra autorizado para ejecutar todos los actos de administración ordinaria con respecto al fondo de comercio, es decir, todos aquellos actos de conservación y
propios del giro comercial que sean necesarios dada la particular naturaleza del establecimiento. En el supuesto de que tuviese que tomar alguna medida que exceda la administración ordinaria, el tutor debe solicitar autorización al juez. Se entiende que puede abrir
o cerrar cuentas bancarias, contratar con proveedores, instalar servicios de informática,
presentarse ante los organismo públicos correspondientes para tramitar/renovar la habilitación del negocio, el cambio de rubro o la ampliación del mismo a otros afines, contratar
seguros, pagar las cuentas por los servicios de luz, gas y teléfono del fondo de comercio,
pagar sueldos de empleados si los tuviere, sus cargas previsionales y cuantos más actos
conservatorios y de administración le correspondan para el normal del desenvolvimiento
del fondo de comercio.
2.2. Continuación perjudicial.
Cese del establecimiento. Necesidad de tasación
Es presupuesto de la venta del comercio la previa tasación, la autorización del juez de la
tutela, y la forma en que se realiza, ya sea por subasta pública o venta privada, siempre
teniéndose en consideración el mayor beneficio y conveniencia de la persona menor de
edad. Hasta tanto no se opere la enajenación del bien, el tutor está facultado para tomar
todas las decisiones que el mejor interés del tutelado aconseje en aras para proteger los
intereses del niño/a o adolescente.
El art. 123 CCyC establece que la venta debe realizarse por remate público siempre y
cuando no resultare más beneficiosa la venta extrajudicial o privada.
ARTÍCULO 128.- Retribución del tutor. El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los
bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en
cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la
remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial. La remuneración única no puede exceder de la décima parte de los
frutos líquidos de los bienes del menor de edad.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Si el establecimiento fuera de propiedad de la persona menor de edad tutelada, a propuesta del tutor, el juez puede decidir el cese del negocio facultando al tutor para su
enajenación, según convenga a los intereses del tutelado. En dicho caso, el tutor debe
manifestar, con el respaldo técnico pertinente, las consecuencias perjudiciales que trae
aparejada la continuación del giro del comercio para la persona tutelada.
257
ART. 128.- RETRIBUCIÓN DEL TUTOR
El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la
retribución.
Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben
computarse a los efectos de la retribución, en la medida en que la gestión
haya sido útil para su percepción.
1. Introducción
El Código contempla el derecho del tutor/es a percibir una remuneración por el trabajo
que realizó sobre la administración de los bienes del niño/a o adolescente, y lo atinente al
cuidado, si tuvo al niño/a o adolescente consigo y no delegó el juez la guarda a un tercero. Se extiende el derecho de retribución al guardador, que también pudo haber actuado
como representante del tutelado, de la persona y de la administración de los bienes. Por
tanto, este artículo prevé la posibilidad de otorgarle una remuneración al guardador por
la protección y el cuidado que le brinda al niño/a o adolescente en el ejercicio de sus
funciones, correspondiéndole entonces todos aquellos beneficios propios del tutor por
su calidad de representante.
Asimismo, se fija la necesidad de que el juez establezca la distribución de la remuneración
única entre los tutores cuando la tutela fuera ejercida por más de una persona. La retribución única no puede exceder la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del
niño/a o adolescente. A estos efectos, se computarán los frutos pendientes al comienzo
y a la terminación de la tutela siempre y cuando la gestión del tutor haya resultado beneficiosa para la obtención de los mismos. Si bien el art. 452 CC excluía del cálculo de
la décima los frutos pendientes al momento de la extinción de la tutela en consuno con
la normativa del usufructo, lo cierto es que la norma bajo comentario en este Código no
los excluye, pero condiciona su inclusión en tanto “la gestión del tutor haya resultado
útil para su percepción”. Por el contrario, en el art. 2141 CCyC, los frutos pendientes al
momento de la extinción del usufructo pertenecen al nudo propietario. El CCyC varía
el modo de cálculo de la retribución del tutor, diferenciándola del usufructuario, ya que
permite incluir los frutos pendientes bajo la condición de que el tutor haya realizado una
gestión útil para que sean percibidos.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2. Interpretación
258
2.1. Remuneración del tutor
El tutor tiene derecho a retribución por su trabajo en la administración y gestión de los
bienes del niño, niña o adolescente en cada período, en tanto no se configuren los supuestos previstos en el art. 129 CCyC. La remuneración se establece atendiendo a la
importancia del patrimonio del tutelado y del trabajo que la administración de los bienes
requiere. Cuando la tutela es ejercida por más de una persona, la retribución también es
única, y es el juez quien decide el criterio de distribución entre los tutores. Al incorporarse
la figura del guardador con facultades de representación, necesariamente debe reconocerse el derecho que le asiste a una retribución por el ejercicio de sus funciones en beneficio de la persona menor de edad a su cuidado. La remuneración es periódica y se regula
en la práctica al finalizar cada año calendario, previa rendición de cuentas y aprobación
de estas por el juez de la tutela.
2.2. Los trabajos efectuados
Son aquellos trabajos que demande la administración del patrimonio del tutelado y los
cuidados de su persona. La remuneración fijada para el/los tutor/es como retribución por
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 129
el trabajo realizado en la administración de los bienes del tutelado nunca puede superar
la décima parte del total de los frutos líquidos de los bienes del niño/a o adolescente. Se
toma en cuenta, para la liquidación de los trabajos y cuidados, los gastos invertidos en la
producción de los frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio del tutelado. Se persigue la finalidad de proteger
el patrimonio de la persona menor de edad evitando el posible menoscabo económico
que este pudiere sufrir si no se fijase un quantum máximo de remuneración.
El cálculo debe hacerse sobre los bienes existentes y el trabajo realizado en cada período
de gestión, previa rendición de las cuentas y su consecuente aprobación. Es de práctica
que la regulación de la retribución se peticione por el tutor anualmente, no obstante el
juez puede fijar a partir de la segunda rendición otros plazos para la presentación de la
rendición de acuerdo a la naturaleza de la gestión. Pueden, la persona menor de edad y
el Ministerio Público, solicitar al juez la rendición de cuentas por el tutor. También puede
ordenarla, de oficio, el juez.
2.3. Frutos pendientes
De conformidad con la norma, los frutos que estuvieren pendientes al comenzar la tutela
o al finalizar la misma, deben ser tenidos en cuenta al fijarse la retribución del tutor, en la
medida en que la gestión haya sido útil para su percepción. Al contrario, el art. 2141 CCyC,
expresa: “... frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes al
tiempo de su extinción pertenecen al nudo propietario”.
ARTÍCULO 129.- Cese del derecho a la retribución. El tutor no tiene
derecho a retribución:
a. si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que puede
estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al
legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal;
b. si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus
alimentos y educación;
c. si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo,
d. si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.
1. Introducción
El Código individualiza claramente cuáles son los cuatro supuestos que generan la pérdida del derecho de retribución del tutor:
t existencia de un legado remuneratorio instituido por testamento del/los progenitores del tutelado. En este caso se le concede al tutor la facultad de elección entre la
retribución legal o el legado remuneratorio;
t insuficiencia de las rentas del tutelado;
t remoción del tutor en el cargo encomendado por su culpa o dolo;
t el tutor contrajere matrimonio con la persona menor de edad para quien desempeña la tutela, sin la debida dispensa del juez de la tutela.
Ante la falta de edad legal para casarse —18 años— puede, no obstante, contraerse matrimonio válido si previamente se obtiene la dispensa judicial (art. 404 CCyC).
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
caso en el cual debe también restituir lo percibido, sin perjuicio de las
responsabilidades por los daños que cause;
259
ART. 129.- CESE DEL DERECHO A LA RETRIBUCIÓN
La tutela se acaba cuando el tutelado alcanza, los 18 años (art. 135, inc. a, CCyC) y por
ende es mayor de edad, alcanzando la edad legal para contraer matrimonio. Pueden
ocurrir tres supuestos:
t que el tutor y el tutelado que alcanzó los 18 años contraigan matrimonio sin que se
hubieran aprobado previamente las cuentas de la tutela. De ser así, el tutor pierde
la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo;
t si el tutelado adolescente menor de 18 años y su tutor quieren contraer matrimonio, deben aprobarse previamente las cuentas de la tutela y luego solicitar la dispensa judicial para la celebración del matrimonio, y realizarse los presupuestos del
art. 404 CCyC, a saber: mantener el juez mantendrá una entrevista personal con los
futuros contrayentes y evaluar la edad, el grado de madurez y la comprensión del
menor sobre las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. La persona tutelada
puede presentarse con asistencia letrada (art. 677 CCyC);
t que el tutelado y el descendiente del tutor se dispongan a contraer matrimonio. En
tal caso, deberán aprobarse previamente las cuentas de la gestión del tutor y luego
solicitar la dispensa judicial. Si no se cumplen los recaudos antedichos e igualmente
se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponde por la
gestión administrativa de las rentas del tutelado. Igual criterio debe aplicarse a la
pérdida de la retribución en tanto tutor y tutelado se encuentren en unión convivencial, aunque el CCyC no lo ha previsto, por razones éticas y de transparencia al
momento de concluir la gestión de administración.
Asimismo, se elimina el término “culpa grave” del art. 453 CC. El tutor es responsable
del daño causado al tutelado ”por su culpa”, por acción u omisión en el ejercicio o en
ocasión de sus funciones. La persona menor de edad, sus parientes o el Ministerio Público pueden solicitar la adopción de providencias para remediar con urgencia el daño
que, con su actuación, el tutor le haya causado a la persona menor de edad para quien
desempeña la tutela. El juez que entiende en la tutela puede de oficio dictar medidas
con dicha finalidad.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2. Interpretación
260
2.1. Legado remuneratorio
Si el tutor recibe de los padres del tutelado un legado remuneratorio por la gestión realizada, no tiene derecho a la retribución. La ley otorga al tutor un derecho de opción entre
el legado remuneratorio y la retribución legal. Puede elegir, entonces, entre aceptar el
legado o bien renunciarlo con el objeto de percibir la remuneración que establece la ley.
Esta opción reconocida a la persona del tutor se configura únicamente en la tutela dada
por los padres por testamento.
2.2. Insuficiencia de las rentas del niño/a o adolescente
La retribución no es intangible y solo debe satisfacerse si las rentas del niño/a o adolescente excedieran las necesidades de su educación y alimentos. El tutor pierde el derecho
a la retribución legal cuando la satisfacción de dichas necesidades insume la totalidad de
las rentas de los bienes del tutelado; y, si por cualquier circunstancia hubiese fondos con
posterioridad, no puede hacer efectiva sobre ellos la retribución impaga por los servicios
anteriores.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 130
2.3. Culpa o dolo
El tutor también pierde el derecho a la retribución legal cuando incurre en culpa o en dolo,
determinándose una causal de su remoción. La remoción del tutor puede configurarse
por cualquiera de las causales del art. 136 CCyC. En estos casos, el tutor debe, además,
restituir aquello que ya percibió; sin perjuicio de que se le atribuya responsabilidad por los
daños ocasionados a la persona menor de edad por su actuar culposo (art. 118 CCyC). La
función resarcitoria, para el supuesto del daño causado al tutelado por su tutor en ocasión
o en ejercicio de sus funciones, se basa en un factor subjetivo de atribución del daño como
es la culpa, que consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. Al deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas por parte del tutor, le corresponde una mayor
diligencia en la administración del patrimonio del tutelado y una valoración sobre la previsibilidad de las consecuencias que su actuación pueda generar (arts. 1724 y 1725 CCyC).
2.4. Matrimonio con el tutelado sin dispensa
El tutor no puede contraer matrimonio con el adolescente para quien desempeña la tutela sin la debida dispensa judicial. Puede otorgarse la dispensa judicial para contraer matrimonio entre el tutor y tutelado en el supuesto previo de haberse aprobado las cuentas.
De no respetarse esta prohibición, contraer matrimonio sin dispensa, el tutor es susceptible de remoción y pierde el derecho a la retribución por su actividad de gestión en la
administración de los bienes del tutelado que le acuerda la ley.
Parágrafo 4º
Cuentas de la tutela
ARTÍCULO 130.- Deber de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce
la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos
de su gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el
cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas es individual y su aprobación
sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.
1. Introducción
El tutor, como todo mandatario, está obligado a rendir cuentas sobre los ingresos y gastos
que se realizan bajo su administración. Al estar de por medio la defensa y resguardo de los
intereses de un niño/a o adolescente, la ley se ocupa de prever una serie de medidas tuitivas
para garantizar dicha protección. En primer término, ni el testador, ni el propio tutelado pueden dispensar al tutor de la obligación de rendir cuentas: en concordancia con lo establecido
en el art. 106 CCyC “Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor (...) o lo
liberan del deber de rendir cuentas”. En segundo término, la rendición debe ser documentada y aprobada por el juez de la tutela.
Además, se fija un plazo de un año para que el tutor presente la cuenta periódicamente,
sin perjuicio de que el plazo puede ser posteriormente modificado por el juez para adaptarse a la naturaleza de la administración. De esta manera, se ejerce un mayor control
sobre los actos realizados por el tutor. El Código prevé que, ante un conflicto de intereses
entre representante y representado, el último, si es adolescente, puede presentarse por sí
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores
se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo
justifique.
261
ART. 131.- RENDICIÓN FINAL
y con asistencia letrada (art. 109, inc. a, CCyC), sin que sea menester la designación de un
tutor especial. Si es un niño/a, el representado, ante una situación de conflicto con su tutor,
igualmente tiene derecho a ser oído según su edad y grado de madurez por el Ministerio
Público o por el juez de la tutela, y procederse a la designación de un tutor especial para
que lo represente y dé solución a ese conflicto que se ha suscitado (art. 109 CCyC). Por
aplicación del art. 862 CCyC, si la rendición de cuentas del último período de la tutela es
aprobada, se presume que también lo fueron las rendiciones anteriores al último período.
2. Interpretación
2.1. Rendición de cuentas
Por aplicación del art. 858 CCyC se entiende por “cuenta” la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio aunque consista en un acto
singular. Entre las principales obligaciones del tutor figura la de rendir cuentas sobre los
ingresos y egresos del patrimonio del tutelado que tienen lugar durante su administración. La cuenta debe ser llevada de manera regular y detallada y presentarse al juez de la
tutela para su aprobación con intervención del Ministerio Público.
De esta manera, se procura el ejercicio de un mayor control sobre el tutor para evitar
situaciones disvaliosas que puedan perjudicar los intereses patrimoniales de los niños/as
y adolescentes cuya representación inviste. La obligación de rendir cuentas es individual,
es decir, recae únicamente en la persona del tutor, quien debe someterlas a la aprobación
judicial, con la conformidad del Ministerio Público, para tenerlas por bien rendidas y por
cumplido su desempeño por el período transcurrido en oportunidad de la decisión judicial que las impone. Si hay pluralidad de tutores (art. 105 CCyC) la rendición de cuentas
será por cuenta de cada uno de ellos. La rendición de las cuentas debe ser judicial por
cuanto son efectuadas pendiente la menor edad del tutelado. Ello, para garantizarle al
niño/a o adolescente tutelado la protección necesaria por ser un sujeto en vías de desarrollo y el debido contralor del giro de su patrimonio administrado por el tutor.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
2.2. Personas que pueden pedirla. Plazos
262
El juez de la tutela, el propio tutelado con asistencia letrada (art. 109, inc. a, CCyC) o el
Ministerio Público tienen la facultad de exigir una rendición de cuentas anticipada al tutor,
o que este último les exhiba las cuentas siempre que existan circunstancias que justifiquen
tal pedido. Asimismo, la rendición de cuentas debe realizarse al cesar el tutor en su cargo
y una vez por año. Sin embargo, cuando la primera rendición de cuentas fuere aprobada,
el juez puede fijar distintos plazos al establecido en la norma (de un año) siempre que lo
amerite la naturaleza de los negocios del tutelado.
ARTÍCULO 131.- Rendición final. Terminada la tutela, quien la ejerza o
sus herederos deben entregar los bienes de inmediato, e informar de la
gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente
con intervención del Ministerio Público.
1. Introducción
La norma establece que las cuentas deben rendirse judicialmente una vez finalizada la
tutela, para el niño/a o adolescente que haya alcanzado la mayoría de edad. Ellas deben
ser rendidas por el tutor o por sus herederos cuando este hubiere fallecido. Asimismo, el
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 131
tutor debe entregarle inmediatamente al tutelado todos aquellos bienes que forman parte
de su patrimonio. La demora en rendir las cuentas no puede ser pretexto para postergar la
entrega de los bienes. Todo ello se desprende también del art. 116 CCyC “… debe pedir
inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de
los bienes del tutelado”. “Inmediatamente” puede importar el plazo de diez días previsto
para el pago del saldo de las cuentas una vez aprobadas (art. 864 CCyC).
Se estipula específicamente que todos estos actos deben ser realizados con la necesaria
intervención del Ministerio Público.
2. Interpretación
2.1. Tiempo de realizar la rendición
La cuenta final debe realizarse al acabar la tutela, sin perjuicio de todas aquellas rendiciones que se exijan a lo largo de los años o cuando el juez o Ministerio Público lo estimen
necesario. La norma no establece plazo para realizar la rendición de las cuentas, sino que
lo deja librado a criterio del juez. Según sea la modalidad de la gestión, el juez, en cada
caso particular, determina el plazo de la rendición de las cuentas (art. 861 CCyC).
2.2. Personas que pueden rendirla
Son el tutor o sus herederos en caso de que este hubiere fallecido. Están obligados a
hacerlo incluso cuando el tutelado lo hubiera eximido de hacerlo (arts. 106 y 116 CCyC).
2.3. Forma de rendición
La cuenta final debe rendirse judicialmente y siempre dando intervención al Ministerio
Público (art. 103 CCyC). La falta de intervención de este órgano causa la nulidad relativa
del acto. La rendición de cuentas debe ser hecha de modo descriptivo y documentado.
Deben incluirse las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión. Debe acompañar el tutor toda la documentación respaldatoria de su gestión
(art. 860 CCyC).
Las cuentas deben rendirse en el plazo que fije el juez de la tutela. Al no fijarse un plazo
determinado, se autoriza al juez a determinarlo atendiendo a las modalidades que se
presenten en cada caso en concreto. Por aplicación analógica del art. 861 CCyC, las cuentas son rendidas en la oportunidad que establece la ley; en su defecto, la rendición de
cuentas debe ser hecha al concluir el negocio, y si el negocio es de ejecución continuada,
también al concluir cada uno de los períodos o al final del año calendario.
2.5. Entrega de los bienes
Una vez acabada la tutela, el tutor o sus herederos, si este hubiera fallecido, deben entregar de manera inmediata los bienes del niño/a o adolescente que estuvieron bajo su administración y de propiedad del tutelado. No puede el/los tutor/es oponerse a la entrega
porque no se encuentran rendidas o aprobadas las cuentas de la tutela, ni porque exista
a su favor un saldo y pretenda ejercitar el derecho de retención. Por el art. 864 CCyC una
vez aprobadas las cuentas, el saldo debe ser pagado en el plazo dispuesto por el juez de
la tutela o, en su defecto, en el plazo de 10 días. Además, el obligado a rendirlas debe
devolver al interesado los títulos y documentos que le hayan sido entregados, excepto las
instrucciones de carácter personal.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.4. Plazo para la rendición
263
ART. 132 - GASTOS DE LA RENDICIÓN. ART. 133 - GASTOS DE LA GESTIÓN
ARTÍCULO 132.- Gastos de la rendición. Los gastos de la rendición de
cuentas deben ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser
reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma.
1. Introducción
La norma establece que los gastos de las cuentas deben ser anticipados por el tutor, y le
serán rembolsados por el tutelado al momento de tener dichas cuentas por bien rendidas ante el juez de la tutela. Se procura así que no se tenga excusa alguna para dilatar la
presentación de las cuentas. Por aplicación analógica del art. 2530 CCyC, que trata de la
remuneración y los gastos del albacea, también debe rembolsarse al tutor de los gastos
en que incurra para llenar su cometido y pagársele por separado la remuneración que le
corresponda.
2. Interpretación
2.1. Gastos de la rendición de cuentas
Todos los gastos que realice el tutor para llevar a cabo la rendición de cuentas sobre la
gestión administrativa realizada sobre los bienes del niño/a o adolescente deben ser adelantados por él. Sin embargo, los gastos podrán serle rembolsados por el tutelado una
vez que el juez compruebe que las cuentas fueron rendidas en la forma adecuada.
Este rembolso es independiente de la retribución que corresponde al tutor por la gestión
realizada en la administración de los bienes de la persona menor de edad (art. 128 CCyC).
ARTÍCULO 133.- Gastos de la gestión. Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la gestión, aunque
de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan
intereses.
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1. Introducción
264
Son abonados al tutor todos aquellos gastos que hubiere efectuado razonablemente para
cumplir con el ejercicio de sus funciones, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad
al niño/a o adolescente. El criterio para la aprobación de cuentas no es la “utilidad” que
reciba el tutelado, sino la “prudencia y razonabilidad” del gasto. Se reemplaza la expresión “gastos debidamente hechos” por la de “gastos razonables”, entendiéndose por
ellos todos aquellos gastos que sean necesarios acorde a la naturaleza de los negocios y
el cuidado adecuado del niño/a o adolescente.
Los saldos que resulten de las cuentas del tutor producen intereses sin la necesidad de
constitución en mora y se pueden computar desde la aprobación de la rendición de las
cuentas.
2. Interpretación
2.1. Gastos razonablemente efectuados
Son reembolsables al tutor aquellos gastos razonablemente efectuados durante la gestión de la tutela, criterio que aparece privilegiado sobre la utilidad del gasto. Por ende,
la aprobación de las cuentas quedará sujeta a la razonabilidad del gasto y no a la utilidad
que este pudo haberle traído a la persona menor de edad.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 134
Los gastos que el tutor hubiere realizado indebidamente le son reembolsables siempre y
cuando estos hubieren importado un beneficio económico para el tutelado.
Por aplicación analógica del art. 1328 CCyC referido a las obligaciones del mandante,
este debe suministrar al mandatario y compensarle, en cualquier momento que le sea
requerido, todo gasto razonable en que hubiera incurrido para la ejecución del mandato.
También, cuando el art. 1785 CCyC refiere a la gestión conducida útilmente por el gestor,
establece que el dueño del negocio debe rembolsarle el valor de los gastos necesarios y
útiles con los intereses legales desde el día en que fueron hechos. Se colige que el tutor
que ha realizado por sí gastos que no mejoran el patrimonio del tutelado, pero que han
sido razonables y realizados necesariamente para cumplir con el ejercicio de la tutela
—como lo es la rendición de las cuentas—, deben serle rembolsados.
2.2. Mora ex lege
Se establece un interés legal para los saldos que queden de las cuentas sin que sea necesaria la constitución en mora. Cabe preguntarse desde cuando comienzan a correr los
intereses. Parece adecuado que se computen a partir de la aprobación de la rendición de
cuentas.
ARTÍCULO 134.- Daños. Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La indemnización no
debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir.
Los tutores tienen responsabilidad por los daños causados al niño/a o adolescente para
quienes ejercen la tutela cuando medie mala administración atribuible a título de dolo o
culpa, cuando no se han rendido las cuentas, o cuando estas resulten deficientemente
rendidas. No es necesario que se someta la cuestión a la apreciación del tutelado, para
que este preste bajo juramento el perjuicio recibido, como regulaba el art. 461 CC. Basta
comprobar la existencia del daño para que se someta la cuestión a criterio judicial y el
juez fije una suma en concepto de los daños ocasionados al tutelado, la cual no debe ser
inferior a lo que los bienes de los niños/as han podido razonablemente producir de haber
sido eficientemente administrados.
2. Interpretación
2.1. Daños
Los daños que el tutor cause al niño/a o adolescente por omitir la rendición de cuentas,
por no hacerla en la forma debida, o por desempeñar una deficiente administración (atribuible a título de dolo o culpa) deben ser reparados por el mismo tutor.
2.2. Indemnización
El juez debe fijar la indemnización que estime correspondiente por los daños causados
al tutelado, que nunca puede ser inferior a lo que los bienes del niño/a o adolescente
podrían haber producido razonablemente en ese tiempo de haberse administrado con
eficiencia.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
1. Introducción
265
ART. 135.- CAUSAS DE TERMINACIÓN DE LA TUTELA
Parágrafo 5º
Terminación de la tutela
ARTÍCULO 135.- Causas de terminación de la tutela. La tutela termina:
a. por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la
causa que dio lugar a la tutela;
b. por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En
caso de haber sido discernida a dos personas, la causa de terminación
de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo,
excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su
caso, debe adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona
y de los bienes del pupilo.
1. Introducción
El Código reúne, en este artículo, todas las causas que dan lugar a la terminación de la
tutela. Algunas de ellas giran alrededor del niño/a o adolescente: muerte de la persona
menor de edad sujeta a tutela, mayoría de edad alcanzada, emancipación por matrimonio
o desaparición de la causa que dio origen a la tutela. Las otras, en cambio, giran en torno
a la persona del tutor: su muerte, la declaración de su incapacidad o capacidad restringida, y su remoción o renuncia del cargo. Asimismo, se completa el concepto en cuanto
al supuesto de la tutela compartida, figura que se incorpora con esta ley en virtud de su
acabado reconocimiento jurisprudencial y doctrinario. Por tanto, establece que la causa
de cesación de uno de los tutores no afecta al otro, que debe mantenerse en su cargo
a menos que el juez no lo estime conveniente a los intereses del niño/a o adolescente.
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Del mismo modo, la norma impone a determinadas personas —albacea, herederos del
tutor o al otro tutor— el deber de informarle al juez acerca de la muerte del tutor si ella ocurriere. Asimismo, debe tomar todas aquellas medidas que estimen adecuadas y pertinentes
para la protección de la persona y de los bienes del niño/a o adolescente sujeto a tutela. Se
procura, de esta manera, evitar la exposición del niño/a o adolescente a una situación de
desamparo y desprotección; y es aplicable, por analogía, lo dispuesto en el art. 111 CCyC.
266
2. Interpretación
2.1. Conclusión y cesación de la tutela
La diferencia entre estas dos categorías reviste en que la primera supone que la tutela no
es necesaria cuando se dan determinadas circunstancias, mientras que en la segunda hay
una mera sustitución de un tutor por otro.
2.2. Causales de conclusión
Son causales de conclusión de la institución tutelar:
t muerte de la persona menor de edad tutelada;
t desaparición de la causa que dio lugar a la tutela;
t mayoría de edad alcanzada por el tutelado/a;
t emancipación del tutelado por matrimonio.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 136
2.3. Causales de cesación
Son causales de cesación del tutor en su cargo:
t muerte del tutor;
t declaración de su incapacidad o capacidad restringida del tutor;
t remoción del tutor;
t renuncia del tutor.
2.4. Tutela compartida
En el caso de que la tutela estuviese ejercida por más de un tutor, la causa de cesación de
uno de ellos no afecta al otro, que debe mantenerse en el cargo a menos que el juez estime conveniente a los intereses del niño/a o adolescente hacerlo cesar en sus funciones.
2.5. Muerte del tutor
La norma impone al albacea, a los herederos o al otro tutor —en caso de tutela compartida— el deber de informar al juez el acaecimiento de esta circunstancia a fin de evitar el
desamparo, aunque sea momentáneo, del niño/a o adolescente debido a la muerte del
tutor.
Estas personas están legitimadas para tomar todas aquellas decisiones que estimen necesarias y adecuadas hasta tanto el juez adopte las medidas requeridas para el caso.
ARTÍCULO 136.- Remoción del tutor. Son causas de remoción del tutor:
a. quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor;
b. no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente;
c. no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia.
Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio
Público.
1. Introducción
Las causales de remoción del tutor son: la configuración de alguna de las causales que impiden ser tutor, la no realización del inventario de los bienes del niño/a o adolescente en
el término y forma establecidos en la ley, el incumplimiento de los deberes a su cargo, o si
tuviera reiterados conflictos de convivencia con la persona menor de edad. La posibilidad
de remover al tutor encuentra su fundamento en la necesidad de otorgar al niño/a o adolescente las mayores garantías para que pueda alimentarse, desarrollarse integralmente,
favorecer su autonomía, ser escuchado según su edad y grado de madurez, y obtener la
satisfacción para sus derechos personales y patrimonio.
Se establecen causas generales de remoción de los tutores quedando a la interpretación
judicial la determinación sobre el encuadre legal que comprenden los supuestos del presente artículo, respecto de las conductas alegadas.
La norma autoriza tanto al tutelado (art.109, inc. a, CCyC) como al Ministerio Público (art. 103 CCyC) a solicitar la remoción del tutor cuando se configure alguno de los
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
También puede disponerla el juez de oficio.
267
ART. 137.- SUSPENSIÓN PROVISORIA
supuestos enumerados anteriormente. Esto resulta concordante con lo establecido en el
art. 26 CCyC: “… la [persona] que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de
conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”. El juez también puede disponer de oficio la remoción del tutor si lo encontrare necesario.
2. Interpretación
2.1. Causales que impiden ser tutor
Se encuentran enumeradas en el art. 110 CCyC y, de configurarse alguna, pueden dar
lugar a la remoción del tutor de su cargo por ser contrarias a los intereses personales y
patrimoniales del niño/a o adolescente para quien el tutor desempeña la tutela.
2.2. No haber realizado el inventario
Configura esta una causal de remoción expresa del tutor cuando se omite la realización
del inventario o no se lo haga fielmente.
2.3. Incumplimiento de sus deberes
El tutor también es removido de su cargo cuando no cumpla con los deberes que estuvieren a su cargo respecto a la persona menor de edad y a sus bienes. Asimismo, opera
como causal de remoción mantener continuados conflictos de convivencia con el niño/a
o adolescente si viven juntos.
2.4. Legitimados
Están autorizados para demandar la remoción del tutor: el tutelado y el Ministerio Público
(art. 103 CCyC). También el juez de la tutela puede removerlo de oficio. La remoción debe
tramitarse por la vía judicial.
2.5. Suspensión del tutor
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Mientras se tramita el proceso de remoción, el tutor puede ser suspendido y nombrarse
en su lugar otro tutor provisional.
268
ARTÍCULO 137.- Suspensión provisoria. Durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro.
1. Introducción
La norma consagra expresamente la figura de la suspensión provisoria del tutor, que no
estaba explícitamente señalada en el CC. Se busca evitar que la oposición de intereses
entre el tutelado y tutor —ya que es sometido a un proceso de remoción— cause mayores
perjuicios a los intereses del niño/a o adolescente.
Mientras dure el proceso de remoción, el juez puede suspender al tutor en el ejercicio de
sus funciones y designar a otro tutor provisional para que lo sustituya hasta tanto la nueva
tutela sea discernida o el tutor original sea reincorporado en su cargo.
2. Interpretación
La norma autoriza al juez para que suspenda al tutor en el ejercicio de sus funciones cuando al mismo tiempo se tramita el proceso de remoción. El Código lo autoriza a designar
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 138
un tutor provisional para que desempeñe el cargo en su lugar. Esta medida encuentra
su razón en la protección del niño/a o adolescente, ya que si el objeto del proceso es
remover al tutor del cargo, es lógico que puedan suscitarse conflictos de intereses entre
el niño/a o adolescente y el tutor. A fin de que la persona menor de edad no se vea perjudicada por las circunstancias, el juez puede nombrar un tutor provisional mientras dure
el trámite del proceso de remoción.
SECCIÓN 3ª(*)
Curatela
ARTÍCULO 138.- Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de
la tutela no modificadas en esta Sección.
La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes
de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los
bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a
ese fin.
Remisiones: ver arts. 32, 38, 103, 104, 105, 109 y 117 CCyC y ss.
1. Introducción
En esta Sección se regula lo referente a la representación de las personas declaradas incapaces por sentencia en el supuesto excepcional del art. 32, parte final, CCyC, representación que opera a través del instituto de la curatela (arts. 32 y 38 CCyC). Esta regulación
se determina, en principio, por remisión a las normas de la tutela (art. 104 CCyC y ss.), tal
como establecía el art. 475 CC. La remisión opera en tanto no se disponga en sentido
contrario en esta Sección.
Se menciona expresamente la que se califica como función central del curador, en el interés de la persona incapaz protegida, y se determina el destino congruente de las rentas
provenientes de sus bienes.
2. Interpretación
Son en principio aplicables las normas relativas a la tutela, a excepción de disposición en
contrario obrante en esta Sección 3a.
En particular, rigen las especificaciones relativas a la finalidad de la tutela —en razón del
fin protectorio de ambos institutos (art. 104 CCyC)— y los caracteres comunes, a saber: la
cualidad unipersonal o plural según el mejor interés y conveniencia en favor de la persona
protegida; la intransmisibilidad del cargo; la solución ante conflicto de intereses con intervención del juez y Ministerio Público (art. 105 CCyC). La actuación de este último organismo
se determina conforme lo dispuesto por el art. 103 CCyC, a cuyo comentario remitimos.
Por su parte, la selección y designación de los eventuales curadores no se rige por la remisión del artículo en comentario a las normas de la tutela —en el caso, art. 106 CCyC y ss.—,
ya que en este aspecto la solución está específicamente diseñada para la curatela en el
(*) Comentarios a los arts. 138 a 140 elaborados por Silvia E. Fernández.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
2.1. Remisión
269
ART. 138.- NORMAS APLICABLES
art. 139 CCyC. Ello, sin perjuicio de varias facetas en común que se observan en ambos casos.
Así, por ejemplo, los padres pueden designar tutores para sus hijos menores de edad (art.
106 CCyC) y también pueden nombrar curador/es y/o figura/s de apoyo (art. 139 CCyC). En
ambos casos, ello está sujeto a posterior aprobación y discernimiento judicial (art. 112 CCyC).
En cuanto a la designación de una representación especial (tutela especial) en los supuestos enumerados en el art. 109 CCyC, esta norma es trasladable al caso de la curatela por
efecto de la remisión mencionada, siendo posible —y de hecho ocurre así en la práctica— que se configure la necesidad de designar curadores especiales ante situaciones
que así lo ameritan, en particular las que tengan que ver con conflictos de intereses entre
los diversos asistidos y/o en casos de administraciones complejas, que requieren conocimientos especiales, sea por el número de bienes o sus cualidades. Desde otra perspectiva, un supuesto particular de curatela especial tiene lugar durante el mismo proceso de
restricción a la capacidad jurídica, en que procede la designación de un curador especial
o curador ad bona en los casos de existencia de bienes que deban ser preservados y/o
administrados, como así también a los fines de la representación provisoria de la persona
en juicios o procesos con contenido patrimonial.
En relación a la designación del curador, ella es tratada en forma expresa por el art. 139 CCyC,
al que remitimos, en forma coincidente con lo dispuesto en el art. 112 CCyC.
Finalmente resultan también de aplicación los artículos incorporados —a partir del artículo 117 y ss. CCyC—, en relación al ejercicio de la tutela, su función de representación legal,
el régimen de responsabilidad, los actos prohibidos y aquellos que requieren autorización
judicial, la rendición de cuentas, remoción y causales del cese de la función. A dichas
normas corresponde remitir.
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2.2. Competencia
270
La competencia para la designación del curador corresponde al juez del proceso de
restricción de la capacidad civil, por tratarse de la consecuencia resultante de esta decisión. En efecto, en la sentencia en que el juez decide declarar la incapacidad de la persona —supuesto excepcionalísimo, art. 32, parte final, CCyC—, debe designar quién/es
ejercerán el rol de curador/es de la persona incapaz. Del mismo modo, en la sentencia
que decreta restricciones a la capacidad, el juez debe establecer quién/es se constituyen como figuras de apoyo de la persona, diseñando el régimen de actuación y fijando
las condiciones de validez de los actos jurídicos en relación a la actuación de la persona
y su apoyo (arts. 32, 38, 43 y concs. CCyC).
En caso de necesidad de cambios de curador posteriores —por muerte, renuncia, remoción, mudanza de domicilio, imposibilidad de continuar ejerciendo el cargo u otros—, la
competencia corresponde al mismo juez del proceso principal, pues hasta el fallecimiento
y/o rehabilitación plena de la persona, dicho magistrado continúa ejerciendo el control
y seguimiento en protección del asistido. En caso de eventual cambio de domicilio de la
persona protegida, corresponde asumir la competencia del proceso de restricción a la capacidad —y, por ende, resolver en su caso cualquier eventual cambio de curador— al juez
del lugar en que aquella tenga su residencia actual, en razón del principio de inmediatez.
Así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
Así, el conocido caso “Duarte”, en relación a la protección de las personas en situación de
internamiento involuntario, la CSJN dijo que “resulta imperioso —atento su vulnerabilidad y desprotección—, extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 138
de los derechos fundamentales de las personas internadas forzosamente, en procura de
su eficaz protección”; (166) mientras que en el caso “Tufano” (167) sentenció que “el juez del
lugar donde se encuentre el centro de internación es el más indicado para adoptar las
medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el
tratamiento de internación se desarrolla”.
En coherencia con esta línea, el CCyC incorporó el principio de inmediación, tanto en el proceso de restricción de la capacidad (arts. 31 y 35 CCyC) como en los procesos de familia en
general (art. 706 y concs. CCyC). Remitimos a los comentarios formulados a dichas normas.
2.3. El supuesto de las figuras de apoyo
A partir del art. 139, el CCyC aborda la actuación de las llamadas figuras de apoyo, cuya
designación corresponde en caso de restricciones parciales al ejercicio de la capacidad
(arts. 32, 43 y concs., CCyC). Así, si bien lo establecido en el segundo párrafo de este
art. 138 aparece referido a la figura del curador, cabe aclarar que es función de la persona o personas de apoyo procurar la asistencia de la persona protegida para la toma
de decisiones, facilitando la comunicación y comprensión, y posibilitar su manifestación
de voluntad promoviendo su autonomía en el ejercicio de sus derechos. En tal sentido,
la referencia del art. 138 al deber del curador de “cuidar” de los bienes y persona del
asistido involucra o abarca también a la actuación de las personas de apoyo: el “modo”
de ejercer dicho “cuidado” resulta el de la promoción de la autonomía, diseñado como
función central y caracterizante de la figura de apoyo. Dice así el art. 43 CCyC en su parte
pertinente: “… Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía
y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos…”.
2.4. Función del curador, y también de la figura de apoyo
Esta referencia señalada como rol del curador, pero también extensible a la figura de
apoyo, debe alejarse de toda interpretación puramente médica o sanitaria. La expresión
apunta a la dedicación de la persona que ejerza la curatela o que opere como figura de
apoyo, en pos de garantizar el acceso al mayor nivel de salud y calidad de vida de su
asistido. Involucra la responsabilidad por parte del curador como también de la figura de
apoyo, en relación al cuidado integral de la persona amparada.
Recordamos que si bien el concepto de “salud” en su llana descripción gramatical parece
referir a un aspecto puramente médico, desde una perspectiva holística ha sido definido
por la Organización Mundial de la Salud como “un estado de completo bienestar físico,
mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. (168) Al amparo
de esta misma visión ecológica e integral, la salud, en cuanto derecho, excede una noción
acotada o restringida a la necesidad de atención y prestación de servicios relacionados
con la persona “en situación de enfermedad”.
(166) CSJN, “Duarte”, 05/02/2008, consid. 3.
(167) CSJN, “Tufano Ricardo A. s/ internación”, 27/12/2005, La Ley, 4/56161. Doctrina que sería reiterada luego en “R., M. J”, 19/02/2008, en JA 2008-II-113.
(168) OMS, “Preámbulo”, Constitución de la Organización Mundial de la Salud, Conferencia Sanitaria Internacional, Nueva York, 19/06 al 22/07/1946, vigente desde el 07/04/1948, sin modificaciones.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
El artículo en comentario señala que “La principal función del curador es la de cuidar a la
persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud”.
271
ART. 138.- NORMAS APLICABLES
Esta concepción amplificada es plenamente aplicable en el caso de las personas con
discapacidad, más adecuadamente contextualizadas en la época actual desde la noción
de “diversidad funcional”, luego de superar la percepción que confunde los conceptos
de diversidad funcional y enfermedad, confusión derivada de la fuerte implantación del
modelo médico-rehabilitador.
Por el contrario, a la luz del modelo social de la discapacidad, la CDPD (aprobada por
ley 26.378) dice: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos
de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el
acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las
cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud…” (art. 25).
Así, desde la perspectiva convencional —que ha sido receptada en la Ley nacional 26.657
de Salud Mental—, el derecho a la salud se interpreta como un derecho de contenido polisémico, acorde a la revisión del término “salud” explicitado; el correlativo derecho avanza más allá de su focalización en prestaciones exigibles para la atención sanitaria o para
paliar la enfermedad, e incluye aspectos más amplios como prestaciones de habilitación,
rehabilitación integral (art. 26 CDPD), ayudas técnicas, tecnologías de la información y,
más ampliamente, todos aquellos ajustes razonables y mecanismos de apoyo que operen
como herramientas útiles para garantizar el derecho central de accesibilidad universal, en
este caso, del derecho a la salud.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Asimismo, y siguiendo también a la OMS, el derecho a la salud se relaciona con todo
aquello que reafirme el derecho a la calidad de vida, en cuanto percepción personal de
la vida digna o de calidad, según el contexto cultural y de valores en que se desenvuelve
la persona. En esto ancla, nada menos, que el respeto a la dignidad personal, amparado
en la Convención como “Principio general”: la Convención promueve “el respeto de la
dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas” (art. 3° inc. a, CDPD).
272
Corresponde asimismo considerar el papel central que ejercen las personas del entorno
familiar en su rol de integrantes de la red de apoyo de la persona, en la implementación y
coordinación de medidas de sostén, en especial en todo lo relacionado con el control del
tratamiento y acompañamiento en el suministro de la medicación, uno de los aspectos centrales de la “atención de salud” que garantiza un menor riesgo de posibilidad de descompensación de la persona. En efecto, una de las principales causas que provocan la falta de
autocuidado y la pérdida de referencia, y generan el riesgo de crisis de las personas con discapacidad psicosocial, es justamente un inadecuado seguimiento ambulatorio del plan de
medicación y/o terapéutico indicado por el equipo interdisciplinario que atienda al usuario.
De allí que la “recuperación de la salud” a la que alude el artículo del CCyC aquí en comentario no puede entenderse en otro sentido que no sea la garantía del mejor nivel de
salud integral, en consonancia con las disposiciones de la Ley nacional de Salud Mental y
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Finalmente, la referencia a la aplicación de las rentas de los bienes de la persona ha de
interpretarse en armónico sentido. El primer destino de inversión de los fondos debe
guardar relación con la prestación de una mejor calidad de atención y, así, por ejemplo,
favorecer el tratamiento de salud en ámbitos privados que garanticen un seguimiento
más frecuente, mayor facilidad o celeridad en el acceso y amplitud de prestaciones.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 139
ARTÍCULO 139.- Personas que pueden ser curadores. La persona capaz
puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer
su curatela.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o
con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden
designarles tutores.
Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona
a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la
idoneidad moral y económica.
Remisiones: ver comentarios a los arts. 32 y 43 CCyC.
1. Introducción
En esta norma, el CCyC regula la designación de curadores, aplicable también a la elección de figura de apoyos, con las particularidades del caso, tal como a continuación veremos. Si bien el artículo se titula “Personas que pueden ser curadores”, de la lectura del
mismo se deriva que deviene aplicable para ambos supuestos de asistencia.
Con esta norma se modifica la regulación anterior que establecía determinadas preferencias en virtud del vínculo de parentesco con la persona amparada, en una suerte de orden
preestablecido, obviando u olvidando que la realidad muchas veces aparece divorciada
de las presunciones legales acerca de quiénes pueden ejercer un mejor cuidado o atención de la persona. El concepto definitorio en el CCyC no es ya el mero dato del parentesco y sus grados —más cercanos o más lejanos—, sino prioritariamente la idoneidad
del designado.
Finalmente, el CCyC unificado introduce una novedad, la posibilidad de designación de
curador y/o figura de apoyo por la propia persona interesada. Como a continuación veremos, es esta, en realidad, la primera pauta a seguir para la elección y, recién a falta de ella
se procede a designar conforme las especificaciones del artículo.
2. Interpretación
2.1. La autodesignación mediante directiva anticipada
En primer término, el CCyC incluye en forma expresa la posibilidad de que el interesado
designe, mediante una directiva anticipada, quién ha de ejercer el cargo de su curador o
apoyo.
Genéricamente, podemos hablar de un derecho al auto dictado de estipulaciones previsoras de la futura incapacidad. Bajo este término se incluyen todas las diversas manifestaciones de voluntad efectuadas por la persona en ejercicio de su capacidad que son
dirigidas a asegurar, prever o anticipar su situación de futura imposibilidad de autoejercicio de sus derechos. Se las ha denominado de diversas maneras: “directivas anticipadas”,
“estipulaciones para la futura incapacidad”, “voluntad anticipada”, “actos de autoprotección”, entre otros.
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No son aplicables, entonces, las normas de la tutela, pues existe aquí una norma especial
que regula la cuestión.
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ART. 139.- PERSONAS QUE PUEDEN SER CURADORES
Los derechos comprendidos en la estipulación pueden comprender los relativos a tratamientos en salud como también lo referido al ejercicio de los derechos civiles, tanto
personales como patrimoniales. Así, y a simple título ejemplificativo, estipulaciones sanitarias, autotutela o autocuratela —según la denominación del ordenamiento jurídico que
corresponda—, mandatos para protección futura, conformación de patrimonio protegido
o fideicomisos sucesorios.
Estas estipulaciones son actos jurídicos unilaterales, pues no dependen de la conformidad o aceptación de persona alguna al momento de su dictado. Son vinculantes para
quien debe ejecutar la directiva —sea profesional sanitario, familiares, juez en caso de
convalidación de autodesignación de curador— ya que debe seguir las condiciones establecidas por el estipulante. Son revocables y de ejercicio personalísimo.
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El reconocimiento y convalidación de las directivas anticipadas se basan en el respeto al
ejercicio de la autonomía personal, derecho afincado en la dignidad personal y que como
dijera mucho tiempo atrás la misma Corte Federal, forma parte del “señorío” que la persona ejerce en relación a su propia vida y cuerpo. (169) En este leading case, la Corte dijo
que “… cualquiera sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al cuerpo,
a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la identidad personal,
a la preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran
cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza
individual y social. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en
sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente—, su persona es inviolable. El respeto
por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto
al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. (…) Además del señorío
sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato —derechos reales, derechos de
crédito y de familia—, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su
honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, entre otros, es decir, los que configuran
su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana. Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona
humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”.
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El CCyC introdujo en forma expresa una norma que regula el otorgamiento de directivas anticipadas en materia de salud. Esta facultad había sido previamente reconocida
mediante la modificación —por ley 26.742—, de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente,
que dice: “Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer
directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas
deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá
formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo
cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada
en todo momento por quien la manifestó” (art. 11).
Ahora, el CCyC —art. 60— dispone “Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que
ha de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las
(169) CSJN, “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar”, 06/04/1993, en La Ley, 1993-D, 130, con
nota de Néstor Pedro Sagüés; posición que fue posteriormente convalidada en “Albarracini Nieves,
Jorge Washington s/ medidas precautorias”, 01/06/2012.
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 139
directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta
declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento”.
Dicho artículo regula la facultad de la persona comprometida de disponer, mediante las
llamadas directivas anticipadas o estipulaciones anticipatorias de la futura incapacidad,
todas aquellas cuestiones relacionadas con la toma de decisiones referidas a su tratamiento en salud, actos médicos y tratamientos admisibles o no admisibles, dictadas en la
época actual y en previsión de su futura incapacidad.
La norma mejora y amplifica la previsión de la ley 26.529 —art. 11—, al incorporar la facultad de designación de un mandatario para la toma de decisiones médicas en situación
de futura incapacidad, así como para el ejercicio de su curatela. Omite lo relativo al modo
de otorgamiento de la directiva, que en la Ley de Salud se impone mediante escribano
público o juzgados de primera instancia, formalización desacertada por la improcedencia
de derivar estas cuestiones a ámbitos ajenos a los estrictamente sanitarios, sin perjuicio
de la necesidad de garantizar, en caso de celebración en estos escenarios de salud, todos
los recaudos necesarios que impidan la mecanización o burocratización del proceso de
otorgamiento del acto, tal como ocurre con el consentimiento informado, lamentablemente realizable, en la mayor parte de los casos, mediante la entrega al paciente de un
formulario pre-impreso cuya firma se le exige sin mayor información ni explicación.
Volviendo al art. 139 CCyC, aquí se regula la posibilidad de designación del propio curador mediante directiva anticipada. Ello coincide con el art. 60 CCyC ya citado, que prevé,
como mencionamos “… puede también designar la persona o personas que han de (…)
ejercer su curatela…”.
En el derecho comparado, podemos citar la Ley de Protección Patrimonial de Personas
con Discapacidad, de España, que dispone: “cualquier persona con capacidad de obrar
suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes,
incluida la designación de tutor” (art. 223).
Finalmente, debemos advertir que, sin perjuicio que el CCyC refiere en el artículo en análisis a la facultad de designar, mediante directiva anticipada, a quien ha de ejercer la curatela, esta facultad comprende la de designar una figura de apoyo para el acompañamiento y despliegue del proceso de toma de decisiones. En efecto, la actuación de la figura de
(170) JTRAN N° 4, MAR DEL PLATA, “R. R. T”, 05/07/2012, en LLBA 2012, 1068, con nota de Luz María
Pagano; DFyP 2012, 229, con nota de Nelly A. Taiana de Brandi.
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En el caso de la designación mediante escritura pública, esta forma impone a la persona gastos onerosos de confección que no siempre podrán ser asumidos. En cuanto a
la designación ante juez competente, se observa una judicialización innecesaria de las
cuestiones relativas a la autodeterminación sanitaria, que no resulta justificada tratándose
de la determinación en ejercicio de la autonomía personal y estando ausente cualquier
“conflicto de intereses” que deba ser dirimido por un juez. En este sentido, puede verse
el fallo “R. R. T.”, (170) donde se entendió que “… podría resultar asimismo conveniente,
en especial para personas sin recursos económicos con atención sanitaria a través de
hospitales públicos, que una futura modificación legislativa, o reglamentación en su caso,
previera también la posibilidad de instrumentar las directivas anticipadas, con todas las
garantías del caso, a través de la propia institución de salud en la cual el paciente pudiera
atenderse o encontrarse internado”.
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ART. 139.- PERSONAS QUE PUEDEN SER CURADORES
apoyo opera en caso que la persona se encuentre en una situación de disminución de su
capacidad, que le impida la toma de decisiones plena y libre en relación a las cuestiones
que la involucran, requiriendo la intervención de un apoyo que favorezca el proceso de información, comprensión y manifestación de voluntad (art. 43 CCyC); ello teniendo en consideración que la restricción a la capacidad es variable en función de la variabilidad propia de
la condición de salud mental y la eventual afectación al cuidado de su persona y/o bienes;
así, la naturaleza maleable o graduable de las funciones de la figura de apoyo posibilita
incluir la asistencia o integración para la toma de determinadas decisiones futuras. Por su
parte, la figura del curador opera en el caso severo de imposibilidad de manifestación de la
voluntad. Así, entonces, la persona podría prever perfectamente ambas situaciones en su
directiva anticipada, a cargo de una o diversas personas, procediendo luego la actuación
de una u otra en función del grado de deterioro que su situación futura presente.
Se advierte que, en el caso de declaración de incapacidad prevista en el Código como
supuesto excepcional aplicable al caso en que la persona se ve impedida de manifestar
voluntad por cualquier medio, modo, o formato adecuado (art. 32, parte final, CCyC), la
previa designación mediante directiva anticipada puede resultar una variante útil a fin
de garantizar el respeto futuro de la voluntad de la persona. En cambio, en el caso de la
designación de la figura de apoyo como consecuencia propia de la restricción de la capacidad, la persona tiene, además, la posibilidad de manifestar su voluntad en el propio
proceso de restricción ante el juez de su causa (arts. 32, 35 y 43 CCyC).
2.2. La designación del curador y/o la figura de apoyo por los padres
En sentido similar a lo previsto en relación a la tutela —”tutela designada por los padres”,
art. 106 CCyC—, se prevé la posibilidad de que los padres designen la/s persona/s que
han de ejercer la curatela y/o desempeñen el rol de figura de apoyo. Esta norma sería
aplicable, asimismo, en razón de la remisión del art. 138 CCyC. Rige así lo relativo a la
forma de la designación —escritura pública o testamento—, designación que debe ser
aprobada judicialmente.
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Son de ningún valor las disposiciones que dispensen de la obligación de rendir cuentas o
de las prohibiciones respecto a actos vedados al curador; ello, en protección de la persona incapaz, tal como ocurre en el caso de las personas menores de edad.
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Esta facultad de designación en relación a la tutela preexistía en el derecho derogado
(art. 383 CC), como también en relación a la curatela, según art. 479 CC: “En todos los
casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores edad, podrá también
nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos”.
La designación puede serlo tanto para el nombramiento de curador/es como de apoyo/s,
ello según el supuesto que se trate: incapacidad —el excepcional del art. 32, parte final,
CCyC—; o bien los casos de restricciones a la capacidad, con la consecuencia de la designación de la figura de apoyo (arts. 32 y 43 CCyC).
Recordamos que el art. 43 CCyC define la figura de apoyo del siguiente modo: “… Se
entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la
persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus
bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función
la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación
de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos…”.
El apoyo puede ser singular o plural. Puede integrarse por familiares, operadores externos,
trabajadores sociales, instituciones, o bien una o varias de estas opciones. El Código sigue
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TÍTULO I - PERSONA HUMANA
ART. 139
el modelo convencional en cuanto a la permeabilidad no solo funcional —cualitativa—,
sino también en la dimensión cuantitativa —número de personas—. Asimismo, esto es
coherente con la modificación de la anterior regla de la unilateralidad de las figuras de
tutela y curatela, que en el nuevo sistema admiten la pluralidad (arts. 105, 138 y 139 CCyC).
Según el grado de afectación de los derechos, las medidas de apoyo podrán tener diferente intensidad. Pero, más allá de las diversas modalidades que pueda adoptar, lo que
define una medida de apoyo es el despliegue de su actuación y finalidad: favorecer la
autonomía y el ejercicio de los derechos de la persona. El objetivo no es la “protección” de
la persona sino la “promoción” de sus derechos. Remitimos al comentario de los arts. 32
y 43 CCyC a los fines de dimensionar lo relativo al alcance y función de estas figuras.
2.3. Elección por la propia persona interesada, en el proceso judicial
Aunque el artículo en comentario no lo menciona en forma expresa, la propia persona
interesada —es decir, quien está sometido a proceso de restricción de su capacidad—
puede manifestar su preferencia en relación a quién ejercerá el rol de figura de apoyo,
durante el proceso judicial. Elección que debe ser valorada por el magistrado y, en caso
de ser favorable a la persona —en relación con