Sentencia 116-2014

Número
Sede
Importancia
Tipo
SEF-0011-000116/2014
Tribunal Apelaciones Familia 2ºT
MEDIA
DEFINITIVA
Fecha
Ficha
Procedimiento
03/04/2014
0002-062721/2013
OTROS
Materias
DERECHO DE FAMILIA
Firmantes
Nombre
Cargo
Dra. Maria Cristina CANTERO ALBRIEUX
Ministro Trib.Apela.
Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
Ministro Trib.Apela.
Dra. Maria del Carmen DIAZ SIERRA
Ministro Trib.Apela.
Dr. Eduardo Bernabe MARTINEZ CALANDRIA
Ministro Trib.Apela.
Redactores
Nombre
Cargo
Dr. Eduardo Bernabe MARTINEZ CALANDRIA
Ministro Trib.Apela.
Discordes
Nombre
Cargo
Dra. Maria Cristina CANTERO ALBRIEUX
Ministro Trib.Apela.
Descriptores
Resumen
Por la recurrida se hizo lugar a la restitución internacional de la menor de autos, condicionándose a la acreditación por la requirente en el plazo de 60 días, de que
efectivamente realizó las acciones judiciales correspondientes a fin de esclarecer el hecho que afirma la menor sucedió, de que la madre no vive más con su pareja y
evite el encuentro y confrontación entre la menor y el supuesto agresor. Se decretó además el cese de cierre de fronteras.
Comparecieron los requeridos, interponiendo recurso de apelación, agraviándose en lo sustancial en que como fuera acreditado en el expediente la menor previo
consentimiento de su madre viajo a Montevideo el 16 de agosto de 2012, en el documento de autorización no se especificó el plazo de permanencia de la menor en el
territorio uruguayo.
Posteriormente la parte requirente dio su consentimiento para que la niña permaneciera en Montevideo por un año más, por lo cual la menor se encuentra arraigada,
manifiesta su voluntad de continuar viviendo con los abuelos y fundamentalmente entienden que la madre es incompetente para asumir la crianza de su hija. Por lo cual
solicitan se revoque la sentencia impugnada.
Asimismo comparece la Defensora de la menor de autos interponiendo recurso de apelación, agraviándose de que la sentencia se aparta de las normas. Manifiesta el
deseo varias veces expresado por la niña de residir en Uruguay viviendo con sus abuelos. Solicita se revoque la sentencia.
Conferido el traslado de los recursos los mismos fueron evacuados por la parte actora a fs. 425 a 435, solicitando se haga lugar a la restitución internacional por de la
menor.
El Tribunal integrado, con el número de votos legalmente requerido confirmará la sentencia definitiva apelada en cuanto al fondo de la litis por entender que no son de
recibos los agravios de la apelante, sin perjuicio de revocar parcialmente lo referente a las cautelas.
Texto de la Sentencia
SENTENCIA Nº DFA-0011-000436/2014 SEF-0011-000116/2014
Ministro Redactor: Dr. Eduardo Martinez Calandria.
Montevideo, 3 de abril de 2014.
VISTOS:
Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados “AVILES NOGUEIRA, ANDRA C/ NOGUEIRA ACCAME, MARIA DEL CARMEN -
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES DE 16 AÑOS”, Ficha IUE 0002-062721/2013.
RESULTANDO:
1) Que por sentencia Nº 1 del 14/2/2014 dictada por la Sra. Juez Letrado de Familia de 1º Turno Dra. María Rosa Silva Rivero, a cuya relación de antecedentes la Sala se remite
en lo dispositivo se hizo lugar a la
restitución internacional de la menor Agustina Sofía Giudice Aviles al Reino de España - Tenerife, condicionándose a la acreditación por
la requirente en el plazo de 60 días, de que efectivamente realizó las acciones judiciales correspondientes a fin de esclarecer el hecho que afirma la menor sucedió, de que la
madre no vive más con el Sr. Carlos Alberto Roldan y evite el encuentro y confrontación entre la menor y el supuesto agresor. Se decretó además el cese de cierre de fronteras
(fs.354 a 370).
2) Que comparecieron los requeridos, interponiendo recurso de apelación, agraviándose en lo sustancial pues:
Como fuera acreditado en el expediente la menor Agustina previo consentimiento de su madre viajo sola desde Tenerife a Montevideo el 16 de agosto de 2012, en el documento
de autorización no se especificó el plazo de permanencia de la menor en el territorio uruguayo.
Posteriormente la parte requirente dio su consentimiento para que la niña permaneciera en Montevideo por un año más, por lo cual la menor se encuentra arraigada, manifiesta
su voluntad de continuar viviendo con los abuelos y fundamentalmente entienden que la madre es incompetente para asumir la crianza de su hija. Por lo cual solicitan se revoque
la sentencia impugnada.
3) A fs. 425 comparece la Defensora de la menor de autos interponiendo recurso de apelación, agraviándose de que la sentencia se aparta de las normas ( Ley 18.895; Ley
17.109, Constitución de la República, Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores y el Código de la niñez y la adolescencia). Manifiesta el
deseo varias veces expresado por la niña de residir en Uruguay viviendo con sus abuelos. Solicita se revoque la sentencia.
4) Conferido el traslado de los recursos los mismos fueron evacuados por la parte actora a fs. 425 a 435, solicitando se haga lugar a la restitución
internacional por Andrea
Avilés Nogueira, madre de Agustina Giudice, al Reino de España.
5) De fs. 437 a 440, la Representante del Ministerio Público dictaminó que debe mantenerse la sentencia impugnada, que contempla adecuadamente los valores familiares en
juego y el interés de Agustina de vivir con su familia.
6) Franqueado el recurso con efecto suspensivo (fs. 436, 441) y recibidos los autos pasaron a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva y concluido el mismo, existiendo
discordia se integró el Tribunal con la Sra. Ministra del Homologo de Primer Turno, culminado el estudio por la Sra. Ministro se acordó la presente la que se dicta en forma
anticipada.
Considerando:
1) Que el Tribunal integrado, con el número de votos legalmente requerido confirmará la sentencia definitiva apelada en cuanto al fondo de la litis por entender que no son de
recibos los agravios de la apelante, sin perjuicio de revocar parcialmente lo referente a las cautelas.
2) Que es indudable que el factor fundamental para dilucidar esta litis es, como lo indican normas nacionales e internacionales, el interés superior de la niña involucrada,
Agustina Sofía Giudice Aviles de once años de edad actualmente. Al respecto: Art. 6 del CNA, Art. 3 inc. 2º de la Ley Nº 18.895, Art. 3 num. 1º de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
3) Que la Sala ya tiene jurisprudencia establecida acerca de que, en casos como el de autos, el interés superior del niño radica en no ser trasladado o retenido ilícitamente (Sent.
SEF 0011-000150/2013 de 1/10/2013). La Sala considera que el interés superior del niño es que se le garantice el ejercicio pleno de sus derechos, que en el caso, como ya se
dijo es el derecho a no ser trasladado o retenido en forma ilícita. Para el respeto de este derecho en las normas nacionales e internacionales establecen un procedimiento para
lograr la restitución rápida y segura del niño.
4) Que entrando concretamente al análisis del caso de autos, tenemos que Javier Giudice y Andrea Aviles, padres de Agustina, emigraron del país para radicarse en España
junto con la niña que tenía entonces un año de edad. (2003). Nació Lucas Ignacio hermano de Agustina en el 2005, el julio de 2008 fallece el padre de la niña de cáncer. En 2010
la madre forma nueva pareja con Carlos Alberto Roldán. En agosto de 2012 Agustina viene a Montevideo a pasar un mes con sus abuelos maternos Culminado dicho lapso y
ante su solicitud, la madre la autoriza a quedarse por un año en Montevideo, donde continúa con sus estudios de primaria ya iniciados en España. Al aproximarse el fin de esta
autorización, la madre pide a la abuela que se reintegre a Agustina a su hogar. En el ínterin la niña habría manifestado a su abuela el haber sido sexualmente abusada por el
concubino de su madre. Los abuelos promueven trámites de ratificación de tenencia y denuncia ante nuestros Tribunales, basados en el presunto abuso. Sin conocimiento de la
madre, está envía un pasaje para el retorno de Agustina a España 24/9/2013, pero el mismo no se hace efectivo. Es indudable que a partir de ese momento la retención de la
niña por los abuelos maternos en nuestro país se convierte en ilícita (Art. 1º Ley Nº 18.995, Art. 3 Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, ratificado en Uruguay por la Ley Nº 17.109 de 21/5/1999) por vulnerar los derechos de custodia de la madre emanados de la Patria Potestad que ejerce sobre la niña.
5) Que tanto la ley nacional como el convenio internacional establecen de manera taxativa, excepciones, acreditadas las cuales el país requerido puede negar
la restitución del niño a su lugar de residencia habitual. Las mismas, como excepciones que son deben ser estrictamente interpretadas y plenamente probadas.
6) Que en cuanto a la excepción prevista en el Art. 15 lit. B de la Ley Nº 18.895 y Art. 13 lit. b del Convenio Internacional ya citado. La Sala en mayoría entiende que no surge
probado de autos que en la actualidad el reintegro de Agustina con su madre y hermano menor en España implique el riesgo descripto en las normas citadas, ya que al enterarse
del abuso denunciado por su hija la madre se separó de su concubino, el supuesto abusador e incluso formuló denuncia en España la que si aun no ha traído consecuencias, se
debe lógicamente a que la presunta víctima esta aquí. Sin perjuicio de lo antedicho, las muy adecuadas condicionantes establecidas por la “a quo” en su fallo son suficiente
garantía de que dicho riesgo no se produzca. Al respecto corresponde tener presente lo dispuesto en el Art. 22 de la Ley Nº 18.895. Lógicamente no corresponde ahondar en
esta sentencia el análisis de la existencia o no del alegado abuso sexual y su gravedad, ya que ello compete exclusivamente a las autoridades Españolas, una vez que Agustina
retorne junto a su madre y hermano menor. Corresponde puntualizar que aunque se considerare cierto el abuso alegado, no existe en estos autos elemento alguno que indique
responsabilidad de la madre en el mismo.
7) Que en cuanto a la excepción prevista en el Art. 16 lit. A de la Ley Nº 18.895 y Art.13 Lit. b inc 2 del Convenio internacional ya citado (oposición del menor), es
prácticamente inevitable que si una niña pasa un tiempo más o menos prolongado en su país natal con sus abuelos se despierten en ella sentimientos de arraigo, lo que no
significa que ello sea causa suficiente para mantenerla separada de su familia más cercana (madre y hermano) y de lo que, está probado es su residencia habitual y centro de
vida. Al respecto se comparte lo expresado por la representante de la madre a fs. 426 y vto. Corresponde además tener presente que la Convención de los Derechos del Niño en
su Art. 9 num.1 establece el derecho de los niños a no ser separados de sus padres contra la voluntad de estos, salvo que la separación sea necesaria en el interés superior del
niño, lo que no se ha acreditado en absoluto en estos autos.
8) Que si bien, tanto la norma nacional (Art 8 CNA) como la internacional (Art.12 Num. 1 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño) establecen el derecho del
niño a ser oído, a expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten, establecen condicionantes para la valoración y el peso que corresponde dar a dicha opinión; el niño
debe estar en condiciones de formarse un juicio propio, debiendo tenerse en cuenta además su edad y madurez. En cuanto a la excepción en examen estos extremos están
requeridos específicamente por el Art. 16 lit. A Ley Nº 18.895 y Art. 13 lit. b inc 2 del convenio internacional ya citado. De las pericias obrantes en autos y de las propias
declaraciones de la niña surge la imagen de una adolescente fantasiosa, una pre adolescente que quiere ser “única” en sus fantasías, en fin no demuestra tener una voluntad ni
madura ni independiente como para que se conceda a su opinión un peso determinante en esta litis. Por los expresado en este Considerando y en el Considerando 7 la Sala en
mayoría entiende que corresponde también desestimar está excepción.
9) Que la Sala en mayoría comparte la fundamentación desarrollada por la “a quo” en la apelada, así como también el dictamen del Ministerio Público de fs. 437 a 440 a los que
se remite brevitatis causae. En conclusión, la Sala entiende que la solución dictada en la apelada es la que mejor contempla los valores familiares en juego y el derecho de
Agustina a vivir con su familia.
10) Que a efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia dictada se revocará parcialmente la apelada en cuanto a las cautelas, disponiendo el mantenimiento de las
mismas con respecto al impedimento de salir del país de la niña de autos, con la única excepción de su retorno a su hogar en España, hasta el vencimiento de los plazos
establecidos en la apelada. Si bien no existe agravio, el Tribunal está autorizado a proceder de oficio a la modificación de la cautela referido.
11) Que atento a que la presente sentencia se dicta por mayoría, no corresponde establecer especiales condenaciones procesales ni al grado.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal:
FALLA: Confirmando la sentencia definitiva apelada, excepto en lo relativo a las cautelas, disponiendo el mantenimiento de las mismas con respecto al impedimento de salir del
país de la niña de autos, con la única excepción de su retorno a su hogar en España, hasta el vencimiento de los plazos establecidos en la apelada. Sin especial condenación en
el grado.
Notifíquese personalmente a las partes, al Ministerio Público, Defensora de la niña, Autoridad Central y Juez de Enlace; oportunamente devuélvase a la Sede de origen.
DR. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA
MINISTRO
EDUARDO CAVALLI ASOLE
MINISTRO
DRA. MARIA CARMEN DIAZ SIERRA
MINISTRA
MARIA CRISTINA CANTERO
DISCORDE, voto por REVOCAR.
Entiendo que si bien el caso refiere a una retención en contra la voluntad de la madre de la niña, quien tiene el ejercicio efectivo de la guarda, la
restitución no procede por
entender configuradas las excepciones taxativamente previstas por el Convenio de la Haya ( art. 13 literal b) y penúltimo párrafo).
Si bien de las pericias cumplidas en autos, no surge plena prueba del abuso sexual relatado por la niña y la sentencia condiciona la restitución a la previa acreditación de
denuncia sobre tales hechos que realice la madre en el lugar de su residencia (Islas Canarias -España) el reintegro al núcleo familiar constituido por su progenitora -sumamente
disgustada y desorientada (pide a la niña que le diga que hace, si se separa de su pareja, el agresor) por la imputación de la hija – conlleva a un posible y grave riesgo psíquico.
Véase que la niña ha reiterado que no relató los hechos ante el temor de que su madre no le creyera. Por tal motivo viajó con alegría a Uruguay a casa de los abuelos maternos
y pidió para permanecer en nuestro país, en pleno período escolar de España. Estadía cuya duración conllevo varios meses (incluso período de Fiestas Tradicionales, como
Navidad, Reyes) con la aquiescencia de su progenitora. Entonces, el retorno le generara situación de desamparo e incertidumbre en un lugar donde carece de otros parientes
maternos o paternos, amistades, a quienes recurrir (padre fallecido). Al respecto TELLECHEA BERGMAN, en Revista Uruguaya de Derecho de Familia t. 16 p.135, en
comentario a igual disposición de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
La excepción se basa fundamentalmente, en el interés superior del niño, el que si bien no es nombrado en el texto de la Convención aplicable al caso, resulta implícito toda vez
que se trate de resolver problemas que los afecten. En tal sentido, la aplicación de la normativa nacional (art. 8 C.N.A.) aboga de su aplicación.
A ello se agrega la voluntad de la niña contraria al retorno, excepción que deriva de la potestad del órgano jurisdiccional y no es derecho de la niña.
No se desconoce la edad cronológica de la misma y las dudas sobre la madurez apropiada para que se conceda relevancia a su opinión, la que debe ser – en lo posible –
objetiva y sin manipulación por parte de los adultos involucrados afectivamente con ella. Se trata de una niña muy inteligent e, vivaz, que desea que su madre retorne al Uruguay
conjuntamente con su hermano menor, por entender que este su ámbito familiar y social deseado. Esa voluntad ha sido reiteradamente manifestada, al punto de entenderse en
dictamen técnico, que la restitución puede conllevar a la autolesión, extremo que sí sería traumático (daño emocional y sicológico) e implicaría un desconocimiento total de sus
derechos.
ESC.RAQUEL AGNETTI
SECRETARIO