Poder Judicial de la Nación

33.601. “Monzón, Daniel E.”. Procesamiento. Falso test. Instr. 40/139.
Sala VII. v
Poder Judicial de la Nación
////nos Aires, 28 de marzo de 2008.Y VISTOS:
Los doctores Juan Esteban Cicciaro y Abel Bonorino Peró
dijeron:
Walter Eugenio Barbadoro, representante de la firma
“Swiss Logistics Cargo S.A.”, señaló que el día en que el chofer Daniel
Edelmiro Monzón denunció como sustraídos tanto el camión que
conducía como la carga que llevaba, aquél le había manifestado que se
había apartado de la flota que lo acompañaba, extremo que motivó que
Barbadoro le indicara que aguardara al resto de los camiones, pese a lo
cual Monzón intentó excusarse señalando que se encontraba junto al
vehículo conducido por Solís, dato que resultó falso, ya que otro de los
camioneros le informó que luego de traspasar la aduana de la ciudad de
Sao Borja, del estado de Brasil, el encausado había emprendido el viaje
en solitario.
A fin de motivar el auto de mérito dictado respecto de
Monzón en orden al delito de falsa denuncia en concurso ideal con
defraudación por administración fraudulenta, la señora juez a quo valoró
que aquél testimonio, sumado a las anomalías y contradicciones que
surgían del relato del imputado y a que del listado de llamadas obrante a
fs. 84/87, se desprendía que en el período en que Monzón habría estado
privado de su libertad se verificaron 61 llamadas salientes desde su
celular, permitían la adopción del temperamento procesal escogido, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 306 del Código Procesal Penal de
la Nación.
Empero, advierte el Tribunal que dichos registros de
llamadas entrantes y salientes, documentados a fs. 83/86 y 88/91, se
obtuvieron a partir de la disposición del señor Secretario de la fiscalía
actuante, quien en nombre del señor Fiscal ordenó a la autoridad policial
“enviar notas de estilo a las compañías de teléfonos celulares, tanto del
representante legal como del camionero, solicitando el listado de
llamadas entrantes y salientes al celular del camionero, y en especial las
celdas (con el fin de determinar la ubicación física al momento de la
llamada), donde consten las llamadas efectuadas por el representante
legal a Monzón” (fs. 26), en franca violación a lo contemplado en el art.
236, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, que
faculta únicamente al juez a requerir tal información.
El Tribunal hubo de expedirse extensamente sobre el
tópico, con dos de sus integrantes, en los autos nº 31.743, Robles,
Fernando, y otros, del 6 de julio de 2007, ocasión en que se recordó que
la ley 25.760 (Boletín Oficial del 11-8-2003), reformó el art. 236 del
Código Procesal Penal de la Nación, quedando entonces redactada la
norma -ahora con tres párrafos-, bajo el rótulo “Intervención de
comunicaciones telefónicas”, del siguiente modo:
“El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la
intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de
comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas.
Bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar
también la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones
del imputado o de quienes se comunicaran con él.
En las causas en que se investigue alguno de los delitos
previstos en los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación, o
que tramiten en forma conexa con aquéllas, cuando existiese peligro en
la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser
ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal, mediante
auto fundado, con inmediata comunicación al juez, quien deberá
convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo
pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba
introducida a partir de él”.
De la propia literalidad de la norma se desprende que el
primer párrafo se refiere a las condiciones de una intervención telefónica;
el segundo a las que debe reunir un requerimiento de llamados entrantes y
salientes; y el tercero, lo relativo con exclusividad a los tipos penales
aludidos (casos de determinadas privaciones de libertad y secuestros
extorsivos), en un marco de indubitable excepción.
Del texto de la norma se colige también que, bajo su
influjo, quedan atrapadas no sólo las conductas presentes sino aquellas
pretéritas que, con determinados justificativos, pueden quedar sujetas a la
jurisdicción de las autoridades judiciales. Aquéllas apuntan lógicamente a
su contenido y las segundas a su propia existencia.
La protección de las comunicaciones telefónicas encuentra
andamiento igualmente en las previsiones contenidas en los instrumentos
de derechos humanos relativas al derecho de toda persona a la vida
privada y a la inviolabilidad de su correspondencia (art. 75, inciso 22, de
nuestra Constitución Nacional), con arreglo a lo establecido en el art. X
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art.
XII de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y art. 11.1 y 11.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por ello se ha sostenido que “la libertad de comunicación es
puesta en peligro no sólo cuando se interfiere o vigila la comunicación
misma [momento de la recolección de datos...], sino también cuando
estos datos obtenidos son utilizados para algún fin [momento de la
utilización], y también cuando estos datos se conservan u organizan para
algún uso futuro [momento de la conservación, almacenamiento o
tratamiento de datos]...” (García, Luis, “La vigilancia de las
telecomunicaciones y otras comunicaciones interpersonales según la
jurisprudencia elaborada en torno al Código Procesal Penal de la
Nación”, en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un
estudio crítico de la jurisprudencia, Plazas, Florencia G. y Hazan,
Luciano A. compiladores, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág.
310).
Respecto del tópico vinculado a la autoridad habilitada por
la ley para ordenar una injerencia de las previstas en el art. 236 del
Código Procesal Penal, tal como se adelantó, la ley faculta únicamente al
juez de la causa.
Aun cuando la sola literalidad de la norma pudiere bastar,
no deberían caber hesitaciones en torno a que la nota de judicialidad
surge con prístina claridad de los instrumentos legales citados, pues los
dos primeros párrafos del art. 236 no dejan margen de duda alguno; a
mayor abundamiento, el tercer párrafo refuerza la conclusión de que sólo
el juez puede disponer tanto una intervención telefónica como un
requerimiento del registro de llamados, por fuera de las situaciones de
excepción referidas a los dos delitos que con exclusividad la ley -aun con
determinadas condiciones: “peligro en la demora”, “debidamente
justificado”- habilita al Ministerio Público Fiscal para su concreción,
sujeta igualmente al inmediato control judicial.
De modo que, tanto en lo que concierne al contenido como
a la existencia de las comunicaciones, puede sostenerse que “no se
necesita mucho esfuerzo para razonar que se trata de restricciones a los
derechos fundamentales, como lo es la libre comunicación de los
ciudadanos, por lo que sólo pueden los jueces ordenar y controlar los
recaudos pertinentes” (Carbone, Carlos A., La ley 25.760 y la
intervención de las comunicaciones telefónicas por mandato fiscal en el
CPPN, en J.A. 2005-I-976, con cita de Ekmekdjian, Miguel A., Tratado
de Derecho Constitucional, 1994, Ed. Ad-Hoc, p. 355).
En igual sentido se ha dicho que “el segundo párrafo de esa
disposición [236], incorporado por ley 25.760, ha venido a dar base legal
a la facultad de acceso a los registros de tráfico de las comunicaciones,
reservando autoridad para hacerlo al juez competente. El tercer párrafo
también introducido por esta ley ha extendido autoridad a los fiscales en
casos de urgencia y sólo respecto de los delitos que allí taxativamente se
enumeran, o de otros conexos con éstos” (García, Luis, opus cit, pág.
313).
Entonces, el juez es quien arbitra la injerencia
exclusivamente en las situaciones de los dos primeros párrafos del art.
236 del Código Procesal Penal, mientras que el Ministerio Público Fiscal,
únicamente, lo hará en los supuestos del último apartado de la misma
norma, en el marco de las figuras penales de los arts. 142 bis y 170 del
Código Penal y cuando exista peligro en la demora y la diligencia se
encuentre debidamente justificada.
Es que, en cuanto a la debida fundamentación, adviértase
que el segundo párrafo del art. 236 del digesto formal, incorporado por la
ley 25.760, no sólo no ha modificado el requisito de judicialidad de la
orden a los fines de limitar el secreto de las comunicaciones, sino que
remite a las “mismas condiciones” del primer párrafo, extremo que
impide toda posibilidad de efectuar una interpretación en contrario.
A mayor abundamiento, se ha sostenido recientemente, en
orden a la ejecución de una medida como la arbitrada, que “se requiere
que sea ordenada por el juez, a través de una resolución fundada y que
exista una investigación en trámite en la que existan elementos objetivos
y suficientes que determinen la necesidad de adoptarla” (Cámara
Nacional de Casación Penal, Sala III, in re “Mitchell, Alejandro”, del 49-2007, en La Ley, Suplemento Penal y Procesal Penal del 27-12-2007,
ps. 40/47).
Así, es claro que debe anularse la medida dispuesta en el
punto 3 por el señor fiscal en la persona de su secretario, particularmente
porque a tenor de lo establecido en el art. 167, inciso 2° del digesto
formal, el Ministerio Público Fiscal ha dispuesto medidas probatorias de
injerencia en la esfera privada del imputado cuando ello le estaba vedado
(arts. 212, 212 bis, 213, inciso “e” y 236, segundo párrafo, del Código
Procesal Penal; ver Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, Código
Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, tomo I,
pág. 422), extremo que conlleva el carácter absoluto de tal nulidad,
conforme el contenido del art. 168, segundo párrafo, del mismo cuerpo
normativo, sin perjuicio de que la misma medida probatoria pueda ser, en
su caso, dispuesta por la señora juez a quo en el marco de su competencia
y de conformidad con los recaudos legales exigidos en la normativa
tratada..
En igual sentido se ha dicho que la irregularidad “que se
erija sobre la ausencia del órgano habilitado para disponerla, provocará la
nulidad absoluta de la medida (art. 167, inc. 2°)...” (Navarro y Daray,
opus cit., tomo I, pág. 587).
Sentado ello, habrá de analizarse el alcance de la nulidad
dispuesta y en tal sentido, es claro que la actuación policial que ha
resultado la consecuencia de la orden fiscal de obtención de tales
registros, documentada a fs. 33 y 34, como los registros en sí, lucientes a
fs. 47/50, 83/86 y 88/91, habrán de correr la misma suerte.
De otro lado, la solicitud del señor fiscal de convocar al
imputado a prestar declaración indagatoria (fs. 93/94), contuvo el análisis
referido a los registros de llamadas entrantes y salientes ahora
invalidados, extremo que importa su nulificación como acto consecuente,
así como del propio llamado a indagatoria y su convocatoria a ampliación
(fs. 97, 106 y 115) y de los actos de defensa en sí, en el que se le expuso
al imputado aquella prueba (fs. 112/113 y 121/122), todo lo cual acarrea
la nulidad del auto de procesamiento puesto en crisis.
Empero, y aun cuando la imputación se vio reforzada
mediante el análisis de los registros obtenidos por fuera del marco legal,
lo cierto es que la sola imputación del representante de la firma “Swiss
Logistics” ha dotado a la investigación un cauce probatorio
independiente, de modo que habrá de continuarse con la tramitación del
sumario y la actividad perquisitiva pertinente, en su caso, con la
producción de la medida aquí fulminada, en las condiciones legales
aludidas.
El doctor Rodolfo Pociello Argerich dijo:
Coincido con mis distinguidos colegas en cuanto a la
resolución a la que se arriba mas sólo cabe aclarar que tal como sostuve
en la causa n° 33.587 de la Sala V de esta Cámara (resuelta el 19 de
marzo de 2008) no considero que la solicitud del registro de llamadas por
parte del fiscal deba considerarse inconstitucional por violatorio de la
intimidad por los argumentos allí expuestos y a los que me remito.
No obstante ello la manda del artículo 236 del Código
Procesal Penal de la Nación no puede ser ignorada ni la sanción cuyo
incumplimiento expresamente impone. Así voto.
A mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. DECLARAR la nulidad de la orden fiscal documentada a
fs. 26, punto 3, que alcanza a su materialización -fs. 33 y 34- y a su
resultado -fs. 47/50, 83/86 y 88/91-, así como del requerimiento fiscal
obrante a fs. 93/94, de las convocatorias en los términos del art. 394 del
ceremonial de fs. 97, 106 y 115, de las actas en la que se plasmaron los
actos de defensa -fs. 112/113 y 121/122- y del auto de procesamiento
documentado a fs. 132/135 (art. 172 del Código Procesal Penal de la
Nación).
II. ORDENAR el desglose y reserva de las actuaciones que
hubieron de agregarse a fs. 47/50, 83/86 y 88/91, extremo que se
materializará por el juzgado de origen.
Devuélvase, y sirva la presente de atenta nota.
El Dr. Rodolfo Pociello Argerich integra esta Sala por
disposición del Acuerdo General del 14 de junio de 2007.-
Juan Esteban Cicciaro
Abel Bonorino Peró
Rodolfo Pociello
A
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(por
fundamentos)
Ante mí: María Verónica Franco
sus