documento - Centro de Información de la Consulta Previa

EL
DERECHO AL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO:
CONCERTADA
LA
NECESIDAD DE ACCIÓN
1
Mónica Yriart
Abogada uruguaya, especializada en Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derechos de
los Pueblos Indígenas y Antropología. Juris Doctor, George Washington University School of
Law, EE. UU; Bachelor of Arts, Anthropology, Swarthmore College, EE. UU.
"Lo más atroz de las cosas malas de la gente mala es el silencio de la gente buena."
Mahatma Gandhi
El destacado abogado peruano, Dr. Juan Carlos Ruíz Molleda, afirma que
el
“consentimiento previo, libre e informado” es “uno de los derechos más importantes de los
pueblos indígenas, como es el derecho a la libre determinación, el cual se concreta en el derecho
al consentimiento”. Destaca que el derecho al consentimiento es reconocido en la normativa
interna del Perú, como en sus compromisos internacionales, pero que “nadie quiere hablar” de
este derecho, y el Estado lo invisibiliza.2
Los enemigos del derecho al consentimiento: una amenaza jurídica
Al derecho al consentimiento se oponen profundamente la mayoría de los oficiales del
Estado peruano. También se oponen numerosos representantes de países miembros de la
Organización de Estados Americanos (OEA) y
las Naciones Unidas (ONU) e influyentes
1
Publicado en línea por Servicios en Comunicación Intercultural Servindi, 20 marzo 2015,
<http://servindi.org/actualidad/125551> bajo el título, “ Urge concertar acciones a favor del derecho al
consentimiento previo, libre e informado,” con la siguiente introducción. Es de una necesidad histórica
impostergable concertar acciones a favor del derecho al consentimiento previo, libre e informado sostiene la abogada
Mónica Yriart, especializada en derecho constitucional, derechos humanos y derechos de los pueblos indígenas. Se
trata de un derecho absolutamente medular para todos los derechos indígenas conexos y para la preservación y
control de sus territorios. En un alegato jurídico a favor de este derecho y que los poderes de hecho no tienen
ninguna intención de conceder la autora sugiere la necesidad de trazar una estrategia planificada y cronometrada del
primer paso hasta el último, en que “el fracaso no se acepta”.Según su interpretación el derecho al consentimiento
previo, libre e informado “no tiene un futuro seguro” y se debe aprovechar un momento jurídico favorable para
asumir un desafío histórico de dimensión nacional e internacional.
2
Juan Carlos Ruíz Molleda, “El derecho de los pueblos indígenas del cual nadie quiere hablar: El derecho al consentimiento”
2013, < http://servindi.org/actualidad/88116>
1
abogados en el campo de derechos humanos. El presidente de Ecuador Rafael Correa exhortó a
los representantes de los 34 países miembros de la OEA, diciendo que el
derecho al
consentimiento definido por a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) era un
“gravísimo” e “ilegítimo” enfrentamiento, “radical e irresponsable” a la “soberanía nacional”.3
El expresidente de la Corte IDH y actual Director de la prestigiosa ONG de derechos humanos,
la Comisión Andina de Juristas (CAJ), enseña en clases en línea que es prohibido toda clase de
“veto” indígena, cuestiona la existencia de un derecho al consentimiento,
y enfatiza la
4
importancia del crecimiento de inversión extractivista. Abogados en centros de derechos
humanos en Europa,
publican trabajos con circulación mundial que abogan por reducir o
extinguir el existente derecho al consentimiento en la CorteIADH. 5 En Perú, la viceministra de
Interculturalidad anuncia que el “derecho al veto” no existe en toda oportunidad.
Por ende, no se puede dar por sentado que el actual
estado y envergadura legal
relativamente amplia y fuerte que tiene el derecho al consentimiento previo, libre e informado
hoy en día, perdurará.6 Sin embargo, la garantía universal y el ejercicio práctco y eficaz de este
derecho es una meta distante y teorética en el Pérú actual. Empero, en nuestra opinión, esto no
es el momento de postergar esta visión, ni de dejar de insistir en su realización actual, ni de
limitarse a estrategias tradicionales para conseguir la implementación del derecho. Se sugiere que
dejar la realización de esta ambición para un futuro indefinido, sería un error que se podría
lamentar en generaciones futuras.
Es el derecho al consentimiento que en el fondo controla el balance del poder entre los
pueblos indígenas y el Estado, y por ende es la conquista más clave para alterar el curso de
la historia de los pueblos indígenas.
3
Presidente de la República de Ecuador Rafael Correa, en 2013 La 42ª Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos (OEA) Cochabamba, Bolivia, 4-6 Junio, 2013, Participaron los cancilleres y representantes de cada uno de los 34
países miembros de la OEA. < https://www.youtube.com/watch?v=O97fat1hkXA>
4
Video: La Corte Interamericana y la Consulta Previa: “ Prevención y Manejo de Conflictos Sociales en Perú” 2013. Dr. Diego
García-Sayán, Director de la Comisión Andina de Juristas y Ex-Presidente de la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos.
< https://www.youtube.com/watch?v=x-kvuORebsQ&feature=share>
5
Oswaldo Ruiz-Chiriboga, “Pueblos Indígenas y la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos: Fondo y Reparaciones,” La
Convención Americana de Derechos Humanos: Comentario, págs. 990-993. Christian Steiner & Patricia Uribe (eds.), Konrad
Adenauer Stiftung, Bolivia, 2014. University of Ghent, Division of Public Law, Centre for Human Rights. Ghent, Bélgica.
6
Raquel Yrigoyen Fajardo, ¿En qué casos se requiere el consentimiento previo, libre e informado? Parte I, IUS 360, 2012 <
http://www.ius360.com/publico/constitucional/en-que-casos-se-requiere-el-consentimiento-previo-libre-e-informado-parte-i/>
2
Importantes acciones legales están en curso en Perú, instigados por las ONG, que
desarrollan una imprescindible campaña de litigio estratégico en materia indígena. 7 Algunos de
los litigios incluyen, entre muchos otros argumentos, demandas sobre el consentimiento. Empero,
el Tribunal Constitucional peruano (TC), ha prohibido el consentimiento a través del concepto
político del “veto”.8 Más aún, dada la lentitud en general de los juicios, sus resultados limitados
y su frecuente incumplimiento, los pueblos indígenas de Perú no pueden lograr defender sus
territorios, usando solo este método, en el contexto de a la velocidad estatal abrumadora en su
consumo o destrucción de territorios indígenas.
El silencio sobre el derecho al consentimiento radica en que se sabe muy bien que la
implementación efectiva de este derecho como está definido jurídicamente, significaría un
control inédito por parte de los pueblos indígenas sobre sus territorios,
frente a los
megaproyectos, las empresas agropecuarias, los proyectos de infraestructura
El derecho al consentimiento sí detendría la presente política estatal sobre los territorios
indígenas. Para los pueblos que desean cooperar con tales proyectos,
el
derecho al
consentimiento les otorgaría la posibilidad de negociar con verdadero peso y dignidad en
relaciones más simétricas con el Estado y las empresas,
evitar
la pérdida de su libre
determinación y conseguir compensación realista, de acuerdo al mercado y no a la imaginación
unilateral de las empresas y el Estado.
El Pacto de Unidad de Las Organizaciones de los Pueblos Indígenas de Pérú va liderando
en este esfuerzo en el país. En diciembre de 2014, en su Pronunciamiento del III Encuentro
Nacional Frente al Cambio Climático, exigió oficialmente al Estado “la anulación de todo tipo de
concesiones otorgadas dentro de los territorios de los pueblos originarios sin consulta ni
consentimiento previo, libre e informado”.
9
En el 2011, declaró en una lista de “situaciones en
las que el Estado requiere el Consentimiento para aprobar una medida”, declarándolos
“principios mínimos, no negociables”. Estos son fundados con exactitud en la jurisprudencia y
7
Juan Carlos Ruíz Molleda, Guía de Litigio Estratégico Constitucional en Defensa de los Pueblos Indigenas, Instituto de Defensa
Legal, Lima 2013.
8
Gonzalo Tuanama Tunanma y más de 5000 ciudadanos c/ Decreto Legislativo No. 1089, Tribunal Constitucional de Perú, Exp.
No. 0022-2009-PI/TC. 9 de junio 2010. Fundamento VIII.
9
Pacto de Unidad de Organizaciones Indígenas de Perú, Pronunciamiento del III Encuentro Nacional Frente al Cambio
Climático, Exigencia al Estado Peruano No. 6, < http://pactodeunidadperu.org/?page_id=7832>.
3
doctrina Interamericana, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI).10
Los supuestos fácticos y criterios jurídicos que dan lugar al derecho al consentimiento,
previo, libre e informado en el Perú: el modelo jurídico más modesto: Saramaka v.
Suriname
Una piedra angular del derecho jurídico al consentimiento, que es indiscutiblemente
vinculante en el Perú, es la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso de Saramaka v. Surinam.11
De acuerdo a Saramaka, el derecho al consentimiento surge cuando se proponen proyectos que
afectarían o afectan a los territorios y recursos naturales de pueblos indígenas de tal manera que
cualquiera de los siguientes criterios esté presente: 1) se perjudica el ejercicio de las costumbres y
tradiciones de las cuales los pueblos dependen para su supervivencia cultural o física, 2) o, se
requiere el traslado físico del pueblo 3) o, se introducen materiales o desechos tóxicos en sus
territorios.12 Saramaka prohíbe cualquier “restricción” a los pueblos en el uso de sus territorios
que “implica una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la
propia subsistencia del grupo y de sus integrantes”. Cabe resaltar que lo que protege esta norma
es la supervivencia del pueblo, en su territorio, y a través de sus tradiciones y costumbres. 13
¿Por qué es esta figura del derecho al consentimiento vinculante en Perú?
El derecho al consentimiento nace de la Constitución Política de 1993 y de tratados
internacionales
ratificados
por
Perú
e
interpretados
por
sus
autoridades
jurídicas
correspondientes.14 Saramaka surge primordialmente del artículo 21 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) que define el derecho a la propiedad. Este derecho es
10
Pacto de Unidad de Organizaciones Indígenas de Perú, La Declaración del Primer Encuentro Nacional,
<http://pactodeunidadperu.org/?page_id=896 >
11
Pueblo de Saramaka v. Surinam, Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIADH), 28 noviembre 2007, párrs. 128138.
12
Ibid.
13
Saramaka párr. 126
14
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los Países Independientes
(Convenio OIT 169); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana), Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDC), Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CIEDR).
4
interpretado con respecto a los derechos indígenas por la Corte IDH, que es la entidad intérprete
autoritativa de la Convención. 15 La Constitución, en su artículo 55, establece que “los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. La Disposición Final y
Transitoria Cuarta de la Constitución dispone que
“los derechos y las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad […] con los tratados […] internacionales
sobre las mismas materias”.16 El Código Procesal Constitucional establece: “[L]os derechos
constitucionales…deben interpretarse de conformidad con las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos”.
17
El Tribunal Constitucional (TC) ha
sentado reiteradamente, incluso en precedente vinculante,18 que en el Perú “[L]as sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) son vinculantes para todos los
poderes públicos…”19 Esto, ha dicho el TC, es “por imperio del canon constitucional”.20 Más
aún, se ha establecido que el Estado no puede invocar disposiciones de su derecho interno, como
la Ley del Derecho a la Consulta previa, como justificación para el incumplimiento de normas
imperativas de derecho internacional.21 De acuerdo a este orden jurídico, los artículos 88 y 89
de la Constitución que garantizan a los pueblos indígenas “el derecho de propiedad sobre la
tierra” y que ellos sean “autónomos … [en] el uso y la libre disposición de sus …tierras”, deben
de ser interpretados de acuerdo a la CADH y a Saramaka v. Surinam. Al no acatar a la orden
jurídica nacional Perú está en violación de su propia jerarquía legal y del estado democrático de
derecho. Cuando se trata del control indígena sobre sus territorios, esto no se puede permitir.
La implementación del derecho al consentimiento, previo, libre e informado
Se precisa una estrategia que presione y “visibilice” al Estado, nacional e
internacionalmente en simultáneo, y ponga de relieve el asunto de la legalidad del derecho al
15
Saramaka párrs. 118-123, 124-137
Disposición Final y Transitoria Cuarta de la Constitución Política del Perú de 1993.
17
Artículo V, VII Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, Promulgado 28-05-2004, El Peruano 31-05-2004.
16
18
Caso Miguel Cornelio Piura EXP. N.° 3771-2004-HC/TC, Recurso Extraordinario, Hábeas Corpus, 29 de diciembre de 2004,
Fundamentos 3, 4. Pedro Andrés Lizana Puelles c/ Corte Superior de Justicia de Piura, Amparo , EXP. N.° 5854-2005-PA/TC,
Tribunal Consitucional de Perú, 8 nov. 2005, Fundamento 35.
19
Caso Colegio de Abogados Del Callao c. Congreso de la República, N. ° 007-2007-PI/TC, 19 de junio Del 2007, Tribunal
Constitucional de Perú. Fundamentos. 36.
20
Ibid, Fundamentos 12, 14.
21
Artículos 27° y 53° de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante el
Decreto Supremo N.° 029-2000-RE, de fecha 14 de septiembre de 2000. Caso Juan Nolberto Rivero Lazo, Exp. Nº 4677-2005PHC/TC, emitido el 12 de agosto del 2005.
5
consentimiento y la ilegalidad de la conducta estatal. Se precisa una campaña integral, con la
meta de implementación nítidamente trazada, cronometrada, que proceda en conjunto en los
planos de la ONU, del Sistema Interamericano, al nivel nacional y local, usando métodos
populares, diplomáticos, y
jurídicos con igual fuerza. Estos esfuerzos coordinados deben
enfocarse en y definir proactivamente:
1) este único derecho
2) los mecanismos de su
implementación, 3) los procesos de su funcionamiento 4) y el mecanismo para su monitoreo
internacional continuo. Sería una campaña absolutamente pacífica que no se detendría hasta
cumplir su implementación.
Se sugiere que solo un movimiento de la estatura de campañas históricas de Gandhi, King y
Mandela podrá conquistar el derecho al consentimiento y los derechos territoriales conexos.
Mahatma Gandhi, quien liberó el pueblo de India del Imperio y fuerzas armadas inglesas,
demostró que la vía menos peligrosa e infinitamente más efectiva era la acción absolutamente
pacífica del pueblo. Armada con la razón y la justicia, y una actitud pacífica absoluta, el poder
ilegítimo estatal terminaba desvaneciéndose. Era una marcha ardua, pero los valores en juego la
justificaban para esa y futuras generaciones. Martin Luther King Jr. en los EE. UU. y Nelson
Mandela en Sud África aplicaron los mismos principios. Se sugiere que solo un movimiento de la
estatura de estas campañas históricas podrá conquistar el derecho al consentimiento y los
derechos territoriales conexos.
¿El derecho al consentimiento es un recurso excepcional o tiene lugar comúnmente? El
primer paso es la constatación de los supuestos fácticos que dan lugar al derecho al
consentimiento a través del país
La fase inicial de este movimiento requerirá la constatación, a través de un cuestionario
con orientación jurídica, de las circunstancias fácticas en todos los pueblos donde existen los
criterios que dan lugar al derecho al consentimiento. De esta manera se recopila un estudio
jurídico que servirá de trasfondo en las relaciones con las oficinas públicas. Ahora bien, es dicho
por algunos, que carecen de este tipo de evidencia, que el derecho al consentimiento surge
excepcionalmente, en escasos casos. Sin embargo, una comparación de los criterios de Saramaka
6
y el récord de conflictos socioambientales indígenas en Perú, resalta que la contaminación
tóxica, la interrupción de supervivencia tradicional y el desalojo son cotidianos y no
excepcionales.22 Esta constatación usará las definiciones de “pueblos indígenas o tribales” del
derecho internacional vigente en Perú, y no las normas inferiores restrictivas e incorrectas que
contradicen esos estándares, y excluyen pueblos indígenas denominados “campesinos”.
Se sugiere que hoy existen nuevas vías diplomáticas enfocadas en la implementación
práctica in situ de los derechos, y que corresponde acceder en el marco de estos para el apoyo,
acompañamiento, visibilidad y
asistencia técnica,
provenientes de los fomentadores
internacionales más impetuosas del Consentimiento Previo. Estos se incluyen en la ONU en la
Oficina de la Relatora Especial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Foro Permanente
para las Cuestiones Indígenas, y el Mecanismo de Expertos sobre Los Derechos de los Pueblos
Indígenas. Estos
trabajan en el Consejo de Derechos Humanos y el Consejo de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. En la OEA están la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Relatora de la OEA de los Derechos de los Pueblos Indígenas, RoseMarie Belle Antoine. Se acudiría a estos aliados, con la constatación de los hechos en Perú, en
un orden estratégico y práctico diseñado para evitar esperas largas y reuniones e informes que no
brindan resultados concretos.
Se empieza con los aliados más firmes que son los que están en la ONU. Recordemos que
el exrelator James Anaya estableció “la regla general de que no se deben realizar actividades
extractivas dentro de los territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento”.23 La
Relatora actual, Victoria Tauli-Corpuz, reafirma que las “normas mínimas internacionales”
comprenden “la necesidad de obtener el consentimiento […] antes de cualquier proyecto de
desarrollo en sus comunidades”.24 El mandato de la relatora incluye el recibo de información de
los indígenas y sus organizaciones, y “de examinar las formas de superar los obstáculos
existentes para la plena y eficaz protección de los derechos humanos y las libertades
22
Observatorio de Conflictos Mineros en el Perú < http://www.cooperaccion.org.pe/observatorio-de-conflictos-mineros-del-peru
>
23
James Anaya, Relator Especial sobre los Derechos de Los Pueblos Indígenas de la ONU, Las industrias extractivas y los
pueblos indígenas, 1 de julio de 2013, A/HRC/24/41, párra 27.
24
Victoria Tauli-Corpuz, Relatora Especial Sobre los Derechos de Los pueblos Indígenas de la ONU, Innovaciones Indígenas,
2014 < http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/index.php/es/entrevistas-y-prensa/34-indigenous-innovations>
7
fundamentales de los indígenas”.25 Se informará sobre los hechos de los casos actuales del
Perú, calificando de emergencia todo caso en donde las violaciones en curso estén causando
perjuicios irreparables a los derechos. Se pedirá el reconocimiento de la validez del derecho al
consentimiento
y una recomendación explicando
normas de implementación práctica del
derecho al consentimiento previo, libre e informado.
Luego se aborda a la Comisión Interamericana en el marco de un nuevo acuerdo entre el
Alto Comisionado de los Derechos Humanos de la ONU y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos dirigido a la implementación práctica de los derechos in situ.26 Anunciaron
juntamente: “Nos preocupa que algunos países muestren cierta resistencia hacia el sistema
regional de derechos humanos y alentamos a todos los Estados miembros de la OEA a asumir su
responsabilidad”. La Presidenta de la CIDH, Tracy Robinson indicó: “Nuestra alianza es crítica
para fortalecer nuestro rol en asistir a los Estados en cumplir con sus obligaciones en materia de
derechos humanos y a las víctimas en el goce de sus derechos”. 27 Por ende, no se buscará un
juicio tradicional que llevaría años, sino asistencia técnica directa con la ayuda de la Relatora de
la OEA de los Derechos de los Pueblos Indígenas, dirigido a la implementación de normas
procesales para implementar
el
derecho al consentimiento en
Perú. Se organizará la
participación de la Oficina del Sistema de la Naciones Unidas en Lima, Perú.
Es obligación de todos los órganos de la ONU, inclusive todos los órganos de la OEA,
implementar plena y efectivamente la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas (DNUDPI)
El Artículo 41 de la DNUDPI declara:
Los órganos y organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas y otras
organizaciones intergubernamentales contribuirán a la plena aplicación de las
disposiciones de la presente Declaración mediante la movilización, entre otras cosas, de la
25
Consejo de Derechos Humanos Resolución 6/12. Los derechos humanos y los pueblos indígenas: mandato del Relator Especial
sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, 28 diciembre 2007.<
http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/resolutions/A_HRC_RES_6_12.pdf>
26
Comunicado de prensa 137/14, 19 de noviembre de 2014. La Comisión Inter-Americana de Derechos Humanos (CIDH),
representada por su Presidenta Tracy Robinson y su Secretario Ejecutivo Emilio Álvarez Icaza Longoria, la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, representada por el Alto Comisionado Zeid Ra'ad Al
Hussein.< <http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2014/137.asp>
27
Ibid.
8
cooperación financiera y la asistencia técnica. Se establecerán los medios de asegurar la
participación de los pueblos indígenas en relación con los asuntos que les conciernan.
El Artículo 42 declara:
Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones
Indígenas, y los organismos especializados, incluso a nivel local, así como los Estados,
promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente
Declaración y velarán por su eficacia.
Lo que se olvida es que la OEA, de acuerdo al artículo 1 de su Carta, es un “organismo
regional” “dentro de las Naciones Unidas.”
28
Por ende es su obligación brindar asistencia
técnica para la plena y eficaz implementación del derecho al consentimiento incondicional que
forma el paradigma subyacente del DNUDPI.29 A pesar de las negociaciones políticas que están
en curso en la OEA en donde se busca un acuerdo sobre el consentimiento en una Declaración
Americana Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, paradójicamente es la obligación ya
existente de los órganos de la OEA de brindar sus
recursos para implementar el derecho
establecido. ¿Por qué es necesario luchar para un derecho ya establecido?
Continuando con el orden de la campaña estratégica, con el respaldo de la ONU y el
Sistema Interamericano, se buscará trabajar con el Estado Peruano, ahora dentro del marco de su
nuevo compromiso de colaboración entre la Comisión Interamericana y el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos. Como parte de su Plan Nacional de Derechos Humanos de 2014-2016, el
31 de Octubre 2014, los representantes de Perú se comprometieron con la CIDH a realizar un
mecanismo inédito para asegurar que “todas las recomendaciones de organismos internacionales
de derechos humanos se traduzcan en lineamientos para la elaboración de políticas públicas
dentro de cada una de las ramas del Estado”.30 Se comprometió a “acercarse a la Comisión” y
contar con su “aliento” para este fin. 31 Se buscará inyectar el derecho al consentimiento previo y
normas procesales para su cumplimiento y monitoreo en este proceso. La Comisión, en su
28
Artículo 1, Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), OEA A-41, 119 UNTS 3, 30 abril 1948. Entrada en
vigor: 13 diciembre 1951. (Carta de la OEA).
29
Artículos 10, 11, 19, 28, 29 32 DNUDPI.
30
Informe sobre el 153 Período de Sesiones de la Comisión Interamericana Derechos Humanos, Perú: Plan Nacional de Derechos
Humanos, 2014, pág. 28.
31
Dr. Henry José Ávila Herrera, Viceministro de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia, Dr. Arturo Manuel Martínez Ortiz,
Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, 153 Período de Sesiones de la Comisión Interamericana Derechos
Humanos, Perú: Plan Nacional de Derechos Humanos, 31 Octubre 2014, Video de la audiencia. <
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/sesiones/153> Plan Nacional de Derechos Humanos, Decreto Supremo Nº 005-2014-JUS,
El Peruano, 5 de Julio de 2014.
9
informe sobre este acuerdo, comentó a los representantes de Perú que “los seres humanos, no la
implementación de un modelo económico, deben estar en el centro de cualquier plan de derechos
humanos”.32 A través del Ministerio de Justicia y DDHH se intentará implementar normas
procesales para el derecho al consentimiento avalados por la Comisión, los dos relatores, la de la
OEA y la de la ONU, en el contexto de las situaciones fácticas del Perú.
¿Qué se busca establecer en Perú concretamente?
Se busca traer de los planos internacionales y regionales 1) el reconocimiento de que el
derecho al consentimiento corresponde a los hechos constatados por el cuestionario distribuido y
llenado en Perú, 2) una matriz procesal de estándares para implementar y regular el derecho al
consentimiento 3) un plan cronológico para el monitoreo y reportaje sobre su cumplimiento.
Ahora bien, en Perú tratados de derechos humanos con rango constitucional como la CADH,
interpretada por la Corte IDH en el caso Saramaka son de directa aplicación, y la existencia de
disposiciones jurídicas que les contradicen no es excusa para la inaplicación de las normas
internacionales.33
Hay tres vías abiertas: implementación directa, acciones para cambiar la
interpretación de normas existentes, y acciones para cambiar las normas. El espacio permite
algunos ejemplos.
Perú tiene una línea de jurisprudencia de el Tribunal Constitucional (TC) que es mixta,
con decisiones que fortalecen la Consulta Previa en ciertos aspectos, pero que prohíben el “veto,”
es decir el Consentimiento, en el marco del Convenio 169 del OIT.34 Existe también una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia que reconoce el principio del consentimiento y la
posibilidad de la implementación del caso Saramaka, en ciertas concesiones de minería e
hidrocarburos.35 Sin embargo, la realidad es que en las cortes de menor instancia nunca se ha
ordenado el cumplimiento del derecho al consentimiento. El Estado administrativo nacional
32
Informe sobre el 153 Período de Sesiones de la Comisión Interamericana Derechos Humanos, Perú: Plan Nacional de Derechos
Humanos, 2014, pág. 28.
33
Artículos 27° y 53° de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante el
Decreto Supremo N.° 029-2000-RE, de fecha 14 de septiembre de 2000. Caso Juan Nolberto Rivero Lazo, Exp. Nº 4677-2005PHC/TC, emitido el 12 de agosto del 2005.
34
Gonzalo Tuanama Tunanma y más de 5000 ciudadanos c/ Decreto Legislativo No. 1089, Tribunal Constitucional de Perú, Exp.
No. 0022-2009-PI/TC. 9 de junio 2010. Fundamento VIII.
35
Instituto de Defensa Legal c/ Ministerio de Energía y Minas. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Corte
Suprema de Justicia de la República de Perú, Sentencia A.P. No.2232-2012, 23 mayo 2013. paras. 5.6, 6.6.
10
tampoco. ¿Cómo influir esta obstinación ilegal que camina mano a mano con la política executiva
y legislativa de expandir la inversión extractiva?
Las instancias máximas judiciales de los países pueden cambiar sus opiniones si están
bajo suficiente presión internacional, política, y popular. La Corte Suprema de Justicia de
Argentina, en diciembre de 2013, dio un giro de 180 grados en materia indígena, bajo la luz de
investigación internacional. Las administraciones ejecutivas también pueden cambiar sus
interpretaciones de las leyes y reglamentos.
El “veto” y el “consentimiento” son conceptos distintos, no sinónimos, y no contradictorios
En litigios y en actividad administrativa y legislativa se puede sostener que el “veto” es
una figura de acción arbitraria, caprichosa y autoritaria carente de fundamento en derecho. En
cambio, el derecho al consentimiento previo, libre e informado es una figura distinta, clara y
firmemente ligado a criterios jurídicos sentados en Saramaka y el artículo 89 de la Constitución
Política, entre otras fuentes. El derecho al consentimiento surge de supuestos fácticos definidos
jurídicamente. El “veto” y el “consentimiento” entonces son conceptos distintos, no sinónimos,
y no contradictorios. El consentimiento es vinculante en el sistema jurídico del Perú. Por ende,
el TC, sin contradicción, podrá prohibir un “veto” y autorizar el ya vigente consentimiento.
Es menester en esta campaña no solo presionar para el cambio, pero siempre poder trazar
un camino específico, razonable y práctico, para presentar al Estado y al público, que lleve a la
implementación y monitoreo del derecho al consentimiento.
Similarmente, el artículo 3 de la Ley de Derecho a la Consulta Previa, y el artículo 5 (d)
del Reglamento de la Ley de la Consulta Previa36 establecen que la “finalidad” de la Consulta
Previa es “alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas”.
Ahora, cuando están presente los supuestos fácticos que dan lugar al derecho al consentimiento
en estas cláusulas, la palabra “finalidad” puede y debe entenderse en su sentido obligatorio, sin
necesidad de alterar la Ley o el Reglamento. No importa que las normas establezcan que “la
decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la
36
Decreto Supremo No. 011-2012-MC, Presidente de la República de Perú, Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), El Peruano 3 abril 2012.
11
entidad estatal competente”.37 Esto es porque como afirman estas mismas normas, tanto como lo
afirma la estructura jurídica constitucional, el Estado en ningún momento deja de estar sujeto en
su decisión a los “derechos colectivos reconocidos en la Constitución Política del Perú y en los
tratados ratificados por el Estado Peruano”.38 Esto significa el derecho al consentimiento definido
por la Corte IDH en todos casos que existen uno o más de sus criterios de aplicación. Es materia
de derechos humanos fundamentales que rigen por imperio constitucional en Perú. .39 Esta
disposición será susceptible a una interpretación que indicaría su correspondencia a muchas
situaciones existentes en Perú en el presente.
Estas son dos de las muchas propuestas técnicas que se pueden traer a la mesa del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para su programa de implementación “multisectorial”
de derechos humanos, con el respaldado de materia educativa basado en las normas de los
órganos de la ONU, la Comisión Interamericana, la Relatora Interamericana sobre derechos
indígenas, y el estudio de las situaciones de hecho en el Perú que corresponden al derecho al
consentimiento.
El método de la campaña es traer soluciones y procesos concretos al Estado para toda
etapa en un contexto de presión y publicidad pública, y respaldo de las Naciones Unidas y el
Sistema Interamericano.
Conclusión
El derecho al consentimiento previo, libre e informado no tiene un futuro seguro. Se teme
que el momento histórico y jurídico actual no perdure, y que los poderes de hecho no tienen
ninguna intención de conceder este derecho. Empero, el derecho es absolutamente medular para
todos los derechos indígenas conexos y para la preservación y control de sus territorios.
Por ende, es necesario trazar una estrategia planificada y cronometrada del primer paso
hasta el último, en que “el fracaso no se acepta”, como decía Nelson Mandela, frente a la
opresión del Apartheid. Si no, existe la determinación tranquila, segura, persistente, y pacífica
37
Artículo 23.1 Reglamento Consulta Previa supra n. 30; Artículo 15 Ley de Consulta Previa supra n. 29.
Ibid.
39
Además, la Disposición Complementaria, Transitoria y Final, Séptima (b) del Reglamento requiere explícitamente
“consentimiento” de los “titulares” de las tierras de pueblos indígenas para “almacenar [o] realizar la disposición final de
materiales peligrosos [o] emitir medidas administrativas que autoricen dichas actividades” supra n. 30.
38
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que llevará sin ninguna duda a los pueblos a la meta, si se enfocan conjuntamente en ello.
Mahatma Gandhi, quien derrotó el imperio inglés en India, opinaba que un pueblo que tiene la
razón y la justicia a su lado y que se moviliza en una paz absoluta es finalmente invencible frente
a cualquier poder que intente reprimirla.
En mi opinión, se debe concebir esta causa en
términos de las dimensiones de las causas de Mandela, Gandhi, y King porque el desafío actual
es de dimensiones históricas, nacionales e internacionales.
A este artículo le seguirán apuntes adicionales sobre estrategia.
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