UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES Facultad Derecho y
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UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES Facultad Derecho y Ciencia Política Sección de Postgrado | ANÁLISIS DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS REDES SOCIALES FACEBOOK Y TWITTER EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS PERSONALES A LA IMAGEN Y A LA INTIMIDAD COMO A LA INSTITUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. RESPONSABLE: DRA. SILVIA ROXANA SOTOMARINO CÁCERES. ALUMNOS: LUZMILA BECERRA ISABEL CAVERO LUCIANO CUEVA B. CARLOS DE LA CRUZ DUGLAS VALDIVIEZO RICARDO VÁSQUEZ 2010 ÍNDICE Introducción. I. LAS REDES SOCIALES EN EL SIGLO XXI. 1. Conexiones personales en el “ciberespacio”. La transcendencia de Internet en la actualidad. 1.1 Conexiones personales en el “ciberespacio” 1.2 Trascendencia de internet en la actualidad. 2. Análisis de los aspectos sociales, económicos y jurídicos involucrados. 3. Origen, trayectoria y función de las redes sociales: Facebook y Twitter. 3.1. Facebook. 3.1.1. Alcances del Facebook. 3.2. Twitter. 3.2.1. Antecedentes. 3.2.2. Tecnología. 3.2.3. Alcances del Twitter. 4. Los Contratos por adhesión. 4.1 Facebook – Twitter y el Contrato por adhesión en el Código Civil Peruano. 4.2 Comentarios a los contratos celebrados por adhesión (Art. 1390º C.C.) 4.2.1. Modelo de formato de Contrato. 4.2.1.1. Facebook. 4.2.1.1.1. Modelos y alcances del Contrato. 4.2.1.2. Twitter. 4.2.1.2.1. Modelo y alcances del Contrato. II. ANÁLISIS DE LOS DERECHOS VINCULADOS AL USO DE LAS REDES SOCIALES. 1. Naturaleza de los derechos subjetivos. Los derechos patrimoniales y los no patrimoniales. 1.1 Clases de derecho. 1.2 Las divisiones del Derecho objetivo. 3 a) La división entre derecho objetivo privado y derecho objetivo público (interno) b) Proyecciones del derecho privado 1.3 El derecho subjetivo. a) Conceptos. b) Elementos. c) Modalidades. 1.4 La clasificación de los derechos subjetivos. a) Derechos patrimoniales y no patrimoniales. b) Derechos absolutos y relativos (reales y personales). c) Derechos puros y simples y derechos afectados por modalidades. 1.5 La naturaleza de los derechos subjetivos. 1.6 Una propuesta alternativa sobre la naturaleza de los derechos subjetivos. 1.7 El deber jurídico. 1.8 La diferenciación entre el derecho patrimonial y el no patrimonial en el caso del Derecho al honor, intimidad y la propia imagen. 2. La concepción de los derechos a la imagen, a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales. 2.1. El derecho a la intimidad personal y familiar. 2.1.1. Etimología del concepto de intimidad. 2.1.2. Origen del derecho a la intimidad como derecho autónomo. 2.1.3. Naturaleza Jurídica del Derecho a la Intimidad. 2.1.4. Intimidad personal e intimidad familiar. 2.1.5. Objeto del derecho a la intimidad. 2.1.6. Alcances de la protección del Derecho a la Intimidad. 2.1.7. Conductos que afecten el derecho a la Intimidad. 2.1.8. Afectación legítima del derecho a la Intimidad. 2.1.9. Intimidad y veracidad de la información difundida. 2.2 Derecho a la propia imagen. 2.2.1. Origen del derecho a la propia imagen. 4 2.2.2. Definición de imagen y derecho a la propia imagen. 2.2.3. Diferencias entre el derecho a la propia imagen de la intimidad personal. 2.3 Derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa. 2.3.1 Concepto. 2.3.2 Diferencias entre el derecho a la intimidad y protección de datos personales. 2.3.3 Las facultades del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa. 3. Alcances de los artículos 14º,15º y 16º del Código Civil Peruano. La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesión de tales derechos según el artículo 5º del citado Código. 3.1. Alcances del artículo 14º del Código Civil Peruano. 3.2. Alcances del artículo 15º del Código Civil Peruano. 3.3. Alcances del artículo 16º del Código Civil Peruano. 3.4. La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesión de tales derechos según el artículo 5º del citado Código Civil Peruano. 4. Los derechos inherentes a la persona humana en el Derecho Civil comparado. 4.1. Los datos a ser conservados en el Derecho comparado 4.2. Comentarios sobre el Derecho a la intimidad en Alemania. 4.3. España: El derecho al honor, intimidad y la propia imagen. 5. La conexión constitucional. 5.1. La ligazón del derecho civil con el derecho constitucional y su relación con la afectación al derecho a algunos derechos fundamentales de la persona humana. 5.2. Análisis de la dignidad de la persona humana y los derechos personalísimos para el Tribunal Constitucional Peruano. III. ASPECTOS PROCESALES: LA ACCIÓN POR LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA. 5 1. La acción para exigir el cese de la violación de los derechos de la persona en el ámbito conceptual y en el artículo 17º del Código Civil Peruano. 1.1. La legitimidad para obrar. 1.2. Aspectos sustantivos del derecho protegido. 1.2.1. La libertad informativa. 1.2.2. La “identidad informativa”. 1.2.3. El contenido del Derecho protegido de rectificación. 1.2.4. El derecho a la intimidad personal y familiar en el contexto procesal. 1.2.5. Análisis del artículo 17º del Código Civil. 1.3. Características que pueden revertir el pedido de cese de los actos lesivos. 1.3.1. La medida cautelar. 1.3.1.2. Bases de la protección. 1.4. Aporte de la figura del Hábeas Data. 1.4.1. Características del proceso. 1.4.2. Clasificación. 1.4.3. Incidencia del proceso. 2. La acción para exigir el cese en la jurisprudencia nacional. 3. La acción para exigir el cese de la violación de los derechos de la persona en el Derecho comparado. 3.1 Inglaterra. 3.2 El derecho al honor en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 3.3 La normativa en Argentina 4. Propuestas procesales para el Derecho Nacional. IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA POSTMODERNIDAD. 1. Aproximación a la definición conceptual de la responsabilidad civil desde los distintos enfoques. 1.1. Aspectos históricos. 6 2. Los requisitos o elementos de la responsabilidad civil y su actuación de acuerdo al daño que impacta en los derechos a la imagen, a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales. 2.1. La Antijuridicidad. 2.2. El daño. 2.3. La relación causal. 2.4. Factores de Atribución. 2.5. Comentarios sobre los elementos de la responsabilidad civil y su actuación de acuerdo al daño. V. LAS POSIBILIDADES QUE OFRECE LA PROPUESTA NORMATIVA DEL DERECHO NACIONAL Y EL DERECHO COMPARADO PARA REGULAR EL DAÑO A TRAVÉS DEL USO DE LAS REDES SOCIALES. 1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes sociales. Ubicación de este daño en la responsabilidad civil Tratamiento en el Derecho comparado: Estados Unidos y Europa. Aspectos procesales específicos. 1.1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes sociales. Ubicación de este daño en la responsabilidad civil. 1.2. Tratamiento en el Derecho comparado: Estados Unidos y Europa. 1.3. Aspectos procesales específicos 1.3.1. Tutela sustancial inhibitoria 1.3.2. Acciones procesales inhibitorias 1.3.3. Acciones inhibitorias frente a los ilícitos cometidos en las redes sociales VI. RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHOS A LA IMAGEN, A LA INTIMIDAD COMO PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES: LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES. 1. Los lineamientos de la jurisprudencia nacional. 7 VII. CONCLUSIONES. VIII. RECOMENDACIONES. IX. BIBLIOGRAFÍA. X. ANEXOS 8 Introducción La presente investigación se ocupa del análisis de los alcances actuales de las redes sociales Facebook y Twitter en relación con los derechos personales a la imagen y a la intimidad con la institución de la responsabilidad civil. Ella se ha desarrollado en el ámbito del Derecho privado (ius privatista) y, concretamente, en la rama civil. Sin embargo, se ha abordado la materia constitucional con la finalidad de evaluar, comprender y reforzar los esquemas del Derecho Civil desde una perspectiva de interacción entre los distintos segmentos de la relación intersubjetiva. Las últimas décadas nos traen un vertiginoso desarrollo del Internet definido, en el avance de la Vigésima Tercera del Diccionario de la Real Academia Española (1) como una red informática mundial, descentralizada y formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores a través de un protocolo especial de comunicación. Más allá del significado gramatical de las palabras, es necesario considerar las novedades que trae la conexión, en tiempo real y a través de imágenes, sonidos y mensajes escritos, que se transmiten por Internet. Se ha calculado que hacia el 2009, ya una cuarta parte de la población mundial se ha convertido en usuarios de Internet (2). Lo cierto es que en la web actual, los web actores, ya no solo navegan sino que participan, modifican los datos publicando textos, sonidos e imágenes en línea (3); en suma, se enriquece el discurso o la discusión pero también se puede afectar a otros con el uso intensivo de la herramienta. A ello, debemos añadir el manejo intensivo de las generaciones que han nacido o se han desarrollado gozando las ventajas de la comunicación a través de correos electrónicos y páginas web, teniendo las características de nativos digitales al nacer y desarrollarse en dicho medio. Tanto por parte de ellos como los que nacieron antes, ha operado una entusiasta recepción de las redes sociales generándose 1. Texto según el Diccionario de la Real Academia Española en línea: www.drae.raes.es. Información obtenida con fecha 06 de octubre de 2010. 2. PISANI, Francis y Dominique Piolet (2008). La alquimia de las multitudes. Cómo la web está cambiando al mundo. Barcelona: Paidós, p. 13. 3. Ibídem, p.259. 9 usos novedosos de la web y una dinámica relacional que tiene lugar en la red y en el mundo físico actuando ésta, como una plataforma eficiente cuyo uso no requiere conocimientos complejos (4). Las tendencias en el uso de la web se han visto modificadas desde el 2007, por el ingreso del Facebook el cual constituye un paradigma para establecer y mantener relaciones sociales de manera flexible proyectándose inclusive, como elemento de reemplazo de motores de búsqueda como el Google (5). Su creador, Mark Zuckerberg, nació después de la llegada de internet y tenía la edad de nueve años cuando se creó el primer navegador visual. Su noción principal es la de un concepto faro: el grafo social o social graph por el cual, se llega aún conjunto de relaciones de todas las personas del mundo; solo hay uno e incluye a otros sin que nadie domine absolutamente (6). En este sentido, nos centramos en las facilidades para la creación de redes sociales, su utilidad, ventajas y riesgos que entraña y, con ello, la respuesta jurídica del ordenamiento nacional y del Derecho comparado para prevenir el uso apropiado y los daños que puede causarse. Esta red informática mundial y descentralizada, ha permitido a cada persona natural, de manera individual o grupal, conectarse con otros sujetos, a través de su computadora, como ya indicamos, en tiempo real. De esta manera, se ha permitido proporcionar y recibir información o conocimiento general como sobre la vida de las personas naturales y jurídicas o simples grupos organizados en función de categorías, intereses, gustos y disgustos o malestares. Se ha conformado una “sociedad digital” o “sociedad red”. En tal contexto, el nacimiento del Facebook como un sitio web gratuito de redes sociales, actualmente abierto a cualquier persona que tenga una cuenta de correo electrónico, ha cambiado la noción de acceso a la imagen y su difusión como el derecho a la intimidad y/o privacidad de las personas y grupos. Los usuarios pueden participar en una o más redes sociales, en relación con su situación académica, su lugar de trabajo, región geográfica, hábitos, preferencias o simpatías. 4. 5. 6. Ibídem, p. 262. Ibídem, p. 263. Ibídem, p. 263. 10 Se espera el incremento de las redes sociales por las posibilidades que abre este grafo global gigante. Se entiende por tal, a un ámbito de comunicación o de escritura o de relación de documentos diversos interesando tanto a los que escriben como las personas que se conectan. Lo cierto es que de todo este uso, se generan daños que, en el ámbito del Derecho civil, pueden ser y son tratados de distintas formas. Un instrumento que ofrece el Derecho civil ante el daño causado es la responsabilidad civil. La pregunta de investigación que nos hacemos apunta a indagar sobre el panorama actual de los derechos y obligaciones que se derivan del uso del Facebook y Twitter, derechos a la imagen e intimidad, a su conexión constitucional, protección procesal y a cómo todo ello, se enlaza con la institución de la responsabilidad civil. Hemos buscado articular el Derecho nacional con un esquema de actuación normativa, dogmática y jurisprudencial referido al tratamiento y prevención de los daños que se pueden generar a los derechos a la intimidad personal y familiar como a la imagen, a través del uso de las redes sociales como Facebook y Twitter. Cabe preguntar pues, cómo la institución de la responsabilidad civil prevista en el Código civil, puede colaborar en la adecuada protección ante tales daños. La hipótesis es que el panorama actual de los derechos y obligaciones derivados del uso de las redes sociales es sumamente amplio pero es aún poco explorado por el Derecho nacional, advirtiéndose que se trata de un Derecho en construcción. Éste debe ser enfrentado y desarrollado con miras a fijar principios y mecanismos de protección de los derechos de las personas pues se puede afectar seriamente los derechos de intimidad como a la imagen a través de las redes sociales. Se justifica el tratamiento del tema por la trascendencia que estas redes sociales tienen en la vida actual y el poco tratamiento jurídico que se observa en nuestro país, no obstante que el uso de dichas redes es ya sumamente común en ciertos sectores siendo cada vez más creciente. Hay pues problemas que se generan cuando, con la simple autorización de una persona que no siempre es la única interesada o perjudicada, se pueden colocar fotografías y comentarios que tienen que ver con la intimidad, o los 11 alcances de la difusión de la propia imagen, pudiéndose dañar el honor de las personas. La estrategia o estrategias de investigación abarcan un nivel de investigación descriptivo y en ciertos aspectos correlaciona. Se ha buscado describir la regulación vigente, la doctrina sobre derechos a la intimidad y a la imagen como sobre la responsabilidad civil buscando desarrollar los lineamientos de la jurisprudencia en éste último tema. Se ha procurado también, correlacionar todos estos aspectos, conectando la normativa, la doctrina, la jurisprudencia y lo que ocurre en la realidad en cuanto al uso de las redes sociales. En general, se abordan también las características del tratamiento en el Derecho comparado abordando el análisis de las posibilidades que ofrece la institución de la responsabilidad civil para orientar la protección. El diseño ha sido transversal o transeccional (no longitudinal) pues abarcó el estudio del Derecho comparado y nacional en un período determinado, incluyendo el análisis de la normativa, doctrina y la jurisprudencia. Hemos diseñado un tipo de investigación no experimental; ello en la medida que resulta difícil estructurar un análisis de experimentos consistentes en la afectación de derechos por razones éticas. Se busca, pues, describir el estado de la cuestión respecto del tratamiento jurídico sobre los derechos de la Persona a su intimidad personal y familiar como al control de su propia imagen, en conexión con la Responsabilidad civil y en el contexto del uso de las ya citadas redes sociales. Asumimos que describir facetas de la realidad sobre los derechos a la imagen e intimidad en el uso del Facebook y Twitter y conocer los alcances de la normativa, doctrina y lineamientos jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil, puede permitir la prevención y facilitar esquemas de protección de los derechos de las personas. Ciertamente, es posible advertir que ya se están generando daños a los derechos a la intimidad, a través del uso de las redes sociales como Facebook y Twitter; la institución de la responsabilidad civil, pese a que en teoría, puede colaborar en la adecuada protección ante tales daños, se ve limitada en nuestro país pues no hay conocimiento o difusión del tema no existiendo 12 tampoco, mecanismos claros para la coordinación con los responsables de las redes sociales. Adicionalmente, algunas de las conclusiones puntualizan que la simplicidad y el desarrollo poco novedoso de las autoridades judiciales peruanas en temas tradicionales de la responsabilidad civil como son los elementos que la integran o el quantum indemnizatorio, lleva a predecir un deficiente tratamiento de los daños que puedan ocasionarse en el uso de las redes sociales. Conviene sin embargo, no perder las esperanzas pues el cambio comienza por advertir la presencia de los problemas. Las implicaciones teóricas del estudio ha involucrado la definición de la terminología, mucha de la cual, es de corte técnico y de manejo relativamente novedoso. No hay aún muchos trabajos previos en el área en nuestro país referidos a los daños a la imagen y a la intimidad por el uso del Facebook y Twitter. Tampoco existe, en nuestro país, regulación específica sobre las citadas redes sociales. Menos aún, contamos con precedentes judiciales que se ocupen del tema. Hemos podido hallar aproximaciones en el Derecho nacional y el comparado sobre el derecho a la intimidad y a la imagen, a partir del Código civil. Exponemos dicho tratamiento. 13 I. LAS REDES SOCIALES EN EL SIGLO XXI. 1. Conexiones personales en el “ciberespacio”. La trascendencia de Internet en la actualidad. 1.1. Conexiones personales en el ciberespacio De manera previa, es importante precisar que significa la palabra ciberespacio; ésta ha sido tomada de otra palabra un poco más antigua, aunque de reciente uso: la cibernética la que, a su vez, tiene una raíz etimológica griega incluso, utilizada por diferentes autores en la antigüedad y procede de kybernetike, cuyo significado es el de arte de la navegación (7). Platón usó la palabra Kybernetike, derivada del griego Kubernetes, que significa piloto, director (8), para designar el arte de navegar un navío y, ampliando un poco el concepto, el arte de dirigir en general. En los tiempos modernos no parece existir, antes de nuestra época, otra utilización de esta palabra que la efectuada por Ampére en 1843 en su "Ensayo sobre Filosofía de la Ciencia", al tratar de clasificar todos los conocimientos humanos en categorías, y lo extraño, y hasta cierto punto paradójico en la pluma de este matemático antes que escritor, es que emplea la palabra en la categoría "política", para designar el estudio de los medios de gobernar; es decir, la emplea con sentido figurado. Se utilizaría la metáfora referida al arte de navegar de los antiguos, hoy es la geografía virtual creada por computadoras y redes… (9). En este mismo sentido ha sido equiparado a las autopistas de la información, entendidas éstas como el espacio común creado en las redes telemáticas. Atendiendo a su 7. El término cibernética fue empleado desde antiguo y con muy distintos significados. El tema sigue siendo comentado tal y como aparece en la ruta: Arturo Aldunate Phillips: Los Robots no tienen a Dios en el Corazón en Internet: www.flickr.com/people. 8.Brunner,J.J.:Cibercultura:laAldeaGlobaldivididaenInternet:http://www.geocities.com/brunner_c l/cibercult.html de fecha: 17/05/10. 9. Brunner, Ibídem en http://www.geocities.com/brunner_cl/cibercult.html de fecha : 17/05/10 14 contenido ha sido definido también el ciberespacio como el ámbito de comunicaciones constituido por una red informática… (10). El ciberespacio viene a ser una realidad virtual que se encuentra dentro de las computadoras u ordenadores y redes del mundo, es donde se realizan las conexiones personales. Este espacio “sin embargo aún no queda claro, en el orden teórico, si se habla de un espacio real o de un espacio construido simbólicamente. Es un terreno intangible al que se accede por medios tangibles (11). No debemos olvidar que el ciberespacio no se confunde con el internet. Ciertamente, una página web se halla en el llamado “ciberespacio". Este último, constituye un ámbito virtual siendo internet, el medio. Como ya se indicó, de acuerdo a la Vigésima Tercera del Diccionario de la Real Academia Española (12), internet es definida como una red informática mundial, descentralizada y formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores a través de un protocolo especial de comunicación. Ello genera comentarios sobre si los acontecimientos que tienen lugar en Internet no están ocurriendo en los países donde los participantes o los servidores se encuentran físicamente, sino "en el ciberespacio". A esa falta de vinculación inicial, con una frontera física, debemos añadir la posibilidad de cierto anonimato de los intervinientes. Respecto de la conexión con los Estados, es necesario que se fije voluntariamente para efectos civiles, la fijación a una normativa y fuero. De lo contrario, no se podrían aplicar las leyes de ningún país determinado dado que la conexión ocurre en el ciberespacio (13); este es uno de los problemas que veremos en su oportunidad. En el ámbito penal, es menester considerar la posibilidad de que se aplique la ley derivada de la comisión de delitos contra el honor bajo la modalidad de 10. Diccionario El Mundo en Internet: http://www.diccionarios. El mundo es. de fecha : 07/05/10 11. Edgar Gómez Cruz en Internet: www.cibersociedad.net. de fecha: 03/05/10. 12. Texto está citado, referido al Diccionario de la Real Academia Española en línea: www.drae.raes.es. Información obtenida con fecha 06 de octubre de 2010. 13. Dodge, M.; Kitchen, R. 2000. Mapping Cyberspace. Routledge. London. Merejo, Andrés (2007).ElciberespaciodelaInternetenRepúblicaDominicana.enInternet:es.wikipedia.org/wiki/Inter net de fecha : 17/05/10 15 difamación (14) según las reglas sobre aplicación en el espacio. Este trabajo no se ocupa de los alcances penales del uso del facebook o twitter. Solo haremos una pequeña mención sobre el particular. Si bien, habrá casos en los que las 14. Precisa el Código Penal, lo siguiente: “Artículo 132.- Difamación El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa. Artículo 133.- Conductas atípicas No se comete injuria ni difamación cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. 2. Críticas literarias, artísticas o científicas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones. Artículo 134.- Prueba de la verdad de las imputaciones El autor del delito previsto en el artículo 132º puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones. 2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida. 3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia. 4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena. Artículo 135.- Inadmisibilidad de la prueba No se admite en ningún caso la prueba: 1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero. "2) Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo.” (*) (*) Inciso vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo 1 de la Ley Nº 27480 publicada el 13-06-2001. Artículo 136.- Difamación o injuria encubierta o equívoca El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta. Artículo 137.- Injurias recíprocas En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales. Artículo 138.- Ejercicio privado de la acción penal En los delitos previstos en este Título sólo se procederá por acción privada. Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.” 16 difamaciones se produzcan en el país, puede darse el caso que no sea así. Será aplicada la ley peruana, si el delito fue perpetrado contra peruano o por peruano y éste se encuentre previsto como susceptible de extradición según la Ley Peruana, y siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la República. El Código Penal especifica lo siguiente: “Artículo 1.-Principio de Territorialidad La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional. También se aplica a los hechos punibles cometidos en: 1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y, 2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía. Artículo 2.- Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de Personalidad Activa y Pasiva La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: 1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo; 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República; 3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario; 4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República; y, 5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales. 17 El artículo 5°, del Código penal peruano, destaca, por el llamado principio de Ubicuidad, que el lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos. . 1.2. Trascendencia del Internet en la actualidad Internet forma parte de nuestras vidas. Por ello, se discute en la actualidad, el garantizar el acceso de las personas ha dicho medio como derecho fundamental. Así lo ha hecho el Conseil Constitutionnel francés el cual ha ordenado examinar la constitucionalidad de la ley “Hadopi” (Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet)- señalando que “siendo la libre comunicación de pensamiento y opiniones uno de los derechos más preciados del hombre y tomando en cuenta el amplio desarrollo de los servicios de comunicación al público, así como la importancia adquirida por tales servicios para la participación en la vida democrática y la expresión de ideas y opiniones, debía garantizarse el acceso a tales servicios; conclusión a la que llega con base principalmente en lo dispuesto en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que consagra en el artículo 11, la libertad de expresión”. La decisión N° 2009-580 del 10 de junio, el Conseil Constitutionnel declaró que Internet es una herramienta indispensable para el ejercicio de la libertad de expresión, que se ha consagrado como un derecho fundamental y por ello su acceso debe ser garantizado plenamente. Corresponde al juez decidir si procede aplicar una sanción por descargas ilegales de contenido por Internet y no a un órgano administrativo, como se proponía en la ley analizada (15). En Costa Rica, la Sala Constitucional declaró en la sentencia N° 10627 de 18 de junio de 2010 que el acceso a Internet es un derecho fundamental, por tratarse de un vehículo indispensable y necesario para transitar en la sociedad de la información. La sentencia ligó a la Internet con el derecho a la comunicación y a la información, entendido como el derecho de todas las personas de acceder y participar en la producción de la 15. Información obtenida de la página web de Tribuna democrática (tribunademocrática.com) con fecha 20 de octubre de 2010. 18 información y del conocimiento, convirtiéndose el acceso a la red en una exigencia fundamental. Es generalizado hoy en día, la asignación en espacios personales y sociales como en escuelas y aulas, en lugar de los tradicionales pupitres, de muebles con computadoras, y en lugar de salones, laboratorios de cómputo. En las casas, es relativamente habitual encontrarnos con el "el ambiente de la computadora" por decirlo así o por lo menos con una computadora en algún espacio privilegiado del hogar. Los espacios domésticos se vienen adecuando para hacer más cómoda la entrada al ciberespacio, planteándose nuevas y más rápidas conexiones. Otra forma sobre la manera en la cual el Internet (esencialmente la entrada al ciberespacio) está modificando nuestros espacios físicos tradicional y nuestras propias costumbres es el uso del servicio tanto por medio de las computadoras portátil o de los teléfonos celulares. El principio parece ser, facilitar la comunicación minuciosa, perfecta, en tiempo real, de manera continua y en todo lugar. Nuestra percepción y las formas de organizar nuestra vida ha cambiado debido a internet; los espacios personales se ven invadidos al igual que los espacios sociales. Es importante destacar la modificación de las conductas humanas (de conexión psíquica). Se estaría reforzando, en algunos aspectos, la necesidad de comunicación y transmisión de información de manera rápida; pero de otro lado, también, estaría operando el reemplazo de las relaciones humanas físicas a través de la conexión previa con una máquina, un sistema digital que permite navegar, acceder a las principales formas de comunicación de envío de documentos, fotografías, comentarios, transacciones comerciales, en general, a la imagen. Sin duda, estas redes sociales facilitan el contacto social de los más tímidos o hasta el de los más extrovertidos. Pero, también permiten encubrir los deseos 19 reales de socialización con el patológico y adictivo contacto carente de realidad o de conciencia moral. Cabe destacar respecto del Internet (el cual, ha facilitado la creación de estas redes sociales) que éste fue creado con un propósito distinto al que hoy conocemos, por el Sistema de Defensa de los Estados Unidos de Norte América (16) aun así es uno de los mas grandes descubrimientos del siglo pasado. Con todo esto podemos decir que no se trata tan sólo una herramienta o tecnología, es medio y motor de relaciones sociales. No sólo estructura relaciones sociales, es el espacio en donde dichas relaciones ocurren y la herramienta que los individuos usan para entrar en ese espacio donde se interrelacionan con otros individuos de cualquier parte de la tierra aunque es mucho más que el contexto en donde ocurren esas relaciones, por ello esta juega un papel muy importante dentro de la vida de los ciudadanos de este mundo, yo diría fundamental en sus vidas hasta abría una cierta dependencia o necesidad si ya no la hubiésemos. Se habla entonces de acceder, entrar, conectarse, estar "en línea", y esto nos remite a la sensación de entrar en este espacio cada vez que estamos frente a la computadora y ésta está conectada a Internet. Aquí las comunidades, los grupos, se desprenden de su significado cultural, histórico y geográfico, y se reintegran en redes funcionales y no existen las fronteras territoriales, lenguajes, culturales, etc... 2.- Análisis de los aspectos sociales, económicos y jurídicos involucrados 16. Los historiadores han logrado ponerse de acuerdo en que Internet -o su predecesor- nació en 1969, cuando en plena Guerra Fría el Departamento de Defensa de EE.UU. decidió crear un sistema de comunicaciones capaz de resistir un ataque nuclear. En Internet: http://www.elespectador.com. - de fecha : 04/05/10 20 Los cambios sociales en los últimos doscientos años han tenido como protagonista la tecnología; ésta ha sido el agente de cambio de la vida moderna y sus estructuras sociales, estamos hablando de Internet que ha transformado la naturaleza de las ocupaciones, las relaciones humanas y se ha constituido en uno de los más importantes medio del crecimiento económico. El Internet, en las sociedades actuales, resultado de la llamada Globalización. como medio de comunicación masivo, por el cual podemos establecer distintas actividades, ya sea comunicarnos con familiares o amigos e interactuar con personas desconocidas –nacionales o extranjeros-, buscar información, realizar “movimientos” de carácter económico, estudiar en una universidad de manera virtual, entre otras muchas actividades que son o serían normales y positivas; pero al mismo tiempo el Internet resulta el medio idóneo para grupos terroristas de difundir sus actividades así como amenazas a distintos Estados o Países, códigos de actividades “disfuncionales” que invitan a otras personas a seguirlos, como el caso de un “manual” de anorexia, cómo fabricar bombas, videos que muestran actividades de otras personas con y/o sin su consentimiento atentando contra derechos fundamentales, además de que podemos encontrar también cosas que resultan positivas para el aprendizaje y el descubrimiento, etc. El Internet y todas estas redes sociales han traído consigo una serie de oportunidades, en muchos sectores y no podría quedar de lado, el económico, por medio de éstas se realizan diariamente innumerables negocios, ventas, publicidad y otros que influyen notablemente en la economía de los países del mundo. Inclusive hoy se habla de un nuevo concepto que ha surgido el de Economía Digital, tras la gran explotación del sector de las telecomunicaciones desde los comienzos de la década de los años noventa sobre todo por el desarrollo del Internet, hasta el punto de obligar a distintos sectores productivos que implantar nuevo métodos de comercialización (eBusiness, eBanking), e inclusive de nuevos estilos y prácticas de negocio. (17) En cuanto al aspecto jurídico se debe analiza la relación jurídica obligacional que surge de la prestación de servicio entre la empresa titular de sitio Web el 17 Derecho Europeo de Internet, Pablo García Mexia, netbiblo. La Coruña España 2009 p. 11 21 usuario, estaríamos ante un contrato de adhesión. (18) En el adhesión las cláusulas están dispuestas por uno de los contratantes de manera que el otro no puede modificarlo o hacer otra cosa que aceptar o rechazarlas. Esto quiere decir que hay un consentimiento sin deliberación al aceptar una formula preestablecida. El usuario al realizar el proceso de registro en uno de estos sitios en la Web tales como: Facebook, Hi5, Twitter etc. Debe obligatoriamente aceptar o prestar su conformidad. El problema se encuentra en la naturaleza jurídica de los contratos que se celebra para acceder a los sitios indicados; primero, está en el consentimiento informado del usuario al aceptar las cláusulas en el momento del registro. No siempre se forma uno adecuadamente informado. La mayoría de usuarios no suele leer los términos y condiciones o los mismos se encuentran en otro idioma. Por otro lado, tenemos otro problema, quizás el más grande y radica en la seguridad de la información personal que se consigna para acceder al sitio. 3. Origen, trayectoria y funciones de las redes sociales: Facebook y Twitter Antes de describir su origen, conviene explicar en qué consisten estos servicios. Ellos se ofrecen en Internet, permitiendo a sus usuarios, crear su propio perfil con información que los identifique, y la posibilidad de que se relacionen entre ellos gracias a diversas aplicaciones, como el chat o los comentarios, mensajes, descargar fotos y hasta videos, etc. Hacia los años 2001 y 2002, aparecen los primeros sitios que fomentan las redes de amigos. Rápidamente, hacia el 2003 se hacen populares sitios como Friendster, Tribe y Myspace. 18. Los contratos por adhesión son aquellos en los cuales el contenido contractual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes, al que se deberá adherir el cocontratante que desee formalizar la relación jurídica obligacional. Aspectos Legales y Normativas de las Redes Sociales, http://www.gonzalezfrea.com.ar/derecho-informatico. 22 Se observó que en el 2004, ingresaron algunas empresas a las redes sociales. Google lanzó en enero del mismo año Orkut; en el 2005 entró Yahoo360º. Básicamente, comenzaron a operar cuando una vez montado el soporte técnico, un grupo de iniciadores invitaron a amigos y conocidos a formar parte de la red social; cada miembro nuevo puede traer consigo muchos nuevos miembros. Actualmente, hay excelentes oportunidades de negocios en las redes sociales. Corrió el rumor, en el 2006, de que ésta red social podría ser adquirida por Yahoo en un valor de de mil millones de dólares. Lo cierto es que no se concretó la operación perdiendo más Yahoo que Facebook como resultado del fracaso en la compra. 3.1. Facebook Tal sitio web de redes sociales, hasta ahora gratuito, fue creado por el estudiante de Harvard Mark Zuckerberg. Originalmente, fue creado solo para estudiantes de Universidad Harvard. Pero su uso se generalizó y actualmente, está abierto a cualquier persona que tenga una cuenta de correo electrónico. Los usuarios pueden participar en una o más redes sociales, en relación con su situación académica, su lugar de trabajo o región geográfica limita las fronteras de la distancia y tiempo. Hacia el año 2007, fueron lanzadas al mercado, versiones en francés, alemán y español para impulsarlo fuera de los Estados Unidos de América, Canadá y Gran Bretaña. En enero de 2010, Facebook contaba con 380 millones de miembros, y traducciones a 70 idiomas. La idea de crear una comunidad basada en la Web en donde las personas pudieran comunicarse y compartir preferencias, fotos, etc. no es nueva. De hecho, David Bohnetta 1980, en 1998 fue el tercer sitio más visitado en la Web. Sin embargo, Facebook compite actualmente, con grandes empresas de éxito como Google y MySpace. A pesar de la enorme competencia que tiene, cuenta 23 con más de 400 millones de usuarios registrados alrededor de todo el mundo. La página subió del lugar número sexagésimo de las más visitadas al sétimo en un año. La página es la más popular para subir fotografías, con estadísticas de más de 83 millones de fotos subidas a diario (19). Dentro del facebook, encontramos algunas de las siguientes funciones: Una lista de Amigos: Mediante ella, el usuario puede agregar a cualquier persona que conozca y esté registrada. Esto ocurre siempre que se acepte la invitación. En Facebook se ha logrado localizar amigos por medio de otros contactos. Grupos y Páginas: Esta es una de las utilidades de mayor desarrollo. Se trata de reunir personas con intereses comunes. En los grupos se pueden añadir fotos, vídeos, mensajes, etc. Las páginas, se crean con fines específicos y a diferencia de los grupos no contienen foros de discusión, ya que están encaminadas hacia marcas o personajes específicos y no hacia ningún tipo de convocatoria. También los grupos tienen su normativa, entre la cual se incluye la prohibición de grupos con temáticas discriminatorias o que inciten al odio y falten al respeto y la honra de las personas. Si bien esto no se cumple en muchas ocasiones, existe la opción de denunciar y reportar los grupos que vayan contra esta regla, Muro: el muro es un espacio en cada perfil de usuario que permite que los amigos escriban mensajes para que el usuario los vea. Sólo es visible para usuarios registrados, Fotos: Según Facebook hay 5 mil millones de fotos de usuarios. Regalos: Son pequeños íconos con un mensaje. Los regalos dados a un usuario aparecen en la pared con el mensaje del donante, a menos que el donante decida dar el regalo en privado, en cuyo caso el nombre y el mensaje del donante no se exhiben a otros usuarios. Algunos regalos 19. La fuente de dicha información es Wikipedia. 24 son gratuitos y el resto cuestan un dólar; para realizar operaciones, es necesario un número de la tarjeta de crédito. Aplicaciones: Son pequeñas aplicaciones con las que puedes averiguar por ejemplo, la predicción de la galleta de la suerte, quien es el mejor amigo, descubrir cosas de la personalidad propia o ajena, etc. Juegos: la mayoría de aplicaciones encontradas en Facebook se relacionan con juegos de rol, juegos parecidos al Trivial Pursuit (p. ej. geografía), o pruebas de habilidades (digitación, memoria). 3.1.1. Alcances del Facebook: Gracias a las traducciones realizadas por los propios internautas, el facebook a conseguido llegar a todos los rincones en los que haya Internet, y en este momento según dijo su creador, Zuckerberg se trabaja en la traducción de idiomas como el catalán, gallego y eusquera (20). 3.2 Twitter Otra de las redes sociales y de servicios de mayor importancia en Internet es el TWITTER que permite a los usuarios enviar y leer micro entradas de texto de una longitud máxima de 140 caracteres. Se puede realizar esto, tanto por el sitio twitter, como por el SMS, desde una computadora con acceso a Internet, un teléfono celular, desde programa de mensajería instantánea, o incluso desde cualquier aplicación de terceros. Las actualizaciones pueden apreciarse en la página de perfil del usuario, pero también son enviadas de forma instantánea a otros usuarios que han elegido la opción de recibirlas. Cabe señalar que a estos usuarios se les puede 20 http://cine35mm.wordpress.com/2008/10/20/origen-y-evolucion-de-facebook7 de fecha: 1606-2010 25 restringir el envió de estos mensajes pude que tan solo a unos miembros de su círculo de amigos o permitir su acceso a todos los usuarios. Los usuarios pueden recibir las actualizaciones desde la página de TWITTER, vía mensajería instantánea y correo electrónico. Es importante decir que la recepción de actualizaciones vía SMS no está disponible en todos los países y para solicitar el servicio es necesario enviar un código de confirmación a un número extranjero. 3.2.1. Los antecedentes. Como en otros casos, el TWITTER comenzó como un proyecto de investigación y desarrollo dentro de OBVIOUS LLC, un pequeño Starp-up de San Francisco, en el 2006, el nombre original del producto era twttr, inspirado por flickr. Al principio fue un servicio utilizado internamente por la compañía hasta que poco después fue lanzado al público y en el mismo año, el servicio empezó rápidamente comenzó a ganar adeptos. En marzo del 2007, gano el premio SOUTH BY SOUTHWEST WEB AWARD en la categoría de blog. Jack Dorsey creador de este sitio actual es el presidente del Consejo de administración de twitter. A principios del año 2008, el equipo de twitter estaba compuesto por 18 personas, pero durante 2009 han multiplicado su planilla por cuatro y sigue creciendo. 3.2.2. Tecnología La interfaz Web de twitter ésta escrita en Ruby on Rails, y los mensajes son mantenidos en un servidor que corre software programado en escala y además dispone de un API abierta para todo tipo de desarrolladores, lo cual supone una gran ventaja para todos aquellos que quieran integrar twitter como un servicio tanto en otras aplicaciones de escritorios o móviles. 3.2.3. Los alcances del Twitter 26 Para Jeremías Owyang, un analista industrial encargado en estudiar a los medios de comunicación social, la mayor parte de los usuarios que usan twitter son adultos mayores que no podrían haber utilizado otros sitios sociales antes de TWITTER (21). Aunque se duda de su finalidad y utilidad, twitter tiene cada vez más seguidores en el sector de microblogging, Uno de los usos más conocidos, es el seguimiento de eventos en directo, sean sociales, académicos y otros como también la retransmisión de seminarios, charlas y ponencias a las que poca gente tiene acceso; es posible también, el intercambio de opiniones durante un acto o evento en el que la gente asiste como publico o incluso comentarios sobre películas o debates o debates retransmitidos por la televisión. 4. Los contratos por adhesión No podríamos olvidarnos de un punto importante dentro de la participación en estas redes, aquellos que suscribe todos los usuarios con estas redes, estamos hablando de un contrato por adhesión esto quiere decir que un tipo de pacto cuyas cláusulas son redactadas por una de las partes con lo cual la otra se limita tan solo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. Nuestro Código Civil, en su artículo 1390°, señala que: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por lastra parte, declara su voluntad de aceptar” (22). Estos acuerdos tienen como principales características: a) limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los sujetos contractuales, lo que no debe confundirse con las cláusulas generales de 21 http://es.wikipedia.org/wiki/Twitter. de fecha 16-06-2010 22 Código civil, Juristas Editores E.I.R.L., Edición Septiembre del 2009, Lima- Perú, Art. º1390, p. 325 27 contratación que como simples estipulaciones son reglas elaboradas por una de las partes de forma unilateral para ser incorporadas en futuras contrataciones; b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial pre redactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto, el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al documento pre redactado, no obstante solo podrá adherirse dentro de los términos de la oferta contractual. Los que para mucho niegan su condición de verdadero contrato pues estaría atentando contra la Libertad contractual y además que una de las partes estaría en una situación de desventaja sobre la otra hay un cierto relativismo a la validez del consentimiento y por otro lado en la necesidad de realizar dichos contratos. 4.1. Facebook y Twitter y el contrato por adhesión el Código civil peruano Como ya indicamos, el contrato que tratamos en la presente investigación y nos liga a las indicadas redes, se encuentra contemplado en el Código Civil de 1984, como contrato por adhesión, regulado exactamente en el Art. 1390º que según hemos mencionado, coloca a una o más artes, colocada o colocadas en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, al declarar su voluntad de aceptar. Hoy en día, la contratación en masa en grandes dimensiones es un efecto producto de los grandes cambios y avances tecnológicos que se vienen produciendo en el mundo. Los consumidores no pueden dejar de sumarse a tales acuerdos con el fin de poder seguir compitiendo en esta era globalizada. 4.2. Comentarios a los contratos celebrados por adhesión (Art. 1390° C.C.) El anterior Código Civil, de 1936, no reguló el contrato por Adhesión toda vez que esta figura recién se ha generalizado en estos tiempos, y en los épocas 28 anteriores no se apreciaban dichos avances y/o transformaciones que actualmente vienen simplificando nuestra calidad de vida, trabajo, recreaciones, etc. En este contrato se diluye la capacidad de negociar, mostrando particular importancia, por su simplicidad y constante desarrollo. Cada vez se le encuentra con mayor frecuencia en el tráfico contractual, dada la economía que genera en tiempo y gastos. Cabe destacar además, que el contrato con Facebook com con Twitter, la presentación del formato respectivo para su aceptación por el usuario, es sumamente rápida. Tampoco se distribuye su texto al público o se cuelga el formato a fin de facilitar su revisión cuidadosa. Esto permite afirmar que, probablemente, sean muy pocos los usuarios que conocen los alcances del contrato celebrado. Según el contrato, es transferible el derecho que se otorga a Facebook y Twitter. 4.2.1. Modelo del formato de contrato No obstante que el texto de estos contratos debería constar en los Anexos, creemos conveniente incluir su texto en este apartado a fin de facilitar la revisión de los alcances de los mismos. Describimos pues, los aspectos que plantean estos contratos. 4.2.1.1. Facebook. 4.2.1.1.1. Modelo y alcances del contrato Principio del formulario Dirección de correo electrónico Contraseña Entrar No cerrar sesión 29 El original de este acuerdo se ha redactado en inglés de Estados Unidos. La sección 16 contiene modificaciones a las condiciones generales que atañen a los usuarios que no se encuentran en Estados Unidos. Fecha de la última revisión: 22 de abril de 2010 Declaración de derechos y responsabilidades Esta Declaración de derechos y responsabilidades ("Declaración") tiene su origen en los Principios de Facebook y rige nuestra relación con los usuarios y con todos aquellos que interactúan con Facebook. Al utilizar o acceder a Facebook, muestras tu conformidad con la presente Declaración. Privacidad Tu privacidad es muy importante para nosotros. Hemos diseñado nuestra Política de privacidad para ayudarte a comprender cómo puedes utilizar Facebook para compartir contenidos con otras personas, y cómo recopilamos y podemos utilizar tu contenido e información. Te animamos a que leas nuestra Política de Privacidad y a que la utilices con el fin de poder tomar decisiones fundamentadas. Compartir el contenido y la información Eres el propietario de todo el contenido y la información que publicas en Facebook, y puedes controlar cómo se comparte a través de la configuración de privacidad y aplicaciones. Además: 1. Para el contenido protegido por derechos de propiedad intelectual, como fotografías y video (en adelante, "contenido de PI"), nos concedes específica mente el siguiente permiso, de acuerdo con la configuración de 30 privacidad y aplicaciones: Nos concedes una licencia no exclusiva, transferible, con posibilidad de ser sub-otorgada, sin royalties, aplicable globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI que publiques en Facebook o en conexión con Facebook (en adelante, "licencia de PI"). Esta licencia de PI finaliza cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta, salvo si el contenido se ha compartido con terceros y éstos no lo han eliminado. 2. Cuando eliminas contenido de PI, éste es borrado de forma similar a cuando vacías la papelera o papelera de reciclaje de tu computador. No obstante, entiendes que es posible que el contenido eliminado permanezca en copias de seguridad durante un plazo de tiempo razonable (Si bien no estará disponible para terceros). 3. Cuando utilizas una aplicación, tu contenido e información se comparten con la aplicación. Si bien exigimos que las aplicaciones respeten tu privacidad, será tu acuerdo con la aplicación en cuestión el que regirá la forma en que ésta utilizará, almacenará y transferirá dicho contenido e información. (Para obtener más información sobre la plataforma, lee nuestra Política de privacidad y la página acerca de la plataforma.) 4. Cuando publicas contenido o información utilizando la configuración “Todos", significa que permites a todo el mundo, incluso las personas que no estén en Facebook, acceder y utilizar dicha información y asociarla contigo (es decir, tu nombre y foto de perfil). 5. Siempre valoramos tus comentarios o sugerencias acerca de Facebook, pero debes entender que podríamos utilizarlos sin obligación de compensarte por ello (del mismo modo que tú no tienes obligación de ofrecerlos). Seguridad Hacemos todo lo posible para hacer que Facebook sea un sitio seguro, pero no podemos garantizarlo. Necesitamos tu ayuda para lograrlo, lo que implica los siguientes compromisos: 1. No enviarás ni publicarás de ningún otro modo comunicaciones comerciales no autorizadas (como correo no deseado) a través de Facebook. 31 2. 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No proporcionarás información personal falsa en Facebook, ni crearás una cuenta para otras personas sin su autorización. 32 3. No crearás más de un perfil personal. 4. Si desactivamos tu cuenta, no crearás otra sin nuestro permiso. 5. No utilizarás tu perfil personal para obtener beneficios comerciales (como vender tus actualizaciones de estado a un anunciante). 6. No utilizarás Facebook si eres menor de 13 años. 7. No utilizarás Facebook si has sido declarado culpable de un delito sexual. 8. Mantendrás la información de contacto exacta y actualizada. 9. No compartirás la contraseña (o en el caso de desarrolladores, tu clave secreta), no dejarás que otra persona acceda a tu cuenta, ni harás cualquier cosa que pueda poner en peligro la seguridad de tu cuenta. 10. No transferirás la cuenta (incluida cualquier página o aplicación que administres) a nadie sin nuestro consentimiento previo por escrito. 11. Si seleccionas un nombre de usuario para tu cuenta, nos reservamos el derecho de eliminarlo o reclamarlo si lo consideramos oportuno (como cuando el propietario de una marca comercial reclama un nombre de usuario que no está relacionado con el nombre real de un usuario). Protección de los derechos de otras personas Respetamos los derechos de otras personas y esperamos que tú hagas lo mismo. 1. No publicarás contenido ni realizarás ninguna acción en Facebook -que infrinja-o viole los derechos de otros o que viole la ley de algún modo. 2. Podemos retirar cualquier contenido o información que publiques en Facebook si consideramos que viola esta Declaración. 3. Te proporcionaremos las herramientas necesarias para ayudarte a proteger tus derechos de propiedad intelectual. Para obtener más información, visita nuestra página Cómo informar de presuntas infracciones de los derechos de propiedad intelectual. 4. Si retiramos tu contenido debido a una infracción de los derechos de autor de otra persona y consideras que ha sido un error, tendrás la posibilidad de apelar. 5. Si infringes repetidamente los derechos de propiedad intelectual de otra persona, desactivaremos tu cuenta si es oportuno. 33 6. No utilizarás nuestros copyrights o marcas registradas (incluidos Facebook, los logotipos de Facebook y F, FB, Face, Poke, Wall y 32665) ni cualquier marca similar que resulte confusa sin nuestro permiso por escrito. 7. Si recopilas información de usuarios: deberás obtener su consentimiento previo, dejar claro que eres tú (y no Facebook) quien recopila la información y publicar una política de privacidad que explique qué datos recopilas y cómo los usarás. 8. No publicarás los documentos de identificación ni información financiera de nadie en Facebook. 9. No etiquetarás a usuarios de Facebook ni les enviarás invitaciones por correo electrónico sin su consentimiento. Móvil 1. Actualmente ofrecemos nuestros servicios de móviles de forma gratuita pero ten en cuenta que se aplicarán las tarifas normales de tu operadora, por ejemplo, las tarifas de mensajes de texto. 2. En caso de que cambies o desactives tu número de teléfono móvil, actualizarás la información de tu cuenta de Facebook en un plazo de 48 horas para garantizar que los mensajes no se envíen por error a la persona que pudiera adquirir tu antiguo número. 3. Nos concederás todos los derechos necesarios para permitir a los usuarios sincronizar (incluso a través de una aplicación) sus listas de contactos con cualquier información básica y de contacto que pueda ser vista por ellos en Facebook, así como tu nombre y foto de perfil. Pagos Al hacer un pago en Facebook o utilizar créditos de Facebook muestras tu conformidad con nuestros Términos de pago. Disposiciones especiales aplicables a los enlaces compartidos 34 Si incluyes en tu sitio web nuestro botón para compartir enlaces, debes tener en cuenta los siguientes términos adicionales: 1. Te damos permiso para utilizar el botón de compartir enlaces de Facebook para que los usuarios puedan publicar enlaces o contenido de tu sitio web en Facebook. 2. Nos das permiso para utilizar y permitir a otras personas utilizar dichos enlaces y el contenido en Facebook. 3. No pondrás un botón de compartir enlaces en ninguna página que incluya contenido que pueda violar esta Declaración si se publica en Facebook. Disposiciones especiales aplicables a desarrolladores u operadores de aplicaciones y sitios web Si eres un desarrollador u operador de una aplicación de la plataforma o de un sitio web, se aplicarán las siguientes condiciones adicionales: 1. Eres responsable de tu aplicación, de su contenido y del uso que hagas de la plataforma. 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No incluirás datos recibidos de nosotros relacionados con un usuario en ningún contenido creativo publicitario. 1.6. No transferirás directa o indirectamente ningún dato recibido de nosotros a (ni utilizarás dichos datos en relación con) cualquier red de publicidad, intercambio de publicidad, gestor de datos u otro conjunto de herramientas relacionadas con la publicidad, aunque un usuario apruebe dicha transferencia o uso. 1.7. Podemos limitar tu acceso a los datos. 1.8. Cumplirás todas las demás restricciones contenidas en nuestros Principios y políticas para los desarrolladores. 3. No nos proporcionarás información que recopiles independientemente de un usuario ni el contenido de un usuario sin su consentimiento. 4. Facilitarás a los usuarios la eliminación o desconexión de tu aplicación. 5. Facilitarás a los usuarios el modo de ponerse en contacto contigo. También podemos compartir tu dirección de correo electrónico con usuarios y otras personas que reclamen que has infringido sus derechos. 6. Proporcionarás atención al cliente para tu aplicación. 7. No mostrarás anuncios o casillas de búsqueda en la web de terceros en Facebook. 8. Te proporcionamos todos los derechos necesarios para utilizar el código, API, datos y herramientas que recibas de nosotros. 9. No venderás, transferirás ni sublicenciarás nuestro código, API (interfaces de programación de aplicaciones) o herramientas a nadie. 10. No falsearás tu relación con Facebook ante otros. 11. Siempre y cuando cumplas nuestros Principios y políticas para los desarrolladores, puedes utilizar los lagos disponibles para desarrolladores o hacer público un comunicado de prensa o cualquier otra declaración pública. 12. Podemos publicar un comunicado de prensa que describa nuestra relación contigo. 36 13. Cumplirás todas las leyes aplicables. En particular, deberás (si procede): 1. Tener una política de eliminación de contenido infractor e inhabilitación de los infractores que sea conforme a la ley estadounidense de protección de los derechos de autor (Digital Millennium Copyright Act). 2. Cumplir la ley de protección de privacidad de vídeo (Video Privacy Protection Act ("VPPA") y obtener el consentimiento necesario de los usuarios para poder compartir con Facebook datos de usuario de acuerdo con la VPPA. Declaras que cualquier divulgación realizada a nosotros no será incidental para el funcionamiento ordinario de tu negocio. 14. No garantizamos que la plataforma será siempre gratuita. 15. Nos concedes todos los derechos necesarios para habilitar tu aplicación para que funcione con Facebook, incluido el derecho a incorporar el contenido e información que nos proporciones en transmisiones, perfiles e historias de acciones de usuarios. 16. Nos concedes el derecho a crear enlaces o marcos para tu aplicación y colocar contenido, como anuncios, alrededor de tu aplicación. 17. Podemos analizar tu aplicación, contenido y datos para cualquier propósito, incluido el comercial (por ejemplo, para la segmentación de anuncios o el indexado de contenido para búsquedas). 18. Para garantizar que tu aplicación es segura para los usuarios, podríamos realizar una auditoría. 19. Podemos crear aplicaciones que ofrezcan funciones y servicios similares a los de tu aplicación, o que de algún modo compitan con ella. Acerca de la publicidad en Facebook Nuestro objetivo es ofrecer anuncios que no sólo sean valiosos para los anunciantes, sino también para ti. Para lograrlo, aceptas lo siguiente: 1. Puedes utilizar tu configuración de privacidad para limitar cómo se pueden asociar tu nombre y fotografía de perfil al contenido comercial o patrocinado 37 que ofrecemos. Nos das permiso para utilizar tu nombre y foto de perfil en conexión con ese contenido, de acuerdo con los límites que tú establezcas. 2. No proporcionamos tu contenido o información a anunciantes sin tu consentimiento. 3. Entiendes que es posible que no siempre identifiquemos las comunicaciones y los servicios pagados como tales. 11. Disposiciones especiales aplicables a anunciantes Puedes dirigirte a un público específico comprando anuncios en Facebook o en nuestra red de editores. Los siguientes términos adicionales son aplicables si realizas un pedido a través de nuestro portal de anuncios en línea ("Pedido"): 1. Cuando realices un pedido, nos indicarás el tipo de anuncio que deseas comprar, la cantidad que deseas gastar y tu puja. Si aceptamos tu pedido, entregaremos los anuncios cuando el inventario esté disponible. 2. Pagarás los pedidos de acuerdo con nuestros Términos de pago. La cantidad debida se calculará en base a nuestros mecanismos de seguimiento. 3. Tus anuncios cumplirán nuestras Normas de publicidad. 4. Nosotros determinaremos el tamaño, ubicación y colocación de tus anuncios. 5. No garantizamos la actividad que tendrán tus anuncios, por ejemplo, el número de clics que recibirán. 6. No podemos controlar el modo en el que la gente interactuará con tus anuncios y no somos responsables de los clics fraudulentos ni de otras acciones impropias que afecten al coste de los anuncios activos. Sin embargo, disponemos de sistemas para detectar y filtrar la actividad sospechosa. Para más información, haz clic aquí. 7. Puedes cancelar el pedido en cualquier momento a través de nuestro portal en línea, pero podrían transcurrir hasta veinticuatro horas hasta que desactivemos el anuncio. Serás el responsable de pagar dichos anuncios. 38 8. Nuestra licencia para mostrar tu anuncio finalizará cuando hayamos completado tu pedido. Entiendes, sin embargo, que si los usuarios han interactuado con tu anuncio, éste podría seguir activo hasta que el usuario lo elimine. 9. Podemos utilizar tus anuncios e información y contenido relacionados con propósitos de marketing o promocionales. 10. No publicarás ningún comunicado de prensa ni harás declaraciones públicas acerca de tu relación con Facebook sin permiso por escrito. 11. Podríamos rechazar o retirar cualquier anuncio por cualquier motivo. Si colocas anuncios en nombre de un tercero, tendremos que asegurarnos de que tienes permiso para hacerlo, incluido lo siguiente: 12. Garantizas que tienes la autoridad legal para vincular al anunciante a esta Declaración. 13. Aceptas que si el anunciante al que representas viola la presente Declaración, podríamos hacerte responsable de dicha violación. Disposiciones especiales aplicables a páginas Si creas o administras una página en Facebook, aceptas nuestros Términos de las páginas. Enmiendas 1. Podemos modificar esta Declaración siempre y cuando te avisemos, mediante la publicación del cambio en la página Facebook Site Governance page (Página de gobierno del sitio de Facebook), y te ofrezcamos la oportunidad de enviar tus comentarios. Para conocer las próximas modificaciones de esta Declaración, visita nuestra página Facebook Site Governance page (Página de gobierno del sitio de Facebook) y hazte admirador. 2. Para cambios en las secciones 7, 8, 9 y 11 (secciones relacionadas con pagos, desarrolladores de aplicaciones, operadores de sitios web y anunciantes), la notificación se hará con un mínimo de tres días de antelación. Para todos los demás cambios daremos aviso con un mínimo de 39 siete días de antelación. Todos los comentarios deberán enviarse a través de la página Facebook Site Governance. 3. Si más de 7.000 usuarios envían comentarios acerca del cambio propuesto, también te daremos la oportunidad de participar en una votación en la que se te ofrecerán alternativas. El voto será vinculante para nosotros si más del 30% de todos los usuarios registrados activos en la fecha de la notificación votan. 4. Podemos realizar cambios por razones legales o administrativas, o corregir cualquier declaración inexacta, tras notificación sin posibilidad de comentarios. Terminación Si infringes la letra o el espíritu de esta Declaración, o de algún otro modo creas el riesgo o provocas que seamos expuestos legalmente, podríamos dejar de proporcionarte todo o parte de Facebook. Recibirás una notificación por correo electrónico o la próxima vez que intentes acceder a tu cuenta. También puedes eliminar tu cuenta o desactivar tu aplicación en cualquier momento. En tales casos, esta Declaración cesará, pero las siguientes disposiciones continuarán vigentes: 2.2, 2.4, 3-5, 8.2, 9.1-9.3, 9.9, 9.10, 9.13, 9.15, 9.18, 10.3, 11.2, 11.5, 11.6, 11.9, 11.12, 11.13 y 14-18. Conflictos 1. Resolverás cualquier demanda, causa de acción o conflicto (colectivamente, "demanda") que tengas con nosotros surgida de o relacionada con la presente Declaración o exclusivamente con Facebook en un tribunal estatal o federal del condado de Santa Clara. Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda Que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes. Aceptas dirigirte a la competencia por razón de la persona de los tribunales del condado de Santa Clara, California, con el fin de litigar dichas demandas. 40 2. Si alguien interpone una demanda contra nosotros relacionada con tus acciones, tu contenido o tu información en Facebook, te encargarás de indemnizamos y nos librarás de la responsabilidad por todos los posibles daños, pérdidas y gastos de cualquier tipo (incluidos los costes y tasas legales razonables) relacionados con dicha demanda. 3. INTENTAMOS MANTENER FACEBOOK EN FUNCIONAMIENTO, SIN ERRORES Y SEGURO, PERO LO UTILIZAS BAJO TU PROPIA RESPONSABILIDAD. PROPORCIONAMOS FACEBOOK "TAL CUAL" SIN GARANTÍA ALGUNA EXPRESA O IMPLÍCITA, INCLUIDAS, DE MANERA ENUNCIATIVA PERO NO LIMITATIVA, LAS GARANTÍAS DE COMERCIABILIDAD, ADECUACIÓN A UN FIN PARTICULAR Y NO CONTRAVENCIÓN. NO GARANTIZAMOS QUE FACEBOOK SEA SEGURO. FACEBOOK NO SE RESPONSABILIZA DE LAS ACCIONES, EL CONTENIDO, LA INFORMACIÓN O LOS DATOS DE TERCEROS Y POR LA PRESENTE NOS DISPENSAS A NOSOTROS, NUESTROS DIRECTIVOS, EMPLEADOS y AGENTES DE CUALQUIER DEMANDA O DAÑOS, CONOCIDOS O DESCONOCIDOS, DERIVADOS DE O DE ALGÚN MODO RELACIONADOS CON CUALQUIER DEMANDA QUE TENGAS INTERPUESTA CONTRA TALES TERCEROS. SI ERES RESIDENTE DE CALIFORNIA, NO SE TE APLICA EL CÓDIGO CIVIL DE CALIFORNIA §1542, SEGÚN EL CUAL: "UNA RENUNCIA GENERAL NO INCLUYE LAS DEMANDAS QUE EL ACREEDOR DESCONOCE O NO SOSPECHA QUE EXISTEN EN SU FAVOR EN EL MOMENTO DE EJECUCIÓN DE LA RENUNCIA, LA CUAL, SI FUERA CONOCIDA POR ÉL, DEBERÁ HABER AFECTADO MATERIALMENTE A SU RELACIÓN CON EL DEUDOR". NO SEREMOS RESPONSABLES DE NINGUNA PÉRDIDA DE RESULTANTES, BENEFICIOS, ASÍ ESPECIALES, COMO DE INDIRECTOS OTROS O DAÑOS INCIDENTALES DERIVADOS DE O RELACIONADOS CON ESTA DECLARACIÓN DE FACEBOOK, INCLUSO EN EL CASO DE QUE SE HAYA AVISADO DE LA POSIBILIDAD DE QUE SE PRODUZCAN DICHOS DAÑOS. NUESTRA RESPONSABILIDAD CONJUNTA DERIVADA DE LA PRESENTE DECLARACIÓN O DE FACEBOOK NO PODRÁ SOBREPASAR LA CANTIDAD MAYOR DE CIEN DÓLARES (100 $) O LA CANTIDAD QUE 41 NOS HAYAS PAGADO EN LOS ÚLTIMOS DOCE MESES. LAS LEYES APLICABLES PODRÍAN NO PERMITIR LA LIMITACIÓN O EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS INCIDENTALES O CONSECUENCIALES, POR LO QUE LA EXCLUSIÓN DE LIMITACIÓN ANTERIOR PODRÍA NO SER APLICABLE EN TU CASO. EN TALES CASOS, LA RESPONSABILIDAD DE FACEBOOK SE LIMITARÁ AL GRADO MÁXIMO PERMITIDO POR LA LEY APLICABLE. Disposiciones especiales aplicables a usuarios que no residan en Estados Unidos Trabajamos para crear una comunidad global con normas coherentes para todos, pero también para respetar la legislación local. Las siguientes disposiciones se aplican a los usuarios que no residan en Estados Unidos: 1. Das tu consentimiento para que tus datos personales se transfieran a Estados Unidos y se procesen en dicho país. 2. 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Los términos "nosotros" "nos" y "nuestro/a/os/as" se refieren a Facebook, Inc. o, si resides fuera de Estados Unidos, a Facebook Ireland Limited. 3. El término "plataforma" se refiere a las API y servicios que permiten que otros, incluidos los desarrolladores de aplicaciones y operadores de sitios web, recuperen datos de Facebook y nos proporcionen datos. 4. El término "información" se refiere a cualquier dato o información sobre ti, como las acciones que realizas. 5. El término "contenido" se refiere a cualquier cosa que publiques en Facebook que no se incluya en la definición de "información". 6. El término "datos" se refiere al contenido y la información que un tercero pueda recuperar de Facebook o proporcionar a Facebook a través de la plataforma. 7. El término "publicar" significa publicar en Facebook o proporcionarnos contenido de otro modo (por ejemplo, mediante el uso de una aplicación). 8. Por "usar" se entiende utilizar, copiar, reproducir o mostrar públicamente, distribuir, modificar, traducir y crear obras derivadas. 9. El término "usuario registrado activo" se refiere a un usuario que haya entrado en Facebook al menos una vez durante los 30 días anteriores. 10. El término "aplicación" se refiere a cualquier aplicación o sitio web que utilice o acceda a la plataforma, y a cualquier elemento que reciba datos de nosotros. Otros 1. Esta Declaración constituye el acuerdo completo entre las partes en relación con Facebook y sustituye cualquier acuerdo previo. 2. Si alguna parte de esta Declaración no puede hacerse cumplir, la parte restante seguirá teniendo validez y efecto completos. 3. Si no cumpliéramos alguna parte de esta Declaración, no se considerará una exención. 4. Cualquier corrección a o exención de esta Declaración deberá hacerse por escrito y estar firmada por nosotros. 5. 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Para acceder a la Declaración de Derechos y Responsabilidades en distintos idiomas, utiliza estos enlaces: Traducción al francés (Francais) Traducción al italiano (Italiano) 44 Traducción al alemán (Deutsch) Traducción al español (Español) Asimismo, hay derechos de los creadores sobre el programa (Facebook © 2010. Español). 4.2.1.2. TWITTER. 4.2.1.2.1. Modelo y alcances del contrato ¿Ya estás en Twitter? Inicia sesión Únete a la conversación ¿Ya utilizas en tu teléfono? Finaliza tu registro ahora Nombre Completo De acuerdo Your full name will appear on your public profile Nombre de Escoge un nombre único en Usuario Twitter. 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Bajo determinadas circunstancias, Twitter podrá también cerrar la cuenta de un usuario si éste resultara contraventor reincidente. El agente designado por Twitter en caso de necesitar la notificación de supuesto quebrantamiento del derecho de autor que aparece en los Servicios es: Twitter, Inc. Attn: Copyright Agent 795 Folsom Street, Suite 600 San Francisco, CA 94107, Email: [email protected]. Los Servicios están disponibles "AS-IS", (tal y como son y están disponibles actualmente). El acceso y utilización de los Servicios o Contenido es a cuenta y riesgo del usuario. El usuario entiende y acepta que los Servicios se facilitan "AS IS" y "AS AVAILABLE" (tal y como es y está disponible actualmente) Incluyendo pero sin quedar limitado a estas, TWITTER y SUS SOCIOS NIEGAN CUALQUIER GARANTÍA, EXPRESA O IMPLÍCITA, DE MERCANTIBILIDAD, ADECUACIÓN PARA UN DETERMINADO PROPÓSITO O NO VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR. 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Excepciones Algunas jurisdicciones no permiten la exclusión de ciertas garantías o la exclusión o limitación de responsabilidad por daños y perjuicios consiguientes y/o fortuitos, por lo que las limitaciones expuestas anteriormente pueden no ser aplicables. Cláusula de cesión y nulidad parcial El fracaso por parte de Twitter de hacer cumplir cualquier derecho o disposición de estas Condiciones no se considerará como cesión de tal derecho o disposición. En caso de que alguna disposición de estas Condiciones resultara inválida o no aplicable, las restantes disposiciones de estas Condiciones seguirán en pleno vigor y efecto. Ley aplicable y jurisdicción competente Estas Condiciones o cualquier otra acción relativa a ellas estarán regidas por las leyes del Estado de California sin tener en cuenta o aplicación las cláusulas de Conflicto de leyes del estado o país de residencia del usuario. Toda reclamación, procedimiento legal o litigio surgida en relación con estos Servicios, procedimientos legales o litigios originados en relación con los Servicios tendrá lugar únicamente en el condado de San Francisco, California, y el usuario acepta dicha jurisdicción y lugar en tales tribunales y renuncia a cualquier objeción en cuanto a la inconveniencia de foro. Si el usuario acepta estas Condiciones en representación de una entidad del gobierno federal de los Estados Unidos legalmente incapaz de aceptar la ley aplicable, jurisdicción o lugar de las cláusulas citadas más arriba, dichas cláusulas no serán aplicadas al usuario, sino en lugar de dichas Condiciones o cualquier acción en relación a ellas será las leyes de los Estados Unidos de América las que se consideren aplicables / regido (referente a al Conflicto de leyes) y, en ausencia de ley 55 federal o en la medida en que según la ley federal, las leyes del Estado de California (excluyendo elección de ley aplicable). Totalidad del acuerdo y convenio entre las partes Estas Condiciones, la normativa y política de privacidad de Twitter son de total acuerdo y convenio entre Twitter y el usuario según los Servicios (excluyendo cualquier servicio para el cual el usuario tenga otro tipo de acuerdo con Twitter que sea explícitamente adicional o en lugar de dichas Condiciones), y estas Condiciones sustituyan y reemplacen cualquier acuerdo previo entre Twitter y el usuario según dichos Servicios. Twitter puede revisar estas Condiciones ocasionalmente, la versión más actual se encontrará en twitter.com/tos. Si la revisión, bajo la única discreción de Twitter, resulta relevante Twitter informará al usuario a través de @Twitter actualización o correo electrónico a la cuenta de correo asociada con la cuenta del usuario. Al continuar accediendo o utilizando estos Servicios después de que dichas revisiones entren en vigor, el usuario aceptará su conformidad con las mismas. These Services are operated and provided by Twitter Inc., 795 Folsom Street, Suite 600, San Francisco, CA 94107. If you have any questions about these Terms, please contact us. Entra en vigor el: September 18, 2009 By clicking on “Create my account” below, you are agreeing to the Terms of Service above and the Privacy Policy. Crear mi cuenta ¡Deseo recibir exclusivas y novedades por correo electrónico! 56 II. ANÁLISIS DE LOS DERECHOS VINCULADOS AL USO DE LAS REDES SOCIALES 1. Naturaleza de los derechos subjetivos. Los derechos patrimoniales y los no patrimoniales. 1.1. Las clases de derechos Se sostiene (23) que la relación jurídica es una relación de la vida ordinaria configurada por el derecho objetivo y que consiste en una dirección jurídicamente eficaz de una persona hacia otras personas o hacia ciertos objetos sean cosas o derechos. Es el Derecho objetivo el que determinaría u originaría al repertorio de los derechos subjetivos, los cuales en particular, reciben su denominación del hecho que estructuralmente, se configuran como exigencias intersubjetivas. En general, el contenido de las relaciones jurídicas se concreta en facultades de poder (derechos), a las cuales son correlativos los deberes, pero también existen ciertas relaciones jurídicas que son sólo tales en tanto posibles fuentes de derechos y deberes, las cuales se originan si es que se cumplen algunos requisitos tales como el parentesco y el domicilio. Así, las relaciones jurídicas contienen o generan relaciones de persona a persona o sujeto a sujeto, pero no se limitan únicamente hacia dichas direcciones personales sino que se pueden orientar hacia los demás o hacia un derecho ajeno. Por ello, las relaciones jurídicas deben verse como ejes dinámicos a partir de los cuales se generan efectos entre determinados sujetos calificados como partes de la relación jurídica, y pueden abarcar a terceros, esto es, personas que en un inicio no estaban inmersos en la relación jurídica. Otras relaciones jurídicas se orientan en una sola facultad de poder y en el deber correlativo y que pueden otorgarse a favor de una misma persona o de varias. Por tanto, pueden existir relaciones jurídicas simples y compuestas (24), 23 ENNECCERUS, KIPP y WOLF. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: BOSCH, 1934. Primer Tomo. p. 285. 24 Ibidem. Pp. 285-286. 57 de modo tal que se genera un verdadero entramado de relaciones jurídicas, un entrecruzamiento de relaciones jurídicas. No está de más advertir o comentar la definición de institución jurídica; ésta constituye un concepto y una realidad de orden superior. Cualitativamente, es un paso adelante en comparación con la relación: la institución jurídica es el conjunto de disposiciones de derecho relativas a las relaciones jurídicas de ciertas clases, consistiendo en una especie de norma fundamental que las determina a ellas y el que sea de cierta clase significa que se demanda cierta especialización o la existencia de rasgos comunes o convergentes en el conjunto de normas y relaciones que agrupa. Así, la institución jurídica puede ser designada como una relación jurídica abstracta y sus ejemplos son el matrimonio, la propiedad, la compraventa, etc. Asimismo, las instituciones jurídicas no existen desvinculadas entre sí, sino que se vinculan con instituciones jurídicas más amplias, de modo progresivo hasta configurar la unidad del sistema jurídico, abarcando todo el Derecho y es por la existencia de dicha vinculación interna es que el estudio científico del Derecho se encuentra más allá de la sola consideración de las reglas específicas y aisladas (25). En suma, la institución jurídica es la que otorga el norte, dirección y coherencia al conjunto de relaciones jurídicas, estableciendo un cierto ámbito normativo y jurígeno por el cual es posible ejercer la vinculación entre sujetos y entre éstos y los objetos e incluso terceros, según una particular finalidad o ámbito que la institución represente. El matrimonio, la propiedad y la compraventa son instituciones, puesto que agrupan a un conjunto de relaciones jurídicas alrededor de relaciones jurídicas atingentes a la convivencia conyugal con el impacto en materia de alimentos, sucesiones y régimen patrimonial, la propiedad como institución reconoce la potestad excluyente que los sujetos tienen sobre los objetos o bienes de modo tal que los mismos pueden ser usados, disfrutados, reivindicados, enajenados sin interferencia de terceros, por lo cual el rasgo que hace a la propiedad notoriamente eficaz debe ser la posibilidad de exclusión de los terceros (erga omnes) respecto de los bienes de los cuales se es titular. La compraventa 25 Ibidem. P. 286. 58 como forma particular de adquisición de dominio hace confluir en sí cuestiones tales como el consentimiento, el precio y las modalidades de traslación de la propiedad. 1.2. Las divisiones del Derecho objetivo Para conectar los derechos con la disposición jurídica, son importantes algunos comentarios adicionales. Ellos se vinculan a las divisiones del Derecho objetivo. Así, el célebre jurista Francesco Messineo (26) plantea lo que constituyen las divisiones del derecho objetivo. Los principales ítems de dicho desarrollo son: a) La división entre derecho objetivo privado y derecho objetivo público (interno) Mientras el derecho público es aquél que asume como objeto regulado la disciplina de los intereses generales, el derecho privado es el que regula los intereses particulares. Por tanto, no se trata de una cuestión cuantitativa sino cualitativa, en la medida en que los intereses generales deben atender a las consideraciones inherentes a la convivencia social –el hombre nace, crece, se reproduce y muere en Sociedad-, mientras que los intereses particulares tienen como meta o finalidad la satisfacción de un interés particular en relación a la satisfacción de una concreta necesidad individualizable y cuya meta en ocasiones puede chocar con el interés general. El que esto es cierto se refleja, por ejemplo, en el caso del abuso del derecho, donde a pesar que existe un interés general en proteger la propiedad, la forma como el sujeto ha ejercido su interés particular respecto a su predio, hace que el ordenamiento tenga que impelerlo a actuar en consonancia con el interés general. Es decir, es el interés particular el que se amolda al interés general, y no al revés. Así, el derecho público es el que regula la organización de la sociedad y la actividad del Estado y de los otros agregados políticos menores y las relaciones entre ellos y entre dichas entidades y los individuos o sujetos 26 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo I. Pp. 54-63. 59 privados. Lo particular es que dichas entidades se encuentran en una posición de supremacía frente al individuo y éstos se presentan como súbditos (en un claro rol subordinado). En cambio, el derecho privado abarca a los intereses de grupo ya sean colectivos o generales y las relaciones entre los sujetos que participan de dichos intereses y que como rasgo principal tienen el hallarse en posición de igualdad. En dicho tipo de relaciones también pueden participar las entidades públicas. En este caso, debemos señalar que si bien es cierto el derecho público al regular la organización de la sociedad y del Estado y regular los intereses generales, podría pretender o reclamar un rol de superioridad frente a los intereses propios del derecho privado, la verdad es que hay que efectuar un distingo: el que sea verdad lo afirmado, no significa que en modo alguno se cuele una perspectiva colectivista o que se pueda consagrar una perspectiva de legitimidad de controlar la actividad privada. Si las entidades de derecho público tienen un rol de supremacía es por el tipo de interés al que atienden, pero de allí no puede concluirse que el sujeto individual, ontológicamente hablando, se encuentre subordinado. Claro que sí lo está en tanto es súbdito de un Estado, pero ello sólo se reduce a la vinculación del sujeto con cierto orden positivo, puesto que en la particular forma como el sujeto va a atender la satisfacción de sus necesidades, es algo que únicamente le compete a él. También existen ciertas relaciones en las cuales a pesar de corresponder al interés privado, también están presentes los intereses colectivos o no individuales, tal como ocurre en el caso de las relaciones de familia. Desde el punto de vista del contenido, el derecho privado hace referencia al conjunto de las relaciones que interesan al individuo en su calidad de persona (y en lo relativo a sus atributos inherentes), en su calidad de parte de una familia y con capacidad de actividad económica, y dotado de bienes que puede elaborar y cambiar con otros, mediante contratos y negocios que dan lugar a relaciones de crédito y de los cuales puede gozar y disponer de diversas maneras durante su vida y disponer de ellos para después de su muerte (27). Del mismo modo como el sujeto nace, crece y muere dentro de la sociedad, la regulación de los intereses individuales se imbrica o entrelaza con las otros intereses individuales 27 Ibidem. P. 55. 60 y éstos a su vez interactúan con las normas del Derecho positivo en las que se delimitan ciertas esferas de actuación. Pero, en particular, las referidas actividades individuales se garantizan mediante normas de derecho privado, las mismas que reciben el nombre de “tutela de derechos subjetivos”. b) Proyecciones del derecho privado Aunque en el pasado hablar de derecho privado era remitirse hacia un ámbito que no solamente regulaba las relaciones entre individuos, sino que lo hacía en base a principios individualistas, y afincándose exclusivamente en la protección de intereses particulares, hoy en día, sin alterar la materia de las relaciones reguladas (que siguen siendo los intereses particulares y las relaciones entre los individuos), sin embargo, ha operado un cambio en los principios informadores (28), los cuales son: - La preeminencia de los intereses generales sobre los intereses particulares (los denominados principios de socialidad). Esta situación consiste en lo siguiente: los intereses particulares no pueden sobrepasar las exigencias de la vida en común. Se ha superado entonces el ideal excesivamente individualista del primer liberalismo y aunque no se niega la relevancia e importancia del sujeto individual, tampoco puede afirmarse que los intereses generales –derivados de la convivencia social- tengan que ceder a una perspectiva individualista que actualmente no es tolerada como eje cardinal. - Las relaciones entre los particulares se encuentran dominadas por la exigencia de solidaridad económica y social (algo que ya viene ordenado por la Constitución italiana). Como las relaciones entre los particulares reflejan la expresión del interés particular, el mismo actualmente es impregnado por los valores de solidaridad económica y social, esto es, ejercen un rol de complementariedad y ayudan al perfeccionamiento de las relaciones económicas y sociales. 28 Idem. 61 Aunque se ha objetado que el derecho privado ya regula la vida de los individuos dentro de la sociedad, de lo que se trata realmente, es del modo como dichos intereses deben ser regulados. Por tanto, ello ya se corresponde con una decisión política más que jurídica. Lo que se constata es que el derecho privado va a seguir regulando las relaciones entre los individuos, pero ya no podrá informarse el ordenamiento –como antaño- en principios individualistas. Lo importante es constatar que no ha desaparecido la diferencia esencial entre el derecho privado y el derecho público, ni se ha alcanzado la denominada “publicización” del derecho privado, porque mientras se continúe reconociendo derechos subjetivos al individuo –en tanto tal-, existirá el derecho privado, a pesar de que dicha regulación los subordine a los intereses generales (29). Por tanto, no existe o no ha operado una absorción del derecho privado en el derecho público. El pretender una absorción del derecho privado en el Derecho público a todas luces constituiría un exceso y un imposible: aunque es cierto que el individuo desarrolla su ciclo vital en el seno de la Sociedad y debe atender a los valores y fines del interés general como tal, también es cierto que finalmente la Sociedad es un agregado de sujetos individuales, portadores de sus intereses particulares que expresan las auténticas necesidades e intereses vitales del individuo. Esto es, no se puede coartar la naturaleza humana, profundamente individual, específica y diferenciable del resto, y que reclama un espacio para desarrollo de su proyecto de vida, y no se puede negar que la expresión de las potencialidades humanas en el ámbito de las relaciones jurídicas no puede llevar a ver en cada sujeto un “foco normativo” o centro irradiador de intereses intocables. Es por eso que se afirma que al mismo tiempo no debe dejarse de lado el que los intereses de los individuos deben considerarse no solamente en oposición y subordinación a los intereses generales sino también en sus mutuas relaciones, es decir, que existe un ámbito de relaciones entre individuos, las 29 Ibidem. p. 57. 62 cuales se desenvuelven sobre un sustrato de igualdad, dado que se trata de intereses opuestos que no son generales y respecto de los cuales el Estado les otorga una tutela jurisdiccional sin injerencias a favor de uno u otro y que a dichos intereses individuales corresponden derechos subjetivos esencialmente privados, los cuales otorgan un poder de autonomía, que es el equivalente jurídico del concepto económico de iniciativa privada (30). Es por lo anterior que es un error pretender alegar que por la constatación de la dependencia política del derecho público, se quiera sostener la supresión de la autonomía técnica y legislativa del derecho privado. La dependencia anotada, aunque real, no excluye la distinción, porque según lo que se ha expuesto, el derecho privado sigue siendo diferente del derecho público y por tanto, autónomo respecto del mismo. Es así que la naturaleza privada o pública del derecho depende de la materia, esto es, de la cualidad de los intereses y de las relaciones objeto de regulación, y no el modo de regularlos. 1.3. El Derecho Subjetivo a) Concepto La referencia tanto al derecho objetivo como subjetivo, en realidad nos refiere a dos dimensiones o aspectos de una misma realidad. Así, cuando un derecho es considerado en tanto norma, se habla de derecho objetivo, pero se entiende por derecho subjetivo la situación jurídica consistente en el poder de actuación de acuerdo a la norma y de exigir lo que es debido de acuerdo a dicha norma Se trata entonces, de una situación jurídica activa (31). El derecho subjetivo entonces expresa una naturaleza dinámica, que apunta a ser exteriorizada siempre en una actuación que refleja el interés de la persona. El derecho objetivo aparecería entonces como una especie de “colchón normativo” a partir del cual se configura el sistema jurídico positivo pero que al mismo tiempo, sustenta jurídicamente el reconocimiento del poder de actuación del sujeto individual, de modo tal que las facultades inherentes al derecho subjetivo hallan 30 Ibidem. p. 58. 31 VESCOVI, Enrique. Introducción al Derecho. Montevideo: B de F Ltda., 2005. p. 59. 63 en el derecho objetivo un contexto en el cual se apoya y al mismo tiempo, interactúa y entra en contacto con otros sujetos. En términos más específicos, los derechos subjetivos involucran la facultad de exigir de otro sujeto, una determinada conducta. Son ejemplos típicos de derechos subjetivos la facultad de exigir el cobro de una deuda, el derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc. Por tanto, el derecho subjetivo consiste en el reconocimiento en manos de un sujeto, de un cierto poder del mismo que lo coloca en una situación de hacer prevalecer su interés frente a otro sujeto o sujetos, lo cual se traduce a su vez en una determinada conducta que deben asumir dichos otros sujetos frente a la facultad del primero (32). Desde esa perspectiva, el derecho subjetivo no involucra una situación de igualdad, sino de predominio o mejor dicho, de potestad de un sujeto en términos tales que el derecho subjetivo involucra siempre una exigencia de actuación hacia otro sujeto y si no existe dicha posibilidad de obligar o exigir a otro sujeto, el derecho subjetivo no seria, propiamente hablando, tal. Otro rasgo que se desprende de esto es que los derechos subjetivos constituyen atributos individualizables y que tienen una finalidad de preservar ciertas esferas de los individuos, puesto que no tendría sentido reconocer una exigencia frente a otro sujeto, que finalmente tenga o pueda ser relativizada en su necesidad de realización. Ello desnuda que los derechos subjetivos necesariamente tienen que desprenderse de la naturaleza de la persona humana y no pueden ser concesiones del ordenamiento, pues lo que el ordenamiento positivo otorga, también puede quitarlo. Los derechos subjetivos entonces plasman a nivel del ordenamiento civil la consideración de la persona humana como prius del ordenamiento, esto es, presupuesto y beneficiario del conjunto de disposiciones del ordenamiento positivo. b) Elementos 32 BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 21. 64 Se reconoce que el concepto del derecho subjetivo integra a dos elementos (33): 1.- El poder o facultad de obrar, que es lo que propiamente encarna al derecho subjetivo. Desde dicha perspectiva el derecho subjetivo aparece como manifestación de la libertad porque que consagra la posibilidad del desenvolvimiento dentro del ámbito previamente establecido por el derecho objetivo. Es una libertad “dentro del ordenamiento”, lo cual es coherente porque las normas deben ser respetadas y nunca el respeto de la libertad individual puede llevar a desaparecer al orden positivo que expresa mejor al interés general –esto es, el derecho público. 2.- La pretensión o garantía, calificada como “elemento externo” y que consiste en la posibilidad de exigir a los demás lo que nos es debido. De acuerdo con este elemento los demás sujetos deben respetar la actividad y actuar de acuerdo a los derechos de los que se es titular. Se puede sostener que el primer elemento alude a una facultad genérica, en la medida en que se trata del reconocimiento normativo de las facultades del sujeto. El ordenamiento admite el conjunto de facultades del sujeto individual y en el segundo momento se expresa esto: la “pretensión” no es otra cosa que la facultad ya referida, pero en la dinámica cotidiana, es la actuación del sujeto en un contexto determinado, en pos de un objeto específico. Obviamente, aunque estos elementos o momentos de actuación del derecho subjetivo se encuentran siempre presentes, sin embargo su concurrencia no se da en igualdad de exigencia o notoriedad. Por ejemplo, en ciertas clases de derechos lo que predomina es el elemento interno, esto es, se destaca la facultad de actuación, como ocurre en el caso de los derechos reales, donde lo que predomina la facultad de usar, disponer, disfrutar del bien. En cambio en otros derechos destaca el elemento externo como es el caso de los derechos 33 VESCOVI, Enrique. Ob. Cit. p. 60. 65 personales donde predomina la pretensión o exigencia al deudor para que cumpla con la prestación a su cargo. c) Modalidades Los derechos subjetivos conocen de variantes o modalidades entre ellos (34), las cuales consiste en: 1.- El derecho subjetivo concebido como la facultad de exigir de otro sujeto el pago de una obligación. Los ejemplos típicos son aquellos casos en los cuales el titular del derecho subjetivo demanda el pago de una deuda, la entrega de un bien, etc. En este caso el sujeto tiene un poder de actuación que involucra el inmiscuirse o limitar la capacidad de actuación de otro sujeto, al punto que en la búsqueda de satisfacción de dicho interés el sujeto tiene la facultad de establecer gravámenes y limitaciones y obtener medidas cautelares que reflejan una limitación del ejercicio de sus derechos al sujeto frente al cual puede exigir el cumplimiento de la prestación. 2.- El derecho subjetivo como una facultad de goce de una cosa, situación que debe ser respetada por los demás sujetos. Este derecho subjetivo explicita la facultad de exclusión de sujetos diferentes al titular del derecho y por ello se denominan también “derechos de dominación o de señorío”. El titular, entonces, tiene la posibilidad de excluir o incluir la influencia de un tercero sobre un bien. Los derechos reales se corresponden con esta modalidad. Esencialmente se trata de una perspectiva de “escudo”: el sujeto está premunido de la posibilidad de rechazar cualquier actuación que pretenda inmiscuirse en un ejercicio de su potestad sobre una cosa. Este concepto para ser perfecto debe apuntar al mayor ámbito de exclusión posible y ello se logra únicamente configurándolo mediante el reconocimiento de los efectos “erga omnes” esto es, a todos por igual. 34 BORDA, Guillermo. Ob. Cit. pp. 21-22. 66 3.- El derecho subjetivo como un poder de formación jurídica. Se trata del derecho del titular a desenvolver las posibilidades de configuración de los atributos inherentes al derecho. Por ejemplo, en el caso de la propiedad el titular tiene reconocido el derecho a vender, arrendar, donar el bien, etc. El titular puede ejercer o no dicho derecho, pero una vez ejercido, el derecho se extingue, tal como ocurre en la donación y venta, pero en otros casos el derecho se mantiene como en el caso del comodato, alquiler o préstamo. En este caso el derecho subjetivo refleja mejor que nadie la capacidad de que el sujeto concreto sea visto como una fuente de la cual emanan, o mejor dicho, a partir del cual el ordenamiento va conociendo nuevas vertientes de actuación. Las normas jurídicas en realidad, no tienen vigencia “per se”, sino que constituyen elementos o herramientas puestas en manos de los sujetos para que éstos las usen o instrumentalicen en la medida de sus necesidades y el que esto es verdad lo confirma el hecho del reconocimiento de la existencia de la “desuetudo”, esto es, la derogación de una norma por su mera inaplicación por los sujetos y también el reconocimiento de la costumbre como fuente del derecho. En otras palabras: mas allá de lo que el ordenamiento haya establecido respecto a los alcances del ejercicio de los derechos, facultades y potestades, el derecho subjetivo consiste en que finalmente es el sujeto quien con su actuación va a delimitar los cauces por los cuales discurre la actividad jurídica. Esto es importantísimo por lo siguiente: el ordenamiento no puede imponerle al sujeto una predeterminación del rumbo por el cual discurrirá la realización de sus intereses: el sujeto es libre para decidir qué hacer con sus potestades, facultades y atribuciones. No se puede ordenar a alguien el que actúe sus potestades. Concretamente, el que se venda, arriende o done un bien tiene como punto de partida a la necesidad individual y a la libertad de configurar y desarrollar el plan de vida y no el cumplimiento de algo que, ordenado desde la ley, deba ser cumplido inexorablemente. 4.- Los derechos de personalidad. En este caso se trata de derechos que son irrenunciables e imprescriptibles porque se trata de derechos 67 inherentes a la persona humana. Sus ejemplos típicos son el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad física. La sociedad en su conjunto debe el respeto a estos derechos, sin requerir en modo alguno la declaración de voluntad del titular de los mismos. Estos derechos son los que mejor reflejan que cualquiera sea el argumento que pretenda esgrimirse, al igual que en el ámbito constitucional, también en el derecho civil la persona humana se convierte en el centro de la actividad jurídica. Es cierto que están los valores de solidaridad y el fin de satisfacer el interés general por sobre los intereses particulares, pero nada de ello es posible si es que previamente no se ha asegurado a las personas un irreductible cúmulo de derechos y potestades que son inalienables e imprescriptibles. Las consecuencias de ello son dramáticas: si es que los derechos de la personalidad no son preservados ni satisfechos en condiciones de plenitud, entonces el conjunto del ordenamiento se deslegitima y ya nada puede sostenerlo, pues sin la mínima garantía que los derechos de la personalidad representa, ya carece de sentido hablar de atribución o facultad alguna, y menos de poder exigir algo a otros sujetos o de poder de disposición alguna sobre los objetos. 5.- Los derechos subjetivos de carácter público. Se trata de los derechos que las personas tienen en tanto ciudadanos. Los ejemplos de estos derechos son el derecho a emitir voto y el derecho de ser elegido para cargo público. 1.4. La Clasificación de los derechos subjetivos Asimismo, los derechos subjetivos se distinguen en: a) Derechos patrimoniales y no patrimoniales. Los derechos patrimoniales son aquellos que tienen una significación pecuniaria, es decir, un valor en el mercado, por lo cual un derecho patrimonial es un derecho que es susceptible de ser valorado pecuniariamente, mientras 68 que los derechos que no pueden ser objeto de dicha valoración, son extrapatrimoniales y por tanto, no pueden ser objeto de cesión ni embargo alguno (35). Existe una notoria dependencia de lo que la Sociedad valore como patrimonial y aquello que no tenga dicho reconocimiento. Ello puede depender de aquello que se esté dispuesto a obtener para alcanzarlo. Pero, la determinación del valor pecuniario no lo emite la sociedad de modo azaroso o arbitrario, sino que se da en el contexto del mercado, es decir, de una instancia en la cual concurren consumidores y ofertantes. En otras palabras, el conjunto de sujetos que están dispuestos a pagar la obtención de un bien y servicio y el de quienes ofrecen dichos bienes y servicios, son los que mejor pueden incluir o excluir determinada conducta como carente o presente de sentido patrimonial. Esto es importante porque confirma que los derechos no son tan exclusivamente individualistas ni deben ser dejados al mero arbitrio individual: no puede sostenerse que determinado bien “para mí tiene significado patrimonial” sin más: el colador del mercado es lo que permite otorgar previsibilidad, racionalidad y eficiencia al intercambio eficaz de bienes y servicios. En el caso de los derechos extrapatrimoniales tenemos a los derechos políticos y en el derecho civil tenemos a los derechos de potestad y los derechos morales que constituyen atributos de la personalidad, tales como el derecho al honor y buena reputación y los derechos morales del autor. ¿Por qué existen los derechos extrapatrimoniales? Porque hay un ámbito de la personalidad que debe siempre quedar en manos de ella misma y que en modo alguno puede ser comprometido por transacciones o decisiones que eventualmente puedan intentar instrumentalizarla o cosificarla. La atrocidad que significaba considerar los atributos de la personalidad como bienes intercambiables y negociables – reflejado antiguamente en la esclavitud y servidumbre y actualmente en la trata con fines de explotación y tráfico de órganos- tiene en la principal consideración de los derechos extrapatrimoniales una necesaria confirmación. b) Derechos absolutos y relativos (reales y personales). 35 JOSSERAND. Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América y Bosch, 1950. Tomo I. pp. 110-111. 69 Mientras los derechos absolutos son aquellos que pueden ser opuestos a todo el mundo sin distinción alguna y de modo ilimitado, los derechos relativos son aquellos derechos que no existen sino en las relaciones de ciertas personas entre sí y cuyo devenir no constituye un asunto materia de interés público (36). Pero, no se trata de dimensiones opuestas o contrarias entre sí, sino más bien son dimensiones complementarias: necesariamente deben existir derechos que sean inmunes a toda actividad o hacer por parte de terceros pero ello sería insuficiente para poder explayar plenamente las virtuales conductas del sujeto. Se impone entonces, la expresión de la actuación de la persona, lo cual se logra mediante los acuerdos y transacciones cotidianas mediante las cuales la persona “anda” o mejor dicho “discurre” diariamente, satisfaciendo sus necesidades e intereses. ¿Significa ello que los derechos personales representan mejor la necesidad de actuación humana? Reiteramos: tanto se los califique como absolutos o relativos, la persona requiere de ambos tipos de derechos y no tiene sentido entrar en un debate sobre la supuesta preeminencia de unos sobre otros, cuando en realidad sólo reflejan la particular naturaleza que ellos poseen. c) Derechos puros y simples y derechos afectados de modalidades. Las prerrogativas individuales pueden ser afectadas con ciertas modalidades, las cuales inciden sobre la eficacia de dichas facultades. Así, debemos entender por derechos puros y simples aquellos que no se encuentran afectados por ninguna modalidad y por tanto, su existencia y ejecución no son suspendidas y que siguen su curso natural. En base a ello se ha elaborado una jerarquía entre los derechos (37): 36 Ibidem. p. 111. 37 Ibidem. pp. 119-120. 70 1.- En la cúspide se encuentran los derechos puros y simples, los cuales son los derechos perfectos en tanto se encuentran premunidos de todos sus atributos. 2.- Los derechos afectados por un término suspensivo, que son actuales en su existencia, pero no en lo relativo a su exigibilidad. 3.- Los derechos afectados por una condición, cuya imperfección en relación al anterior supuesto es mayor, en la medida en que su existencia depende de un acontecimiento, el cual entonces generará efectos retroactivos. 4.- Los derechos eventuales, los cuales más bien son gérmenes de un derecho, esto es, son más bien posibilidades que realidades y si llegan a generarse no tendrán efectos retroactivos. 5.- Las expectativas o esperanzas, las cuales no son derechos ni actuales ni potenciales, sino que son intereses a los cuales la ley no les otorga protección alguna. 1.5 La naturaleza de los derechos subjetivos Respecto de aquello que constituye la esencia de los derechos subjetivos, encontramos las siguientes teorías: 1.- Teoría de la voluntad.- Afirma que el derecho subjetivo constituye un poder o señorío de la voluntad, que es reconocido por el orden jurídico. Dicha facultad se da en dos sentidos: en primer lugar se lo concibe como la facultad de exigir un determinado comportamiento positivo o negativo a quien se halle frente al sujeto titular; en segundo lugar la voluntad no es necesaria únicamente para poner en movimiento el derecho subjetivo, sino incluso para originarlo, y el ejemplo típico es cuando se vende la propiedad, donde la voluntad es la que crea el derecho. 71 Como supuestos que cuestionan esta teoría se citan los casos en los cuales los derechos subjetivos se encuentran sin que exista una voluntad real que los sustente, como en el caso en el cual el titular ignora su existencia, o el caso del derecho subjetivo a la integridad física, el cual nunca desaparece y no se requiere consulta alguna a la voluntad, o el caso de los derechos irrenunciables. 2.- Teoría del interés.- Se afirma que el derecho subjetivo no se orienta a satisfacer la voluntad sino que cumple el rol de garantizar los intereses, a efectos de ayudar a la realización de las necesidades de los sujetos. La esencia del derecho es por tanto, la actividad orientada a dirigir cosas útiles y no la voluntad. El interés es concebido de forma amplia, dado que se aplica no solamente a lo material o de contenido económico, sino también incluye a los valores de la personalidad, el honor o vínculos familiares. Se precisa que no basta que exista el interés para que exista el derecho subjetivo; tiene además, que ser reconocido por el ordenamiento jurídico y protegido por el mismo. La crítica esencial a estas dos primeras teorías se encuentra en que ambas tienen una vertiente excesivamente individualista, con un fuerte acento en la carga psicológica, olvidando precisamente que cuando el derecho otorga una facultad, lo hace independientemente de toda situación particular (voluntad o interés) de los individuos (38). 3.- Teorías modernas.- Al intentar superar las anteriores posturas se manifiesta que la voluntad relevante no era la voluntad individual sino la voluntad del ordenamiento jurídico y también se habla de la voluntad en potencia y no en acto. También se habla de no radicar la esencia en el interés individual sino en un “interés medio”, el cual es el interés predominante en una sociedad. 4.- Teorías eclécticas.- Descansan en la idea que el interés es el soporte de la voluntad y no pueden darse ambas por separado. Se admite entonces 38 VESCOVI, Enrique. Ob. Cit. p. 64. 72 que la voluntad no puede ejercerse sin un objeto al cual se refiera. Asimismo, los intereses por sí solos no constituyen derechos si a ellos no se vincula la voluntad. Por tanto, no existe interés si la voluntad no se dirige a buscar o desear un bien. Donde hay voluntad hay interés y viceversa. 1.6 Una propuesta alternativa de la naturaleza de los derechos subjetivos Concebimos el Derecho objetivo como el ordenamiento jurídico, el mismo que es contrapuesto al derecho subjetivo, concebido como la facultad. El derecho subjetivo es un poder concedido al individuo por el ordenamiento jurídico y constituye un medio de satisfacción de intereses humanos. Sólo se puede delimitar el contenido del derecho subjetivo mediante la ponderación entre los ámbitos referidos (39). Esto significa que nos encontramos frente a una frontera fluctuante y que puede oscilar entre las valoraciones políticas y las necesidades sociales de acuerdo a la particular etapa histórica en que nos hallemos. Por otro lado, existe el hecho de que el ordenamiento otorga a la persona ciertas posibilidades de actuación, dentro de las cuales puede dominar y aunque se cree que ello es el contenido de un derecho, en realidad técnicamente se habla de un derecho cuando el poder reconocido por el ordenamiento es concebido como una relación fija de poder propio de la persona. Esto es, lo que es gracia u otorgamiento del ordenamiento, no puede constituir el contenido de un derecho, porque no radica en la persona sino en el ordenamiento que se los ha otorgado. La sola existencia de normas jurídicas a favor de una persona, no significa la facultad de actuar su voluntad. En la esfera pura del derecho privado puede ocurrir que una persona sea favorecida sin tener el derecho subjetivo. En suma el estar protegido por las normas no equivale a estar por ello, investido de un derecho (40). Ahora bien, la determinación de cuándo nos hallamos frente a normas de protección o frente a un derecho subjetivo no debe dirimirse por el 39 ENNECCERUS, KIPP y WOLF. Ob. Cit. p. 287. 40 Ibidem. p. 288. 73 contenido de la actuación, sino por lo que haya dispuesto el derecho positivo. De acuerdo a lo que se sostiene aquí, el ordenamiento puede reconocer un conjunto de atributos o potestades a la persona, pero ello no significa en modo alguno que se trata de derechos. Asimismo, quien fijará cuándo dicho reconocimiento constituye o no un derecho propiamente hablando, será el propio ordenamiento. Así, en el caso que se trate de un poder fijo atribuido al individuo como suyo, se debe concluir que la dominación, la pretensión y la facultad de formación constituyen tres formas de manifestación del derecho subjetivo. Así, los derechos subjetivos se encuentran protegidos de modo general y absoluto contra cualquier ataque culposo. La idea entonces es que dichos derechos son protegidos frente a todo tipo de ataques: voluntarios o involuntarios. Siempre que se compruebe una afectación a los mismos, ellos son preservados, adquiriendo entonces una intangibilidad o inmunidad que refleja entonces su carácter de auténtico derecho subjetivo. Por ello es improcedente el tratar de equiparar los bienes jurídicos a los derechos subjetivos y protegerlos con carácter general, justificándose en dicha equiparación, porque los bienes jurídicos en ciertas circunstancias sí pueden ser lesionados. Es así que el derecho al nombre puede ser considerado como un derecho privado subjetivo, porque se le provee mediante una acción contra las lesiones que lo afecten, pero no ocurre lo mismo con los derechos al honor e integridad corporal, pues no se encuentran sujetos a ninguna norma sobre derechos subjetivos. El derecho hereditario es un derecho subjetivo por el rasgo de limitada transmisibilidad por herencia. Pero, un bien de la vida (bien jurídico) no se convierte en derecho subjetivo por el hecho que de su violación se origine una pretensión de indemnización –la cual sí es un derecho subjetivo-. De acuerdo con ello es que el poder es el contenido de los derechos, pero no su fin último. El fin de los derechos no es sino el fin del derecho objetivo mismo, pues tienden a la seguridad de las condiciones de vida del individuo y de la sociedad, o a la seguridad de los intereses verdaderamente humanos. Por tanto, para que un derecho sea subjetivo debe ser considerado de un modo semejante al derecho objetivo, es decir, debe ser inviolable y vinculante sin 74 solución de continuidad. Ello, viéndolo bien, aparece como lógico porque los derechos subjetivos constituyen un ámbito irreductible que resguarda la personalidad, por lo cual no se debe admitir en modo alguno algún ataque a los mismos y deben merecer o alcanzar similar consideración a la que se otorga a cualquier norma de carácter imperativo. Por decirlo de otro modo: los derechos subjetivos para que sean auténticos derechos deben configurar a la persona en el punto en que ellos refieren, como un centro intangible, tal cual ocurre con el derecho objetivo. Ahora bien, el poder jurídico no se dirige únicamente a la satisfacción del interés, pero debe ser adecuado para la satisfacción de los intereses humanos. Aunque el fin del derecho no determina por sí solo el contenido del derecho, no puede decirse que ello carezca de importancia para el contenido. Es decir, un poder que no sea susceptible de servir a ningún interés verdaderamente humano no puede ser reconocido, y está prohibido el ejercicio de un derecho sin interés alguno, cuando sólo puede tener como fin el causar un daño a otro (41). Lo que hace el derecho positivo es tomar en punto de partida en el poder construido para los derechos de las personas singulares y hace aplicables ellos y todos los conceptos y reglas singulares desenvueltos a base de los mismos a aquellas vinculaciones a un fin, para considerarlas como facultades de poder y de estimar como sujeto de dichas facultades a la organización que sirve para dicho fin. “Por todo lo cual estamos autorizados a mantener en la exposición del derecho positivo el concepto de poder del derecho subjetivo, pero, no obstante, el reconocer que se trata, en realidad, únicamente de afectaciones a un fin, tiene un valor considerable, pues nos precave de una viciosa sobreestimación del concepto del derecho y en particular del paralogismo de admitir efectos jurídicos análogos a los derechos subjetivos aun allí donde no se vislumbra ningún sujeto de derecho o ningún poder presente” (42) 41 Ibidem. p. 291. 42 Ibidem. p. 293. 75 1.7 El deber jurídico La doctrina reconoce que frente a los derechos subjetivos encontramos a la contraparte de ellos, que son los deberes jurídicos. Al mismo tiempo que el titular del derecho subjetivo puede exigir, de modo genérico el titular del deber jurídico se encuentra con la exigencia de actuación. Ahora bien, en términos estrictos se distingue (43) en: a.- Obligaciones.- Se trata de las conductas que son exigibles a la persona por disposición de la ley o por la voluntad de las partes. En las mismas encontramos la figura de un acreedor. b.- Deberes.- Se trata de ciertas obligaciones en las cuales no encontramos a un sujeto determinado. Su ejemplo típico es el deber genérico de actuar con prudencia o diligencia para evitar el daño a terceros. c.- Deberes de conciencia.- Se trata de deberes que no corresponden al campo jurídico, sino moral. d.- Obligaciones naturales.- Se trata de una categoría intermedia entre las obligaciones y los deberes de conciencia. Estas obligaciones no establecen una acción al acreedor para exigir su cumplimiento, por lo cual el cumplimiento de ellas depende estrictamente, de la voluntad del deudor. Sin embargo, una vez ejecutadas el deudor no puede repetir su pago alegando que no estaba obligado a su cumplimiento. e.- Las cargas.- Consisten en obligaciones accesorias impuestas al titular de un derecho o situación jurídica. Por ejemplo, si un padre tiene derecho al usufructo de los bienes de su hijo, tiene la carga de afectar dicho usufructo a los gastos de alimentos y educación de su hijo. 43 BORDA, Guillermo. Ob. Cit. pp. 23-24. 76 1.8. La diferenciación entre el derecho patrimonial y el no patrimonial en el caso del derecho al honor, intimidad y a la propia imagen. Sobre el particular, es menester comentar sin perjuicio de abordar un análisis minucioso, que el derecho al honor alude a uno no patrimonial referido a la estimación de la persona en y por la sociedad y contribuye a configurar el estado social de la misma. El honor posee una dimensión íntima y personal consistente en el aprecio de la persona de su dignidad y en el ajuste que hace ella de su conducta al patrón social que la mayoría del grupo estima como honesto. La intimidad consiste en un ámbito secreto o reservado de la persona, que debe ser protegido contra las intromisiones o indagaciones ajenas. El derecho a la propia imagen consiste en el poder de decidir la reproducción de la imagen física de la persona por cualquier modo, así como su exposición o divulgación. En realidad, se trata de un aspecto del derecho a la intimidad. No obstante que no estamos ante derechos patrimoniales, es necesario que ante un daño, se proceda a una forma de cuantificación del perjuicio sufrido. Cabe indicar que en el ordenamiento jurídico peruano como en el español, los derechos mencionados son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles y se establece la nulidad de toda renuncia a la protección de dichos derechos, lo cual debe ser diferenciado de los casos de autorización o consentimiento. Asimismo, en el caso de España, se establece que la protección civil se encuentra delimitada por las leyes y por los usos sociales, considerando a los actos que cada persona desenvuelva respecto a sí o a su familia. La normativa ha sido considerada deficiente porque da a entender que las leyes y los usos sociales pueden tolerar o prohibir ciertas intromisiones y que ello puede ocurrir con la conducta personal, que puede manifestar su predisposición u oposición a cualquier intromisión (44). 44 DÍEZ-PICAZO, Luis (1995). Instituciones de Derecho Civil. 2 Edición. Volumen I. Madrid: Tecnós, p.224. 77 2. La concepción de los derechos a la imagen, a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales. 2.1. El derecho a la intimidad personal y familiar 2.1.1. Etimología del concepto de intimidad La palabra intimidad viene del vocablo latino íntimus. Intimus (a, um), se traduce del latín por íntimo, el más íntimo. Su procedencia, la encontramos en el adverbio Indus, traducible por dentro o hacia adentro. Así íntimo cabe traducirlo del término latino, como lo más interior, lo que tiende a demostrar la máxima interioridad. De esta forma, la lengua latina establece que a interior, le corresponde el superlativo intimus (45). De esta forma de acuerdo con el origen de la palabra intimidad, su concepto está relacionado con la idea de interioridad, o como lo señala Lucrecio Rebollo Delgado (46), de reducto personal que se pretende ocultar al resto de aquellos con quien convivimos. 2.1.2. Origen del derecho a la intimidad como derecho autónomo Las primeras referencias expresas a un derecho a la intimidad aparecen en 1873 en la obra del Juez norteamericano Thomas Cooley “The elements of torts”, quien llegó a la conclusión de que privacy para él constituye el right to bet alone. En él se insertan dos pretensiones o dos ámbitos de la privacy, la soledad y la tranquilidad (47). Sin embargo, existe unanimidad en la doctrina respecto al surgimiento del derecho a la intimidad con el carácter de de derecho autónomo, en el artículo de los abogados norteamericanos Samuel Warren y Louis Brandeis, “The righ 45 REBOLLO DELGADO, Lucrecio (2000). El Derecho Fundamental a la Intimidad, Madrid: Editorial Dykinson, p.36. 46 Ibídem, p.36. 47 Ibídem, p.61. 78 to the privacy”, publicado en la Harvard Law Review del 15 de diciembre de 1890, quienes en la elaboración de dicho artículo tienen conocimiento de la obra del Juez Cooley, y se identifican plenamente con las conclusiones a las que llega éste, si bien desarrollan el concepto de forma más extensa y con una mayor fundamentación jurídica. El propósito del artículo de Warren y Brandeis, conforme lo señala Francisco Eguiguren Praeli (48) citando a Pablo Lucas Murillo, era de establecer límites jurídicos que vedasen la intromisión de la prensa en la vida privada, motivado en el interés de Warren de frenar las informaciones sensacionalistas de ciertos periódicos de Boston sobre su vida conyugal. En su formulación, el derecho a la privacidad se caracteriza por el rechazo de toda intromisión no consentida en la vida privada, sobre todo de los medios de comunicación, haciendo prevalecer las ideas de aislamiento y autonomía, especialmente en aspectos como la vida doméstica y las relaciones sexuales. En opinión de Marc Carrillo (49), en esencia la doctrina Warren-Brandeis sobre el derecho a la intimidad para resolver el conflicto que pueda presentar frente al ejercicio de la libertad de expresión, se resume en los criterios interpretativos siguientes: 1) La garantía del derecho a la intimidad no es obstáculo para que aquello que es de interés público sea difundido. 2) El derecho a la intimidad no prohíbe la información sobre un tema aunque forme parte de la esfera de lo privado, sí su difusión se produce, conforme a ley de difamación y libelo, como información privilegiada. 3) El derecho a la intimidad no otorgaría, probablemente, ninguna reparación cuando la difusión de lo privado se haga de forma oral y sin causar daños especiales. 4) La veracidad de lo que es publicado sobre la intimidad de una persona no es relevante jurídicamente. La cuestión esencial de este derecho no 48 EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO (2004). La Libertad de Expresión e Información y el derecho a la Intimidad Personal, Lima: Editorial Palestra, p. 95. 49 CARRILLO, Marc (2003). El Derecho a no ser molestado, Navarra: Editorial Aranzadi S.A., pags.37 y 38. 79 versa sobre la veracidad o la falsedad de lo que se ha difundido sino que se basa en el agravio que supone su publicidad. 5) El derecho a la intimidad decae si media consentimiento del interesado. 6) La ausencia de “animus injuriandi” en quien difunde lo íntimo no exime de responsabilidad. Tres años después de la publicación del artículo de Warren y Brandeis, un Tribunal utilizó por primera vez la expresión privacy. Se trataba del caso Marks v. Joffa, fallado por el Tribunal de Nueva York. El demandante – un actor y estudiante de leyes- había visto su retrato publicado en el periódico propiedad del demandado, formando parte de un concurso de popularidad al que se oponía. La sentencia estimó la demanda y declaró su derecho a “ser dejado en paz” (50). A partir de ese momento se multiplican las resoluciones judiciales al respecto, especialmente en materia de protección a la propia imagen. Así el caso “Carliss v. Walker Co.”, resuelto en Massachusetts en 1894, que tiene especial interés por tratarse de la primera resolución por tratarse de la primera resolución en este nuevo campo de un Tribunal Federal, por referirse el pleito a personas de dos estados diferentes y sienta una importante distinción entre el derecho a la intimidad de las personas públicas y las privadas. La viuda de un conocido inventor se quejó de que una fotografía de su marido instara una biografía publicada por la sociedad demandada sin su consentimiento. La Sra. Carliss perdió el pleito, porque según el Tribunal, “un político, un autor, un artista, o inventor, que busca y desea el reconocimiento público, se puede decir que ha entregado este derecho al público” (51). La construcción jurídica de Warren y Brandeis aún habrá de pasar por una desaprobación mayor y con más repercusión social. Esta se dará en el caso de Roberson v. Rochester Folding Box Company, que dirimió la Corte de Apelación de Nueva York en 1902. Se sustenta la demanda en la pretensión de 50 HERRERO-TEJEDOR, Fernando (1994). Honor, Intimidad y Propia Imagen, Madrid: Editorial Colex, p.39. 51 Ibídem, p.39. 80 la Srta. Roberson de reclamar una indemnización, ya que la citada compañía (fabricante de harina), había utilizado una foto de la demandante con un llamativo anuncio en el que se podía leer “la flor de la familia”. La sentencia argumentó en contra de la tesis y de los principios de Warren y Brandeis, señalando que la demandante no tenía título de protección contra tal conducta, que el daño era puramente moral y que de ser reconocido su derecho se originaría una enorme cantidad de litigios que los tribunales serían incapaces de resolver (52). El resultado inmediato de dicha sentencia fue una tormenta de desaprobación pública, que llevó a uno de los jueces a publicar un artículo en defensa de la decisión. Herrero-Tejedor (53) sostiene que como consecuencia de esta sentencia, la siguiente legislatura del Estado de Nueva York incluyó los artículos 50 y 51 en la Ley de Derechos Civiles, estableciendo que el uso del nombre, figura o retrato de cualquier persona sin su autorización, escrita con fines publicitarios, constituyen un ilícito que da derecho a indemnización. Tres años más tarde, a la Corte Suprema de Georgia se le planteó la misma cuestión en el caso Pasevick v. New England Life Insurance Co., en el cual el anuncio de seguros del demandado hizo uso del nombre y retrato del demandante. Dicho Tribunal en 1905, rechazó la solución dada en el caso Roberson, y aceptó la tesis de Warren y Brandeis, y reconoció la existencia de un derecho a la propia imagen, y, con más amplitud, el derecho a la intimidad dentro de la vida privada (54). La sentencia del caso Pasevick finaliza con una frase casi lapidaria para el derecho norteamericano, “la libertad personal abarca el derecho a la vida pública tanto como el derecho correlativo a la intimidad”. Queda con ello consolidada la creación jurisprudencial del derecho a la intimidad (55) 52 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit., p.62. 53 HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Ob. Cit. p.40. 54 Ibídem, p. 40. 55 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit. p.63. 81 Con posterioridad y siendo ya Brandeis magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, aportó mayores elementos para el perfeccionamiento del contenido del derecho a la intimidad, a partir de su entroncamiento con la IV enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, en una interpretación extensiva de ésta, con motivo de su voto particular en el caso Olmstead v. Unites States (1928) donde busca fijar límites a la intromisión del gobierno en la vida privada. Pero como bien señala Francisco Eguiguren Praelli (56), fue recién en 1965 cuando el Supremo Tribunal norteamericano definió el derecho a la privacidad como un derecho autónomo y específico. Se trató del caso Griswold v. Connecticut, donde consideró inconstitucional (por violatorio de la intimidad) la prohibición de vender, distribuir y utilizar anticonceptivos, reconociendo como parte del derecho a la intimidad de una pareja el decidir acerca de su utilización. La Corte entendió así como intimidad la autonomía para tomar decisiones de naturaleza íntima. Desde entonces, las principales sentencias de la Corte relacionadas con el tema de la intimidad, han estado vinculadas a temas de sexualidad y la preservación de su privacidad; en cambio, la tendencia ha sido hacer prevalecer la libertad de información o expresión frente al derecho a la intimidad. 2.1.3. Naturaleza jurídica del derecho a la intimidad El análisis de la naturaleza del derecho a la intimidad se inscribe en el que corresponde o es propio de los derechos de la personalidad, que son aquellos que atribuyen a su titular un poder de amplia disposición para proteger todo lo que él entiende que concierne a la esencia de su persona y las cualidades que la definen (57). El derecho a la intimidad tiene un ámbito (ad intra) del individuo y otro externo (ad alia). En su manifestación interna es un neto derecho de defensa, en su carácter externo es un derecho con una interpretación expansiva, es la facultad 56 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Cit., p. 96. 57 CARRILLO, Marc. Ob. Cit. p. 41. 82 que tenemos de decidir lo que queremos que otros conozcan de lo que a nosotros pertenece (58). En tal sentido, resulta válida la afirmación de Rebollo Delgado, en el sentido que el derecho a la intimidad no sólo es un derecho de defensa, porque si así fuera no tendríamos una visión global del mismo, veríamos su parte interna, pero no la externa. Dado que la noción de intimidad es una categoría social, cultural e histórica, la intimidad como derecho, más que autoprotección o autoconfinamiento pretende ser un nivel de calidad en la relación con los demás, pese a ello, en su configuración primigenia es un derecho de defensa. El recurso jurídico para la protección de estos derechos es su catalogación como derecho subjetivo. Cuando añadimos el ámbito externo, hemos de dotarle de los caracteres de libertad, de autonomía plena, se le añade un parte activa (59). El Diccionario de la Real Academia Española define a la intimidad como la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia (60). Esta definición dada por la Real Academia española destaca que el término intimidad se relaciona con el ámbito familiar y doméstico, es decir reservado y, en consecuencia, ajeno al interés del público. Adriano de Cupis 61, define la intimidad como “aquel modo de ser de la persona que consiste en la exclusión del conocimiento ajeno de cuanto tiene referencia con la persona misma.(…).La intimidad (o reserva) personal consiste, precisamente, en un modo de ser negativo de la persona respecto de los demás sujetos y, más específicamente, en relación con el conocimiento de éstos. Dicho modo de ser no forma parte de la esencia física de la persona; satisface aquella necesidad de orden espiritual que consiste en la exigencia de aislamiento moral, de no comunicación externa de cuanto atañe a la persona individual; constituye, por lo tanto, una cualidad moral de la persona misma. 58 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit. p. 76. 59 Ibídem, p. 77. 60 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición (on line), www.rae.es/rae.html. 61 Citado por LEON HILARIO, Leysser L. (2007). El Problema Jurídico de la manipulación de información personal, Lima: Editorial Palestra, p. 201. 83 Coincidimos, con lo señalado por Leysser León (62) en el sentido que a dicha definición sería conveniente cancelar las referencias a la “moral”, porque podrían dar pie a la equivocada creencia de que las personas “no morales” carecen de tal derecho. Otros autores como Santos Cifuentes (63) definen el Derecho a la Intimidad como el “derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”. Nótese que la definición anterior, incluye las causas por las que se puede afectar legítimamente el derecho a la intimidad, de las que trataremos más adelante. Según Alessandra Pinori, en el pasado el concepto de intimidad era tradicionalmente tomado en consideración en su connotación negativa, o sea como derecho de excluir a los demás de la propia esfera privada y como poder de prohibir la difusión de actos o noticias personales; concepto expresado también con la fórmula sintética de matriz anglosajona del “derecho a ser dejado solo”. Actualmente, en cambio, la intimidad ha asumido también una dimensión positiva: en efecto, ella es entendida como poder de la persona de controlar el flujo de informaciones personales. Al respecto se ha propuesto en doctrina, por influencia alemana, la fórmula sintética de “derecho a la autodeterminación informativa”, para indicar, justamente, el derecho reconocido a la persona a decidir por sí sobre la cesión y sobre el uso de sus datos personales (64). 62 Ibídem. p. 201. 63 CIFUENTES, Santos (1995). Derechos Personalísimos, Buenos Aires: Astrea, p. 544. 64 PINORI; Alessandra (2005). Responsabilidad Civil por lesión de la privacy y por el tratamiento de datos personales. En Responsabilidad Civil, Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después. Autores Varios. Edición bajo la dirección de Juan Espinoza Espinoza, Lima: Editorial Palestra, p. 259. 84 Cabe señalar, que el derecho a la autodeterminación informativa, lo abordaremos en el presente trabajo como un derecho independiente del derecho a la intimidad. Para Novoa Monreal, Intimidad se refiere a “Aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños y cuyo conocimiento por estos puede turbarla moralmente por afectar su pudor o su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento” (65). En este sentido, el derecho a la intimidad protege ampliamente todos aquellos aspectos reservados, secretos, confidenciales que conforman la vida interna o privada del ser humano, que constituyen un conjunto de datos a los que nadie más debe acceder o divulgar (66). Para Jorge A. Carranza, “La intimidad personal es aquella zona en que “la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social” (67). Merece destacar la definición que sobre el derecho a la intimidad personal y familiar nos brinda Walter Díaz Zegarra (68), para quien dicho derecho consiste en ese espacio que la persona y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento de terceros; actos o conductas que son relevantes para la persona o su familia, más carecen de interés público para terceros ajenos a 65 NOVOA MONREAL (1997), Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información. Un conflicto de derechos, México D.F.: Siglo XXI Editores S.A., p. 49. 66 KUO CARREÑO, Cinthia (2008). La Protección del Derecho a la intimidad Genética en el Perú, Gaceta Constitucional Tomo 05, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 340. 67 Cita efectuada en el Fundamento Nº 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17.10.2005, emitida en el Expediente Nº 6712-2005-HC/TC, en www.tc.gob.pe. 68 DIAZ ZEGARRA, Walter A (2009). La Protección del Derecho a la Intimidad Personal, en: Persona, Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al Profesos Carlos Fernández Sessarego, Lima: Editorial Motivensa, p. 254. 85 esa relación familiar. Y concepto familiar no sólo se origina por vínculos de consanguinidad o afinidad sino también por otro tipo de sentimientos como el que pudiera surgir entre amigos o de espiritualidad. Señala además el indicado autor, que el derecho de intimidad personal y familiar comprende el guardar reserva sobre sus convicciones religiosas o políticas, asuntos sexuales, temas de salud física o mental, defectos físicos, la forma en que nos comportamos en nuestro hogar, nuestra alimentación, formas de educación en nuestra familia entre otros. Obviamente que esta esfera de derechos puede sugerir la intervención de terceros, llámese Estado u otros, cuando se requiere por ejemplo una adecuada salud física o mental para desempeñar un cargo público. Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido esencial del derecho a la intimidad haciendo una distinción entre el contenido esencial y no esencial de dicho derecho, en los términos siguientes: “Respecto al derecho fundamental a la intimidad, también cabe la distinción entre aquella esfera protegida que no soporta limitación de ningún orden (contenido esencial del derecho), de aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto éstas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (contenido “no esencial”)…. La referencia al contenido esencial del derecho a la intimidad personal, reconocido por el artículo 2°7 de la Constitución, hace alusión a aquel ámbito protegido del derecho cuya develación pública implica un grado de excesiva e irreparable aflicción psicológica en el individuo…” (69). Coincidimos con Rebollo Delgado (70) en el sentido que el concepto del derecho a la intimidad no puede en ningún caso ser cerrado, dado que la idea que se tiene de intimidad varía de una persona a otra, de un grupo a otro, de una sociedad a otra. Son elementos determinantes en su configuración la edad, la cultura, la educación, la comunidad en la que nos integramos. De entre ellos el elemento de mayor influencia en la determinación del contenido esencial del 69 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21.09.2004, emitida en el Expediente Nº 0042004-AI/TC, en www.tc.gob.pe. 70 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit., p. 93. 86 derecho a la intimidad es la conformación social que de él realiza una sociedad en un momento determinado. Finalmente, creemos que el concepto que recoge la esencialidad, el núcleo irreductible del derecho a la intimidad, es aquél dado por Rebollo Delgado para quien cabe entender al derecho a la intimidad como la protección de la autorrealización del individuo. Es el derecho que toda persona tiene a que permanezcan desconocidos determinados ámbitos de su vida, así como a controlar el conocimiento que terceros tienen de él. La intimidad es el elemento de desconexión social. El concepto de derecho a la intimidad como estricto derecho de defensa tiene incardinación directa en la dignidad humana y en el libre desarrollo de la personalidad. La potestad de control de lo que afecta al individuo en su ámbito de intimidad tiene una correlación también directa con la libertad (71). 2.1.4. Intimidad personal e intimidad familiar La intimidad personal está referida de forma concreta al individuo, a un espacio psíquico y físico relativo a la persona individualmente considerada. Como sostiene Rebollo Delgado, la intimidad personal no refiere al individuo aislado de su entorno o de lo social, ya que la intimidad en todas sus manifestaciones relacional, de cara al exterior, Lo que diferencia el derecho a la intimidad personal del genérico a la intimidad es en esencia la radicación en el sujeto y no en el ámbito, los límites o los contenidos, dado que éstos pueden ser idénticos en los dos derechos (72). Junto a la intimidad personal se encuentra la intimidad familiar, que como grupo nuclear, participa de los mismos poderes de exclusión referidos a la primera de las mencionadas. 71 Ibídem, p. 94. 72 Ibídem, p.172. 87 La intimidad familiar, como bien señala Rebollo Delgado (73), es el derecho a que permanezcan desconocidos aspectos no de la persona individualmente considerada, sino como perteneciente a un grupo de personas entre las que existen determinados vínculos y que denominamos familia. En tal sentido, la relación entre intimidad personal y familiar están tan conexionadas que desde la perspectiva del elemento principal en el derecho a la intimidad, la intromisión, únicamente las diferencia frente a quién van dirigidas, o en concepto de qué se sufren. De esta forma, como señala Rebollo Delgado (74), estaremos ante una violación de la intimidad personal si la intromisión va dirigida, o la sufre la persona individual, y estaremos ante una lesión de la intimidad familiar si la intromisión se produce contra un individuo en su calidad de miembro de una familia. 2.1.5. Objeto del derecho a la intimidad El objeto del derecho a la intimidad es garantizar a todo individuo un ámbito reservado de su vida personal y familiar, vinculado con el respeto de su dignidad como persona frente a los demás. Como señala Arce Cardenas, este derecho no garantiza una intimidad determinada, sino el derecho poseerla, disponiendo de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia (75). 2.1.6. Alcances de la protección del derecho a la intimidad Se encuentra protegido por el derecho a la intimidad, todo dato, hecho o situación desconocido para la comunidad y que están reservados al conocimiento bien del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño. 73 Ibídem, p. 178. 7474 Ibídem, p. 179. 75 ARCE CARDENAS, Yuliana Guisela (2008). Derecho Fundamental a la Intimidad, en Gaceta Constitucional Tomo 11, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 79. 88 Existen posiciones que le dan diferentes contenidos a la intimidad, así v.gr. Morales Prates señala que este derecho, tiene un contenido amplio: manifestaciones tradicionales –como la inviolabilidad del domicilio, secretos domésticos-, nuevos intereses por derivación de la esfera íntima –entre los que incluye la libertad sexual, libertad de aborto-, y multitud de derechos en la esfera pública como el derecho de asociación, libertad religiosa, de acceso y control de base de datos o libertad informativa; todo esto lo hace entendiendo la privacy como presupuesto necesario de las libertades públicas (76). Novoa Monreal nos dice que son aspectos y situaciones que conformarían el derecho a la intimidad: las ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo desea sustraer del conocimiento ajeno, aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual, aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar – en especial los de índole embarazosa para el individuo y su familia- defectos o anomalías psíquicas no ostensibles, comportamientos o conductas del individuo que no es de conocimiento por extraños y que de ser conocidos originaría críticas o desmejoraría la apreciación que éstos tienen de aquel, las afecciones de salud cuyo conocimiento por los demás menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan respecto del sujeto involucrado, el contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, a vida pasada del sujeto en cuanto pueda ser motivo de bochornos para éste (77). Santos Cifuentes (78), por su parte, también realiza un catálogo amplio de lo que abarcaría el derecho a la intimidad, y para explicarlo nos dice que, en primer lugar, tenemos las conductas, situaciones, circunstancias estrictamente personales y ajenas a una publicidad no querida: así por ejemplo, las declaraciones penosas, falsas, o fuera de propósito acerca de la persona, luchas, pasiones personales, sentimientos y pensamientos individuales, vicisitudes, desgracias, accidentes, defectos físicos; el hostigamiento, como observarla indiscretamente, acosarla a preguntas, exponerla a llamados 76 ARCE CARDENAS, Ibídem, p. 81. 77 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Ci.t,. p. 102. 78 CIFUENTES Santos. Ob. Cit., p. 548. 89 telefónicos molestos; en segundo lugar, también se encuentra dentro del derecho a la intimidad todo lo que se refiere al secreto; como por ejemplo, la correspondencia; en tercer lugar tenemos la violación de domicilio o recintos privados; y finalmente menciona lo que toca a la imagen. También Rivera Llano aporta en este tema, al referir que el derecho a la intimidad protege cuatro estados característicos; la soledad (cuando la persona vive sola por autodeterminación), la intimidad (cuando el individuo está en compañía de un pequeño grupo, sea familia o amigos), el anonimato (el interés de no ser identificado en la rutina de cada día), y la reserva (voluntad de no revelar ciertas cosas sobre sí mismo) (79). 2.1.7. Conductas que afectan al derecho a la intimidad Existen dos formas de ataque al derecho a la intimidad, la intromisión y la divulgación. Cabe señalar, que estas dos figuras violatorias del derecho a la intimidad pueden funcionar en forma autónoma o coordinadamente, es decir, no son concurrentes, pero cualquiera de las dos es una perturbación al derecho en estudio (80). i) La intromisión El derecho fundamental a la intimidad se ve atacado por intromisión en ese ámbito reservado de la vida de un apersona, sea por poderes públicos o por simples particulares (81). El derecho a la intimidad es atacado cuando alguien toma conocimiento de hechos que pertenecen a la esfera íntima de una persona. Así mismo, constituye intromisión el emplazamiento, o la utilización de aparatos para grabar o registrar aspectos de la vida íntima sin consentimiento de los interesados. ii) La divulgación 79 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Cit., p. 104. 80 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde (1982). El derecho a la intimidad, Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 126. 81 ARCE CARDENAS, Yuliana Guisela. Ob. Cit., p. 83. 90 Se produce un ataque al derecho a la intimidad con la divulgación de los datos, hechos o situaciones que pertenecen a la esfera íntima de la persona. 2.1.8. i) Afectación legítima al derecho a la intimidad El consentimiento El consentimiento es una de las causas que eliminan la ilegitimidad de la intromisión o divulgación de aspectos de la vida privada de una persona. Sobre este punto profundizaremos cuando analicemos los alcances del artículo 14 del Código Civil. ii) El interés público Se acepta como una vulneración legítima al derecho a la intimidad, la intromisión o publicación de aquellos datos, hechos o situaciones de la vida de una persona que merecen ser conocidos por los demás, por cuanto son de interés público, es decir de interés general y relevante para la colectividad, ello en mérito a la notoriedad de la persona, ya sea porque esta ocupa un cargo público o cumple algún rol especial en la sociedad; sin embargo, es preciso señalar que esto no quiere decir que estas personas no tengan intimidad, sino que la tienen, pero de manera disminuida. Tratándose de personajes públicos o notorios ciertos hechos, situaciones o hábitos que normalmente se asumen como reservados y protegidos por el derecho a la intimidad, pueden ser válidamente objeto de divulgación sin consentimiento del titular, en consideración a las implicancias que de ellos se derivan o por el interés de la colectividad en conocerlos, obviamente por razones que trascienden la mera curiosidad o el sensacionalismo informativo. Así, por ejemplo, el hábito privado del consumo de alcohol o drogas de una persona forma parte de su intimidad, situación que no sería aplicable a un deportista profesional o a un piloto de avión de pasajeros o de un tren, en atención a la actividad que desempeñan. Igualmente, podría sostenerse que la reserva que debe guardarse respecto de la conducta sexual o relaciones sentimentales de un persona, podría ameritar ser quebrantada e informada si 91 se trata de situaciones de tipo relacionadas con la actuación de un sacerdote católico (82). Es menester precisar, que conforme lo sostiene Marc Carrillo (83) una información posee relevancia pública porque sirve al interés general y lo hace porque se refiere a un asunto público, es decir a unos hechos, a un acontecimiento o bien a un estado de la cuestión que es objeto de controversia social, etc., que afectan a los ciudadanos en general y no solamente a unos particulares. Cabe señalar, que si bien los personajes públicos, notorios o populares, por su actividad que realizan, deben sufrir mayores intromisiones en su intimidad que los simples particulares, no menos cierto es que su condición de figura pública no les priva por completo del disfrute del derecho a su intimidad personal y familiar, ni todos los hechos o actos que les conciernen pueden y deben ser divulgados o que su conocimiento sea de interés general. Coincidimos con Eguiguren Praeli (84), en que la difusión de información sobre dichos personajes, en desmedro de su carácter normalmente íntimo, sólo resultará justificado cuando tenga directa vinculación o incidencia en las funciones, responsabilidad y actividades que desempeña la persona afectada, así como en el interés público del conocimiento de tales hechos o datos por parte de la comunidad. Sobre este particular, resulta interesante el tratamiento dado por el Tribunal Constitucional (85) a los personajes públicos, para quien existen diversos tipos de personas con proyección pública, cada una de las cuales cuenta con un nivel de protección disímil. Según el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el propósito de su actuación: 82 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. Cit., p. 125. 83 CARRILLO, Marc. Ob. Cit., p. 83. 84 Ibídem, p.126. 85 Fundamento 54 de la sentencia de fecha 17.10.2005 recaída en el Exp. Nº 6712-HC/TC, publicada en www.tc.gob.pe. 92 - Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan el voto popular. - Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama. - Personas que desempeñan actividades públicas aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos. Ahora bien, el elemento decisivo para determinar si ha habido o no una intromisión ilegítima en la intimidad de las personas con proyección pública es el dato objetivo de la relevancia pública de lo divulgado, así como que su relevancia esté justificada en función del interés público del asunto sobre el que se informa o del interés legítimo del público en su conocimiento (86). Es de precisar, que el interés del público y la importancia de los asuntos que desea conocer deben estar justificados y ser serios. Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional no debe confundirse interés del público con mera curiosidad. Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo, se está ante la existencia de interés del público, sin con tal conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano fisgoneo (87). 2.1.9. Intimidad y veracidad de la información difundida 86 ARCE CARDENAS, Yuliana Guisela. Ibídem, p. 84. 87 Fundamento 58 de la sentencia de fecha 17.10.2005 recaída en el Exp. Nº 6712-2005HC/TC, publicada en www.tc.gob.pe. 93 Si bien es cierto que la veracidad funciona, en principio, como causa legitimadora de las intromisiones al derecho al honor o a la reputación de las personas, no es igual en otros supuestos. Si se trata del derecho a la intimidad, la veracidad de una información que afecta, al núcleo privado de la persona inaccesible a los demás, es indiferente jurídicamente, y por tanto no exime de responsabilidad a quien ha causado la intromisión salvo que existan razones de interés público., en cuyo caso, para que la intromisión no exista se precisa no sólo que la información sea veraz sino, sobre todo, que su difusión y conocimiento por la opinión pública resulte justificada en función, precisamente, del interés general del asunto sobre el que se informa (88). En tal sentido, como regla general, la veracidad resulta irrelevante para que se configure la violación del derecho a la intimidad, pues la exceptio veritatis no procede en un derecho cuya protección se refiere a una reserva o privacidad que resultan objetivamente vulneradas con la mera intromisión no autorizada; salvo como repetimos, cuando se trata de información relativa a personajes públicos, en cuyo caso se requiere además de la veracidad, la relevancia pública del hecho divulgado. 2.2. Derecho a la propia imagen 2.2.1. Origen del derecho a la propia imagen Explica Juan Espinoza Espinoza (89) que el término “imagen” proviene del latín imago, que refería a la mascarilla de cera con la que se reproducía el rostro de los difuntos, y que el derecho a la imagen hunde sus raíces en el ius imaginum, del Derecho Romano, considerándose como una institución de derecho público, la cual consistía en un privilegio concedido exclusivamente a la nobleza, que se traducía en el hecho de exponer, en el atrio de los palacios, los retratos de sus antepasados que hubieran desempeñado magistraturas 88 CARRILLO, Marc. Ob. Cit, p. 83. 89 ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2008). Derecho de las Personas, Lima: Edit. Rodhas, p. 394. 94 curules, lo cual, en épocas posteriores, se hizo extensivo a la plebe, al tener acceso a cargos que otrora fueron propios de la nobleza. Señala el indicado autor, que en Roma ya se distinguen dos matices sobre este derecho, un derecho a la imagen en vida de la persona y un derecho a la imagen post mortem, lo que implicaba que las reproducciones de las imágenes de personas (que por entonces solo se plasmaban a través de la pintura, de la escultura y de la mascarilla funeraria), debían contar con el asentimiento del representado o de sus causahabientes (90). Al abordar su génesis normativa reciente, explica además Espinoza Espinoza que, según Visintini, la tutela de la imagen fue por primera vez disciplinada en Alemania, mediante una ley de 1907, dictada como consecuencia del clamor suscitado por el comportamiento de dos fotógrafos que habían captado al canciller Bismark sobre el lecho de muerte contra la voluntad de sus parientes. La ley se adhirió a la impostación seguida por la mayoría de los juristas de la época y al encuadramiento dogmático del derecho a la imagen entre los derechos de la personalidad como derecho absoluto, distinto del derecho al honor. Esta conceptualización pasó a una ley especial italiana de 1925, después reproducida en la ley sobre derechos del autor, Nº 633, de 1941, y al art. 10 del Código Civil italiano (91). Con anterioridad a su regulación legal, destaca el citado autor una serie de decisiones jurisprudenciales provenientes del derecho francés, dentro de las cuales se distingue el leading case de 1858, conocido como el affaire Rachel, originado cuando la hermana de la famosa actriz de teatro Rachel contrató a un diseñador para que realizara un retrato de las facciones de aquella sobre el lecho de muerte, retrato que será sucesivamente publicado en un periódico sin el previo consentimiento del resto de los parientes. A partir del reclamo de éstos, los jueces reconocieron que “el derecho a oponerse a tal reproducción es absoluto, éste tiene su principio en el respeto que impone el dolor de las 90 Ibídem, p. 395. 91 Ibídem, p. 395 95 familias, el cual no podría ser desconocido sin enfriar los sentimientos más íntimos, los más respetables de la naturaleza y de la piedad doméstica (92). Para Herrero tejedor, el origen del derecho a la propia imagen conecta con el de la propia “privacy”, y ya en el artículo de Warren y Brandeis del que se ha hablado anteriormente, se habla de la imagen como una de sus manifestaciones (93). 2.2.2. Definición de imagen y derecho a la propia imagen Para Carlos Fernández Sessarego (94), la imagen constituye uno de los signos distintivos de la persona, por cuanto en ella prevalecen los rasgos físicos, la efigie del sujeto, lo exterior y fácilmente perceptible por los demás. Dicho de otro modo, la imagen representa un aspecto físico de las personas, y, se diferencia de la identidad personal, en que esta última constituye la proyección social y dinámica de cada individuo, de su personalidad, de sus vivencias, de sus aspiraciones (95) . En efecto, La imagen personal es nuestra apariencia física, la cual puede ser captada en dibujo, pintura, escultura, fotografía y video, nuestra imagen así captada puede ser reproducida, publicada y divulgada por diversos medios, desde volantes, impresos de la forma más rudimentaria, hasta filmaciones y fotografías transmitidas por televisión, cine, video, correo electrónico o internet. Justamente lo vertiginoso y novedoso de los medios para captar y distribuir nuestra imagen, hacen que el derecho al respeto de la propia imagen adquiera importancia con independencia de otros derechos de la personalidad (96). 92 Ibídem, p. 397. 93 HERRERO TEJEDOR, Fernando. Ob. Cit., p. 101. 94 FERNANDEZ SESSAREGO (1990). Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas, Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima, p.179. 95 Ibídem, p. 180. 96 FLORES AVALOS, Elvia Lucia (2006). Derecho a la Imagen y Responsabilidad Civil, en “Derecho Civil y Romano, Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados” (Coordinador Jorge Adame Goddard), México: UNAM, p.371. 96 Como señala María Rovira Sueiro (97) el respeto al derecho de la propia imagen es uno de los derechos de la personalidad y, por tanto, es un derecho subjetivo con dos vertientes: La positiva, que es la facultad personalísima de captar, imprimir, difundir, publicar o distribuir nuestra imagen, para fines personales como recuerdos de familia, o bien la imagen personal puede traer aparejada consigo beneficios económicos como los ejercidos por modelos profesionales, actores, actrices, deportistas. La otra vertiente es la facultad para impedir la obtención, reproducción, difusión y distribución de su imagen por un tercero, si ella no ha otorgado su consentimiento para tal efecto. Se debe entender entonces a la imagen como la representación gráfica de la persona y el derecho a la propia imagen como facultad para permitir o impedir su obtención, reproducción, difusión y distribución por parte de un tercero (98). Para Balaguer Callejón (99), la imagen como derecho, significa el derecho al cuerpo en su aspecto más externo, el de la figura humana. El derecho a la propia imagen protege la disposición de la persona de su figura corporal y fisonomía, ante la posibilidad de verse afectadas mediante la captación o difusión no autorizadas de fotografías, videos, grabaciones o filmaciones (100). Para Roberto Cesario (101) el derecho a la propia imagen es la facultad que tiene toda persona de impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio sin autorización expresa o tácita. Como lo indica Juan Espinoza Espinoza, al tratarse de semblanza física, el derecho a la imagen se manifiesta como el derecho del titular a ser reproducido tal cual es, por resultar una extrinsecación estática del derecho a la identidad personal. En consecuencia, la reproducción de la imagen debe guardar relación 97 Citada por FLORES AVALOS, Elvia Lucia. Ob. Cit, p. 372. 98 Ibídem, p. 372. 99 Citado por REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit., p. 174. 100 EGUIGUREN PRAELLI, Fernando. Ob. Cit., p. 117. 101 Citado por FLORES AVALOS, Elvia Lucía. Ob. Cit, p. 372. 97 temporal con el hecho que se divulga. El titular puede oponerse a las reproducciones, utilización o exhibición de sus imágenes sin su asentimiento, salvo que se trate de personas notorias (102). Para Manuel Gitrama Gonzáles (103) el derecho a la propia imagen constituye “un derecho innato de la persona, derecho que se concreta en la reproducción o representación de la figura de ésta, en forma visible y recognoscible. Es un derecho subjetivo de carácter privado y absoluto. Es un derecho personalísimo, pero dotado de un contenido potencialmente patrimonial en cuanto que a través de su ejercicio pueden obtenerse bienes económicamente valorables, y además en cuanto a la posible indemnización pecuniaria en el caso de su violación. Es un derecho inalienable, como tal irrenunciable, y en general, inexpropiable. Es un derecho intransmisible mortis causa, bien que su tutela post mortem corresponda fundamentalmente a los más próximos parientes del difunto. Es, en fin, un derecho imprescriptible”. En nuestra opinión esta última constituye la definición más acertada del derecho a la propia imagen. 2.2.3. Diferencias entre el derecho a la propia imagen de la intimidad personal Según señala Herrero Tejedor (104), algunos autores, singularmente del ámbito anglosajón, engloban el derecho a la propia imagen dentro de la intimidad, que sí aparece considerada como un bien jurídico autónomo. Tal orientación ha tenido amplio eco en la doctrina italiana. Así, De Cupis (105) lo estudia dentro del derecho a la reserva, aunque distinguiéndolo del secreto. En el mismo sentido se manifiesta entre los autores españoles Gitrama (106), que estima favorable el enlace del derecho a la imagen con la idea de protección a la reserva de la vida privada, pero disiente de quienes lo encuadran en el 102 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., p. 393. 103 Citado por HERRERO TEJEDOR, Fernando. Ob. Cit., p. 101. 104 Ibídem, p. 100. 105 Ibídem, p. 100. 106 Ibídem, p. 100. 98 concepto de derecho al secreto; el derecho a la propia imagen no se refiere a un secreto, sino a la reserva que el titular tiene reconocida del uso de su propia imagen. En nuestra opinión, el derecho a la propia imagen y el derecho a la intimidad personal y familiar, son derechos distintos y autónomos, aun cuando se debe advertir que no es fácil deslindar entre los citados derechos. La dificultad, surge como apunta Pardo Falcón (107) porque “el derecho a la propia imagen pretende también proteger la intimidad. No obstante lo expuesto por el citado autor, se debe señalar que existen circunstancias en que no se da la lesión de la intimidad y sí de la propia imagen. Para Alegre Martínez (108) si bien los derechos a la intimidad y a la propia imagen se hallan estrechamente vinculados, al afectar a bienes jurídicos especialmente coincidentes, “lo cierto es que la dimensión fundamentalmente interna del derecho a la intimidad … y la dimensión externa del derecho a la propia imagen, permiten hablar de un contenido esencial propio y característico del derecho a la propia imagen, que vendría a consistir … en la potestad de impedir que otros la capten o la difundan, y en evitar la difusión incondicionada del aspecto físico”. Para Lucrecio Rebollo Delgado las principales diferencias entre ambos derechos son las siguientes (109). - La intimidad personal tiene un referente singularizado, el individuo, su físico y su psiqué. La propia imagen también parte del sujeto físico, pero ambas tienen sentidos diferentes. La intimidad personal tienen una proyección ad intra, mientas que la propia imagen la tiene ad extra. El derecho a la propia imagen no traspasa esa barrera psicológica o moral, se queda en lo 107 Citado por REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit, p. 173. 108 Ibídem, p. 174 109 Ibídem, pp. 174-175. 99 periférico del sujeto, independientemente del lugar donde éste se encuentre o si éste es público o privado. - La intimidad personal es susceptible de proyección exterior negativa. Se pretende no dar a conocer, no revelar determinadas circunstancias. La actuación de la intimidad ad extra es en esencia una actividad de control de lo que al individuo respecta, no siendo en ningún caso una pretensión de configurar una imagen del sujeto dentro de la colectividad. - Tanto la intimidad como la propia imagen tienen una pretensión que se manifiesta en la afirmación de lo personal y en el ejercicio de una liberalidad. Pero la propia imagen es la exteriorización de ello, por el contrario en la intimidad esta circunstancia únicamente es un mecanismo parcial del fin último, que no es otro que la plena soberanía sobre determinados ámbitos de la vida. Santos Cifuentes para comprobar la autonomía entre los derechos a la propia imagen y el derecho a la intimidad, cita el ejemplo siguiente: Una persona se retrata y permite expresamente, por dinero u otro motivo, que la imagen se utilice en la propaganda de una mercadería de uso común. Difundida en afiches, tarjetas, cinematógrafo y televisión del lugar, ya no podría hablar que ese retrato suyo representa una parte de su esfera secreta, de la intimidad o reserva de su figura. Pero resulta que otra empresa comercial o publicitaria, para propaganda de productos de distinta marca o naturaleza, se apropia de aquella imagen ya divulgada y, a su vez, la utiliza. ¿Corresponde que la persona pueda defenderse contra la segunda difusión no autorizada y tampoco querida? Por de pronto, ya no podría invocar un ataque a su intimidad. Piénsese en el lucro cesante, y piénsese en la facultad exclusiva que toda persona tiene de dosificar la publicidad de su figura, de elegir el producto que para ella mejor cuadra; no a ver su imagen como una “tierra de nadie”, algo de uso común que cualquiera puede aprovechar. En este caso, el derecho a la imagen se encuentra perfectamente amparado por la ley, sin embargo en el 100 mismo caso, es casi imposible detectar la violación del derecho a la intimidad (110). Entre nuestros autores, Eguiguren Praelli (111) señala que si bien tanto la vulneración de los derechos a la propia imagen como a la intimidad personal se producen por una interferencia no autorizada ni consentida de terceros, sea mediante la captación o difusión de la fisonomía personal, en un caso, o la intrusión y la divulgación de aspectos privados o reservados, en otro, respectivamente; los bienes jurídicos concretos protegidos en ambos derechos son diferentes. El derecho a la propia imagen protege la disposición de la persona de su propia figura corporal; en cambio, la intimidad protege hechos, hábitos o situaciones que se producen en una esfera reservada y que desean preservarse fuera de la injerencia, interferencia o del conocimiento público. 2.3. Derecho a la protección de los datos personales o autodeterminación informativa 2.3.1. Concepto Previamente a definir lo que se debe entender por derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, conviene señalar los conceptos de datos personales y el tratamiento de datos. Podemos considerar como dato personal toda información sobre una persona que permita su identificación de manera directa o indirecta (112). Conforme señala Javier Aparicio Solom (113), para que exista un dato de carácter personal es preciso que existan dos elementos: la información y la persona a la que concierne dicha información. Es la relación que se establece, 110 CIFUENTES, Santos. Ob. Cit., p. 511. 111 EGUIGUREN PRAELLI, Francisco. Ob. Cit., p. 118. 112 CASTRO CRUZATT, Karin (2010). El derecho fundamental a la protección de datos personales o autodeterminación informativa. En Los Derechos Fundamentales, Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Lima: Gaceta Jurídica, p. 172. 113 Citado por CASTRO CRUZATT, Karin. Ob. Cit., p. 172. 101 entre el dato y su titular, el elemento que personaliza al mismo y lo convierte en un dato de carácter personal. Por su parte, el tratamiento de datos debe ser entendido como cualquier operación que se lleve a cabo con el objeto de recolectar datos personales, interrelacionarlos o modificarlos; y también las que se dirijan a su comunicación a terceras personas, su cancelación o bloqueo. Esta actividad comienza con el acopio o registro de la información para su incorporación en un fichero, archivo o registro, por lo que desde ese momento emerge el derecho de los titulares de controlar el uso de la información referida a su persona (114). Definidos los conceptos básicos antes mencionados, queda ahora señalar, utilizando la definición que propone Juan Espinoza Espinoza, que los derechos sobre los datos personales son un conjunto de situaciones jurídicas que tutelan a toda persona, cuyos datos estén registrados en cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, público y privado. En atención a esta protección jurídica, toda persona goza del derecho de acceso a la información, del derecho a la rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos, del derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el cual fueron recogidos, y de cualquier otro derecho tendiente a tutelar el tratamiento de sus datos personales en el ámbito de su autodeterminación informativa (115). Para Eguiguren Praeli, quien se apoya en la definición de Lucas Murillo de la Cueva, el derecho a la autodeterminación informativa supone la protección de los datos personales tanto mediante la prohibición del registro de los datos de tipo íntimo o sensible, como a través de la rigurosa regulación del recojo, elaboración, almacenamiento y transmisión de los datos restantes; a fin de garantizar su veracidad y proporcionalidad con relación al fin para el que se obtienen, así como el control de los interesados sobre la información que los afecta. Para ello se reconoce a las personas los derechos de acceso, rectificación y supresión de datos; se adoptan medidas de seguridad para evitar 114 Ibídem, p. 173. 115 ESPINOZA, Juan. Ob. Cit. p. 411. 102 las alteraciones indebidas de la base de datos, se restringe su uso sólo para el propósito expuesto en su recojo, se procura excluir la intromisión de terceros no autorizados y se conservan únicamente en tanto sea preciso para el propósito perseguido y autorizado (116). 2.3.2. Diferencias entre el derecho a la intimidad y la protección de datos personales Como señala Enrique Pérez Luño (117), aunque en sus inicios el derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, fue considerado una faceta positiva del derecho a la intimidad, a la cual se le adscribió la función tutelar de las personas ante la “agresión tecnológica de su intimidad, su desarrollo ha terminado por asentar su entendimiento como un derecho autónomo. En el Perú en la Constitución de 1993 se ha consagrado el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la autodeterminación informativa o protección de datos personales, como derechos que gozan de protección expresa e independiente, el primero de los mencionados derechos en el artículo 2 inciso 7 ( 118) y el segundo en el inciso 6 del citado artículo (119). Cabe señalar, que el Tribunal Constitucional en la sentencia 04739-2007PHD/TC de fecha 15 de octubre del 2007 (120), se ha encargado de precisar la distinción entre los citados derechos al establecer en sus fundamentos 2, 3 y 4, lo siguiente: “El derecho a la autodeterminación informativa consiste en la serie de facultades que tiene toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros ya sean públicos, privados o 116 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. Cit., p.p. 151-151. 117 Ibídem., p. 171. 118 “Toda persona tiene derecho a: …7) Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”. 119 “Toda persona tiene derecho a: …6) A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. 120 Publicada en la Pagina Web www.tc.gob.pe el 17.04.1998. 103 informáticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos. Se encuentra estrechamente ligado a un control sobre la información, como una autodeterminación de la vida íntima, de la esfera personal. Mediante la autodeterminación informativa se busca proteger a la persona en sí misma, no únicamente en los derechos que conciernen a su esfera personalísima, sino a la persona en la totalidad de ámbitos; por tanto, no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, ya que mientras éste protege el derecho a la vida privada, el derecho a la autodeterminación informativa busca garantizar la facultad de todo individuo de poder preservarla ejerciendo un control en el registro, uso y revelación de los datos que le conciernen. En este orden de ideas, el derecho a la autodeterminación informativa protege al titular del mismo frente a posibles abusos o riesgos derivados de la utilización de los datos, brindando al titular afectado la posibilidad de lograr la exclusión de los datos que considera “sensibles” y que no deben ser objeto de difusión ni de registro; así como le otorga la facultad de poder oponerse a la transmisión y difusión de los mismos”. 2.3.3. Las facultades del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa Para Karin Castro Cruzatt (121), el contenido del derecho a la protección de datos personales o autodeterminación informativa se encuentra integrado por distintas facultades cuyo ejercicio permite a su titular controlar el uso de la información referida a su persona. Su número y alcance puede variar de un ordenamiento jurídico a otro, estimando la citada autora que las más relevantes son las siguientes: a) El derecho de acceso al registro o archivo. Este derecho permite al titular de los datos conocer la información registrada sobre su persona. El derecho de acceso actúa como presupuesto para el ejercicio de las facultades que integran el derecho a la protección de datos de 121 CASTRO CRUZATT, Karin. Ob. Cit, pp. 182-185. 104 carácter personal, pues conociendo el contenido de la información personal registrada, se podrá detectar su carácter inexacto, desactualizado o erróneo, tras lo cual será exigible su rectificación, actualización o eventual exclusión. Sus alcances han sido explicitados por el Tribunal Constitucional peruano al señalar que “puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona (s) que recabaron dicha información…” Así, a través de este derecho el titular de los datos puede obtener información sobre la información contenida en el fichero, su finalidad, su origen y las comunicaciones que se han realizado a terceros. Para efectivizar su ejercicio las legislaciones nacionales suelen establecer el acceso gratuito y periódico, a través de un procedimiento sencillo y ágil, por parte de los titulares de los datos objeto de registro. En este sentido, la ley Nº 27489122 establece en su artículo 14 que los titulares de la información podrán acceder anualmente o cuando la información contenida en los bancos de datos de las Cepirs haya sido objeto de rectificación, a la información crediticia que les concierne de forma gratuita. b) El derecho de actualizar los datos personales Este derecho permite a su titular la puesta al día de aquella información que ha dejado de ser cierta debido al cambio de circunstancias acaecido con el transcurso del tiempo. Ejercitando esta facultad una persona podría solicitar la actualización del registro en donde aparece calificado como deudor por el incumplimiento del pago de una obligación dineraria, si es que posteriormente ha procedido al pago de esta. c) El derecho a la rectificación de datos personales 122 Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al Titular de la Información. 105 El derecho a la rectificación permite al titular de los datos personales exigir la corrección o modificación de la información consignada de manera errónea o la modificación de aquella que es presentada de manera imprecisa o inexacta. d) El derecho a impedir el suministro de información No siempre el titular de la información personal se encontrará habilitado para impedir el registro de información de tipo personal, pues pueden existir causas que justifican la necesidad de su incorporación en un archivo o registro incluso en contra de su voluntad. Sin embargo el titular de los datos puede impedir el suministro de dicha información a terceros cuando se trate de información de carácter íntimo o de tipo sensible. De este modo, aunque no sea posible exigir a los hospitales públicos que excluyan las historias clínicas de los asegurados que reciben tratamiento médico, s será viable controlar que dichos datos no sean facilitados a terceros. Entiende también la citada autora, que procedería ejercitar esta facultad cuando la información de carácter personal se transmita a terceros y dicha comunicación no tenga conexión con las finalidades que justificaron la inclusión de los datos personales en el registro. Así, los datos personales que son proporcionados por sus usuarios a una empresa que vende seguros de salud, no podrían ser transferidos por los mismos terceros, salvo que medie autorización de su titular, pues le fueron proporcionados para que se concrete y desarrolle el vínculo contractual. Esto incluye a todo tipo de datos personales, tanto los íntimos y sensibles, como los que no gozan de tales condiciones. Por ende, si el titular de dicha información toma conocimiento de que vienen siendo facilitados a terceros, puede ejercitar la facultad en mención, exigiendo el cese de dicha conducta. e) El derecho al olvido El derecho al olvido constituye una manifestación del principio de caducidad o de temporalidad de acuerdo al cual el registro de la información personal adversa o socialmente reprobable debe encontrarse sujeto a un límite temporal, 106 siendo inadmisible su conservación indefinida (123). Consecuentemente, transcurrido un plazo razonable, el titular de dichos datos tiene el derecho a exigir la cancelación de la información del respectivo archivo. Las legislaciones en materia de protección de datos personales suelen incorporar previsiones inspiradas en este principio, sobre todo en lo atinente a los datos referidos a la solvencia patrimonial. Así por ejemplo, el artículo 10 de la ley que regula las centrales privadas de información de riesgos (124), ha establecido plazos que una vez agotados, impiden que dichas entidades mantengan y difundan información relativa al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comercial y tributaria. f) El derecho de cancelación o exclusión A través de este derecho resulta factible exigir al banco de datos la exclusión o cancelación de la información personal. Ello puede deberse a distintas causas. Así, por ejemplo, cuando un banco de datos tenga almacenada información de carácter íntimo o información sensible, sin que medie consentimiento de su titular ni justificación legal para ello, sus titulares pueden exigir la exclusión o cancelación de sus datos personales del banco de datos. Este será el caso de una central de riesgo crediticia que almacena indebidamente información de carácter sensible. También procedería la cancelación cuando se conserve información personal que ha devenido en caduca; o cuando su registro resulte impertinente en relación con la finalidad del respectivo banco de datos. Así por ejemplo, en una base de datos destinada a brindar información de carácter comercial o central de riesgo crediticio, no tendría que encontrarse registrada información distinta a la información de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo banco de datos se encuentra almacenada también la relación de instituciones donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cancelación de dichos datos personales, toda vez que a partir de dicha 123 MURILLO DE LA CUEVA, Lucas, citado por CASTRO CUZATT, Karin. 124 Ley Nº 27489. 107 información no es posible dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular. Finalmente, según la mencionada autora, es factible exigir la cancelación de los datos personales cuando su titular revoque el consentimiento que prestó para su incorporación en el banco de datos. 3. Alcances de los artículos 14º, 15º y 16 del Código Civil Peruano. La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesión de tales derechos según el artículo 5º del citado código 3.1. Alcances del artículo 14º del Código Civil peruano El artículo 14º del Código Civil establece que “la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”. Conforme se señaló en el numeral 2.1.8 del presente capítulo, existen dos formas de ataque al derecho a la intimidad, la intromisión y la divulgación, en el primer caso, el ataque se produce cuando alguien toma conocimiento de hechos que pertenecen a la esfera íntima de una persona o, también, cuando se emplaza o se utiliza aparatos para grabar o registrar aspectos de la vida íntima sin el consentimiento de los interesados; mientras que en el segundo caso, el ataque se produce por la divulgación de los datos, hechos o situaciones que pertenecen a la esfera intima personal o familiar. En efecto, conforme lo advierte Juan Morales Godo (125) una interpretación estricta del artículo en comentario nos circunscribiría, única y exclusivamente, a controlar la posible divulgación de un hecho de la vida privada. 125 MORALES GODO, Juan (2003). Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Tomo I, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 158. 108 Sin embargo, en opinión de Carlos Fernández Sessarego el artículo 14º, comprende dos distintas pero conexas situaciones vinculadas a la tutela de intimidad de la vida privada, ya sea personal como familiar. Sostiene dicho autor, que ellas consisten tanto en la simple intrusión en dicha esfera como en la divulgación de cualquier acto a ella atinente. En el primer caso se persigue evitar que, por razones que no responden a un interés social, se mantenga a la persona en constante inquietud o zozobra con la realización de actos motivados únicamente por la injustificada e intrascendente curiosidad de terceros. La norma pretende impedir, con el mismo propósito, el despliegue de diversas actitudes que supongan fisgonear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente una invasión, un hurgamiento o búsqueda indebida en bienes o propiedades de la persona, sin que medie un público interés. El segundo aspecto que contempla dicho artículo, bajo la “expresión puesta de manifiesto”, no se contrae a la simple intrusión en la intimidad de la vida privada sino a la divulgación, por cualquier medio, de alguna de sus manifestaciones (126). No obstante lo expresado por el citado autor, consideramos que hubiera sido preferible que en el mencionado artículo se comprenda expresamente la prohibición de las dos formas de ataque al derecho a la intimidad antes mencionadas, efectuando una delimitación positiva, de forma enunciativa y no taxativa, de lo que se debe considerar una afectación ilegítima del derecho a la intimidad personal y familiar, para que los jueces y tribunales cuenten con ejemplos de lo que se debe considerar como tal. En ese sentido, compartimos la opinión de Morales Godo127 para quien es preciso reformar el artículo en comentario, otorgándole un contenido integral, entendiendo que el derecho a la intimidad no sólo comprende el derecho a que no se divulguen hechos que pertenecen a nuestra vida íntima, sino también, específicamente, el espacio a nuestra vida inexpugnable, espacio físico y existencial que impide la intromisión, aún cuando no tenga como objetivo la divulgación. 126 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos (2009). Derecho de las Personas, Lima: Editorial Grijley, p. 76. 127 Ibídem, p. 160. 109 Cabe señalar, que hay legislaciones extranjeras que han optado por efectuar dicha delimitación positiva, de manera enunciativa, de la conductas ilegítimas que afectan el derecho a la intimidad, como la española que en el artículo séptimo de la Ley Orgánica 1/1982 de “Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia imagen”, establece como conductas ilegítimas que afectan el derecho a la intimidad las siguientes: i) el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas; ii) la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida intima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción; iii) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo; iv) la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela. En nuestra opinión dicha delimitación que realiza la citada ley española es correcta, con la sola observación que para que se afecte el derecho a la intimidad por divulgación de hechos no es necesario que ésta afecte la reputación o buen nombre, como erróneamente se establece en el artículo séptimo de la ley antes citada, pues en dicho supuesto la conducta ilegítima la constituye la sola divulgación de aspectos íntimos personales o familiares. Retomando el comentario al artículo 14 del Código Civil Peruano, se debe señalar que en él se reconoce como legítima la divulgación de hechos que corresponden a la vida personal o familiar cuando la persona presta su consentimiento, esto es, autoriza la divulgación. En caso, que se trate de una persona fallecida, serán los familiares de ésta los que prestarán el consentimiento, en el orden establecido en el mencionado artículo, esto es, corresponderá primero decidir al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y finalmente a los hermanos, en forma excluyente. 110 Como bien señala Morales Godo (128), el citado artículo recoge la posición doctrinaria de considerar la voluntad de las personas o familiares, como las determinantes en la configuración o no de una agresión al derecho a la vida privada. Conforme lo hemos señalado en el numeral 2.1.10 del presente capítulo la veracidad de los hechos divulgados resulta irrelevante para que se configure la violación del derecho a la intimidad, pues lo determinante para establecer la afectación es si se ha contado o no con el consentimiento de la persona o sus familiares en caso de haber fallecido. De otro lado, conviene aclarar que cuando el artículo 14 se refiere expresamente a que se requiere del asentimiento de los familiares en el orden excluyente que se establece en el mismo, para poder divulgar hechos de la vida privada de la persona fallecida, no se considera al fallecido como titular del derecho, ya que en todo caso son los familiares los titulares del mismo, por cuanto la vida privada de las personas abarca el ámbito familiar. Como bien señala Morales Godo (129), si se establece que debe pedirse autorización a los familiares para la divulgación de hechos privados, se hace no solo resguardando la memoria del difunto, sino fundamentalmente como protección a la vida privada de los familiares. Son los familiares los titulares del derecho a la intimidad, ellos son los posibles afectados, ellos son los sujetos de derecho. El occiso dejó de ser titular de derechos y obligaciones, dejó de ser persona, dejó de ser sujeto de derecho. Señala el citado autor que la memoria del occiso es muy respetable, pero el divulgar hechos correspondientes a lo que fue su vida privada, se está afectando el derecho de los familiares (130). 128 Ibídem, p. 161. 129 Ibídem, p. 160. 130 Ibídem, p. 161. 111 Finalmente, debe entenderse que en el citado artículo sólo considera como titular del derecho a la intimidad a favor de las personas naturales y no de las personas jurídicas, corroborando nuestra afirmación el hecho de que el citado artículo se coloca en la alternativa del fallecimiento de la persona cuya intimidad se pone de manifiesto. 3.2. Alcances del artículo 15º del Código Civil peruano. El artículo 15º del Código Civil en su primer párrafo establece que “la imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella, o si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”. En virtud de dicho artículo el derecho a la propia imagen recae sobre la persona y corresponde sólo a ella exponerla o publicitarla, salvo el caso que medie consentimiento para que dicha exposición o publicación pueda ser efectuada por terceros. Aunque este tema será desarrollado en otro capítulo con mayor amplitud, cabe señalar que las redes sociales online son un ámbito susceptible en donde se pueden cometer gran cantidad de infracciones sobre el derecho a la imagen, pues en ellas cualquier persona puede publicar una fotografía, y esta inmediatamente se empieza a distribuir por toda la red de usuarios, llegando muchas veces a contractos o publicaciones no deseadas por el usuario o, inclusive dichas imágenes pueden ser tomadas para una finalidad comercial. Si bien el derecho a la voz también es regulado en el citado artículo dándole el mismo tratamiento jurídico que el derecho a la propia imagen, no debe ser confundido ni absorbido por éste, pues como señala Olga Alcántara Francia (131) su trascendencia jurídica se traduce, principalmente, en el derecho que 131 ALCANTARA FRANCIA, Olga (2003). Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Tomo I, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 164. 112 tiene el individuo de disponer de la misma, permitir su reproducción (a título gratuito u oneroso) etc. Siguiendo a Juan Espinoza Espinoza (132), debemos señalar que el derecho a la voz se manifiesta, por ejemplo, en la protección jurídica que se otorga a la voz de los cantantes, siendo susceptible de ser utilizada a través de ediciones fonográficas con fines de reproducción, difusión y comercialización; a la voz de los oradores, recitadores y expositores, la cual no puede ser reproducida sin el asentimiento del titular o de sus familiares si éste hubiera muerto; a la voz en las conversaciones privadas. En cuanto al consentimiento a que se refiere el citado artículo, éste puede ser expreso o tácito. Será expreso cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Será tácito, cuando éste se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelen su existencia, de conformidad con lo establecido por el artículo 141 del Código Civil. Aunque la norma no lo diga, el que consiente tiene que tener capacidad, lo que implica que tratándose de incapaces la autorización para la difusión de la imagen o la voz tiene que ser brindada por los representantes legales de éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 45 del Código Civil. Cabe señalar, que en otras legislaciones como la española, se permite que los incapaces presten por ellos mismos su consentimiento si sus condiciones de madurez lo permiten de acuerdo con la legislación civil, conforme así lo establece 3.1 de la “Ley Orgánica 1/1982 de “Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia imagen”. Asimismo, es de resaltar que en la citada ley española se establece que el consentimiento será revocable en cualquier momento, perro habrán de 132 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., p. 410. 113 indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas. En el caso de nuestro país al no haberse establecido de manera expresa la revocación del consentimiento otorgado para la difusión de la imagen y la voz, consideramos que la única posibilidad de que se revoque dicho consentimiento es que en el acuerdo existente entre las partes se haya pactado dicha posibilidad. Finalmente, respecto del consentimiento para difundir las imágenes o la voz de una persona fallecida, serán los familiares de ésta los que presten el mismo, en el orden establecido en el mencionado artículo, esto es, corresponderá primero decidir al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y finalmente a los hermanos, en forma excluyente. En el segundo párrafo del artículo materia de comentario, se regulan los supuestos en que la utilización de la imagen o la voz pueden efectuarse sin necesidad de consentimiento de la persona. Tales supuestos excepcionales obedecen a la notoriedad de la persona, el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o de interés público; o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. Respecto de las personas notorias debemos señalar que son aquellas que por razón de las funciones que desempeñan o por las actividades sociales que realizan o por cualquier causa, se convierten en objeto de atención para la mayor parte de los miembros de una sociedad determinada. Son personas que llaman la mayor atención que el común de de las gentes, por algún motivo especial. Este tipo de personas que por algún motivo especial adquieren celebridad, generalmente buscan publicidad en forma manifiesta, por creer que ella les favorece desde el punto de vista de sus intereses artísticos, farandulescos o deportivos; siendo esta la razón por la que se justifica que sin el consentimiento 114 de éstas, a través de los medios de comunicación, se pueda exhibir su imagen y difundir su voz. Cabe señalar, que una persona también puede alcanzar notoriedad por la importancia del cargo que desempeña dentro de la sociedad, como es el caso de los políticos y funcionarios públicos, los cuales por razón de su actividad están permanente expuestos a que los medios de comunicación exhiban su imagen o difundan su voz, como consecuencia de que dichas personas están obligadas a dar cuenta a la colectividad sobre su gestión. Aunque la norma no precisa los alcances de la utilización de la imagen y la voz de las personas notorias o de las que ejercen cargos políticos o funciones públicas, consideramos que se comprende la captación, reproducción o publicación de éstas, siempre y cuando se haya captado la imagen o voz durante un acto público o en lugares abiertos al público y que éstas no se utilicen con fines comerciales. Los otros supuestos de excepción se presentan cuando la persona ha participado en hechos de importancia o de interés público (como por ejemplo, la participación de miembros del clero o de la sociedad civil en la liberación de rehenes), o la difusión de su imagen y su voz se debe a motivos de índole científico (tal sería el caso por ejemplo, de un médico que es entrevistado porque descubrió la vacuna de una enfermedad), didáctica o cultural (v.gr. presentación de un libro por el propio autor). Todos los casos planteados resultan de interés general, por lo tanto, la difusión de la imagen y la voz de las personas protagonistas de tales eventos es necesaria. Es innegable que la comunidad, en general, tiene el derecho a ser debidamente informada respecto de los sucesos de importancia que acontecen en su seno mediante los medios masivos de comunicación (133). El último párrafo del artículo en comentario, establece que las excepciones mencionadas no son aplicables para los casos en que se atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona. 133 ALCANTARA FRANCIA, Olga. Ob. Cit., p. 166. 115 Es decir, que conforme los señala Fernández Sessarego, no prevalecen en estar circunstancias las excepciones previstas, ya que ninguna de ellas podría justificar un agravio al patrimonio más valioso de la persona humana como es el de naturaleza moral. El honor, en cuanto sentimiento de dignidad de la persona, es la cualidad moral que la conduce al severo cumplimiento de sus deberes para consigo mismo y con relación a los demás. La reputación o fama es la consecuencia natural de esa actitud, o sea el respeto y consideración de las otras personas, la buena opinión en base a los propios actos de conducta, a la especial dignidad de persona (134). 3.3. Alcances del artículo 16º del Código Civil peruano. El artículo 16 del Código Civil en su primer párrafo establece que “la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorización del autor”. La protección que brinda este artículo al derecho a la protección de las comunicaciones, como una extensión del derecho a la intimidad, comprende toda clase de documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicación, sean las cablegráficas, telegráficas, telefónicas, correo electrónico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de intromisión, interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la persona. El artículo brinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, ya que este derecho es relativo, por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que 134 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 85. 116 determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad relieva. Constituyen límites al derecho a la intimidad la defensa de la seguridad del Estado, en los casos de desastres naturales, en un conflicto de guerra, la lucha contra la delincuencia, entre otros, en cuyo caso y con autorización de la autoridad judicial, la autoridad de control policial o militar, según sea el caso, pudiera interceptarse las comunicaciones, incluyendo las comunicaciones telefónicas (135). Es importante mencionar, como lo hace Fernández Sessarego, que el asentimiento para la divulgación de los documentos o comunicaciones reseñados en el primer apartado del artículo 16º debe ser prestado tanto por el autor como por el destinatario de la epístola, de la comunicación o la grabación de la , ya que una vez emitidas pertenecen a ambos. Es obvio que ésta no es la situación de cualquier otro documento que no reconozca destinatario, como podrían ser los apuntes, notas o diarios relativos al acaecer de la vida íntima de la persona o que tengan carácter confidencial (136). El segundo párrafo del artículo en comentario establece que “muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el Juez”. Nótese que a diferencia de los artículos 14º y 15º del Código Civil, en caso de fallecimiento del autor o destinatario de la comunicación, el consentimiento para la publicación de ésta no la dan los familiares de acuerdo a un orden de graduación excluyente, sino los herederos, lo que implica una declaración judicial que los reconozca como tales. Finalmente, el artículo en comentario establece que la prohibición de la publicación póstuma, no puede extenderse más allá de 50 años, a partir de la 135 MORALES GODO, Juan. Ob. Cit., p. 170. 136 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. p. 86. 117 muerte. Como señala Morales Godo (137) la explicación de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. 3.4. La irrenunciabilidad e imposibilidad de cesión de tales derechos según el artículo 5º del citado Código civil peruano El artículo 5º del Código Civil establece que el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6. La irrenunciabilidad de los derechos personales que consagra el artículo 5º del Código Civil, entre ellos el derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y protección de datos personales, debe entenderse como la imposibilidad de extinguir el derecho por voluntad abdicativa de su titular. En efecto, si bien todo derecho personal es irrenunciable, a través del consentimiento es lícito ceder parte del ámbito de los derechos de intimidad personal y familiar, a la imagen y a la protección de datos personales, posibilidad ésta que no se opone a la irrenunciabilidad abstracta de dichos derechos pues ese consentimiento no implica la absoluta abdicación de los mismos, sino tan sólo el parcial desprendimiento de alguna de las facultades que los integran. Rebollo Delgado al comentar el carácter irrenunciable del derecho a la intimidad, sostiene que cabe la posibilidad de ceder parte de ella, se puede renunciar a ejercitarlo en su totalidad, y ello es posible y no incompatible con el concepto de irrenunciabilidad que recoge la Ley. La posibilidad que se niega, es a la renuncia del derecho en su totalidad y de forma radical, es decir a la dejación de su titularidad. Ello es lógico si hemos calificado al derecho a la intimidad como innato y a la vez compatible con que hagamos disposiciones parciales y voluntarias de algunos ámbitos de nuestra intimidad. Con la 137 MORALES GODO, Juan. Ob. Cit., p. 171. 118 disposición parcial (revelación de parte de nuestra intimidad), tan solo recortamos su ámbito, lo reducimos, pero no renunciamos al derecho (138). En tal sentido, el artículo 5º materia de comentario, no impide que la propia persona pueda prestar su asentimiento ya sea para la intrusión en el ámbito de su propia intimidad o para su divulgación (ya sea a título gratuito u oneroso), siempre que con ello no se transgredan las buenas costumbres. Asimismo, la irrenunciabilidad de los derechos de la persona que consagra el citado artículo, no impide que una persona autorice la reproducción de su imagen fotográfica o la grabación de su voz, a cambio de una contraprestación. Cabe mencionar, que la Ley 26566 en su artículo 7 literal b) establece el derecho de los futbolistas a la explotación comercial de su imagen y/o participar en la que el club al que pertenece haga de la misma. Lo expuesto en los párrafos que anteceden, permite concluir que cabe la posibilidad de renuncia de ciertos ámbitos de nuestra intimidad, de nuestro derecho a la propia imagen y a la protección de datos, y cabe también, el lucro con la renuncia o la dación del consentimiento. Como sostiene Rebollo Delgado139, ello no es ni lógica ni jurídicamente contradictorio. Si aceptamos el daño moral como así lo posibilita la propia Ley, también hemos de entender como jurídicamente aceptable la renuncia voluntaria remunerada de parte de la intimidad. Finalmente, debemos señalar que el hecho de que se pueda disponer de parte de estos derechos a través del asentimiento y que para ello se convenga una contraprestación económica, no altera la esencia de los mismos, esto es, de ser derechos extrapatrimoniales. 4. Los derechos inherentes a la persona humana en el Derecho civil comparado. 138 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. Ob. Cit,. pág. 118 139 Ibídem, p. 119. 119 Los derechos que pueden ser afectados en el Internet pueden ser incluidos dentro del tratamiento general que realizan los textos codificados civiles. El hecho de que se ejerzan diariamente en el tráfico jurídico no altera su naturaleza. Al tratarse de derechos personales, una lesión a los mismos afecta a su titular en cuanto a la posibilidad de concretar una vida de relación plenamente integrada y en términos de igualdad con los otros. Por tanto, una lesión a esos derechos por decirlo de un modo, disminuye el contenido de la personalidad, en tanto sustrae a la persona un espacio en el cual debiera participar sin limitaciones de ningún tipo. Ahora bien, sin perjuicio de lo manifestado en apartados anteriores, la particular forma como se protegen los derechos personales tiene en el derecho comparado una perspectiva que sin duda alguna es útil para esbozar la posibilidad de establecer semejante razonamiento en la sede de nuestro derecho. En este primer ítem tenemos la necesidad de establecer los alcances y ámbito reconocidos a los derechos señalados, en el derecho civil comparado y que tienen como punto en común el ser susceptibles de poder ser lesionados mediante la internet. Para ello, recurrimos a exponer las directivas de la Unión Europea sobre el uso de internet, los derechos reconocidos al proveedor y al usuario. Cabe destacar que el acceso a internet y los mecanismos de control que es posible ejercer a través de él, conforma una prioridad tal y como aparece en el portal de la Unión Europea y se ha señalado en la COM (2009) 277 final. Así, se ha destacado que aunque su uso comenzó de manera cerrada, solo para científicos y académicos, es obvio que hoy se ha abierto a la colectividad siendo conveniente y hasta necesario, un mayor compromiso de los Estados miembros en su desarrollo sin perder de vista la protección del interés público. Es evidente el papel que tiene el sector privado en este contexto. Se habla pues, del gobierno de internet permitiendo que el sector privado sea el que mantenga liderazgo sobre él bajo un ideal de inclusión y de acción menos pasiva de los Estados. Los años 2003 y 2005, fueron de discusión a través de dos cumbres europeas sobre la sociedad de información en Ginebra y Túnez respectivamente. 120 Las estrategias han sido planteadas de manera general, por la COM (2006) 251 Final. En el derecho comunitario europeo es importante en el establecimiento del íter por el cual discurre la actividad de los servicios ofrecidos en el ciberespacio. La normativa comunitaria tiene como elemento central el establecimiento de deberes para el proveedor. La incursión de las personas en las redes sociales de la Internet, pone en juego también un conjunto de circunstancias y situaciones en las cuales dichos datos pueden eventualmente ser almacenados en bancos de datos cuyo control no está enteramente en manos de entidades estatales y por otro lado, dichos bancos de datos no son inmunes a ataques e infiltraciones obradas por los crackers y hackers. El ciberespacio constituye un ámbito donde eventualmente las bases de datos personales y las páginas de servicios de relaciones personales pueden ser objeto de manipulaciones, alteraciones y sustracciones con un fin lesivo a los mencionados derechos. Ello demanda delimitar las siguientes cuestiones: 1. ¿Hasta donde llega la responsabilidad del las empresas que ofrecen páginas de interacción social? 2. ¿Cuáles son las posibilidades de impedir el acceso no deseado a los datos personales? 3. ¿Qué medidas puede imponerse al proveedor del servicio del Internet? 4. ¿Cuál es el efecto que la lesión a la intimidad genera en los ordenamientos jurídicos particulares? 5. ¿Cuáles son las posibilidades de identificar al infractor y establecer el deber de indemnización por daño al derecho a la intimidad? Hallamos que en materia de derecho europeo, la normativa existente se orienta a tratar de vincular al proveedor del servicio con ciertas medidas de seguridad y se establece una especia de “plataforma legal”. Esta uniformidad debiera ser imitada en América Latina. 121 4.1. Los datos a ser conservados en el Derecho comparado En el derecho comunitario europeo existe la Directiva 06/24/CE (“Sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones”). Dicha norma contiene una clasificación de los datos conservados, cuestión que nos parece atingente a nuestro tema. En el artículo 5° (“Categorías de datos que deben conservarse”), se establece que los Estados deben garantizar que los datos mencionados se conserven. Dichos datos son: a.- Datos necesarios para rastrear e identificar el origen de una comunicación: i) Con respecto a la telefonía de red fija y a la telefonía móvil: - El número de teléfono de llamada, - El nombre y la dirección del abonado o usuario registrado; ii) Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet . - La identificación de usuario asignada, - La identificación de usuario y el número de teléfono asignados a toda comunicación que acceda a la red pública de telefonía, - El nombre y la dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de Protocolo Internet (IP), una identificación de usuario o un número de teléfono; b.- Datos necesarios para identificar el destino de la comunicación: i) Con respecto al correo electrónico por Internet y a la telefonía por Internet: - La identificación de usuario o el número de teléfono del destinarais o de los destinatarios de una llamada telefónica por Internet, 122 - Los nombres y direcciones de los abonados o usuarios registrados y la identificación de usuario del destinatario de la comunicación. c.- Datos necesarios para identificar la fecha, hora y duración de una comunicación: - Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet: -La fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de acceso a Internet, basadas en un determinado huso horario, así como la dirección del Protocolo Internet, ya sea dinámica o estática, asignada por el proveedor de acceso a Internet a una comunicación, así como la identificación de usuario del abonado o del usuario registrado, -La fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de correo electrónico por Internet, basadas en un determinado huso horario; d.- Datos necesarios para identificar el equipo de comunicación: - Con respecto al correo electrónico por Internet y a la telefonía por Internet; el servicio de Internet utilizado; e.- Datos necesarios para identificar el equipo de comunicación de los usuarios o lo que se considera ser el equipo de comunicación: - Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet: -El número de teléfono de origen en caso de acceso mediante marcado de números; -La línea digital de abonado (DSL) u otro punto Terminal identificador del autor de la comunicación; Respecto de la protección de los derechos personales (honor e intimidad), la Directiva Europea 02/58/CE (“Relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas”) se establece en el artículo 4° (“Seguridad”) lo siguiente: 123 1.- El proveedor de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público deberá adoptar las medidas técnicas y de gestión adecuadas para preservar la seguridad de sus servicios, de ser necesario en colaboración con el proveedor de la red pública de comunicaciones por lo que respecta a la seguridad de la red. Considerando las técnicas más avanzadas y el coste de su aplicación, dichas medidas garantizarán un nivel de seguridad adecuado al riesgo existente. 2.- En caso de que exista un riesgo particular de violación de la seguridad de la red, el proveedor de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público deberá informar a los abonados sobre dicho riesgo y, cuando el riesgo quede fuera del ámbito de las medidas que deberá tomar el proveedor del servicio, sobre las posibles soluciones, con una indicación de los posibles costes. Asimismo, en el artículo 5° (“Confidencialidad de las comunicaciones”) se establece en el numeral 3 el deber de los Estados respecto a que únicamente se permita el uso de las redes de comunicación electrónicas con fines de almacenamiento de información o de obtención de acceso a la información almacenada en el equipo Terminal de un abonado o usuario a condición de que se facilite a dicho abonado o usuario información clara y completa sobre los fines del tratamiento de los datos y de que el responsable del tratamiento de los datos le ofrezca el derecho de negarse a dicho tratamiento. Lo anterior no debe impedir el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al fin de efectuar o facilitar la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, o en la medida de lo estrictamente necesario a fin de proporcionar a una empresa de información un servicio expresamente solicitado por el usuario o abonado. 4.2. Comentarios sobre el derecho a la intimidad en Alemania 124 Respecto del derecho a la intimidad en Alemania podemos comentar que la doctrina (140) afirma que aunque el derecho a la intimidad puede estar en conflicto con la información automatizada, no ocurre lo mismo con el derecho a estar informado porque el derecho a la información no incluye el caso de los datos de una persona o empresa que no son susceptibles de ser publicados. Así, desde esa perspectiva lo que debe primar es el derecho a la intimidad, asumido como la facultad que le reconoce el Estado a la persona para mantener reservada la información que considere no comunicable, de modo tal que es la persona quien decide cuáles son los datos que debe limitar según su conocimiento y el derecho es el que debe encargarse de fijar las leyes que impidan la intromisión de terceros a dicha información. O sea, en principio es la propia persona la que se encuentra en capacidad de construir un espacio donde existen datos e informaciones que ella considera no deben ser accesibles por parte de terceros. Una vez hallado dicho espacio le corresponde al Derecho establecer las correspondientes barreras para que dicho ámbito permanezca intangible. Lo importante de la doctrina alemana antes señalada, es que se reconoce que cualquier sujeto tiene la potestad de demandar acceso a la información automatizada, y dicho derecho no es limitado, sino que los alcances dependen de aquello que otros sujetos formulen como datos comunicables y datos no comunicables. Entonces, bajo ningún aspecto el ejercicio del derecho a la información automatizada podrá incluir los supuestos en que la persona previamente haya señalado a cierto tipo de información personal como no comunicable. En otras palabras: queda en manos de la persona la determinación de los alcances de las normas protectoras porque si la persona ha tolerado o señalado que cierto tipo de información sí es comunicable, posteriormente no podría alegar que dicha información deba ser excluida del ejercicio del derecho a la información por parte de terceros. 140 RIQUERT, Marcelo Alfredo. Protección penal de la intimidad en el espacio virtual. Buenos Aires: Edición, 2003. p. 43. 125 Asimismo, el derecho a la intimidad ha sido clasificado como formando parte del derecho a la dignidad, lo cual no impide su tratamiento autónomo. Se la ha definido como: “La facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privado o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos” (141) La dignidad personal impide considerar a la persona como un medio sujeto o pendiente a la satisfacción de objetivos o finalidades subalternas. La persona es el prius del ordenamiento social, jurídico y político por lo cual los derechos inherentes a la persona no pueden ser sujetos o limitados en aras de objetivos extraños a ella misma. La información personal constituye un referente de la propia existencia personal, esto es, constituye una prolongación de la personalidad en tanto nos refiere a la particular forma de ser de la misma en sus diversas aristas. Ello demanda entonces que ese referente informativo e informático relevante no puede quedar librado. De la misma manera como la persona opta por decisiones respecto a su devenir, ello demanda continuamente una actualización de la información que ella maneja, incorpora y que genera respecto de sí. Dicho espacio no constituye un patrimonio de libre disposición para que el público pueda inmiscuirse por el solo hecho de satisfacer una curiosidad o alegando intereses que quieran prevalecer pero que no demuestren su relevancia. La cita es importante asimismo, porque vincula el ámbito de lo privado a la libertad individual. Por tanto, acceder a la información privada de manera indebida constituye una forma de lesionar la libertad individual. La libertad individual es un asunto que sólo compete al propio individuo y el único interés que la sociedad y el Estado pueden tener en la libertad o la forma como alguien ejerce su libertad es a efectos de prevenir la comisión de algún daño, tanto 141 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1993. T. I. p. 567. 126 respecto del titular de la libertad como de la Sociedad en caso se use indebidamente, Fuera de dichos casos a nadie le puede interesar la particular forma como cada persona vive su libertad y al compás de ello va construyendo una imagen de sí misma que es guardada o atesorada en ese ámbito que se denomina intimidad personal y que excluye a todos cuantos la persona crea pertinente hacerlo. En Alemania se ha establecido una distinción entre varias esferas dentro de la privacidad, las cuales se configuran del siguiente modo: 1.- Privatsphare: en este ámbito se incluye aspectos de la privacidad que la persona desea que trasciendan al dominio público, tal como el derecho a la propia imagen. Claramente, esto se vincula con el derecho a la identidad personal, puesto que la persona desea ser conocida de un modo determinado y para ello emite las correspondientes informaciones a su entorno próximo: la forma de vestir, de expresarse, de actuar, etc., constituyen un plexo que refleja el ser de la persona y en virtud del mismo, los demás deben respetar dicha imagen. 2.- Vertrauensphare: incluye a aquellos datos o información cuyo titular sólo desvela a las personas de su confianza como ocurre con el médico o el destinatario de una carta. Está claro que aunque se trata de un ámbito restringido, no lo es en modo absoluto puesto que siempre se hallan personas que por razón de la confianza u oficio estarán en contacto con este espacio. Aquí ya no se trata del derecho a la imagen o identidad personal –aunque se genere un impacto en ellos. Se trata de una información controlable por la persona y que además de ella, otros conocen. El criterio esencial es que el factor que permite el acceso a esta esfera es la confianza en razón al vínculo amical y la profesión u oficio. Por tanto, se trata de deberes especiales que nacen de una situación especial. 3.- Geheimsphare: en este ámbito se ubican los eventos que una persona excluye del conocimiento de los demás individuos. El ejemplo típico lo 127 constituye el secreto. Este es propiamente el ámbito más recóndito de la persona. Aunque el sujeto puede proclamar en numerosas ocasiones determinadas formas de pensamiento en realidad es en este espacio en que se devela finalmente la verdad mas intrínseca de la persona, puesto que únicamente en este espacio la persona siente que puede actuar con plena y total libertad y precisamente por ello es que se provee del máximo secreto porque no desea comunicar ello a terceros. Como vemos, el derecho a la intimidad se configura en lo que se ha dado en llamar “teoría de las esferas” (Spharentheorie), donde lo novedoso en la construcción del derecho es que se configuran dos polos referenciales como son el individuo por un lado y la Sociedad en el otro extremo. A partir de dichos polos se construyen ondas concéntricas de soledad de mayor a menor radio de extensión, de modo tal que se configura la esfera privada o esfera de soledad (Privatsphare), la esfera individual o parcela individual de sociabilidad (Individualsphare). Mientras que en la primera esfera la persona es vista como enteramente opuesta a la sociedad según la gradación de la soledad, en la segunda esfera se considera la proyección social de la persona, donde se encuentra la regulación jurídica del honor (142). Por tanto, la teoría de las esferas se construye basándose en un estado de transición de un extremo a otro: desde la soledad más perfecta hacia la sociabilidad. Su utilidad radica en que permite delimitar claramente los ámbitos de la protección jurídica, de modo tal que ciertas manifestaciones de la intimidad protegidas actualmente por el derecho penal (tales como los documentos, secretos domésticos y profesionales) se ubican en la esfera privada y se vinculan con otros intereses inmateriales. Otro aspecto relevante es la diferenciación entre la esfera de exclusión absoluta de la esfera de exclusión relativa (denominada círculo de confidencialidad), porque a partir de ello se puede construir el bien jurídico que protege la privacidad e identificar aquellas formas que lo lesionan como son los actos de intrusión clandestina y la violación de los deberes de sigilo. 142 RIQUERT, Marcelo Alfredo. Ob. Cit. pp. 46-47. 128 Sin embargo, también se le ha objetado a esta teoría la distinción radical entre la esfera privada y la esfera individual (es decir, entre individuo y sociedad). Asumir la idea de la esfera privada como un ámbito de la vida del individuo “presocial”, implica la negación del sentido garantista institucional de la privacidad en el contexto de una sociedad tecnológica, porque precisamente la privacidad actualmente es una libertad desde la cual la persona se proyecta a la sociedad, por lo cual la privacidad se ha convertido en un presupuesto de otras libertades. La consecuencia de ello es que la teoría de las esferas difícilmente puede ser congruente o compatibilizada con los aspectos informáticos de la privacidad, donde la protección se manifiesta bajo la forma de control de la circulación de los datos personales en la sociedad (143). Pero, a nosotros no nos parece que la intención de la teoría de las esferas haya sido configurar un concepto de sujeto “presocial”, sino todo lo contrario: no es posible la participación plena en la vida social si es que previamente se ha delimitado nítidamente aquel conjunto de relaciones o datos que la persona ha asumido como un patrimonio personal propio, intransferible y secreto, del conjunto de relaciones en que la persona interactúa con sus semejantes. La única forma de sostener esa crítica es exagerando la realidad de la vida privada: el que el sujeto sea esencialmente sociable y que interactúe diariamente no significa que tenga que estar justificando continuamente el porqué ciertos datos los comunica y otros no, ni tiene porqué verse como un fenómeno limitador de la inserción plena en las relaciones sociales. 4.3. España: El derecho al honor, intimidad y la propia imagen En este tema, encontramos en España las siguientes orientaciones: a.- En lo relativo al derecho al honor se trata de un bien referido a la estimación de la persona en y por la sociedad y contribuye a configurar el estado social de la misma. Sin embargo, el honor posee una dimensión íntima y personal consistente en el aprecio de la persona de su dignidad y en el ajuste que hace ella de su conducta al patrón social que la mayoría del grupo estima 143 RIQUERT, Marcelo Alfredo. Ob. Cit. p. 47. 129 como honesto. Mediante este derecho la persona desea ganar consideración y respeto por parte de los demás, ajustándose a las expectativas y previsiones sociales, conservando al mismo tiempo la dignidad y la conciencia de sus merecimientos y respeto que le son debidos. Por tanto, está claro que una persona que incurre en actos indecorosos o indignos se encuentra en pocas posibilidades de poder demandar públicamente por este derecho si es que la Sociedad valora las conductas de modo reprobable o negativo. b.- La intimidad consiste en un ámbito secreto o reservado de la persona, que debe ser protegido contra las intromisiones o indagaciones ajenas. La ley constituye la herramienta de protección de los secretos o ámbitos más reservados de la persona. c.- El derecho a la propia imagen consiste en el poder de decidir la reproducción de la imagen física de la persona por cualquier modo, así como su exposición o divulgación. En realidad, se trata de un aspecto del derecho a la intimidad. En el ordenamiento jurídico español los derechos mencionados son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles (144) y se establece la nulidad de toda renuncia a la protección de dichos derechos, lo cual debe ser diferenciado de los casos de autorización o consentimiento. Así, consideramos que en la medida en que se reconocen dichos atributos de irrenunciabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad es entonces que nos encontramos frente a verdaderos derechos subjetivos y que “per se” constituyen exigencias que pueden ser hechas valer tanto frente a los terceros como frente al ordenamiento. Sin embargo, en la normativa hispana también se establece que la protección civil se encuentra delimitada por las leyes y por los usos sociales, considerando a los actos que cada persona desenvuelva respecto a sí o a su familia. Dicha norma ha sido considerada deficiente porque da a entender que las leyes y los 144 DÍEZ-PICAZO, Luis. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Tecnós, 1995. 2ª Ed. Vol. I. p.224. 130 usos sociales pueden tolerar o prohibir ciertas intromisiones y que ello puede ocurrir con la conducta personal, que puede manifestar su predisposición u oposición a cualquier intromisión (145). La titularidad del derecho a reclamar Se admite que la titularidad corresponde a las personas afectadas por la intromisión ilegítima, pero también se extiende dicha legitimidad a quienes hayan sido señalados en el testamento. Si no se ha señalado nada a dicho respecto entonces la legitimación corresponde al cónyuge, descendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. Si existen varios, la legitimación corresponde a cualquiera de ellos. En caso que no haya personas legitimadas legalmente, entonces el ejercicio de la acción corresponde al Ministerio Fiscal, el cual puede actuar de oficio o a instancia de la persona interesada. El alcance de la protección La tutela tiene como finalidad el poner fin a la intromisión ilegítima, restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos y el prevenir o impedir ulteriores intromisiones. Específicamente se han adoptado las siguientes medidas: el cese inmediato de la intromisión ilegítima, el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a la indemnización de daños y perjuicios. Dichas medidas aparecen como la salida correcta por lo siguiente: a.- El cese inmediato de la intromisión ilegítima: se trata de otorgar una salida célere y proporcionada. De modo “ipso facto” la agresión debe cesar, puesto que toda permisibilidad o tolerancia a la subsistencia temporal de la intromisión constituye una continuación o prolongación de la lesión a la personalidad. Una situación o actuación que es calificada como “ilegítima” – esto es, carente de justificación- no puede pervivir en el mundo del Derecho ni en las relaciones sociales. 145 Idem. 131 b.- El reconocimiento del derecho a replicar: toda intromisión ilegítima debe llevar aparejado el derecho de la víctima del ataque de responder, pues la intromisión ilegítima constituye un acto de negación de la importancia y trascendencia de la intimidad personal La víctima tiene derecho a ser oída y d ello se deriva la expresión de lo que tenga que decir como manifestación de que es su interés el que se intenta resguardar y que no es una concesión o gracia. c.- La difusión de la sentencia: La sentencia debe ser ampliamente difundida, puesto que se trata de confirmar el rol tuitivo del derecho y d prevención frente a ulteriores intentos de lesión del derecho. Como el derecho constituye una forma de control social es dable que con la publicación de la sentencia se ejerza didácticamente, el ejercicio de prevenir los criterios mediante los cuales en adelante cualquier conducta que sea similar a la sancionada, también será objeto de castigo. Esto refuerza claramente el principio de legalidad de las normas protectoras de los derechos de la personalidad. d.- La condena a indemnización de daños y perjuicios: La sentencia no puede consistir únicamente en la declaración de la razón que le asiste a la víctima y en su difusión al conjunto de la comunidad social y jurídica como manifestación del rol de prevención. En sí mismo considerado, el ataque ha originado un daño, el cual debe ser medido y expresado en términos cuantificables a efectos de tratar de reintegrar a la persona a un estado similar al estado previo a la agresión. En lo que respecta a la indemnización de los daños y perjuicios causados por las intromisiones ilegítimas se han establecido dos reglas (146): 1.- Se presume el daño. Esta es una regla necesaria, dado que el sujeto que ha efectuado la intromisión tendrá que demostrar de qué manera su 146 Ibidem. p. 226. 132 conducta podría no haber ocasionado un daño a la víctima de la intromisión –lo cual de por sí es bastante improbable-. 2.- Se ordena que la indemnización se extienda siempre al daño moral, estableciéndose los siguientes criterios para su apreciación: las circunstancias del caso, la gravedad de la lesión efectivamente causada, la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya producido y el beneficio que hubiera obtenido el causante de la lesión como consecuencia de ella. En el contexto actual de una sociedad altamente informatizada y con la existencia de la Internet, la posibilidad de multiplicar los efectos de un evento lesivo, son realmente, cataclísmicas. Cabe incluso la posibilidad que el acto lesivo no desaparezca jamás porque el evento publicitado puede ser copiado y vuelto a “subir” en una página distinta, con lo cual toda medida en contra de algún proveedor del servicio de Internet siempre será limitada, dada la imposibilidad fáctica de poder ejercer un control absoluto sobre cada una de las terminales de acceso, buscando impedir la reiteración del ataque a la intimidad personal, imagen y honor personales. Lo que sí debe asumirse es que baste que se haya usado a un medio de comunicación masiva para que se trate de un daño grave puesto que el impacto será más amplio, colocando a la persona ante un desmedro de su consideración y descrédito público. En cuanto al beneficio que el causante haya obtenido, está claro que algunos actos son efectuados por la expectativa de aumentar los índices de audiencia, lo cual a su vez se traduce en un mayor costo de la publicidad a pagar por el anunciante durante la hora de emisión del programa. Asimismo, las acciones de caducidad tienen un plazo de cuatro años, lo cual es un plazo plausible para que las personas puedan ejercer los derechos y medidas que consideren oportunas. En España se dio la Ley Orgánica 1/1982 (del 5 de Mayo) sobre protección civil del derecho al honor, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la propia imagen. Dicha norma se elaboró para desarrollar el artículo 18 de la Constitución, precepto que consagra a los tres derechos como fundamentales. 133 En uno de los primeros casos sobre dichos derechos (el asunto Paquirri), el Tribunal Supremo opinó que la difusión de las imágenes de la muerte del torero era de interés general [Sentencia del Tribunal Supremo 1ª, del 28 de Octubre de1986, Magistrado Ponente Cecilio Serena Velloso): “No son tales imágenes, obtenidas en el momento mismo del ingreso en la enfermería, sino el final del espectáculo y las palabras del infortunado diestro puesto en trance tan apretado que poco después perdería la vida a causa de las heridas filmadas, no pueden ser interpretadas como una apelación a su intimidad, de modo tal, que si los usos sociales y la índole propia de la actividad profesional no excluían de suyo aquellos momentos de la connatural publicidad, tampoco lo fueron por la decisión de la persona de que se trata, anuente a la honrosa celebridad que le proporcionaba su desgracia, a la que hacía frente con serenidad poco común” Por su parte, el Tribunal Constitucional asumió que tales imágenes no gozaban de tal interés general, pues “ello supondría convertir en instrumento de diversión y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos y la misma muerte de un individuo” [Sentencia Tribunal Constitucional 231/1988, Sala Segunda, 2 de Diciembre de 1988, FJ 8º Magistrado Ponente Luis López Guerra). Los Conceptos básicos y sentencias relevantes sobre los mismos en España a. Aplicación de los derechos a las personas públicas Sin perjuicio de los comentarios realizados en otros apartados, es menester precisar la presencia de sentencias en España que han protegido los derechos de las personalidades. Es ya clásica una de las dictadas en uno de los casos Tous-Montiel (STC 197/1991, Sala Segunda, del 17 de Octubre de 1991 134 siendo los magistrados Ponentes: Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer). En dicha sentencia se expresó que: “Aunque el derecho a la intimidad, como límite a la libertad de información, deba ser interpretado restrictivamente, ello no supone que los personajes públicos, por el hecho de serlo, y aún menos sus familiares, hayan de ver sacrificado ilimitadamente su derecho a la intimidad (...) Las personas que, por razón de su actividad profesional ,como aquí sucede, son conocidas por la mayoría de la sociedad, han de sufrir mayores intromisiones en su vida privada que los simples particulares, pero ello no puede ser entendido tan radicalmente, como se sostiene en la demanda, en el sentido de que el personaje público acepte libremente el «riesgo de lesión de la intimidad que implica la condición de figura pública»”(FJ 4º). También se afirma que si la información no tiene interés público y viola la intimidad puede ser considerada como una intromisión ilegitima, a pesar de la notoriedad de la persona. Como ejemplo de ello está la sentencia del caso Preysler (STC 115/2000 Sala Segunda, del 5 de Mayo del 2000 Magistrado Ponente: Julio Diego González Campos). Dicha sentencia posteriormente fue confirmada por el TEHD. A pesar que podría alegarse que la información únicamente ponía de manifiesto detalles nimios o intrascendentes de la vida de Isabel Preysler, lo cierto es que, al haber sido revelados los hechos por una persona que trabajaba para ella, estaban sujetos a una obligación de mantener la reserva (tal cual es regulado en el art. 7.4 de la LO 1/1982) y la obligación se da para personas públicas al igual que las privadas. Por tanto, si lo revelado por la prensa resulta innecesario para la información y critica relacionada con el desempeño del cargo público, la actividad profesional de la persona o la información que previamente ha difundido, entonces ello determina que “ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro cualquiera que podrá hacer valer su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen frente a esas opiniones, críticas o informaciones lesivas” (STC 135 134/1999, Sala Primera, del 15de Julio de 1999, FJ 7º Magistrado Ponente: María Emilia Casas Baamonde). b. La protección de las personas privadas Aunque se admite que las personas privadas pueden sufrir intromisiones en sus derechos a la intimidad y a la propia imagen derivadas de la existencia de un interés público, también se reconoce que dichas intromisiones son necesariamente menores que las que soportan las personas públicas, tal como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional. En la STC 20/1992 Sala Primera, del 14 de Febrero de 1992 (Magistrado Ponente: Francisco Tomás y Valiente, relativa a la identificación de una persona que padecía SIDA, se rechazó el argumento de que los datos publicados eran veraces, pues el que sean ciertos en modo alguno legitima la intromisión en la intimidad personal. Asimismo, se reafirmó que para poderse publicar sobre hechos privados de una persona sin su consentimiento, lo informado debe ser de interés público - lo cual no se daba en el caso-, y ello provocaba al enfermo un importante daño. No son protegibles las publicaciones que revelan de forma innecesaria aspectos relevantes de la vida personal y familiar de una joven agredida sexualmente, revelando incluso su identidad y la circunstancia de su virginidad [Sentencia Tribunal Constitucional 185/2002, Sala Segunda, 14 de Octubre del 2002 Magistrado Ponente: Tomás S. Vives Antón). Tampoco es protegible la publicación de datos sobre un juicio que permiten identificar a la víctima -menor de edad- de una agresión sexual llevada a cabo por su padre [Sentencia Tribunal Constitucional 127/2003, Sala Segunda del 30 de Junio del 2003 (Magistrado Ponente Pablo Manuel Cachón Villar). c. El concepto de interés público 136 Aunque la LO 1/1982 no menciona al concepto del interés público, se reconoce que este tema es importante para delimitar hasta donde se puede llegar con una información, dado que dicho concepto autoriza o no la intromisión, permitiendo que prevalezca el derecho a la libertad de información del artículo 20 de la Constitución Española. El Interés público no puede ser entendido como “interés del público”, es decir, no existe un supuesto derecho al cotilleo (chismorreo) que legitime las intromisiones ilícitas: “la relevancia comunitaria y no la simple satisfacción de la curiosidad ajena (…) es lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia” (Sentencia Tribunal Constitucional 232/1993, Sala Segunda, 12 de Julio de 1933 Magistrado Ponente Álvaro Rodríguez Bereijo). Por otra parte en un mismo supuesto pueden darse aspectos de interés público (información protegida), y otros que no lo son (no protegida), así en el asunto Alcocer-Koplowitz (Sentencia Tribunal Supremo 1ª, del 8 de Mayo de 1999, Magistrado Ponente Antonio Gullón Ballesteros), se expresa: “(…) hay que distinguir entre la publicación de unos rumores insistentes de crisis matrimonial y los aspectos internos de esa crisis (…) La publicación del rumor de crisis matrimonial y de que el matrimonio estaba al borde de la ruptura poseía un evidente interés general por los cuantiosos intereses económicos afectados en caso de una división del patrimonio conyugal. Es un hecho público y notorio la relevante personalidad en el mundo de las finanzas de D. Alberto A. T. y D. ª Esther K. (…) No puede decirse lo mismo de la publicación de causas de la crisis matrimonial (que el reportaje titulaba “Los rumores sobre un hijo secreto enturbian la relación matrimonial “, además de problemas médicos de una hija menor del matrimonio). Tales causas, verdaderas o falsas, no interesan en absoluto para la formación de una opinión pública sana ni a los intereses generales, forman parte de la intimidad y honor de las personas 137 que en ningún modo puede ser aireada sin su consentimiento (…)” (FD 1º). (147) La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, tiene los siguientes contenidos destacables: En el Artículo Primero: - Se protege el Derecho Fundamental al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen frente a todo género de intromisiones ilegítimas, lo cual desliza la posibilidad de intromisiones legítimas. - Se establece que el carácter delictivo de la intromisión no impide recurrir al procedimiento de tutela judicial y se aplican los criterios de la ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito. - Los Derechos al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles y toda renuncia es nula. En el Artículo Segundo: - Se establece que la protección Civil del Honor, de la Intimidad y de la Propia Imagen es delimitada al mismo tiempo por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. - Se establece que no se aprecia la existencia de intromisión ilegitima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso. Dicho consentimiento puede ser revocable en cualquier momento, y se indemnizan los daños y perjuicios causados, incluyendo las expectativas justificadas. 147 FAYOS GARDÓ, Antonio. Los derechos a la intimidad y a la propia imagen: un análisis de la jurisprudencia española, británica y del tribunal Europeo de Derechos Humanos. Barcelona: InDret, revista para el análisis del Derecho, 2007. p. 12. 138 En el Artículo Tercero: - El consentimiento de los menores e incapaces debe prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten y en los demás casos el consentimiento se otorga mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. En el Artículo Cuarto: - El ejercicio de las acciones de Protección Civil del Honor, la Intimidad o la Imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento y puede recaer en una persona jurídica. También están legitimados para demandar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. En el Artículo Quinto: - Cuando sobrevivan varios parientes de los señalados en el artículo anterior, cualquiera de ellos podrá ejercer las acciones para la protección de los derechos del fallecido. En el Artículo Sexto: - En caso que el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas, las acciones podrán ejercitarse por las personas señaladas en el artículo cuarto, quienes además pueden continuar la acción ya entablada por el titular del derecho lesionado cuando falleciera. En el Artículo Séptimo: Se establecen los supuestos de intromisiones ilegítimas, los cuales son: - El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. - La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las 139 personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. - La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. - La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela. - La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos. - La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. - La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. En el Artículo Octavo: - Se establece que no se consideran intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. - Asimismo, se determina que el derecho a la propia imagen no impide: - Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. - La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. 140 - La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. En el Artículo Noveno: - La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos puede darse por las vías procesales ordinarias y también puede acudirse al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. - Se establece que la tutela judicial comprende todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados. - Siempre que se demuestre una intromisión ilegítima, entonces se presumirá la existencia de un perjuicio y la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. - También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. - Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas. 5. La conexión constitucional. 141 5.1. La ligazón del derecho civil con el derecho constitucional y su relación con la afectación al derecho a algunos derechos fundamentales de la persona humana. Luego de las indicaciones realizadas, en éste capítulo, nos referiremos a la relación existente entre el Derecho Civil y del Derecho Constitucional respecto a los derechos relativos a la dignidad de la persona humana, sustentados en los derechos a la imagen, al honor y a la intimidad. El fundamento de un análisis integral lo ubicamos en el hecho de que, tanto el Derecho Civil como el Derecho Constitucional tratan dichos temas; sin embargo, ello se hace bajo ópticas distintas. Así, el derecho civil ejercerá una regulación bajo el ámbito del Derecho Privado y el Derecho Constitucional, bajo el ámbito del Derecho Público, siendo necesario, encontrar cuál es el ámbito de protección en ambos derechos y establecer, cuáles son las mayores posibilidades de protección jurídica en cuanto a la difusión de las redes sociales por el mal uso de las mismas. El desarrollo tecnológico ha generado circunstancias que ponen en peligro derechos personalísimos, como son la intimidad, la vida privada y la reputación, debido a que existe mayor probabilidad de injerencia en la vida ajena por parte del poder público o de sujetos privados; ello sin considerar el riesgo de la comercialización de la información personal, pues como afirma Lucas Murillo de la Cueva, “los datos de carácter personal ofrecen a quiénes disponen de ellos poder y dinero, siendo dos estímulos ante los que es muy difícil poner barreras eficaces si los interesados, las instituciones y los Estados no actúan de manera firme para contenerlos” (148) La dignidad humana es el valor superior de la Constitución sobre la cual se ha de orientar la entera actividad estatal, ya que la persona siempre será la finalidad del comportamiento estatal y nunca un medio, es el Estado para la 148 GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA, Francisco. “Tutela Judicial de la autodeterminación informativa”, en Revista Jus Doctrina & Práctica. Publicación especializada y actualizada para el profesional en GRIJLEY – Febrero 2008. Derecho; p. 255. 142 persona y no la persona para el Estado, según lo expresado por Bleckman Albert, citado por Luis Castillo Córdova 149. En tal sentido, será necesario, analizar la conexión que hay entre ambos derechos, entendidos como Derecho Privado y Derecho Público, dado que los citados derechos se encuentran regulados por ambas ramas del derecho, pero bajo diferentes perspectivas. En el plano del Derecho Civil, encontramos que los “derechos de la persona” tienen la característica fundamental de que el objeto de protección jurídica se encuentra situado en el ámbito de la persona misma, del sujeto de derecho. El que el objeto de aquéllos derechos se halle en el mundo personal, dentro del contorno mismo del ser humano, no significa que pueda haber una confusión entre el sujeto y el interés materia de tutela jurídica. El sujeto de derecho en éste caso, es el ser de la persona, lo que el hombre es en cuanto hombre. El objeto o interés sujeto a protección jurídica está constituido por aquello que sirve a la persona para existir, para ser ella misma, para realizarse conforme al llamado de su vocación dentro del contexto social al cual pertenece.150 Explica el autor Carlos Fernández Sessarego,151 que : “la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a la persona humana, a través del conjunto de normas que el Código ha venido en denominar “derechos de la persona” supone, de acuerdo a una concepción personalista, la tutela de diversos aspectos de la persona en tanto ser ontológicamente libre, del hombre en proyección permanente para vivenciar valores, realizándose en el proceso 149 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del derecho”. En Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales; p. Gaceta Jurídica, Guía 6. Primera Edición Diciembre (2009); p. 59. Lima – Perú. 150 FERNÁNDEZ SESAREGO, CARLOS. Derechos de las Personas, Lima: Librería Studium Editores; (1986); Ob. Cit. p. 35. 151 Ibidem, p. 36 143 abierto del tiempo, autoconstituyéndose en la historia, apoyado en la realidad de su cuerpo y de su pasado”. Añade el referido autor, que al mismo tiempo, “los derechos de la persona” responden a la exigencia comunitaria de que todos los hombres, en cuanto entes coexistenciales pueden solidariamente contribuir en óptimas condiciones psicosomáticas al bien común, a la consecución de una sociedad justa en la que los hombres se integren mediante el trabajo.152 Resulta claro que interesará la participación del Estado, proteger los citados derechos, cuando no sea suficiente otorgar su protección a través del Derecho Privado. De ésta forma, concluye el citado autor, que : en materia de derechos de la persona comparte la tesis unitaria apartándose de una posición atomista o pluralista de los mismos, por lo que expresa que : “que existe un único genérico derecho de la persona y es el que dimana de la naturaleza y dignidad del hombre, a partir de la cual se derivan no sólo todos los derechos de la persona, específicamente normados por el ordenamiento jurídico, sino también aquéllos, que sin estar expresamente reconocidos y garantizados, fluyen de la calidad propia de la persona humana como sujeto de derecho”. 153 Esta posición unitaria de los derechos de la persona que podría reducirse a un derecho de la persona, está sustentada por los artículos 1 y 4 de la Constitución de 1979 y por el artículo 5 del propio Código Civil.154 Comenta el citado Fernández Sessarego, que el pasado artículo 1º de la Constitución de 1979 que declara: que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado y que todos tienen la obligación de respetarla y 152 Ibidem, p. 36 153 Ibidem, p. 37. 154 Ibídem, p. 37. 144 protegerla. Norma que resume, según el autor, el único derecho de la persona a ser tutelada en todos los aspectos y bienes de su personalidad (155). En esa línea de análisis, el artículo 1º de la Constitución Política del Estado de 1993, vigente, propone “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” ( 156). Abunda en su explicación el mismo autor, cuando precisa los alcances del Artículo 5º del Código Civil de 1984, en que, concordancia con la Constitución de 1979, mantiene la concepción unitaria de los llamados “derechos de la persona”, cuando se refiere no sólo a los derechos de la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor, sino también y en general a los demás inherentes a la persona humana.157 En cuanto al “derecho al honor” encuentra su sustento en la cualidad moral de la persona que le impele al severo cumplimiento de sus deberes de ser humano frente a los otros y consigo mismo. El honor es el íntimo y raigal valor moral del hombre. Es un valioso bien de carácter no patrimonial que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad de la persona. Este invalorable aspecto del ser humano es digno de la más amplia tutela jurídica (158). Como ya indicamos, al aludir a la protección al derecho a la Intimidad de la vida personal y familiar que regula el Artículo 14º del Código Civil vigente, se reconoce ésta como objeto de protección jurídica con los únicos límites del asentimiento de la propia persona o de la existencia de un prevaleciente interés social. En caso de fallecimiento de la persona, el asentimiento debe ser prestado por los parientes más cercanos en el orden señalado en éste artículo.159 155 Ibídem. p. 37. 156 ABAD YUPANQUI, SAMUEL B.: Constitución y Procesos Constitucionales, Palestra, en Título I De la Persona y de la Sociedad, Artículo 1º. 157 Op. Cit. p.. 38. 158 Ibidem, p. 45 159 Ibidem, p. 59 145 Como sostiene el autor Fernández Sesarego (160):”la persona carecería del equilibrio síquico necesario para hacer su vida, en dimensión comunitaria, sino contase con quietud y sosiego sicológicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida íntima no son ni escudriñados ni divulgados. Agrega, el autor, que éstas mínimas condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusión y publicidad, sin mediar un justo interés social”. Concluyendo, en relación al derecho a la intimidad, que la intrusión en la intimidad de la vida privada o su divulgación se justifican cuando existe un definitivo interés social, una razón de orden público.161 En palabras del autor Fernández Sessarego, el numeral 15° del Código civil, citado tiene como objeto la protección jurídica de la imagen y la voz, consideradas como aspectos vinculados a la esfera de la intimidad de la persona. Es por ello, que la imagen o la voz de la persona no pueden ser aprovechadas, es decir publicadas, expuestas o utilizadas sin el asentimiento de la persona. 162 Sobre éste punto, sostiene este jurista, que el principio general recogido por el Artículo 15° antes citado, no impide la simple captación de la imagen de la persona en tanto que ésta se exhibe en público como respuesta a su vida comunitaria, pero ello no permite que sin su expreso asentimiento dicha imagen pueda ser aprovechada a través de cualquier medio, sea gráfico, cinematográfico o televisivo.163 Sin embargo, aclara el referido autor, que “la notoriedad lograda por la persona en mérito al reconocimiento de la opinión pública hace presumir que, al buscar y requerir dicho apoyo, presta su anticipado y tácito 160 Óp. Cit. p. 59 161 Ibídem, p. 60 162 Ibídem, pp. 60 y 61. 163 Ibídem p. 61 146 consentimiento a la publicidad de su propia imagen o al aprovechamiento de su voz”.164 Los Derechos Personales regulados por el Derecho Civil, encuentran pues, a la vez, protección jurídica pero bajo otra óptica desde el plano del Derecho Constitucional, “lo cual comporta inicialmente, el examen de la Constitución como norma jurídica, además de política -, que, superando, aunque sin abandonar, su tradicional carácter meramente programático, se atribuye también eficacia jurídica directa e inmediata, con verdadera supremacía dentro del ordenamiento jurídico, en el que se encuentra integrada como norma primera, norma fundamental y fundamentadora, norma superior …., según las expresiones que reiteradamente son utilizadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Orgánica del propio Tribunal Constitucional”. 165 Joaquín Arce y Valdéz flores citando a TORRALBA SORIANO considera que “No hay, por consiguiente, inconveniente alguno en admitir la incidencia de la Constitución en el Derecho Privado, ni existe contradicción óptica o terminológica al afirmar la “constitucionalización en el Derecho Privado”, porque, como nota Torralba Soriano, los principios inspiradores de la vida comunitaria, en las relaciones privadas, “no se encuentran siempre en el Código Civil; sino que han de hallarse en las leyes de rango constitucional y en una gran cantidad de disposiciones administrativas”.166 En tal sentido, como indica LASARTE, las materias tratadas tradicionalmente por los iusprivatistas “ han entrado por fin en la Constitución” , constituyendo un alegato a favor de la esencial unidad subyacente del ordenamiento jurídico, que se adscribe a la señalada 164 Ibídem p. 61 165 JOAQUÍN ARCE Y FLORES VÁLDES: El Derecho Civil Constitucional, Editorial Civitas, S.A. , p. 18 166 En Ibídem, p.p. 33 y 34, cita El Derecho Civil desde la Codificación hasta el tiempo presente, en RGLJ, 1975, septiembre – octubre, pág. 355. En éste mismo lugar, TORRALBA matiza que “por ello, cada día es más necesario partir de la unidad del orden jurídico total, dejar de concebir las disciplinas como cotos cerrados y comenzar cada capítulo del Derecho Civil con la referencia a los principios inspiradores de la materia a tratar, buscando tales principios en el lugar donde se encuentren…”. 147 tendencia actual a abrir los vasos comunicantes existentes entre las artificiosas y formales catalogaciones del Derecho, según idea de ALMAGRO NOSETE. 167 Como antecedente, podemos mencionar, que a propósito de la Constitución Española de 1931, el Profesor DE CASTRO publicaba un interesante artículo denominado “El Derecho Civil y la Constitución” y comenzaba advirtiendo que ninguna cuestión de Derecho ha tenido tan amplia y extensa resonancia como ésta del influjo de la nueva Constitución sobre las relaciones jurídicas civiles, ocupándose en examinar “el significado e influencia de la Constitución sobre el Derecho Civil.168 De ésta forma, el ya citado Joaquín Arce y Valdés Flores, señalan que: “la Constitución cumple, en efecto, los requisitos e exigencias formales de las normas jurídicas y los cumple incluso en grado inminente”169; explicando que además de la promulgación cualificada y consiguiente promulgación por los poderes ordinarios, la Norma Constitucional emana directamente de la “voluntad popular”. Agrega, “la Constitución, de ésta suerte, limitando el poder, reconoce u otorga verdaderos derechos al ciudadano frente a la organización estatal. Y, porque, así lo determina, vincula también, además de a los poderes públicos, a los propios ciudadanos, erigiéndose en definitiva, en verdadera norma jurídica de carácter general”.170 Un tema de importancia que corresponde mencionar es cómo la Constitución pasa de ser una norma estrictamente de Derecho Público, a tener además, un contenido de Derecho Privado. 167 Ibídem, pp. 34, Cfr. LASARTE en intervención durante el I Congreso de Derecho Vasco (Diciembre de 1,982), Reseña de ASUA – IGARCTUA, en ADC, 1983, abril-junio, pág. 480. 168 Ibídem, pp. 34 y 35. 169 Ibídem, pp. 22 y 23. 170 Ibidem p. 23. 148 De éste modo refiere el pre citado autor, que como hace notar GONZÁLES PORRAS “no debe extrañar que en una Constitución haya normas de Derecho privado, si bien esto no siempre fue así…La novedad tuvo lugar en 1919 con la Constitución de Weimar… La norma constitucional deja de ser fuente exclusiva del Derecho Público, reguladora de la forma de gobierno y garantía de las libertades, para aparecer, al mismo tiempo y sin olvidar aquéllas otras funciones, como Ley fundamental de las relaciones entre los particulares…”.171 Respecto de lo cual, expresa el citado autor, la Constitución, por su carácter normativo, no sólo incide en todo el ordenamiento jurídico en una abstracta relación de universalidad. Su influencia se muestra más concreta y directa, dejándose sentir en el Derecho Privado y, dentro de él de una manera más próxima en el Derecho Civil.172 Es por ello, que en mérito a la injerencia de la Constitución en el Derecho Privado, que los derechos materia de nuestro análisis como el “derecho a la intimidad”, al “honor”, a la “imagen” van a tener un doble tratamiento legal, esto es, desde la esfera del Derecho Público, como dentro de la esfera del Derecho Privado, siendo que debe tenderse hacia una protección unitaria de los mismos, cuando no sea suficiente encontrar un marco de protección adecuada en el Derecho Privado. Abunda Joaquín Arce y Valdéz, señalando que en 1982, un autor constitucionalista francés, ha podido aseverar que “el Derecho Constitucional y el Derecho Civil se interpenetran hoy mucho más que en el pasado, extremo que también se ha resaltado desde la doctrina Italiana. En la doctrina civilista Española, se advierte igualmente la abierta alusión al “valor constitucional del derecho civil” 173 171 Ibidem p. 30. 172 Ibidem p. 34 173 Ibidem, p. 36. 149 Lo expuesto precedentemente tiene por objeto analizar si existe un adecuado nivel de protección respecto de la regulación que establece el Derecho Civil a los derechos a la intimidad, al honor y a la imagen de la persona humana, o es que acaso, cada día, observamos desde distintas facetas que tales derechos vienen siendo atropellados constantemente, por lo que se hace necesario recurrir a la Constitución Política del Estado como norma superior que bajo la óptica del Derecho Público, a través de la intervención del Estado otorgue un mayor nivel de protección jurídica. Es menester analizar el valor jurídico de la persona humana preguntándonos por la protección de su dignidad. Algo digno es algo con valor. Una dignidad o un dignatario muestran la consideración que recae sobre quién ejerce la dignidad o sobre quién es el dignatario. Preguntarse por el valor de la persona humana es preguntarse sobre el significado de su dignidad: la persona humana tiene una dignidad (un valor) que consiste ser un fin en sí misma. A ella se le reconoce un valor que no se formula por consideración a otra cosa o realidad que no sea ella misma. Esto supone reconocerle un valor tal (una dignidad) que rechaza frontalmente ser considerada como un medio. 174 Es por ello, que si efectuamos el mismo nivel de análisis sobre el contenido de los citados derechos, observaremos que en el marco de la Constitución Política del Estado Peruano, en su Artículo 1º se parte por el contenido de la “dignidad de la persona humana”, que en nuestro país, encuentra su reconocimiento constitucional desde el año 1979. El respeto a la vida privada o intimidad, al honor e incluso a la imagen propia, son derechos humanos fundamentales, reconocidos en nuestra Constitución Política como en diversos instrumentos internacionales como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en 1948 (artículo 12º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículos 17º y 19º), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículos 11º y 13º), y en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (artículo 16º) 174 Op. Cit. p. 56. 150 La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en su artículo 12º establece que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. Es menester mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el cual en su artículo 17º, establece las mismas disposiciones que el artículo 12º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en su artículo 19º al hablar de la libertad de expresión señala que el ejercicio de ese derecho entraña deberes y responsabilidades especiales por lo que podrá estar sujeto a ciertas restricciones fijadas por la ley y que sean necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, así como para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral públicas. También, es aplicable al caso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) -Pacto de San José, el cual en su artículo 11º, refiere a que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad y que por tanto no deberá ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, familia, domicilio, correspondencia, ni deberá sufrir ataques ilegales a su honra o reputación. Y establece también el derecho de la persona a ser protegida por la ley contra esas injerencias o ataques. El artículo 13º establece la libertad de pensamiento y expresión determinando que no deberá existir previa censura, pero que el ejercicio de esos derechos estará sujeto a responsabilidades ulteriores, mismas que deberán estar expresamente fijadas por la ley y que deberán tender a asegurar entre otras cuestiones, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. Se ha escrito en forma abundante sobre la dignidad de la persona humana, como antecedente mundial, tenemos la Constitución Alemana en 1949 y la Constitución española en 1978. 151 La expresión “dignidad” proviene del latín “dignitas”, que alude a decoro, cualidad, superioridad, nobleza y excelencia.175 De ésta forma, podríamos decir, que los derechos a la “intimidad”, al “honor” y a la “imagen”, todos ellos en su conjunto, forman parte de la “dignidad humana”. A nivel histórico, resulta trascendental la participación del Cristianismo, en éste aspecto, pues a raíz de las prédicas y enseñanzas de Jesús de Nazaret se establece la idea de un hombre creado por el Supremo Hacedor a su imagen y semejanza. De allí que se le perciba como un portador de la dignidad. 176 Resulta importante citar la Encíclica “Rerum Novarum” (1891) cuando se refiere a la dignidad del hombre: “La verdadera dignidad y excelencia del hombre radica en la moral, es decir, en la virtud que es patrimonio común de todos los mortales, asequible por igual a altor y bajos, a ricos y pobres”.177 Posteriormente, a raíz de los sucesos del fascismo y del nazismo, dicho concepto empieza a variar. De ésta forma, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas (1945) se consignará la voluntad de las naciones de reafirmar la fe en la dignidad y el valor de la persona humana. 178 En el artículo 1º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1948) se establecerá que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.179 Como lo expresa la Constitución Política del Estado Peruano, de 1,993, vigente, en su Artículo 1º “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. 175 Ibidem, p. 69. 176 Ibídem, p. 69. 177 Ibídem, p. 70. 178 Ibídem, p. 70. 179 Ibidem, p. 70. 152 Expresa Víctor GARCÍA TOMA “la dignidad deviene en el patrimonio común de toda la especie humana; la cual se configura a partir del acto de la concepción. Su respeto y promoción se infieren con prescindencia de las circunstancias particulares que tenga o cree cada persona. Ergo, más allá de su imperfección, insuficiencia o degradación, nunca se pierde la condición humana; y por tanto; jamás se carece de dignidad”.180 Es en éste sentido que comenta el autor anteriormente citado, que ésta defensa del hombre y el respeto de su dignidad, obliga a la determinación de dos reglas básicas: a) La sociedad y el Estado existen para el hombre; b) La sociedad y el Estado encuentran su justificación organizacional a través de la tuitividad del hombre y la búsqueda de su promoción y bienestar. 181 Citando a WERNER GOLDSCHMIDT “cada persona individual es una realidad en sí misma, a diferencia del Estado que es una realidad accidental ordenada como fin para el bien de aquéllas”.182 Es en éste sentido, que dentro de la esfera del derecho a la dignidad, se desarrollan “el derecho al honor” y a la “intimidad personal”, derechos que están normados por el Inciso 7º del artículo 2º de la Constitución vigente, que establece: “Toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias….”. De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, el derecho objeto de comentario se encuentra contemplado en el artículo 12º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 17º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.183 180 Ibidem. p. 70. 181 Ibidem. p. 74. 182 Ibidem. p 74. 183 Ibidem, p. 189. 153 García Toma Víctor, citando a Roy Freyre, en relación al “derecho al honor” refiere que es un derecho innato ya que forma parte de la naturaleza o esencia misma de la persona humana; por consiguiente, es un ingrediente básico de la personalidad.184 Explica, el autor, que “el honor se sustenta en la autopercepción de las cualidades morales de los que la persona se considera portador. La persona se ve afectada cuando un tercero le rebaja su condición humana, le desconoce el realce y prioridad como miembro de la especie humana y en ese contexto la daña con el deshonor, la humillación, el menosprecio, el ultraje, la vejación, la degradación y rebajamiento social ante uno mismo o entre terceros”.185 De ésta forma, la vulneración del derecho al honor se produce a través del mal uso de la libertad de expresión cuando se atribuyen o difunden informaciones o afirmaciones que indebidamente causan ofensa o menoscabo.186 Resulta ilustrativa la famosa sentencia dictada por el Tribunal del Sena en 1859; en dicha resolución se analizó el caso de la publicación de ciertas fotografías artísticas de una mujer de inicial vida airosa. A su muerte, sus familiares más cercanos se opusieron a la divulgación de esos retratos. El órgano jurisdiccional sentenció que “los herederos más cercanos de una persona difunta pueden manifestarse contrarios, a que el retrato sea puesto a la venta, o sea objeto de cualquier tipo de publicidad, aún en el caso de que en vida la retratada hubiere autorizado su venta y difusión”.187 La intimidad es percibida como aquél reducto de reserva y aislamiento que por propia decisión deviene en inimpugnable e inmune de la curiosidad o conocimiento de los otros; so pena de causar turbación moral, afectar el pudor, el recelo o fomentar la depreciación social.188 184 Apud. “Derecho Penal Peruano”, Tomo I. Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, en Ob. Cit. p. 190. 185 Ibidem. p. 190. 186 Ibidem. p. 191. 187 Ibídem. p. 197. 188 Ibídem. p. 198. 154 En el ámbito de nuestro tema, interesará analizar en qué medida la utilización de las redes sociales como el Facebook y Twitter afectan el derecho al honor, a la intimidad y más precisamente, a la dignidad humana, cuando son utilizados en forma inescrupulosa por personas ajenas al titular de dicha cuenta. Esto, en todo caso, no debe ser admitido por el Derecho de acuerdo a todo lo ya expresado. El derecho a la intimidad representa la necesidad humana esencial que representa reclamar el respeto a un ámbito propio e íntimo en el cual la persona humana pueda estar a solas consigo misma, un espacio alejado de la mirada y del interés de los demás.189 Citando a Diez Picazo, sobre el derecho a la intimidad se señala que “El reconocimiento jurídico de éste bien humano permite admitir que ese ámbito, que ha de quedar oculto a la mirada curiosa de los demás” es lo suyo propio de la persona, lo que permite hablar del derecho humano a la intimidad.190 Así como el desarrollo tecnológico ha facilitado increíblemente la realización de nuestras actividades cotidianas, tales avances han originado un sin número de consecuencias tales como la creciente informatización de la sociedad en los países avanzados y el avance vertiginoso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones.191 Interesa articular los mecanismos de protección legal que existen en nuestro ordenamiento jurídico para defender nuestro derecho a la privacidad, respecto de quiénes intentan dañar o vulnerar nuestro derecho a la personalidad. De éste modo, los sistemas jurídicos que se inspiran como principios básicos en la dignidad humana, y el libre desarrollo de la personalidad, reconocen hoy el derecho de los individuos a la autodeterminación informativa, al control de 189 En Revista Gaceta Jurírica: “Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales”. Guía 6. Primera Edición, Diciembre 2009; p. 48. 190 Ibídem, p. 48 191 En Revista JUS Doctrina & Práctica. Lima: Editorial Grijley, Febrero 2008. p. 255 155 los propios datos personales, para evitar que puedan ser utilizados por éstas nuevas tecnologías, en perjuicio de aquéllos a quienes conciernen.192 Resulta necesario que se regule o se establezcan principios jurídicos integradores que otorguen plena y eficaz protección respecto al derecho a la intimidad, imagen y protección de datos personales y, en general, la protección de los derechos de su personalidad. Para ello, no es suficiente, la participación del Derecho Privado, sino que además, se requiere de la intervención del Derecho Público, como garante el Estado, quién deberá actuar en ejercicio de su ius imperium para tutelar los derechos fundamentales que resulten lesionados. Como lo señala Gómez Sánchez Torrealva, Francisco, “la protección del derecho a la imagen, al honor, a la intimidad y en sí, a la dignidad de la persona humana, constituye una labor titánica, más aún en un mundo cada vez, más globalizado y que debe lidiar con las continuas proclamas de un ejercicio irrestricto de las libertades de expresión y de información que terminan por socavar el contenido de los derechos fundamentales”.193 Compartimos tal opinión; se requieren grandes esfuerzos para proteger los derechos constitucionales y civiles antes mencionados, siendo necesaria la intervención del Derecho Público, el que a través de la participación del Estado podrá regular los mecanismos de protección necesarios, más aún si tenemos en cuenta la velocidad de las redes sociales. El autor bajo comentario ofrece algunos mecanismos alternativos de protección como los siguientes: 1) la reducción del volumen de la información que se maneje; 2) evitar que mediante el tratamiento de datos se produzcan nuevos elementos informativos que nos afecten; 3) evitar que los procedimientos de manejo de nuevos datos informativos repercutan en aspectos de nuestra vida, que más que ser personales merecen el calificativo de íntimos; 4) evitar la construcción de perfiles de nuestra personalidad, en función de los cuales se 192 Ibídem. p. 257. 193 Ob. Cit. p. 258 156 tomen decisiones sobre nuestros derechos y expectativas; 5) evitar e impedir la comercialización de estos resultados.194 De lo anteriormente expuesto, podemos ver que, en realidad lo que el autor está planteando más bien corresponde a una “política preventiva”, que consideramos servirá de paliativo ante la problemática presentada en el actual mundo globalizado, donde la injerencia que ejercen las redes sociales es vertiginosa y su afectación en el derecho a la privacidad dependerá en mucho de nuestra actitud personal frente a ello, esto es, de cuanta información o imágenes proporcionemos, no siendo suficientes en la actualidad los mecanismos legales existentes, a pesar de tener un marco constitucional. A pesar de lo expuesto, podemos citar, como marco de protección universal, la experiencia en la legislación comparada, la cual plantea interesantes propuestas, en pos de la protección de datos personales. Para tal efecto, podemos nombrar: el “Convenio de Estrasburgo Nº 108” del 28 de Enero de 1,981, sobre la protección de las personas respecto al tratamiento de datos de carácter personal. Entre los elementos peculiares de éste Convenio, podemos encontrar: 1) El Principio de Lealtad y Buena Fe en la licitud y corrección de la gestión y elaboración automática de los datos; 2) El Principio de la Legalidad en la Legitimidad y determinación anticipada de la finalidad, motivos y causas de la inscripción de los datos; 3) La utilización de los datos gestionados y elaborados en conformidad con las finalidades predeterminadas; 4) Posibilidad de los interesados de modificar, extinguir y actualizar los datos y que sea conforme a la realidad; 5) La conservación de los datos durante un tiempo suficiente para lograr las finalidades para los cuales han sido registrados y elaborados. Si analizamos éstas propuestas, podemos ver que, el sustento principal de ellas se basa en el “Principio de la Buena Fe” y también diríamos en la “Libertad Contractual”, es decir, que la información suministrada a las redes sociales debe partir de la “Buena Fe” como premisa fundamental, esto es, que 194 Ob. Cit. p. 259 157 debe ser respetada la información suministrada al entorno de amigos, parientes o el público que el contratante elija. Sin embargo, nos preguntamos qué sucede si dicha información o imágenes traspasa ese entorno de amistades elegido o círculo social; qué seguridad existe en ese caso de que la información o imágenes suministrada sea utilizada en forma incorrecta, transgrediendo con ello derechos fundamentales como el derecho a la imagen, al honor y a la privacidad. Serrano Pérez María Mercedes (195), considera que: “la relación entre los datos, la informática y su protección parece próxima a la salvaguarda de la intimidad, de hecho este derecho ha constituido desde el principio el acomodo constitucional más idóneo para ubicar la tutela del individuo frente a la informática”. Explica, el citado autor (196), que “la conexión se encuentra muy unida a la evolución de la “privacy” anglosajona, figura que ha ido englobando contenidos fundamentales que van desde la dignidad de la persona hasta la protección de los datos, incluyendo el conjunto variado de situaciones jurídicas caracterizadas por representar espacios de reserva de la persona”. El contenido del “derecho a la intimidad” o al denominado “derecho a la privacidad”, debe ser entendido como un concepto dinámico, que ha ido evolucionando en el transcurso del tiempo; éste se ha visto afectado por el derecho a la tecnología, específicamente por el derecho a la informática, el cual bajo distintos matices de alguna manera va restringiendo considerablemente nuestro derecho a la privacidad, sea por la obtención de la información y la sistematización de ésta, la cual nosotros mismos brindamos de forma voluntaria o por el mal manejo de la misma por personas inescrupulosas. Bazán, sobre éste tema es de la opinión: “que el concepto pre informático de la intimidad deviene inoperante frente a la actual ebullición tecnológica. De cualquier modo, la obsolescencia conceptual no puede ser pretexto, para consentir la desprotección sustancial del referido derecho. 197 195 GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA, Francisco en Ob. Cit. p. 260. 196 Ibídem. p. 260. 197 Ibídem, p. 260. 158 Lucas Murillo de la Cueva (198), señala que la modernidad “posibilita el ejercicio del control que a cada uno de nosotros nos corresponde sobre la información que nos concierne personalmente sea íntima o no, para preservar de éste modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad”. Podríamos concluir que el mejor mecanismo de control es el que nosotros mismos debemos ejercer en forma preventiva, sobre el acceso de terceros a nuestra propia intimidad. Para Adinolfi (199), “el derecho a la vida privada se presenta como un dique ante las invasiones de agentes exógenos o intrusitos respecto a la vida de la persona”. En cuanto a la relación entre la vida privada y la autodeterminación informativa, el autor considera que la analogía entre los dos derechos se pueden conceptualizar en una relación de género a especie; esto resulta más evidente, si nos aproximamos con algunas reflexiones sobre la difusión de las fotografías y de las imágenes del individuo: por ejemplo, con las actuales tecnologías la posibilidad de captar gráficamente a una persona y la consiguiente posibilidad de difundir la relativa imagen, es un problema semejante al que se produce con la gestión y organización de las informaciones y de los datos personales del individuo, obtenidos en un determinado momento y para un determinado fin. 5.2. Análisis de la dignidad de la persona humana y los derechos personalísimos para el Tribunal Constitucional peruano. Señala Ana Marta Gonzáles que “los derechos humanos se han de cumplir porque la persona humana es un fin en sí misma, el Estado, la sociedad, el Derecho, son un medio al servicio de la persona humana. Los derechos humanos no se han de cumplir porque lo dispone la ley; de forma tal, que si una ley es contraria, jurídicamente no tendrá validez alguna y sería justo 198 Ibídem. pp. 260 – 261. 199 Ob. Cit. p. 261. 159 levantarse y rebelarse contra ella a fin de lograr la consecución del bien que está detrás del derecho humano contrariado. El fundamento último de la obligatoriedad de los derechos humanos, es pues, el valor de fin en sí misma que tiene la persona humana, es decir, su dignidad humana” (200). Coincidimos con dicho parecer, al ser la dignidad de la persona humana el baluarte más importante, que el Estado y la sociedad deben respetar, la cual se antepone a todo y es en base a ella que se regulan los demás derechos. Es bajo ese contexto que, los Jueces han de resolver con arreglo a los criterios de interpretación pro libertatis y pro homine. A través de ellos se exige al operador jurídico que si al interpretar un dispositivo es posible concluir dos o más interpretaciones, se debe decantar por aquélla que mejor favorezca o promueva la plena vigencia de los derechos humanos o fundamentales, en buena cuenta que más y mejor promueva el pleno desarrollo de la persona humana como fin. Este principio se aprecia tanto de las disposiciones infraconstitucionales como las de rango constitucional. 201 De forma tal, que los jueces y operadores del Derecho al momento de interpretar un caso relativo a la persona humana, deben anteponer ante todo, el valor de su dignidad, como elemento fundamental. En relación a la dignidad de la persona humana, Pedro SERNA considera, “la dignidad constituye el fundamento del carácter valioso de la libertad, del deber de proteger a aquéllos despliegues suyos en qué consiste la mayoría de derechos (…) actúa como dato que fundamenta la obligatoriedad moral o jurídica, de realizar aquéllas conductas o de respetar aquéllos bienes en qué consisten los derechos humanos”. 202 200 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales, Gaceta Jurídica, Guía 6, primera Edición – Diciembre 2009, Lima – Perú, p. 57. 201 Ibídem. p. 61 202 Ibídem. p. 57 160 Para el Tribunal Constitucional Peruano, la dignidad “en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentran legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos”. 203 Por otro lado, al ser uno de los temas de la dignidad de la persona humana, el concerniente a la vida privada, cabe desarrollar el criterio que al respecto tiene el Tribunal Constitucional Peruano, en el momento actual. Resulta ilustrativo el Fundamento 37 expresado en la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el Expediente STC Nº 6712-2005-HC; donde se señala que: “La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información…. Debe determinarse, por tanto, si dentro del derecho a la vida privada se puede dejar de abrigar un ámbito como el de la prostitución clandestina, máxime si el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y concreta, al considerar que sí la protege”.204 Sobre éste particular, el Tribunal Constitucional peruano, en cuanto a los alcances del derecho a la intimidad, en el mismo caso, en el Fundamento 38 establece: “Con respecto al bien jurídico tutelado en la Constitución, no cae duda que la vida privada refleja uno de muy difícil comprensión, tanto así, que algunos consideran que se trata de un concepto jurídico indeterminado…. Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunos la conciben como aquélla zona de la persona que no es pública, por lo que nadie puede tener acceso a ella. Por el contrario, en un sentido positivo, se ha estimado afirmar que es el ámbito personal en el que un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad…205 203 Ibídem. p. 57 en el Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, del 20 de Abril del 2,006,f.j.1 204 Expediente STC Nº 6712-2005-HC. 205 En sentencia del TC 6712-2005-HC. 161 En tal sentido, considera el máximo representante de la Constitución Política del Estado Peruano, que “se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño”.206 En opinión de Castillo Córdova, Luis, respecto del ámbito individual: el derecho humano a la intimidad: “algo semejante ocurre en las dimensiones individual y social de la persona humana. En lo que respecta a la primera de ellas, se concluye que una de las necesidades o exigencias esenciales que pueden establecerse desde la dimensión individual de la persona humana es la existencia de un espacio en el cual pueda volcar y manifestar su singularidad como individuo único e irrepetible que es…. Ese espacio es decidido y gobernado por la propia persona, no sólo para darle el contenido que libremente quiera disponerle, sino también, para decidir, compartirlo o no, y si decide compartirlo, para decidir con quién hacerlo y con qué alcance”.207 De ésta manera, si llevamos ésta interpretación del Tribunal Constitucional, a nuestro tema de estudio, observaremos que, el uso indiscriminado de las redes sociales, como el Facebook por ejemplo, carecen de suficientes mecanismos de control, puesto que aún cuando el titular de la cuenta elija con quiénes compartir el derecho a su intimidad, sin embargo, dichas fotos o imágenes pueden circular aún contra su voluntad, hecho que se hace común cuando un amigo transmite esas fotos a personas extrañas al titular de la cuenta. Este derecho humano resulta siendo necesario no sólo para mantener una calidad mínima de la vida humana, sino también para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad.(208) 206 En sentencia del TC 6712-2005-HC., 207 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, en Ob. Cit. P. 48. 208 Ibídem. p. 48. 162 Como se ha señalado precedentemente, en el caso Magaly Medina, EXP. N.° 67122005-HC/TC, en su Fundamento 37 se considera a la vida privada de las personas un límite válido del derecho a la información. Es en este sentido, según explica dicho Tribunal que como ha sido reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, en la Constitución se ha prescrito en el Artículo 2º, inciso 7º que “toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Es en éste sentido, que resulta de interés el comentario que al respecto formulan Maximiliano Rafael Calderón y María del Pilar Hiruela, sobre el “Derecho a la Intimidad” señalando al respecto lo siguiente: “relativo a una concepción protectiva de la vida privada del hombre, facultado a sustraerse del conocimiento de terceros en cuanto se refiere a pensamientos o actividades por él organizadas para no incidir en forma pública. Este derecho no se concibe en forma ilimitada sino que está sujeto a una serie de restricciones (interés público, carácter de persona pública, etc.) no obstante lo cual tampoco esas restricciones pueden concebirse en forma absoluta a tal punto de desnaturalizar el régimen que resguarda la esfera íntima de una persona...”. (209) Asimismo, el citado autor, en relación al Derecho a la Imagen, refiere: “concebida como la apariencia o representación física de la persona, altamente caracterizante de su titular y objeto necesario de protección a partir del tráfico de imágenes fotográficas, televisivas, etc. Tal derecho puede considerarse como una emanación de la personalidad y en perfecta autonomía con respecto al honor y la intimidad, de las cuales se diferencia técnicamente por su objeto material. El derecho a la imagen importa, en cuanto a su disponibilidad (siempre parcial), el necesario consentimiento del sujeto al que se refiere…”(210) Retomando lo señalado por la sentencia del Tribunal Constitucional, antes mencionada, se hace referencia al marco normativo que regula nuestra Carta Magna, 209 GHERSI, Carlos, Derecho de Daños Economía Mercado – Derechos Personalísimos, Abeledo – Perrot, Buenos Aires (1999), p. 371. 210 Ibídem, p. 373. 163 Que además, de la regulación a la intimidad personal y familiar, contempla, en su artículo 2°: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros. Asimismo, encontramos dicha protección en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Así, en el artículo 12° se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar”211 En la Ley Fundamental de Bonn, por ejemplo se ha dispuesto, que el pueblo Alemán reconoce “los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana de la paz y de la justicia en el mundo” (artículo 1.2 Ley Fundamental (LF).212 En la Constitución Española, por su parte, se ha afirmado que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. (Artículo 10.1. CE)”.213 Abundando en el tema, sobre la dignidad de la persona, lo cual engloba el concepto de derecho a la imagen, a la intimidad y al honor, materia de nuestro estudio, como 211 Esto consta en la sentencia del TC 6712-2005-HC – Fundamento Nº 37. 212CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Ob. Cit. p. 59. 213Ibídem. p, 59 164 consecuencia de la injerencia que tienen las redes sociales en éstos derechos personalísimos, señala el Tribunal constitucional en el Fundamento 37 de dicha sentencia: “Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad), se ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño”.(214) De esta forma se ha llegado a definirla, argumentando su faz positiva, como (...) el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados. (215) Concluyendo, al respecto el Tribunal Constitucional, en la referida sentencia, que como lo expresa en el fundamento de un voto en la sentencia del Expediente N.° 0072-2004-AA/TC, la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2° inciso 1 de la Constitución. De esta manera, no sólo se hace hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también en el positivo.(216) 214 Esto consta en la sentencia del TC 6712-2005-HC – Fundamento Nº 37. 215 También aparece en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 6712-2005-HC – Fundamento Nº 37. 216 Ibídem. 165 Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von Hannover c. Alemania (Application N.° 59320/00), del 2004, estableció que (...) la importancia fundamental de la protección de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa protección (...) se extiende más allá de círculo privado familiar e incluye también la dimensión social. El Tribunal considera que cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe poder gozar de una „legítima expectativa‟ de protección y respeto de su vida privada. 217 De ello se concluye que únicamente a través del reconocimiento de la vida privada la persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez que aquel dato y espacio espiritual del cual goza podrá permitírselo.218 Al respecto, en relación a la vida privada, concluye el Tribunal Constitucional que, “es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista en el artículo 2°, inciso 9 de la Norma Fundamental”. Concluyendo sobre éste punto, podemos decir, que el respeto a la dignidad de la persona humana es un baluarte superior que comprende los derechos personalísimos como: el derecho a la imagen, a la intimidad e incluso, al honor; que dicho derecho ha sido reconocido por la mayoría de las Constituciones del mundo, así como también ha sido recogido por los Tratados Internacionales y Declaración de los Derechos del Hombre, entre otros; sin embargo, su reconocimiento no resulta suficiente frente al avance de la era de la informática, habiéndose presentado en la actualidad el fenómeno de la injerencia de las redes sociales. El análisis de la conexión del Derecho Constitucional con el Derecho Civil, permite tratar el tema del Derecho Público y sus diferencias con el Derecho 217 Ibídem. 218 Ibídem, Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 6712-2005-HC – Fundamento Nº 37. 166 Privado. Los derechos de los que nos ocupamos, encuentran protección jurídica en el campo del Derecho Civil (Derecho Privado), como en el campo del Derecho Público (Derecho Constitucional). De éste modo, como una apreciación general podemos decir, que nos encontramos ante el Derecho Público cuando interviene el Estado con la finalidad de tutelar los derechos de los ciudadanos dado que no resulta suficiente la protección jurídica brindada por el Derecho Privado. En ambos casos, el sujeto de interés será siempre el ser humano, entendido dentro del ámbito de protección que ofrece el Derecho Público, como el Derecho Privado. De ésta forma es pertinente recordar, la cita de ULPIANO (219), consignada en el DIGESTO, la cual conceptúa el Derecho Público como aquél derecho que concierne el interés de la cosa romana (expresión que se refiere a la República Romana; a diferencia del Derecho privado que concierne al interés de los particulares. Como se tiene conocimiento la “Teoría del Fin” (220) persigue regular la estructura y funcionamiento del Estado y sus relaciones con otros entes públicos y es de Derecho privado cuando sus relaciones son regular las relaciones entre particulares. Rodolfo Von Ihering (221), propuso la Teoría del Sujeto Fin o Destinatario del Derecho de Propiedad, considerando las distintas clases de propiedad que ejerce el sujeto. Estos son: a) Propiedad Pública; b) Propiedad Colectiva y c) Propiedad Privada. En estos casos, difiere el titular, siendo en el primero, el Estado; en el segundo, la Colectividad y en el tercero, un particular. Luego, resulta necesario realizar ese enfoque a fin de considerar quién va a ser el sujeto de protección jurídica en cada caso, cuando se vean vulnerados el Derecho a la Imagen, a la Intimidad y al Honor. 219. D. 1.2. 220 http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-publico-privado/derecho-publicoprivado.shtml. 221 (http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-publico-privado/derecho-publicoprivado.shtml) 167 Otra de las Teorías, que interesa comentar es la Teoría de las Normas de Coordinación y Subordinación (222), propuesta por Jorge Jellinek a comienzos de siglo, que sostiene que una norma es de Derecho Público cuando los sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de desigualdad, y de derecho privado cuando los sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de igualdad. Según lo expuesto precedentemente, podemos concluir que no existe una protección real y absoluta en ambos campos del Derecho: Público y Privado y que aún en nuestro siglo dicha protección resulta insuficiente sobre todo para los riesgos que impone la tecnología en el uso de las redes sociales. Es necesario pues, encontrar mecanismos de protección jurídica que brinden una mayor seguridad jurídica a los ciudadanos en la esfera de los derechos a la intimidad, al honor, a la imagen como protección de datos personales. Sin duda, hay reglas que deberían cumplirse desde el Derecho público y privado tal como está regulado en nuestra Carta Magna. 222 (http://www.monografias.com/trabajos27/derecho-publico-privado/derecho-publicoprivado.shtml) 168 III. ASPECTOS PROCESALES: LA ACCIÓN POR LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA. 1. La acción para exigir el cese de la violación de los derechos de la persona en el ámbito conceptual y en el artículo 17º del Código civil peruano. 1.1. La legitimidad para obrar Existen dos posiciones respecto a la naturaleza de las condiciones de la acción (223): 1.- En primer lugar, se sostiene que las condiciones de acción son los elementos necesarios para que el demandante alcance un pronunciamiento jurisdiccional favorable. Eso nos remite a lo que se llama “teoría concreta de la acción” 2.- También se afirma que las condiciones de la acción son los elementos indispensables para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Esto se denomina “teoría abstracta del derecho de acción”. Por tanto, tenemos que mientras para la primera posición las condiciones de la acción están orientadas a garantizar un derecho a tener la razón, en el segundo caso se trata de garantizar el derecho a solicitar que se otorgue la razón. Lo que nos parece -al igual que la mayoría- es que la segunda teoría es la preferible (224). En la medida en que el derecho de acción constituye un derecho abstracto, la legitimidad para obrar (como sucede con el interés para obrar), no puede constituir un presupuesto para su ejercicio, pues una persona puede ejercer el derecho de acción aun cuando no se encuentre legitimada. Por tanto, la 223 PRIORI POSADA, Giovanni. Legitimidad para obrar. En: GUTIÉRREZ, Walter (Director). El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. T. I. pp. 67-68. 224 Ibidem. p. 68. 169 legitimidad para obrar debe ser vista como un presupuesto para poder plantear una pretensión en un proceso, de modo tal que si la pretensión es planteada por una persona legitimada, el juez puede pronunciarse válidamente sobre el conflicto de intereses (225). De ahí que la legitimidad para obrar constituye una posición que habilita al sujeto para que se constituya en parte en un proceso, la cual puede ser activa (para el caso del demandante) y pasiva (para el caso del demandado). Esta posición habilitante se determina en razón a dos situaciones (226): 1.- Por la aseveración del demandante respecto a ser titular de las situaciones jurídicas que traslada al proceso. Esto es lo que se conoce como “legitimidad para obrar ordinaria” y su función es garantizar al titular de la situación sustantiva, respecto de la injerencia de terceros. De lo que se trata únicamente es de declarar, afirmando la titularidad de ciertas situaciones o posiciones jurídicas, lo cual conlleva necesariamente a la exclusión del sujeto demandado. 2.- Por el permiso legal a ciertos sujetos para poder iniciar un proceso a pesar de no ser titulares de las situaciones jurídicas subjetivas que conducen al mismo. Esto es lo que se denomina como “legitimidad para obrar extraordinaria” y se presenta en aquellas situaciones en las cuales la ley permite expresamente que una persona que no es titular de las situaciones jurídicas discutidas en el proceso, pueda iniciar y continuar válidamente un proceso. Lo que se requiere no es que el demandante sostenga ser titular de la situación jurídica materia de controversia, sino que basta que se encuentre en la situación en la cual la norma jurídica reconoce el otorgamiento de legitimidad para que pueda iniciar válidamente un proceso. En suma, consideramos que la legitimación para obrar en materia de los derechos personales puede involucrar tanto al sujeto agraviado actual y 225 Idem. 226 Ibidem. pp. 68-69. 170 potencial) como a quienes tienen un interés económico y moral y sin que ello involucre que quien demande la protección tenga necesariamente que ser titular de la situación jurídica sustantiva. 1.2 Aspectos sustantivos del derecho protegido. 1.2.1. La libertad informática Sin perjuicio de lo manifestado, según Sánchez Bravo (227), también se la identifica como el derecho de autotutela de la propia identidad informática y desde dicha perspectiva, implica el derecho de controlar (esto es, conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en las tarjetas de programas informáticos. También puede afirmarse que la libertad informática consiste en el derecho a poder disponer de los datos de información personal propios y con ello, a permitir o rehusar su uso por parte de las agencias de información que manejan los bancos de datos. También implica el derecho a controlar la veracidad de los datos, el acceso a su conocimiento por parte de terceros y el uso que se hiciera de dichos datos con finalidades sociales, económicas y políticas. También puede ser reconocida como el reconocimiento del control que corresponda a cada persona sobre la información que le concierna personalmente, tenga o no carácter íntimo, a efectos de preservar la propia identidad, la dignidad y libertad (228). El término “libertad informática” ha sido objeto de diversas conceptualizaciones e intentos de delimitación de sus alcances (229). Entre dicha diversidad destacan las siguientes precisiones: 227 SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro. La protección del Derecho a la libertad informática en la Unión Europea. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1998. p. 59. 228 LUCAS MORILLO DE LA CUEVA, P. Informática y protección de datos personales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 33. 229 SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro. La protección del Derecho a la libertad informática en la Unión Europea. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1998. p. 59. 171 La libertad informática implica el garantizar a las personas el derecho fundamental a: a.- La información, es decir, la posibilidad de conocer la existencia de bancos de datos, así como su titularidad y finalidad; b.- El control, facultad que se desdobla en: - La facultad de acceso por parte de los afectados a las informaciones que les conciernan, en lo que se consagra un hábeas data por su finalidad. - La facultad de corrección de los datos inexactos o procesados indebidamente. - El derecho al olvido, de acuerdo al cual ciertas informaciones deben ser eliminadas de los dossiers, transcurrido un cierto periodo de tiempo desde el instante de acaecido el hecho a que se refieren, para evitar que el individuo quede “prisionero de su pasado” c.- La tutela de las facultades anteriores mediante el establecimiento de los recursos pertinentes. También se la identifica como el derecho de autotutela de la propia identidad informática y desde dicha perspectiva, implica el derecho de controlar (esto es, conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en las tarjetas de programas informáticos. También puede afirmarse que la libertad informática consiste en el derecho a poder disponer de los datos de información personal propios y con ello, a permitir o rehusar su uso por parte de las agencias de información que manejan los bancos de datos. También implica el derecho a controlar la veracidad de los datos, el acceso a su conocimiento por parte de terceros y el uso que se hiciera de dichos datos con finalidades sociales, económicas y políticas (230). También puede ser reconocida como el reconocimiento del control que corresponda a cada persona sobre la información que le concierna 230 Ídem. 172 personalmente, tenga o no carácter íntimo, a efectos de preservar la propia identidad, la dignidad y libertad (231). 1.2.2. La “identidad informática” Solo con fines de delimitación, comentamos que éste, no es un concepto contrapuesto a la libertad informática, sino que forma parte de la misma. Por identidad informática debemos entender al conjunto de datos personales que debidamente agrupados y entrecruzados, configuran un cierto perfil de la personalidad, una especie de radiografía de cómo son y cómo actúan las personas. La posibilidad de accionar contra dicha posibilidad de determinar el estatuto personal sólo mediante el simple acopio o entrecruzamiento de datos personales, constituye el objetivo a satisfacer con este nuevo derecho (232). “La protección de datos en cuanto supone un ordenamiento objetivo de las bases de datos, esto es, implica un conjunto de decisiones básicas sobre su estructura y funcionamiento tendente a garantizar el equilibrio de poderes en las sociedades democráticas. La libertad informática en lo que entraña de proyección de ese orden informático a la esfera de las situaciones subjetivas. En síntesis: la protección de datos carecería de sentido si no se tradujera en un conjunto de garantías para las personas” (233) 1.2.3. El contenido del derecho protegido: El derecho a rectificación El derecho a demandar la rectificación frente a informaciones agraviantes es un derecho reconocido en el artículo 2º inciso 7 de la Constitución, que establece que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier 231 LUCAS MORILLO DE LA CUEVA, P. Informática y protección de datos personales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 33. 232 SÁNCHEZ BRAVO, Álvaro. Ob. Cit. p. 60. 233 Ibídem. p. 61. 173 medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. El procedimiento para el ejercicio del derecho a la rectificación está regulado por la Ley Nº 26775, modificada por la Ley Nº 26847. En caso que la rectificación solicitada no se hiciera efectiva o no tuviera resultado práctico en los términos establecidos por la citada norma constitucional, entonces queda expedita la utilización de la demanda de Amparo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 37º, inciso 8), del Código Procesal Constitucional. El ejercicio del derecho a la rectificación tiene por finalidad el corregir informaciones sobre hechos inexactos o no ajustados a la verdad, que hubieran sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de información. Por tanto, se ejerce frente a informaciones no veraces, o que hayan sido formuladas como consecuencia de no cumplir con la diligencia requerida para la búsqueda y verificación de la información que se propala en un medio de prensa. Este rasgo es lo que convierte al derecho a la rectificación en un eficaz medio que contribuye a la correcta formación de la opinión pública libre. El artículo 14º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos recoge el derecho de rectificación de modo parecido a como lo hace la Constitución Peruana. El derecho a la rectificación constituye un medio para hacer valer la responsabilidad ante el ejercicio abusivo de la libertad informativa y que termina lesionando el derecho al honor e imagen. Es decir, opera frente a un ejercicio inconstitucional de la libertad del derecho a informar. Existen dos supuestos por los cuales puede realizarse un pedido de rectificación: 1.- En el caso de una información inexacta. A dichos efectos, el artículo 2º inciso 7, de la Constitución establece que la rectificación procede frente a afirmaciones inexactas. La idea esencial es que las informaciones 174 emitidas por los medios de comunicación (prensa escrita, televisada y con base en el Internet) demandan la existencia de un control de veracidad, porque finalmente la trascendencia, vigencia y legitimidad de la labor periodística proviene de la calidad de la información que brinda al público, esto es, del grado de certezas y certidumbre que pueda tener la información que publicita. Es así que el ejercicio de este derecho fundamental implica una atención especial al deber de veracidad, lo cual vincula entonces la diligencia debida con quien emite el informe. El derecho a la rectificación actúa cuando se emite una información falsa o inexacta. De ese modo, sólo se puede dar reconocer el derecho de rectificación cuando la información publicada o difundida no corresponde en absoluto con la verdad (es decir, es un caso de falsedad) o cuando se ajusta sólo en parte a ella (un supuesto de inexactitud). 2.- En caso se haya incurrido en un agravio al honor, porque ello significa una violación del derecho al honor a través de un medio de comunicación de masas, con independencia del ejercicio del derecho a informar. Existen dos posibilidades en que la rectificación solicitada pueda realizarse: una es que sea el propio medio el que lo rectifique según sus parámetros; otra es que el propio afectado proponga la forma en que se produzca la rectificación. Existe el artículo 14.1 de la Convención Americana, que señala que la persona „tiene derecho a efectuar‟ la rectificación, es decir, todo hace suponer que él mismo debe ser el que proponga la forma en que el medio se rectifique. La Constitución Política en su artículo 2. º, Inciso 7), expresa claramente que el derecho de la persona se refiere a que el propio medio se rectifique. Por tanto, de ambas normas se concluye que es el propio medio el que debe presentar la rectificación, según los lineamientos periodísticos del mismo, excepto si el agraviado señale expresamente lo contrario en su demanda o reclamo. 175 En caso que la persona haga un pedido de colocar la rectificación según su voluntad, el medio debe hacer la rectificación según la petición realizada, pero no debemos olvidar que en este caso la persona afectada no puede incurrir en un ejercicio abusivo de su derecho. Ahora bien, en caso de negativa por parte del medio o si la difusión o inserción de la rectificación no satisface plenamente a la persona afectada, puede presentarse una demanda de amparo por violación del derecho fundamental a la rectificación, y en tal situación es el juez constitucional quien debe establecer los parámetros que debe utilizar el medio para la rectificación. También debe destacarse que no puede admitirse como válida una rectificación que contenga añadidos por parte del medio (es decir, nuevas opiniones o informaciones) al momento de publicarse la rectificación, puesto que por su naturaleza y alcances la rectificación debe estar circunscrita al objeto del mensaje inexacto que la motiva, de forma separada de cualquier otro discurso. Así, el medio de comunicación ante un pedido de rectificación, debe limitarse a rectificar el mensaje equivocado sin que tenga el derecho de poder comentar la nota rectificatoria, ni adicionar nuevas apreciaciones o noticias, pues el insistir o poner en duda la rectificación del reclamante, significa que se estaría desnaturalizando la naturaleza de la rectificación y contrariando el contenido esencial de dicho derecho. Ello no quiere que el medio de comunicación no pueda emitir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de rectificación, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental. Las consecuencias son: 1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentada y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 176 3.- Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. Mediante la Ley Nº 26847 se sustituyó a la Ley Nº 26775 –que regula el derecho de rectificación. La nueva norma establece lo siguiente: “Ley N° 26847 Artículo Único.- Sustitúyanse los Artículos 1º al 7º de la Ley Nº 26775, por el siguiente texto: Artículo 1.- El derecho de rectificación consagrado por el inciso 7) del artículo 2º de la Constitución Política del Estado se ejercita conforme a esta ley. Artículo 2.- La persona afectada o, en su caso, su representante legal, ejercerá el derecho de rectificación mediante solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación y a falta de éste a quien haga sus veces, dentro de los quince días naturales posteriores a la publicación o difusión que se propone rectificar. Para este efecto, los medios de comunicación deberán consignar en cada edición o emisión y en espacio destacado el nombre de su director o quién haga sus veces y la dirección donde se edita o emite el medio, lugar donde deberá presentarse la rectificación. Artículo 3.- La rectificación se efectuará dentro de los siete días siguientes después de recibida la solicitud, si se tratara de órganos de edición o difusión diaria. En los demás casos, en la próxima edición que se hiciera después de ese plazo. Si la persona afectada lo solicita, la rectificación se efectuará el mismo día de la semana y, de ser el caso, a la misma hora en que se difundió la información que la origina en los medios de comunicación no escritos. Artículo 4.- Si el medio de comunicación social ha rectificado espontáneamente los hechos, no procederá la solicitud. Si esta rectificación no se juzga satisfactoria, la persona afectada, o quien corresponda, pueda hacer uso de los derechos que le son conferidos por la presente ley. 177 Artículo 5.- La difusión o inserción de la rectificación podrá ser rechazada por el medio de comunicación, en los casos siguientes: a) Cuando no tenga relación inmediata con los hechos o las imágenes que le aluden o que exceda lo que estima necesario para corregir los hechos declarados inexactos o perjudiciales para el honor. b) Cuando sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas costumbres. c) Cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada. d) Cuando esté redactada en idioma distinto al de la emisión del programa o de la edición incriminada. e) Cuando se vulnere lo dispuesto en el artículo siguiente. Artículo 6.- La rectificación debe limitarse a los hechos mencionados en la información difundida y en ningún caso puede comprender juicios de valor u opiniones. Artículo 7.- Si en los plazos señalados en el Artículo 3º no se hubiere publicado o difundido la rectificación o se hubiese notificado expresamente por el director o responsable del medio de comunicación social que aquella no será difundida, o se hubiere publicado o divulgado sin respetar lo dispuesto por esta Ley, el afectado podrá interponer la acción de amparo en demanda de tutela de su derecho." 1.2.4. El derecho a la intimidad personal y familiar en el contexto procesal La acción procesal se combina con el derecho sustantivo. Así, se modela la acción por el contenido del derecho a la intimidad personal y familiar. Esto supone regresar al aspecto sustantivo. El derecho a la intimidad personal y familiar, como ya indicamos, es usualmente definido como aquel espacio en que el individuo y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento, ojos y oídos de extraños, actividades o comportamientos que no son socialmente relevantes o que carecen de interés público. Tal esfera, según el derecho, debe preservarse libre de intrusiones de extraños (234). 234 GARCIA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Lima: Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1998. Tomo I. p. 86. 178 Esta es, por cierto, una descripción de la intimidad entendida como libertad negativa, mirando “de afuera hacia adentro”, de los terceros hacia el sujeto de derecho. Se trata del espacio vedado, cerrado, oculto, prohibido que cada cual posee (235) y que, por tanto, genera curiosidades mutuas que dan pie a un mercado en el que se comercia informaciones conseguidas mediante intromisiones. Se afirma que lo apropiado sería más bien definir la intimidad desde la óptica opuesta, “de dentro hacia fuera”, desde el sujeto que goza y ejerce su derecho hacia aquellos en el deber de respetarlo, en cuyo caso la intimidad representa el ámbito de libertad del individuo. Ello le permite a la persona reencontrarse consigo misma, recargar energías para retornar con brío a las actividades sociales, entre ellas al trabajo, es asimismo el espacio de sosiego en que toma decisiones que afectarán su futuro y que tendrán (en la sumatoria de millones de intimidades y autonomías) consecuencias de amplios alcances. Si se reconoce que la vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en realidad estamos encerrados en una estrechísima red de reglas de conducta, que desde el nacimiento hasta la muerte dirigen nuestras acciones en esta o en aquella dirección, el pequeño resquicio que deja abierto ese sistema de reglas de conducta, es ocupado por la intimidad personal y familiar. Es así que, la intimidad, construida desde el individuo hacia el exterior, entendida como espacio de libertad en el que el sujeto decide en qué medida expone o no su vida privada, disminuye apreciaciones negativas del derecho a la intimidad que lo vinculan –en ocasiones- con el secretismo, individualismo, aislamiento, retraimiento y la clausura (236). Concebido así, el derecho a la intimidad se revela no como el derecho del solitario o del ermitaño, sino como el ejercicio de la mínima y necesaria libertad y autonomía que el derecho 235 RIOS MONTALVO, Walter Benigno. Derecho a la intimidad. Lima: Cepejac, 2004. p. 71. 236 Sse trata de ver el derecho a la intimidad como el ámbito personal donde cada uno encuentra la posibilidad de desarrollo y fomento de su personalidad. Abarca, por tanto, el derecho a la soledad, a la intimidad, al anonimato y a la reserva. En: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Lima, Palestra Editores, 2004. pp. 103-104. 179 moderno debe garantizar a la persona humana para que a partir de su personalidad en acción edifique lo público y social; por ende, estamos ante un derecho fundamental, base de la ciudadanía y dinámicamente relacionado con aquella noción clásica según la cual el ser humano es ser humano en sociedad. Interpretado en términos de la tradición jurídica romano germánica, el concepto del “right of privacy” del common law, comprende al menos el derecho a la intimidad personal y familiar propiamente dicho, el secreto de las comunicaciones y la confidencialidad de los documentos privados, la privacidad física frente a procedimientos tales como pruebas genéticas, biometría, auscultamiento de cavidades corporales, la inviolabilidad del domicilio, la privacidad en lugares de trabajo e incluso en espacios públicos, así como todo aquello que, de una manera u otra, proteja la dignidad humana (237). En ese sentido, el “right of privacy” estadounidense corresponde más a la concepción alemana del derecho general de la personalidad. El derecho general de la personalidad, entendido como derecho matriz que comprende una amplia gama de derechos innatos, vitalicios, personalísimos, extrapatrimoniales, relativamente indisponibles, nominados o innominados, contenidos o no en el derecho positivo, responde al espíritu garantista de protección de la persona como un todo. Concordante con esta línea, el artículo tercero de la Constitución peruana de 1993, luego de listar un catálogo de derechos en el artículo segundo, precisa que la enumeración de éstos no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. En doctrina se afirma que se debe distinguir entre lo denominados “derechos tradicionales de la vida privada”, y otros derechos autónomos. Entre los primeros cabe distinguir: 237 MORALES GODO, Juan. El right of privacy norteamericano y el derecho a la intimidad en el Perú. Estudio comparado. En: Derecho. No 49. Revista de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diciembre de 1995. pp. 175-178. 180 - La inviolabilidad del domicilio; - La inviolabilidad de las comunicaciones; - El derecho a la intimidad sobre el propio cuerpo y sus manifestaciones (incluyendo la vida sexual, pero no reduciéndose a ese aspecto); y - El derecho a la intimidad de la vida social en las progresivas zonas de reserva de la vida, espacialmente la familiar, pero también la vida amistosa y la reserva de la persona a su vida privada vinculada a sus grupos de pertenencia (profesional, político, comunitario, religioso, o de cualquier otra asociación o grupo intermedio entre el individuo y el Estado, o las entidades supranacionales, o la comunidad universal como totalidad). Otros derechos de diversa naturaleza vinculados con los anteriores, son: - El secreto profesional - El secreto comercial e industrial - El secreto bancario y financiero - El derecho moral del autor al anónimo o al seudónimo Otros derechos autónomos relacionados, son: - El derecho al honor; - El derecho a la propia voz y a la propia imagen; - El derecho a la libertad informática, también conocido como el derecho a la autodeterminación informacional sobre los propios datos personales; y - El derecho al propio patrimonio genético. Aunque es cierto que los derechos personales no pueden ser renunciados, también es cierto que en ciertas ocasiones el derecho a la intimidad es puesto en entredicho por la existencia de programas donde mediante contrato, el mismo es intercambiado por una suma de dinero (238). Personajes de la 238 En doctrina nacional se afirma que el derecho a la intimidad puede ser dejado de lado por la propia persona interesada, si ésta se encuentra viva, y presta su asentimiento para manifestar su intimidad a los demás. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Lima: Huallaga Editorial, 2001. 3ª Ed. p. 233. 181 farándula cuentan sus experiencias personales con otras figuras, a cambio de electrodomésticos o sumas de dinero. Por lo general en doctrina el Derecho a la Intimidad es referido como el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada (239), el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. La intimidad no debe reducirse a no ser molestado, a no ser conocidos en algunos aspectos por los demás, sino que abarca el derecho a controlar el uso que otros hagan de la información concerniente a un sujeto determinado. La intimidad es la zona de reserva, libre de intromisiones que rodea al individuo. Cabe preguntarse si todos los individuos gozan en igual grado de esa zona de reserva. ¿Los funcionarios públicos tienen el mismo derecho que un ciudadano común? ¿Es un derecho absoluto o relativo? ¿Cuáles son sus límites? Las personas de reconocimiento público gozan de un derecho a la intimidad más atenuado que el resto de la sociedad (240). No sólo los que ocupan cargos públicos están expuestos al escrutinio de la prensa y los ciudadanos, también quedan comprendidos en esta suerte de intimidad disminuida las figuras públicas. “Es figura pública aquella persona ampliamente conocida en la comunidad con motivo de sus logros, actos u opiniones y que, por tal razón, gravitan e influyen sobre los grupos sociales que, además de no permanecer insensible frente a ellos, demandan el conocimiento de sus puntos de vista sobre una amplia gama de áreas sociales o temáticas. También son figuras públicas aquellas personas que, si bien carecen de una fama generalizada (...) se involucran en una controversia de relevante interés público, adquiriendo el carácter de figura pública aunque limitado al tema objeto de dicha controversia y en el marco restrictivo de ella”. 239 Ver. RUBIO CORREA, Marcial. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Lima: PUCP, Fondo Editorial, 1999. Tomo I. p. 249. 240 EGUIGUREN PRAELI, José Francisco. Ob. Cit. pp. 125-127. 182 Marco jurídico y conexión procesal Cabe indicar que sobre el tema, podemos citar el Código Civil en su artículo 14 y el artículo 15 así como el Código Procesal Civil en su artículo 686° sobre el derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz. Este último artículo precisa que cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada. En un ámbito constitucional, García Toma (241) destaca que la intimidad personal y familiar es usualmente definida como aquel espacio en que el individuo y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento, ojos y oídos de extraños, actividades o comportamientos que no son socialmente relevantes o que carecen de interés público. Tal esfera, según el derecho, debe preservarse libre de intrusiones de extraños (242). Esta es, por cierto, una descripción de la intimidad entendida como libertad negativa, mirando “de afuera hacia adentro”, de los terceros hacia el sujeto de derecho. Se trata del espacio vedado, cerrado, oculto, prohibido que cada cual posee (243) y que, por tanto, genera curiosidades mutuas que dan pie a un mercado en el que se comercia informaciones conseguidas mediante intromisiones. Se afirma que lo apropiado sería más bien definir la intimidad desde la óptica opuesta, “de dentro hacia fuera”, desde el sujeto que goza y ejerce su derecho hacia aquellos en el deber de respetarlo, en cuyo caso la intimidad representa el ámbito de libertad del individuo. Ello le permite a la persona reencontrarse consigo misma, recargar energías para retornar con brío a las actividades sociales, entre ellas al trabajo, es asimismo el espacio de sosiego en que toma decisiones que afectarán su futuro y que tendrán (en la sumatoria de millones de intimidades y autonomías) consecuencias de amplios alcances. 241 GARCIA TOMA, Víctor. Ob. Cit. p. 86. El autor refiere que el derecho a la intimidad consiste básica y esencialmente, en un espacio sin intrusiones. 242 GARCIA TOMA, Víctor. Ibídem, p. 86. 243 RIOS MONTALVO, Walter Benigno (2004). Derecho a la intimidad. Lima: Cepejac, p. 71. 183 Si se reconoce que la vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en realidad estamos encerrados en una estrechísima red de reglas de conducta, que desde el nacimiento hasta la muerte dirigen nuestras acciones en esta o en aquella dirección, el pequeño resquicio que deja abierto ese sistema de reglas de conducta, es ocupado por la intimidad personal y familiar. Es así que, la intimidad, construida desde el individuo hacia el exterior, entendida como espacio de libertad en el que el sujeto decide en qué medida expone o no su vida privada, disminuye apreciaciones negativas del derecho a la intimidad que lo vinculan –en ocasiones- con el secretismo, individualismo, aislamiento, retraimiento y la clausura (244). Concebido así, el derecho a la intimidad se revela no como el derecho del solitario o del ermitaño, sino como el ejercicio de la mínima y necesaria libertad y autonomía que el derecho moderno debe garantizar a la persona humana para que a partir de su personalidad en acción edifique lo público y social; por ende, estamos ante un derecho fundamental, base de la ciudadanía y dinámicamente relacionado con aquella noción clásica según la cual el ser humano es ser humano en sociedad. Interpretado en términos de la tradición jurídica romano germánica, el concepto del “right of privacy” del Common Law, comprende al menos el derecho a la intimidad personal y familiar propiamente dicho, el secreto de las comunicaciones y la confidencialidad de los documentos privados, la privacidad física frente a procedimientos tales como pruebas genéticas, biometría, el auscultar cavidades corporales, la inviolabilidad del domicilio, la privacidad en lugares de trabajo e incluso en espacios públicos, así como todo aquello que, de una manera u otra, proteja la dignidad humana (245). 244 Más bien se trata de ver el derecho a la intimidad como el ámbito personal donde cada uno encuentra la posibilidad de desarrollo y fomento de su personalidad. Abarca, por tanto, el derecho a la soledad, a la intimidad, al anonimato y a la reserva. En: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Lima, Palestra Editores, 2004. pp. 103-104. 245 MORALES GODO, Juan. “El right of privacy norteamericano y el derecho a la intimidad en el Perú. Estudio comparado”. En: Derecho. No 49. Revista de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diciembre de 1995. pp. 175-178. 184 1.2.5. Análisis del artículo 17º del Código Civil Ya desde una perspectiva procesal, a continuación, comentamos los alcances del artículo 17° (246) en función de un estudio de sus diferentes partes. Actos lesivos y daño Los actos lesivos son los que causan daño. El daño a la persona puede ser concebido como el conjunto de efectos negativos derivados de la lesión del interés protegido, la persona humana, por lo cual hablar de “interés lesionado” y “consecuencias negativas de la lesión” son instantes perfectamente delimitables y que reflejan problemas distintos: el problema de la justicia de la lesión y el de la individualización del responsable o la determinación de los perjuicios que pueden ser resarcibles (247). El daño que en este caso, se relacionaría con los derechos subjetivos ya planteados, ha sido clasificado del siguiente modo, ya asentado en doctrina como es el daño patrimonial y el moral o no patrimonial. De este aspecto, nos ocupamos al tratar la responsabilidad civil. Sin perjuicio de lo indicado, solo para proyectar el daño en el desarrollo procesal correspondiente, indicamos lo siguiente: a.- Daño patrimonial: Consiste en la lesión de los derechos de índole económica. A su vez éste se clasifica en las siguientes variantes: - Daño emergente: Consiste en la pérdida sobrevenida en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento o por la 246. Dicho artículo expresa lo siguiente: “Artículo 17.- Defensa de los derechos de la persona La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria.” 247 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acción por violación de los derechos de la persona. En: GUTIÉRREZ, Walter (Director). El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. T. I. p. 173. 185 comisión de un acto ilícito y se refleja en una concreta disminución de la esfera patrimonial de quien sufre sus efectos. - Lucro cesante: Consiste en el no incremento en el patrimonio de la víctima del daño (por el mencionado incumplimiento o acto ilícito). Se trata en términos más específicos, en la ganancia que deja de percibirse. b.- Daño extrapatrimonial: Se trata de la lesión a la persona en sí misma en tanto ella constituye un valor espiritual, psicológico e inmaterial. Como parte de la misma se encuentra el daño moral, el mismo que es configurado como la presencia de sentimientos físicos o psicológicos padecidos (248). En doctrina nacional (249) se ha intentado reformular la clasificación del daño atendiendo a los siguientes criterios: 1.- De acuerdo a la naturaleza del ente afectado: desde este criterio se halla el daño subjetivo (esto es, el daño de los sujetos de derechos), el que incluye el daño psicosomático o biológico y a la salud y el daño a la libertad (consistente en el daño al proyecto de vida); el daño objetivo (consistente en el daño a los objetos de derecho). 2.- De acuerdo a las consecuencias del evento dañoso: se generan el daño personal o extramatrimonial y el daño extrapersonal o patrimonial. Asimismo, se reconoce que aunque el daño a la persona y el daño moral resultan siendo idénticos en la medida en que ambos son supuestos de daño no patrimonial o extra patrimonial, al mismo tiempo son distintos en la medida en que la relación entre el primero y el segundo es de género a especie. Cuando hablamos de “daño a la persona” nos estamos refiriendo a un daño subjetivo, esto es, ocasionado al sujeto de derecho, por lo cual hablar de “daño a la persona” o “daño personal” terminan siendo expresiones limitadas, que no dan cabal cuenta de las posibilidades de aparición del daño. La ventaja de ello estaría en que frente al daño subjetivo tendríamos un daño no subjetivo, con lo 248 Ibidem. p. 174. 249 Idem. 186 cual destacamos al sujeto de derecho como un punto de referencia, alejándonos del modelo de daño patrimonial/extrapatrimonial, el cual claramente tiene como referencia al eje patrimonio (250). Al artículo 17º del Código Civil se le ha hecho las siguientes críticas: 1.- Se encuentra ubicado de modo asistemático, puesto que su lugar ideal era después de la regulación de todos los derechos de la persona, cubriendo así mucho más derechos que los actuales que lo anteceden. 2.- Sólo alude a la “cesación de los actos lesivos”, cuando en la actualidad se reconoce unánimemente que la reparación del daño subjetivo no se limita ni se agota en el acto de entregar una suma de dinero, dado que de subsistir la conducta lesiva de los intereses de la persona, se requiere la generación de una “acción inhibitoria”, para que se alcance la suspensión de los hechos con aptitud de generar un daño futuro. La doctrina (251) afirma que el problema señalado el salvable en el ordenamiento patrio por la existencia del artículo 200.2 de la Constitución Política (que regula la Acción de Amparo) y los artículo 629º y 686º del Código Procesal Civil. Mientras que en el caso del artículo 686º se contemplan las medidas innovativas que son medidas cautelares que resguardan el derecho a la intimidad, a la imagen y la voz, el artículo 629º regula a la medida cautelar genérica, de carácter residual, para lograr de la forma más adecuada el cumplimiento de lo que se haya decidido definitivamente. Al tratarse de una disposición de carácter general se afirma que se protege adecuadamente a la persona en su total unidad. 3.- El artículo 17º habla de una “responsabilidad solidaria”. Dicha frase nos remite hacia un supuesto de pluralidad de sujetos agresores, cuando también es posible que la agresión provenga de un solo sujeto. La actual redacción induce a asumir que lo que se regula es el caso de la lesión 250 Idem. 251 Ibídem. pp. 175-176. 187 proveniente de dos o más sujetos. El caso de la responsabilidad solidaria debe agregarse “de ser el caso”, es decir, de presentarse la hipótesis de dos o más sujetos agresores, en condicional y no taxativamente como lo hace la norma. 4.- En los casos en los cuales el daño ha tenido una amplia repercusión en la esfera pública, la mejor forma de reparar el daño subjetivo es mediante una pública declaración de desagravio. En la medida en que mediante ciertos medios de comunicación y/o plataformas informáticas se genera un daño al derecho subjetivo, está claro que la declaración de desagravio debe ser en los mismos medios y dicha posibilidad está ausente en la actual redacción del artículo 17º del Código Civil. 5.- Se ha omitido toda referencia a la posibilidad que la víctima del daño decida nombrar a una tercera persona (natural o jurídica) como beneficiaria de la obligación de resarcimiento a cargo del agresor. 1.3. Características que puede revestir el pedido de cese de los actos lesivos. 1.3.1. La medida cautelar La medida cautelar es una institución procesal por la cual el órgano jurisdiccional a instancia de alguna de las partes, y con la finalidad de asegurar la eficacia o el cumplimiento de la futura sentencia, decide que existe un grado aceptable de verosimilitud en el derecho que invoca la parte y por tanto, ante el peligro de que la demora en la definición del proceso acarree la imposibilidad de poder reintegrar a la parte vencedora aquello que ésta exige, decide anticipar determinados efectos del futuro fallo. Las medidas cautelares son establecidas más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia puesto que se orientan a garantizar el buen funcionamiento y también su buen nombre. Por su peculiar y decisiva 188 actuación es que se ubican entre el límite del ejercicio de la función jurisdiccional y la función administrativa (252). El reconocido jurista italiano Giuseppe Chiovenda afirma que: "El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma por sí misma de acción (acción aseguradora); y esa pura acción que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe; y, sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez, también aquí, el derecho a la resolución cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto.(253) Asimismo, el jurista Ugo Rocco sostiene que la actividad jurisdiccional llamada cautelar (y el proceso correspondiente) constituye una actividad dirigida a comprobar desde punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de un daño) y a eliminarlo puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, buscando preservar el estado de hecho y de derecho mientras se encuentre pendiente o por previsión de la declaración de certeza o de la realización coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo a dichos intereses (254). Según podemos comprobar, las medidas cautelares tienen una naturaleza preventiva y se orientan a facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia, y que pueden solicitarse por el demandante para asegurar el resultado de la acción. También se ven como medios de que dispone la ley a efectos de que 252 CALAMANDREI, Piero. Introducción al Estudio sistemático de las providencias cautelares. Lima: ARA Editores, 2005. p. 140. 253 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1948. Vol. I. pp. 281-282. 254 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. t. V. p.57. 189 aquello que pide el demandante no quede meramente en una expectativa que finalmente puede ser frustrada. Las medidas cautelares tienen las siguientes características: 1.- Jurisdiccionalidad: La medida cautelar se origina en una resolución que dicta el órgano judicial, a pedido de alguna de las partes. 2.- Provisionalidad: Los efectos de la resolución que recaen en la medida cautelar se extinguen cuando alcanza a autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Son provisionales o interinas porque nacen para garantizar un resultado, y desaparecen cuando dicho resultado es alcanzado. 3.- Sumariedad: Este carácter debe ser entendido o asumido como las menores exigencias de admisibilidad. La medida cautelar es sumaria y expeditiva (255), por la necesaria celeridad y debido también a una simpleza estructural en el procedimiento. Se configura como un proceso abreviado, rápido y de cognición limitada. 4.- Instrumentalidad: La instrumentalizad implica que la tutela cautelar tiene una relación de servicio respecto al proceso principal. La medida cautelar entonces, no es independiente sino dependiente de la tutela procesal principal. Las medidas cautelares no son fines en sí mismas ni puede esperarse que se conviertan en definitivas. Por tanto, el proceso cautelar carece de autonomía, porque siempre se tratará de actuaciones procesales vinculadas a un proceso principal (256). 5.- Variabilidad: Si no se ha podido probar en juicio con suficiencia la existencia del derecho en que se fundamenta la medida cautelar, y por ende, la pretensión principal, entonces el órgano judicial puede escoger 255 Ver TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código Procesal Civil. Lima, Editorial San Marcos, 1998. Tomo II. 4ª. Ed. p. 414. 256 FERNANDEZ VARGAS, Enrique. El proceso cautelar. Lima, Tempos Editores, 2001. p. 23. 190 reducir los alcances de dicha medida. Pero, si se acredita fehacientemente la consistencia del derecho y con la finalidad de afianzarlo más, puede ordenarse el incremento del monto de la medida cautelar o agregar otras a las ya decretadas. 6.- Función aseguradora: La medida cautelar tiene la función de asegurar el cumplimiento o ejecución de la sentencia que se va a expedir en el proceso principal, lo cual podría ser impracticable si es que se da el “periculum in mora”. Las medidas cautelares son esencialmente preventivas, no juzgan ni prejuzgan sobre los derechos del peticionante, pero tienen siempre presente que el objeto es proteger de manera fundamental el carácter protector de los bienes del cautelado y de seguridad para el justiciable. 7.- Reserva: La medida cautelar es reservada. Su trámite solo puede ser conocido por el peticionante de ella y no por el afectado, quien se enterará una vez que se ejecute la medida cautelar. Esto se deriva del principio denominado “inaudita pars” (sin oír a la otra parte). Con esta reserva no se excluye el principio de bilateralidad y contradicción, porque simplemente estos principios quedan suspendidos hasta el término de la ejecución de la medida, momento procesal a partir del cual se permite el apersonamiento de quien sufre la medida cautelar, para que pueda impugnarla o solicitar su variación, según convenga a sus intereses (257). 8.- Proporcionalidad: La medida cautelar debe guardar correspondencia con el petitorio de la demanda interpuesta. Aunque se trata de resguardar los derechos del demandante, no se le puede imponer gravámenes innecesarios al demandado. 257 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Comunidad, 2002. p. 135. El autor confirma que el fundamento para el “inaudita altera parte” es la urgencia en la protección de la relación material que es objeto del proceso y la prevención frente a actos de mala fe. 191 En suma, en tanto manifestación del derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, la medida cautelar tiene una clara función aseguradora. La medida cautelar se orienta a asegurar la eficacia de la decisión final que se va a dar en el proceso principal, y cumple una función de protección del derecho que es materia de la controversia, puesto que garantiza la permanencia o resuelve la ejecución anticipada para evitar un daño irreparable, o también para afianzar el pago. En otras palabras, el fundamento de la medida cautelar se encuentra en la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retraso en la administración de justicia. Sobre las medidas cautelares, cabe señalar los alcances de las innovativas. Ellas constituyen una diligencia excepcional cuya finalidad es modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la demanda. Esta medida se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se deshaga en la medida de lo posible el resultado lesivo de una actuación antijurídica y que en el caso de un agravio a un derecho personal, consiste específicamente en la cesación de los actos lesivos o violatorios de tal derecho. Por tanto, la solicitud y otorgamiento de una medida innovativa no afecta la libre disposición de bienes ni dispone que se mantenga el “statu quo”, sino que va más allá, estableciendo que se haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación que motiva la solicitud de la medida(258) 1.3.2. Bases de la protección Sujetos legitimados El artículo 1º de la Constitución ordena que la defensa de la persona humana y de su dignidad constituyen una función de la Sociedad y del Estado; concordante con ello, el artículo IV del título preliminar del Código Procesal civil peruano, se establece que puede ejercer una acción quien tenga un interés 258. PEYRANO, Jorge W. Derecho Procesal Civil de acuerdo al Código Procesal Civil Peruano. Lima: Ediciones Jurídicas, 1995. p. 188. 192 legítimo o moral; a resultas de la conjunción de dichas normas, podemos indicar: - Está legitimada aquella persona que sea víctima directa de un daño a cualquier derecho personal regulado en el título primero del Código civil en defensa de su dignidad y, en general, sus derechos fundamentales. - También puede demandar quienes sean sus legítimos herederos y/o causahabientes. Es decir, si alguno de los derechos personales pertenece a una persona ya fallecida, cualquiera de sus herederos se encontraría legitimada para interponer la acción de protección. El carácter de derecho personal no debe interpretarse como un evento residente o atingente exclusivamente al sujeto lesionado porque como ya vimos según el artículo 1º de la Constitución, la defensa de la dignidad de la persona constituye un evento que interesa al conjunto de la Sociedad, pero como tampoco puede otorgarse el reconocimiento de la defensa a la sociedad de modo genérico o impreciso –porque en el caso de los derechos personales no estamos frente a un interés difuso-, es necesario definir mejor los contornos del conjunto de personas que pueden demandar a favor de la persona cuyos derechos personales haya sido lesionados por el uso de las redes sociales el in Internet. Por tanto, debe existir una flexibilidad, por lo cual también debe extenderse la acción protectora a: - Convivientes: la ley reconoce a los convivientes derechos relativos a alimentos, a derechos de seguridad social, derecho a una asignación patrimonial o indemnización, entre otros. La ley también reconoce que en ciertas situaciones a los convivientes les son aplicables las reglas correspondientes a la Sociedad de Gananciales. Pues bien: sería incongruente el que la ley establezca que existe un interés en salvaguardar intereses patrimoniales y alimentarios en materia de convivencia, pero al mismo tiempo le niegue toda participación e interés en la defensa de los derechos personales de la pareja, cuando los mismos hayan sido lesionados. 193 - Demás parientes consanguíneos: La familia constituye el ámbito en el cual la persona crece rodeada de afecto, protección y seguridad y es el espacio en el cual va desarrollando las capacidades y aptitudes que posteriormente se desenvolverán en el mundo adulto de acuerdo con su particular plan de vida. La lesión de sus derechos personales no constituye un asunto que quede vedado al rol protector de la familia consanguínea. Así, quienes tengan un vínculo consanguíneo con la víctima de lesión de derechos personales deben ser reconocidos como legitimados a interponer la correspondiente acción protectora, bastando a dichos efectos la presentación de las correspondientes partidas y/o documentos que demuestren el entroncamiento de filiación. A estos efectos, también debe extenderse la legitimación a aquellas personas cuyo parentesco haya sido establecido mediante sentencia judicial y/o proceso de adopción. - Terceras personas legitimadas: Puede ocurrir que la persona goza del aprecio y estima en su círculo laboral, social y amical. Como sabemos, el impacto de la lesión de los derechos personales por las páginas de relaciones sociales del Internet, es muy amplio, pues la propia naturaleza de la Internet coloca la información agraviante a disposición de cualquier sujeto en el mundo. Principios especiales a ser adicionados El conjunto de principios existentes en materia cautelar, podemos adicionarles los siguientes principios: a.- Principio de la dignidad personal.- Por este principio, todo atentado contra derechos personales regulados en el título I del Código Civil, constituye una lesión a la dignidad personal y coloca a la víctima en un 194 estado de minusvalía social, al limitar gravemente sus posibilidades de participación en las relaciones sociales. b.- Principio de la defensa de la propia imagen.- Todo atentado contra un derecho personal, finalmente se reconduce –o se concreta- en una situación que de modo ilegítimo disminuye las posibilidades de participación de la persona en las relaciones sociales. c.- Principio de Perentoriedad.- La naturaleza del acto lesivo y del impacto que genera en cada día en que la información lesiva está expuesta y/o disponible a las indagaciones del público, demanda que la tutela debe ser lo más célere posible. d.- Principio de Legitimidad amplia.- Como el interés del ordenamiento, de la Constitución y del Código Civil es la protección de la persona humana y la defensa de su dignidad, cada uno de dichos instrumentos nos remite a un ámbito de sujetos participantes y/o interesados en la defensa de la víctima de lesión de sus derechos personales. Por ello deben aparecer como sujetos legitimados los parientes consanguíneos, los herederos, los convivientes y quienes compartan con la víctima la concurrencia en una relación amical. e.- Principio de prevención.- Este principio se encuentra vinculado al anterior y consiste en el reconocimiento de cuanto mayor es la amplitud de los sujetos legitimados, pues la situación protectora de los derechos personales mejora sustantivamente pues alrededor de cada persona se constituye un ámbito interesado en que cualquier acto de lesión a un derecho personal sea inmediatamente expurgado de las redes sociales. f.- Principio de Responsabilidad.- El proveedor del servicio que no haya respondido a las demandas protectoras o no hubiera actuado sin dilación El proveedor del servicio se encuentra obligado a adoptar una conducta congruente con los fines protectores del proceso y con las demandas 195 esenciales emanadas del artículo 1º de la Constitución Política, vinculadas a las correspondientes al derecho constitucional específico que se lesione. Por ejemplo debe establecer el número promedio de visitas diarias al lugar donde se halla la información lesionante. Se asigna la calidad de sujeto saboteador a quien ha lesionado el derecho haciendo uso de las páginas sociales. Asimismo, se suele considerar en el derecho comparado, a un fedatario informático. Este fedatario informático tiene actualmente la función de dar fe respecto de la firma informática. Consideramos que frente a la lesión de un derecho personal en las redes sociales, el primer paso constituye la participación del perito informático el cual generará un informe donde constará la existencia del acto agraviante, consignando: - La dirección electrónica de la página o red social donde el acto agraviante se ha producido. - La estimación del número promedio de sujetos que han accedido y/o pueden acceder diariamente a la información lesionante. 1.4. Aporte de la figura del Hábeas Data: Según el artículo 61 del Código Procesal Constitucional, el Hábeas Data procede en caso de actos que vulneren o amenacen el derecho a la información pública, el derecho a la protección de la intimidad personal y/o familiar. Asimismo, también protege derechos que pueden verse afectados por el uso indebido de la información que poseen las entidades públicas. Por tanto, cualquier persona puede recurrir al proceso constitucional de hábeas data para lograr lo siguiente: 1. Para acceder a información que se encuentre en poder de cualquier entidad pública, lo cual incluye a expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y 196 cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder y cualquiera que sea la forma de expresión (por ejemplo, de manera gráfica, sonora, visual, electromagnética, etc.). 2. Para conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos al demandante y que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, para suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales. Dichos alcances generales se traducen en los siguientes derechos específicos: - Derecho al Acceso a la información existente en un banco de datos: Cuando una persona está registrada en un banco o base de datos tiene derecho a saber lo que consta en el mismo, acerca de su persona (259). - Derecho a la actualización: El hábeas data permite que la persona logre que los datos relativos a ella queden puestos al día, es decir, permite la actualización de información o datos personales contenidos en los archivos o registros. - Derecho a la rectificación: Se logra que se rectifiquen los datos o informaciones inexactas. - Derecho a la confidencialidad: La persona puede demandar que una información que ha proporcionado, y que ha sido legalmente requerida, permanezca secreta para los terceros. 259 DÍAZ ZEGARRA, Walter (2005). Exégesis del Código Procesal Constitucional peruano. Lima: Editorial San Marcos, p. 362. 197 - Derecho a la exclusión: La persona puede demandar la cancelación o eliminación de información sensible de su persona, de los bancos de datos. 1.4.1. Características del proceso Las características del Hábeas Data son los siguientes: 1. Es una acción de garantía constitucional. Sus alcances son proteccionistas y pretende dar seguridad, para los nuevos derechos informáticos. De acuerdo a ello más que ser un derecho, constituye una garantía a determinados derechos. 2. Es de naturaleza procesal. Porque representa un mecanismo procesal, que se encamina mediante estadios hasta alcanzar una resolución que ampare o no la pretensión del accionante. Esta característica implica la intervención de un accionante y la de un demandado (la autoridad o el funcionario que ha vulnerado o amenazado uno de los derechos específicos de tipo informático). Demanda también la intervención de un órgano jurisdiccional competente. 3. Se constituye como un trámite sumario. Según la regulación en el Código Procesal Constitucional, el trámite de este proceso es breve y sus términos son del mismo carácter, muy semejantes al procedimiento de la Acción de Amparo. 4. Sirve para defender los derechos informáticos. Se trata de los derechos comprendidos en el artículo 2°, inciso 5 y 6 de la Constitución del Estado, frente a vulneraciones o amenazas. 198 1.4.2. Clasificación El Hábeas Data posee las siguientes modalidades (260): a. Hábeas Data Informativo: Cuando se procura recabar información obrante en registros o banco de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. Posee tres modalidades: 1. Hábeas data exhibitorio: Su finalidad es tomar conocimiento de los datos referidos a la persona que articula al hábeas data. En nuestra Carta fundamental, en el Art. 2º inc. 5 de la Constitución, se encuentra este tipo de hábeas data, ya que en tal lugar se lo admite para solicitar sin expresión de causa la información requerida. 2. Hábeas data finalista: a efectos de indagar el para qué y para quién se registran los datos, esto es, tomar conocimiento de la finalidad por la cual se han acopiado datos de la persona. 3. Hábeas data autoral: Su finalidad es determinar la identidad de quien haya obtenido los datos que obran en el registro. Esto es con la finalidad de indagar respecto del productor, el gestor y quien distribuye los datos. b. Hábeas Data aditivo: Cuando se busca agregar más datos a los que deberían constar en el respectivo banco de datos, como por ejemplo el poner al día información atrasada o incorrecta. En suma, se presenta como una modalidad que se puede denominar “hábeas data por omisión”. c. Hábeas data rectificador: Cuando se trata de corregir errores en los registros del caso o en el caso de “sanear” datos falsos. 260 CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006). Comentarios al Código Procesal Constitucional. Lima: Palestra Editores, p. 1068. 199 d. Hábeas data reservador: A efectos de asegurar la confidencialidad de ciertos datos. Aunque en sí el dato es cierto, puede causar daños su divulgación y por ello se ordena al titular del registro que lo mantenga en secreto. No obstante, si media un interés público relevante en la transmisión de esos datos, tal interés puede predominar. En la Constitución en el art. 2º inc. 6, se describe este tipo de hábeas data, puesto que allí se prevé el no suministro de informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. e. Hábeas data exclutorio: Mediante esta modalidad se intenta proteger la denominada “información sensible” concerniente a ideas políticas, religiosas o gremiales, al comportamiento sexual, enfermedades, etc. Cuya indagación puede ser o dar lugar a discriminación o afectar el honor de la persona afectada. 1.4.3. Incidencias del procedimiento Requisito especial de la demanda Según el artículo 62 del Código Procesal Constitucional, para la procedencia del hábeas data se requiere que el demandante previamente haya reclamado, mediante documento de fecha cierta, el respeto de sus derechos y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud en caso se trate del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. De forma excepcional se puede prescindir de este requisito si es que su exigencia genera el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que además, debe ser acreditado por el demandante. 200 Sin embargo, la doctrina ha señalado también que no existe propiamente hablando, la necesidad de agotar la vía administrativa261. Se ha establecido que el procedimiento de hábeas data es el mismo que el aplicable al proceso de Amparo, excepto la exigencia del patrocinio de abogado, la cual es facultativa en este proceso. Se reconoce que el Juez puede adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. Ejecución Anticipada El artículo 63 del Código Procesal Constitucional establece que de oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez puede requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, que remita la información concerniente al reclamante. También puede solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que pueda coadyuvar a la resolución de la causa que estime conveniente (262). Dicha resolución debe tener un plazo máximo de tres días útiles para que se pueda cumplir el requerimiento judicial. Acumulación En caso que se trate de la protección de datos personales pueden acumularse las pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o 261 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. Cit. pp. 1085-1088. 262 RIOJA BERMÚDEZ, Alexander (2008). Código Procesal Constitucional. Lima: Jurista Editores, p. 343. 201 informaciones263. Ello es regulado en el artículo 64 del Código procesal Constitucional. Artículo 65.- Normas aplicables El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso. 2. La acción para exigir el cese en la jurisprudencia nacional Hallamos las siguientes sentencias sobre el Artículo VI del Título Preliminar sobre el Derecho de Acción y legitimidad: - “Tiene legítimo interés quien vea afectado directa o indirectamente su derecho, o el de la persona o grupo de personas que represente, o exista un interés difuso” (Cas. N° 2381-97) - “El derecho subjetivo se halla constituido por un poder de actuar, atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el ordenamiento jurídico para satisfacer sus intereses jurídicamente protegidos, de donde resulta que solo al titular del derecho se le reconoce una razón de ser suficiente para poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no proviene de su titular, sino del ordenamiento jurídico y que el contenido del derecho subjetivo está constituido por las facultades jurídicas reconocidas”(Cas. N° 62-97) - “Quien ejercite o conteste una acción debe tener legítimo interés económico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no se les puede impedir el ejercicio de la acción contradictoria” (Exp. N° 596-96) - “En las cuestiones sucesorias, todos los sujetos llamados a heredar tienen legítimo interés en lo que respecta a la herencia, por lo que sí es omitido uno o algunos de ellos, el proceso deviene nulo” (Exp. N° 22495) 263 DÍAZ ZEGARRA, Walter. Ob. Cit. Pág. 382. 202 El derecho al honor ha sido vinculado con la dignidad de la manera siguiente “El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva” (Exp. N° 04462002-AA/TC). El derecho al nombre como atributo de la personalidad se ha desarrollado de la manera que indicamos: “El nombre es atributo de la personalidad del que no se puede ser despojado sin causar grave daño ya que la institución civil del nombre pertenece al orden público y con él se identifica a la persona en todos los actos públicos y privados” (Exp. N° 170-95-Ucayali) “El derecho al nombre que es parte del derecho a la identidad” (Cas. N° 750-97-Junín) En principio, existe un conjunto de sentencias que destacan las condiciones idóneas para ejercer la acción, cuestión que nos interesa en orden al establecimiento de una específica acción en pro del cese. Se trata de la regla general contenida en el Artículo VI del Título Preliminar y que regula las condiciones del denominado “Derecho de Acción”. Dicha jurisprudencia es la siguiente: 1.- “Tiene legítimo interés quien vea afectado directa o indirectamente su derecho, o el de la persona o grupo de personas que represente, o exista un interés difuso” (Cas. N° 2381-97) 203 2.- “El derecho subjetivo se halla constituido por un poder de actuar, atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el ordenamiento jurídico para satisfacer sus intereses jurídicamente protegidos, de donde resulta que solo al titular del derecho se le reconoce una razón de ser suficiente para poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no proviene de su titular, sino del ordenamiento jurídico y que el contenido del derecho subjetivo está constituido por las facultades jurídicas reconocidas”(Cas. N° 62-97) 3.- “Quien ejercite o conteste una acción debe tener legítimo interés económico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no se les puede impedir el ejercicio de la acción contradictoria” (Exp. N° 596-96) 4.- “En las cuestiones sucesorias, todos los sujetos llamados a heredar tienen legítimo interés en lo que respecta a la herencia, por lo que sí es omitido uno o algunos de ellos, el proceso deviene nulo” (Exp. N° 22495) Lo importante de esta jurisprudencia es que se asienta el ejercicio de la acción en la existencia de un interés económico o moral, y ambos son vinculantes a la familia del agraviado actual o potencial. En materia del Derecho al honor, se da una vinculación con la dignidad de la persona: 5.- “El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2º de la Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva” (Exp. N° 04462002-AA/TC). 204 Asimismo, el Derecho al nombre está contemplado como una cualidad o atributo de la personalidad que debe ser tutelado: 6.- “El nombre es atributo de la personalidad del que no se puede ser despojado sin causar grave daño ya que la institución civil del nombre pertenece al orden público y con él se identifica a la persona en todos los actos públicos y privados” (Exp. N° 170-95-Ucayali) En cuanto a la función que cumple dicho derecho al nombre, encontramos lo siguiente: 7.- “El derecho al nombre que es parte del derecho a la identidad” (Cas. N° 750-97-Junín) Esto es importante, porque vemos que el derecho al nombre forma parte de un derecho mayor, que es el derecho a la identidad personal. En otra jurisprudencia, el Tribunal Constitucional establece argumentos interesantes respecto de nuestro tema de investigación: vincula el derecho al honor y nombre e imagen con los derechos de las comunidades nativas. Dicha jurisprudencia es la siguiente: 1.- EXP. N.° 04611-2007-PA/TC UCAYALI COMUNIDAD NATIVA SAWAWO HITO 40 REPRESENTADA POR JUAN GARCÍA CAMPOS §1.a. Sobre los derechos al honor, nombre e imagen “2. El derecho al nombre como tal no es un derecho fundamental ni tiene reconocimiento constitucional, tan sólo uno civil, aunque está en conexión con la identidad personal. No obstante ello, por la forma en que ha sido planteada la demanda, más bien está en correspondencia con lo que se ha venido a denominar „buen nombre‟, concepto íntimamente relacionado con el honor en el ámbito conocido como „buena reputación‟. 205 3. El derecho a la imagen involucra la tutela básicamente de “(...) la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido (...)”, es decir, es el “(...) ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona”. En tal sentido, la comunidad nativa demandante mal podría alegar a favor suyo una protección de su imagen física. Es más, tal como está planteada la demanda, el concepto que usa de „imagen‟ sigue insistiendo en el concepto de honor. (…) §2. Sobre la existencia de una vía igualmente satisfactoria para tutelar tal derecho 4. Las instancias precedentes en el presente proceso constitucional declararon improcedente la demanda en el extremo relativo a la protección del derecho al honor, estimando que existen otros procesos para dilucidar la pretensión, tales como el proceso civil y el penal, los que constituyen vías procedimentales específicas e igualmente satisfactorias. El juez de primera instancia señaló que el proceso civil cumple este requisito debido a que “(...) en el presente caso se puede analizar de acuerdo a lo expuesto por el demandante que el agravio causado a sus derechos están circunscritos en el ámbito de la buen imagen y reputación; siendo así, la demandante puede realizar otras medidas legales, que la ley le faculta, tal como una acción privada”. 5. Más contundente aún resulta el parecer de los jueces de segunda instancia, quienes señalan que la postulación de un proceso penal y el uso de la rectificación están previstas en la Constitución como los mecanismos específicos con que cuentan los titulares de derechos fundamentales para cuestionar la violación del derecho fundamental al honor. En consecuencia, “(...) existen vías propias establecidas en el propio texto constitucional a las cuales puede recurrir la Comunidad Nativa Sawawo Hito cuarenta (...)”. §2.a. Sobre la vía civil 6. Mediante los procesos civiles, y como parte de los derechos personales, tal como están configurados en el Código Civil se propugna 206 la tutela del honor [artículo 6º], por lo que se “(...) confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos”, con el correspondiente pago indemnizatorio por una responsabilidad extracontractual. Como se puede observar, aparte de poner coto a la violación del derecho, se pone énfasis en la existencia de una reparación, pretensión que no puede considerarse asimilable a la reposición al estado anterior a la violación que se está intentando en el amparo. §2.c. Sobre la rectificación como una vía distinta a la planteada 7. El juez de segunda instancia también plantea como vía igualmente satisfactoria la rectificación. Sin embargo, ésta antes que ser un mecanismo específico para tutelar un derecho fundamental, es en sí mismo un derecho. Por lo tanto, con relación a la rectificación no es ni siquiera analizable la figura de la vía igualmente satisfactoria, toda vez que el amparo sirve tanto para tutelar el honor como la rectificación. 8. De lo señalado se puede deducir que el proceso de amparo constituye la vía adecuada para la protección del derecho al honor, que también protege la imagen. Incluso, los otros derechos invocados, como la contratación y el trabajo también cuentan con el amparo como la vía idónea. La garantía de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales que se protegen mediante los procesos constitucionales de libertad, como es el amparo, obliga al juez constitucional a encontrar los mecanismos procesales adecuados para proteger los derechos invocados. Incluso, así existieran dudas sobre si son aplicables las vías igualmente satisfactorias al caso planteado, el juez constitucional debería aplicar el principio procesal pro actione. En otra jurisprudencia el Tribunal Constitucional establece que el derecho a la imagen es consecuencia o se deriva de la dignidad, mientras que apelando a la autodeterminación informativa es que la persona puede disponer y controlar los datos que sobre él se hayan registrado: 2.- Otro caso es el desarrollado a través del EXP. N° 1797-2002-HD/TC 207 LIMA. Allí se precisa que el derecho a la imagen, reconocido en el inciso 7) del artículo 2º de la Constitución, protege, básicamente la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho a la autodeterminación informativa, en este extremo, garantiza que el individuo sea capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre él se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su inserción en la vida en sociedad. 3. En el ámbito penal encontramos las siguientes sentencias relativas a la protección de los derechos regulados en el título II del Libro I del Código Civil: 3.1. Ejecutoria Suprema del 23.03.93. Exp. Nº 994-91B-Lima “Si bien es verdad que de la publicación motivo de la presente querella aparece identificado el autor de la nota, también lo es que al Director de la empresa periodística corresponde la supervisión de la edición producida y de la que es personalmente responsable”. 3.2. Ejecutoria Suprema del 23/01/98. Exp. Nº 4732-97-Lima ”En los delitos de difamación e injuria el bien jurídico tutelado es el honor, el mismo que consiste en la valoración que otros realizan de nuestra personalidad ético-social, estando representado por la apreciación o estimulación que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social”. 3.3. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios de la Corte Superior de Lima del 20/10/98. Exp. Nº 4101-98-Lima “Que si bien es cierto que el ciudadano tiene derecho a la información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante palabra, el escrito y la imagen por cualquier medio de comunicación social, también lo es que tal facultad esta constreñida a que con él no se atente contra el honor y la buena reputación de la persona humana, que es el fin supremo de la sociedad y que merece el respeto de sus semejantes”. 208 3.4. Sentencia de Juzgado (s/n) del 16/09/97. Exp, Nº 35-97-Lima. “La Constitución reconoce el derecho de la persona a la libertad de información, expresión y difusión del pensamiento mediante cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura, ni impedimento, bajo las responsabilidades de Ley y bajo las limitaciones que plantean el derecho al honor, la buena reputación, intimidad personal y familiar de las personas. Cuando haya un enfrentamiento entre dichos derechos debe ejercerse el derecho de información con prudencia, existiendo responsabilidad penal en caso contrario”. 3.5. Ejecutoria Suprema del 03/08/92. Exp. Nº 1161-91 A-Lima “El honor es un bien jurídico inapreciable en dinero, por tanto el daño ocasionado contra él debe tratar de compensarse de alguna manera con la imposición de una reparación civil fijada prudencialmente por el juzgador”. 3.6. Ejecutoria Suprema del 13/04/93. Exp. Nº 2261-91-Trujillo “En los delitos contra el honor el daño moral irrogado a la víctima es irreparable, por cuya razón la reparación civil debe tener a compensar de alguna manera dicho agravio, y debe fijarse prudencialmente de acuerdo a la magnitud del mismo”. 4. Cabe destacar además, el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano, dictada en el Exp. N.° 6712-2005-HC/TC. Esta plantea lo siguiente: Como fundamentos: “§2. La urgencia de definir los ámbitos de los derechos a la información y a la vida privada (…) Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje mencionado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir de un inadecuado ejercicio de éste, el Poder Judicial determinó su 209 responsabilidad por la afectación de la vida privada, toda vez que ésta aparece como un límite a tal derecho. Pero, ¿qué habrá de entenderse por derecho fundamental a la información? Constitucionalmente, se ha previsto que toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes, configurándose lo que se conoce como el derecho a la información. En tal sentido, en el artículo 2°, inciso 4, se ha admitido la existencia del derecho a la libertad de información. Además, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 19°, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 19°, inciso 2, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo IV, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13°, inciso 1, reconocen el derecho a la investigación, recepción y difusión de las informaciones. Como todo derecho fundamental, la información posee un elemento constitutivo que le da sentido a su tutela constitucional, componente conocido como su contenido esencial, (…)su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información. (…) 36. El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Sólo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia. (…) 210 De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el espacio del otro. Así, y (…) 37. La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información. (…) 39. En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de violación es la intimidad personal, zona que también merece protección superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154° del Código Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. Como lo señala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.° 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas. De esta forma, la intimidad protegía todo acto dentro de un espacio personal de la querellante, como puede ser las relaciones sexuales que practique, con prescindencia de la motivación o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que su derecho a la vida privada sí protegía la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisión los actos sexuales que realizó. Sin embargo, esto no quiere decir que, si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se realice no puede estar también protegida, haciendo disminuir la protección del contenido accidental del derecho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base objetiva del contenido esencial de cada uno de los derechos en juego (vida privada e información), se efectuará a continuación un análisis ponderativo para comprobar si la judicatura 211 ordinaria analizó correctamente, o no, el medio de defensa utilizado por los querellados respecto a la existencia, o no, de prostitución clandestina. Se realiza además los siguientes comentarios: “§4. La ponderación entre la información y la vida privada 4.a.i. El juicio de adecuación A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que sólo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1° (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que ésta sea.” La referida resolución no solo resuelve sobre aspectos sustantivos de carácter constitucional sino también, sobre los procesales ordenando que la acción sea “accesible y previsible”. Se realizó cuestionamientos señalándose lo siguiente: “Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este Colegiado considera que no. (…)” 212 El Tribunal Constitucional peruano dispuso una serie de evaluaciones sobre la situación excepcional que puede motivar la injerencia en la vida de las personas. “a.ii. El juicio de necesidad (…) Queda claro, además, que no hubo consentimiento de la querellante para la filmación y menos para la difusión del vídeo del que fue parte, tal como se ha señalado supra, y esto hace aún más ilícito el reportaje. (…) ¿Era o no relevante la comprobación de prostitución clandestina en el caso de autos? A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitución es un hecho que sí ameritaba ser conocido por la sociedad, máxime si a través de su conocimiento podría llegar a protegerse convenientemente la salud en tanto derecho social previsto en el artículo 7° de la Constitución. Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitución existente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los límites externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrático y social de derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución clandestina). “El juicio de proporcionalidad (…) 213 Como se puede ver, los recurrentes nunca tuvieron interés alguno en proteger la vida privada de la víctima, ni en poner a conocimiento de la autoridad policial o fiscal supuestos ilícitos penales (o administrativos), sino propalar un reportaje sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades públicas -o en todo caso, presumir tal ilícito-. De esta forma, y tal como el mismo abogado de los demandantes lo reconoce, hubo afectación del principio de proporcionalidad en el reportaje realizado. (…) “El juicio de proyección pública (…) Existen diversos tipos de personas con proyección pública, cada una de las cuales cuenta con un nivel de protección disímil. Según el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el propósito de su actuación: - Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan el voto popular. - Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama. - Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos. (…) Lo que queda por dilucidar en el caso es si era relevante para determinar la intromisión de la vida privada de la persona el hecho de que ella era 214 una bailarina conocida, y si es que para tal propósito se requería averiguar la existencia de prostitución clandestina. En un caso de Jurisprudencia Comparada, se publicaron en un semanario diversos artículos titulados „Mi vida‟ como si la propia artista, protagonista de estas historias, los hubiese escrito, lo cual era falso. Por ello, se señaló en la Corte de Apelaciones de París, en el caso de Marlene Dietrich, que (...) las vedettes están protegidas por los mismos principios (generales), y no corresponde hacer una excepción en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto espacioso de que ellas buscan una publicidad indispensable a su celebridad. Entonces, las personas que se dedican al vedettismo también gozan de la protección de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad, por más proyección pública que realicen de sus actividades. Es inaceptable, por ello, que en el caso de autos se asevere, o se deje sentado, que porque la querellante era una persona pública, podía vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad.” Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la solicitud de inhibición del juez, improcedente la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la prueba; declarar infundada la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la defensa. Exhortó a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a los pedidos de los justiciables, por más infundados o improcedentes que estos sean. Dispuso la sanción a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponiéndoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda absolutamente inviable. 215 Por razones de espacio en el presente trabajo no se puede reproducir en su totalidad la sentencia del Tribunal Constitucional, sin embargo sí es posible desenvolver el análisis a la luz de los contenidos doctrinales y legales que hemos presentado, de las partes de la sentencia que a nuestro juicio, resultan de interés respecto al derecho a la intimidad personal frente al derecho a la información. a. “los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje mencionado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir de un inadecuado ejercicio de éste, el Poder Judicial determinó su responsabilidad por la afectación de la vida privada, toda vez que ésta aparece como un límite a tal derecho” La demanda por un ejercicio del derecho a la información es en principio, una demanda legítima. Lo que la sentencia trasluce es que todo ejercicio no funcional o inadecuado del derecho a la información, inevitablemente puede traducirse en una afectación a otro derecho, como por ejemplo el derecho a la vida privada. Un ejercicio responsable del derecho a la información, no tiene porqué aparecer como lesivo del derecho a la intimidad personal. Si, como reconoce la sentencia, la vida privada constituye un límite o una valla al derecho a la información, se debe procurar no franquear dicho límite. b. “toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes, configurándose lo que se conoce como el derecho a la información” El derecho a la información es un derecho subjetivo y dinámico que puede manifestarse hacia un espacio que puede reconocerse como de dominio o interés público. Las noticias son entonces, eventos respecto a los cuales la sociedad o comunidad tienen demandas de conocimiento, dado que pueden generar un impacto en sus relaciones. Todo aquello que de modo directo o indirecto incide en la manera como la sociedad se contempla a sí misma o sus intereses, es algo que puede ser calificado de “noticia”. Sin embargo, no todo evento o acaecer en un espacio abierto o público, puede calificar como “noticia”. 216 c. “su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información” El derecho a la información no busca amparar un dato con una certeza inobjetable. No se trata de arribar a una verdad indubitable e irrebatible para la Sociedad. El derecho a la información consiste en una constante y persistente actividad y actitud en pro de la búsqueda de la verdad, poniendo en ello una diligencia y honestidad respecto de lo que para la Sociedad es y debe ser conocido. Lo que se destaca es que aquello que se quiere informar debe tener el rasgo esencial y la actitud de verosimilitud, lo cual descarta entonces ulteriores intenciones malsanas o triviales, que en nada pueden configurarse como asertos o aseveraciones proclives a la búsqueda de la verdad. d. “El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Sólo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia” La convivencia dentro del principio jurídico y político del Estado democrático y social de derecho, exige la presencia de ciertos condicionamientos o límites mediante los cuales el derecho a la información conoce de sus límites. Por tanto, no es dable asumir sin cortapisas un derecho a la información sin limitación alguna. La existencia de tales reglas y limitaciones es lo que configura una práctica proclive a la democracia, en la medida en que no invade ámbitos o espacios que sólo le corresponden al individuo y que son reconocidos en la Constitución Política. Por tanto, como parte del Estado constitucional, el derecho a la información debe poseer limitaciones. 217 e. “está sujeto a una restricción como es la de asegurar (...) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás”. Como lo señala una antigua frase, el derecho de cada uno finaliza donde comienzan los derechos de los demás sujetos, del mismo modo el derecho a la información tiene un límite constituido por el respeto a los derechos y reputación ajenos. Por tanto, el derecho a la información no constituye una “patente de corso” o “carta libre” para invadir espacios o ámbitos que son irrelevantes a efectos de configurar una información relevante para el público, esto es, que ello pueda constituirse en una “noticia”. f. “De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el espacio del otro. Así, y (…) La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información”. Compatibilizando los principios constitucionales que reconocen el derecho a la intimidad personal y a la información, de ese aparente enfrentamiento sólo debe quedar en claro que es imposible que cada derecho pueda ser concretado o realizado a expensas de los derechos ajenos. La vocación de los derechos no consiste en invadirse espacios o irrumpir en ámbitos personalísimos, sino en delimitar los espacios de actuación de modo tal que no pueda darse la afectación de algún derecho. g. “En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de violación es la intimidad personal, zona que también merece protección superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154° del Código Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la 218 personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. Como lo señala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.° 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas” Hay un espacio de la persona, un espacio al cual nadie puede pedir legítimamente, un derecho o recurso de intromisión. Además del espacio social en que desenvuelve su vida cotidiana, cada sujeto posee un espacio separado de ese ámbito colectivo. Por tanto, si en el plano público puede existir una legítima demanda por conocer aspectos de la vida del personaje, el espacio de lo privado constituye una situación excepcional e irrebasable por intento alguno de indagaciones ilegítimas. h. “su derecho a la vida privada sí protegía la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisión los actos sexuales que realizó” Los actos sexuales se encuentran dentro del ámbito privado de una persona y por tanto, son ajenos a toda indagación pública. Mucho menos existirá el derecho a que las imágenes de relaciones sexuales tengan que ser publicitadas. i. “la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo” Lo que puede legitimar una actuación del derecho a la información que se enfrente con el derecho a la intimidad, siempre que sea manifiesta una acción legítima, la cual a su vez debe haber sido prevista por el orden constitucional. Es decir, el ejercicio del derecho a la información requiere de una previa evaluación de las determinaciones bajo las que o en razón a las que se inspira la actividad informativa. No puede obedecer una pretendida injerencia en un 219 ánimo subjetivo arbitrario, irracional y guiado únicamente por una futilidad en las argumentaciones respecto al porqué un evento que corresponde al espacio privado, debiera ser trasladado al ámbito o escenario de lo público. j. “sólo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1° (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que ésta sea” El principio de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado obligad de modo ineludible: toda actividad de los sujetos, sociales, políticos y jurídicos debe tender entonces, a la protección de los derechos de la persona, y no a su relajamiento o disminución. Por tanto, la defensa de la inviolabilidad del espacio privado constituye un principio jurídico y político. k. “¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este Colegiado considera que no”. El que la prostitución clandestina es un problema social que atañe a una información respecto a la cual cualquier sujeto puede reclamar el estar informado, es una cuestión que se acepta sin ambages. Pero, muy distinto es el caso en el cual alegando o invocando tal interés legítimo, se instrumentaliza la libertad y el derecho de información para invadir la privacidad de una persona, cuestión aparte de las actividades que la misma ejerza. En tal caso, se debe negar justificación alguna a la invasión de la privacidad usando al derecho a la información como pretexto para lesionar la intimidad personal. l. “Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitución existente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los límites 220 externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrático y social de derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución clandestina)”. Carece de relevancia para la opinión pública el contemplar las partes íntimas de una persona, porque ello nunca puede calificar como un supuesto de relevancia informativa. Es decir, jamás puede constituirse en una noticia. La cuestión es muy simple: la prostitución como fenómeno social arraigado en la historia humana, constituye una situación que siempre debe estar expuesta al escrutinio público, pues a la sociedad le compete indagar las causas y consecuencias de dicha práctica. Pero, al mismo tiempo se debe recalcar que a la Sociedad no le interesa la particular forma como una persona individual participe en dicha práctica (ya sea como prestadora o usuaria de dichos servicios) y, mucho menos, el contemplar las escenas donde se ve a los participantes en una faena sexual. ll. “los recurrentes nunca tuvieron interés alguno en proteger la vida privada de la víctima, ni en poner a conocimiento de la autoridad policial o fiscal supuestos ilícitos penales (o administrativos), sino propalar un reportaje sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades públicas” El derecho a la información se encuentra vinculado como una dicotomía complementaria, con la protección de la vida privada. Es decir, en cada ejercicio del derecho a la información al mismo tiempo se efectúa un control sobre la actividad informativa, a efectos de limitar la capacidad potencialmente lesionante que tiene el derecho a la información. 221 m. “las personas que se dedican al vedettismo también gozan de la protección de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad, por más proyección pública que realicen de sus actividades. Es inaceptable, por ello, que en el caso de autos se asevere, o se deje sentado, que porque la querellante era una persona pública, podía vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad”. Es inadmisible el que se alegue el carácter de personaje público de una persona, para que de ello se pretenda deducir una legitimación para invadir la esfera de privacidad e intimidad de las personas. Ya se trate de artistas, políticos, escritores u hombres públicos, cada uno de tales sujetos al lado de su lado público también poseen una vida personal en donde se explayan como sujetos, sin más expectativas y demandas que las de cualquier ser humano común y corriente, con todos los derechos a su favor. No puede afirmarse entonces que el ejercicio de actividades públicas signifique que cada sujeto que incursiona en tales escenarios de modo implícito ya está por ello, renunciando a su derecho a la privacidad o intimidad personal o social. Si se concibe a la intimidad personal como un espacio en que el individuo mantiene lejos del conocimiento público o de tercero, actividades o comportamientos que no son de interés o carecen de relevancia pública, dicho ámbito debe ser preservado de la injerencia de extraños. La sentencia reconoce que la presentación de las partes íntimas de la persona, por más pública que sea la misma, no son un asunto que tenga relevancia social. Aunque se alegara el ejercicio del meretricio, un reportaje destinado a propalar la existencia de una red, no requería de la filmación y exposición de las partes íntimas de la persona que llega a un acuerdo de tal tipo. También pueden sostenerse entonces que las funciones políticas y sociales que desarrollan la prensa, resultan del todo incompatibles con la propalación de escenas sexuales de una persona, porque ni a la política ni a la Sociedad les interesa un tema que es personalísimo en grado sumo. 222 Más bien, debe destacarse la cuestión respecto a que la libertad de prensa en su dimensión institucional sirve para consagrar y defender la vigencia de otros derechos y no para agredirlos. Finalmente, si se intenta evitar la violación del derecho a la intimidad, es porque con ello, se lesiona la autonomía de la persona, su capacidad para integrarse al mundo de forma libre y espontánea y según los términos que la persona crea más conveniente, es decir, sin que nadie tenga el derecho de imponerle una imagen que ella no desea. 3. La acción para exigir el cese de la violación de los derechos de la persona en el Derecho comparado. Se observa que, como medidas de protección de los bienes de la personalidad se han reconocido en el Derecho comparado, los siguientes derechos (264): a.- El derecho de cualquier persona afectada por actos administrativos o decisiones privadas, para impugnar dichos actos o decisiones cuando impliquen una valoración de su comportamiento cuyo único fundamento sea un tratamiento automatizado de datos de carácter personal que ofrezcan una definición de sus características o personalidad. b.- El “derecho de información”, por el cual la persona tiene la facultad de conocer la existencia de los ficheros, de sus finalidades y de la identidad del responsable del fichero. Dicha información se obtiene mediante el Registro General de Protección de Datos, cuya consulta es pública y gratuita. c.- El denominado “derecho de acceso”, consistente en la facultad de solicitar y obtener información sobre datos de carácter personal incluidos en los ficheros. La información puede consistir en la mera consulta de los ficheros o en la comunicación escrita de los datos. 264 Ibidem. pp. 230-231. 223 d.- El derecho de rectificación, consistente en poder obtener la corrección de los datos que resulten inexactos. e.- El derecho a alcanzar la cancelación de los datos, lo cual queda al arbitrio del interesado, excepto el caso en que la cancelación pueda causar perjuicio a intereses legítimos del afectado o de terceros, o cuando exista la obligación legal de conservar dichos datos. Los daños o lesiones en los bienes o derechos de las personas, que sean consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la ley, dará lugar a la correspondiente indemnización. Sin perjuicio de lo indicado, pasamos a exponer la situación en diversos ordenamientos jurídicos. 3.1. Inglaterra En Inglaterra encontramos el caso de la modelo Naomi Campbell, quien entabló una demanda contra el diario “Daily Mail” por publicar datos sobre su supuesta drogadicción y fotografías tomadas al salir de su tratamiento. A consecuencia de ello se emitió una sentencia de la Cámara de los Lores. La sentencia de los “House of Lords” revocó la anterior de la “Court of Appeal” y confirmó la de primera instancia, que había concedido a la modelo una suma de 2.500 £ más 1.000 £ por “aggravated damages”. Se trata de una sentencia relevante porque a través de la utilización de la institución de la vulneración de confianza (breach of confidence) y la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (aplicación plena posible en el Reino Unido tras la Human Rights Act de 1998), se está conformando un auténtico derecho a la intimidad. Específicamente, no hay un remedio efectivo para la protección de tales derechos en Gran Bretaña, excepto en el ámbito audiovisual y excepto mediante la utilización – limitada- de la institución, basada en el contrato o en la equity, de la vulneración de confianza. Para el resto de los casos de violaciones de intimidad o de la propia imagen (los cometidos por la prensa tras su labor periodística, por ejemplo) el único remedio vigente se apoya en los Códigos de 224 Conducta, códigos de autorregulación como el de la “Press Complaints Commission”, sin posibilidad de acudir a un tribunal o solicitar indemnización alguna si una información causaba un daño. Pero, después de la incorporación de Inglaterra a la Convención Europea de Derechos Humanos, ésta establece, en su artículo 12, que los tribunales deben dar la importancia oportuna al derecho a la libertad de expresión tal como lo recoge el Convenio y teniendo en cuenta el interés público de la información y cualquier código de intimidad relevante. La ley obliga pues a los tribunales a examinar y aplicar los códigos de autorregulación, con lo que estos cambian de naturaleza, ya no son solo de auto-regulación, puesto que un organismo externo puede aplicar sus normas. Y en esa línea, el Código de la Comisión de la Prensa tiene un artículo, el tercero, que habla de que “todos tienen derecho a que se respete su vida privada y familiar, su hogar, su salud y su correspondencia, incluyendo las comunicaciones digitales. Una publicación deberá justificar las intromisiones en la vida privada de un individuo realizadas sin su consentimiento”. Lo importante del sistema protector ingles se halla en lo siguiente: - Se ha evolucionado de una protección basada únicamente en la vulneración de la confianza hacia la incorporación de las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Hablar de una vulneración de la confianza, aunque significaba la valoración de elementos tales como la buena fe, la expectativa congruente con la confianza, finalmente hacia descansar la solución en una perspectiva relativa a dos sujetos, lo cual nos parece no refleja adecuadamente el hecho que la vulneración del derecho es un asunto que interesa a toda la comunidad en su conjunto. - Pero, nos parece importante que a partir de la existencia de los códigos d conducta y códigos de autorregulación, dichas normas sean tomadas como referentes vinculatorios y por tanto, exigibles ya no únicamente por los propios medios de prensa, sino por los organismos jurisdiccionales, los cuales destacan mucho el que existiendo por parte de la prensa un código de conducta, el mismo entonces se basa en sus propias 225 apreciaciones sobre lo que debe ser el límite en la libertad de expresión. Mediante una ley se ha incorporado lo que antes era una normativa de ámbito parcial destinada al ejercicio profesional, y se lo ha elevado a la categoría de auténtica norma, cuyos parámetros y limitaciones obligan a todos. Esto es importante, puesto que la elaboración del precepto que ahora es ley, ha corrido por cuenta de los medios de comunicación por lo cual la perspectiva de responsabilidad, equidad, consideración y límites se suponen que ya vienen incorporadas en los hábitos dl ejercicio profesional y que como conocen ello, se encuentran en inmejorables condiciones para cumplir sus preceptos. - El Código de Comisión de la Prensa es realista en la consideración respecto a que fácticamente cualquier medio tiene el potencial de lesionar la vida privada y familiar y la correspondencia, incluyendo las comunicaciones digitales. Pero, del poder hacerlo al estar legitimado para ello hay una distancia, que no es insalvable: la norma afirma que el medio debe justificar las intromisiones en la vida privada de un individuo, efectuadas sin su consentimiento. Por tanto, deben existir consideraciones especiales o relevantes, que justifiquen el que la prensa en algunas situaciones se inmiscuya en la vida privada de un individuo y sin que el mismo haya prestado su consentimiento. En el caso específico del asunto Campbell, la Cámara de los Lores llegó a las siguientes conclusiones: 2. Los detalles sobre la terapia que la recurrente recibía de Narcóticos anónimos fueron análogos a los detalles sobre la condición médica o su tratamiento, y constituyen información privada que supone un deber de reserva. 3. A pesar del peso que ha de darse al derecho a la obre expresión que la prensa necesita para jugar su papel de forma efectiva, ha habido una violación del derecho a la intimidad de la recurrente que no puede ser justificado. 226 La sentencia entonces ha hecho una equiparación entre el tratamiento contra la adicción al alcohol que la recurrente recibía, con los datos sobre la condición médica o tratamiento. En otras palabras, lo relativo a si la recurrente asiste a sesiones de terapia para tratar la adicción al alcohol, constituyen un supuesto de información privada, lo cual implica un deber de reserva por parte de la prensa y de los profesionales involucrados en dicho tratamiento. Reconociendo la importancia y relevancia de la prensa en la Sociedad, sin embargo la violación que se ha producido del derecho de la recurrente, no puede ser justificada en modo alguno. En ello se admite que la prensa es el mejor medio que tiene una Sociedad no solamente de conocerse a sí misma, sino de perfeccionar sus instituciones, pues la prensa tiene el poder de inmiscuirse, indagar e investigar en aquello que considere de su interés y es por eso que para evitar que cualquier pretexto sea válido para dicha labor inquisitorial es que se ha establecido el parámetro de justificar las razones que en ciertos casos lleven a afectar el derecho a la intimidad o privacidad. 3.2. El derecho al honor en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene jurisprudencia muy relevante sobre la libertad de expresión y sus límites, pero de estos prácticamente se refería sólo al derecho al honor hasta hace unos pocos años. Una de las más importantes sentencias sobre los derechos a la intimidad y a la propia imagen es la resolución relativa a Carolina de Mónaco y las informaciones sobre su vida publicadas en Alemania: el asunto “Von Hannover c. Alemania”. La sentencia consideró que los tribunales alemanes no protegieron adecuadamente los derechos de la demandante. Los principales puntos de la misma fueron: 1. Las fotos de la princesa Carolina la muestran en diversas escenas de su vida diaria, de un carácter absolutamente privado, tales como haciendo deportes, caminando, saliendo de un restaurante o yéndose de vacaciones. 227 2. El TEDH considera que debe efectuarse una distinción entre narrar hechos, incluso controvertidos, que contribuyan a un debate en una sociedad democrática, relativos a políticos en activo por ejemplo, y narrar hechos de la vida privada de un individuo que, como en este caso, no ejerce funciones oficiales. Mientras que en el primer caso la prensa ejerce su rol de “perro guardián” en una democracia, al contribuir a impartir información e ideas sobre materias de interés público, no lo hace así en el segundo caso. Esta perspectiva es importante, porque en realidad, no es que exista propiamente hablando un derecho a la intimidad, sino que existe un derecho a la indagación por parte de los medios, solo que dicho derecho puede ser ejercido de un modo compatible con la democracia, o incompatible con ella. Pueden darse entonces actos de intromisión que sí sean viables o justificados en la medida en que el resultado de ello es se logra descubrir o develar al público un evento o actuación que sí interesa a la Sociedad democrática. La intromisión en un hecho o evento que no tiene nada que ver con la concepción política del orden democrático ni con las autoridades políticas ni con alguien que ejerza funciones oficiales, no puede verse como una intromisión compatible con el rol de la prensa como “perro guardián” de la democracia. Si la prensa se inmiscuye en situaciones o datos que no contribuyen a un debate público, entonces se trata de una intromisión inútil e irrelevante. 3. El Tribunal Europeo ha asumido que la publicación de los artículos y fotos en este caso tenía como único propósito satisfacer la curiosidad de unos lectores de cierto tipo y sin contribuir a ningún debate de interés general, a pesar de que la demandante era bien conocida del público. Si el rol de la prensa es contribuir a un debate público sobre los alcances de la democracia en la labor política del día a día, en modo alguno el satisfacer una simple curiosidad puede ser un supuesto de contribución al debate, mas aun si el interés real por publicitar dichas fotos es un interés que no es relevante de acuerdo al alto rol asignado a la prensa. 228 4. El TEDH considera que, además de la publicación de los artículos y las fotos, también deben tomarse en consideración el contexto en que las fotos fueron tomadas, sin consentimiento de la demandante, y que además el acoso sufrido por la misma – y por otras figuras públicas- no puede ser descartado al enjuiciar el caso. Se hace hincapié en cómo se ha obtenido la información y la referencia que se hace al acoso que sufren las figuras públicas. La labor de la prensa si es ser el “perro guardián”, dicho poder debe estar a disposición de controlar los actos de los políticos o todos aquellos que tengan relevancia para la democracia y dichos objetivos son empobrecidos o depreciados cuando ya no se trata de su labor propiamente periodística, sino se reduce a perseguir a los famosos en busca de minucias que posteriormente tratan de hacerse pasar como “noticias” cuando realmente no lo son, y pero aun, para conseguirlo hacen uso de su poder acosador en contra de figuras públicas 5. Asimismo, la sentencia reitera la fundamental importancia que tiene la protección de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad de cualquier ser humano, y que esta protección va más allá del círculo privado de la familia y tiene también una dimensión social. Por tanto, la privacidad de la persona es un asunto que compromete doblemente a la familia de la persona y a la Sociedad. Mediante una intromisión ilegítima en la privacidad puede afectarse el derecho al libre desarrollo de la personalidad, limitando las posibilidades de integración del sujeto en la vida social, aspecto radical porque nos remite a las condiciones en las cuales las personas desenvuelven su proyecto de vida. 6. El factor decisivo de ponderación entre la protección de la vida privada y la libertad de expresión debe recaer en que lo publicado contribuya a un debate de interés general, lo que no se da en el caso. El TEDH considera que el público no tiene un interés legítimo en conocer cómo se comporta la demandante en su vida privada, incluso si aparece en lugares que no siempre pueden ser descritos como recluidos, a pesar de 229 que es una persona muy conocida por el público. Lo esencial es entonces, que no es relevante lo publicitado, y dicha irrelevancia hace injustificable la publicación de las fotos. Como consecuencia de la sentencia el Estado alemán y la Princesa Carolina llegaron a un acuerdo durante la etapa de ejecución de la sentencia, mediante el cual se le pagaba a la demandante la suma de 115.000 €, incluyendo 10,000 € por indemnizaciones y 105,000 € por costas e impuestos. En este caso se da la concurrencia de un conjunto de conceptos que son conocidos y aplicados por los tribunales: - El interés público como único concepto legitimador de las intromisiones en la intimidad y el honor: reiteramos, no existe un auténtico derecho a la intimidad y al honor, sino que ello depende de las circunstancias concurrentes en cada caso, las cuales determinan si la intromisión es legítima o no. Si de por medio existe algún dato o hecho que contribuye al debate sobre la democracia –y que por tanto, es de interés de la Sociedad-, entonces el sujeto víctima de la intromisión no puede alegar derecho a la intimidad y al honor algunos. - El rechazo de la curiosidad como protección para la intromisión, la ponderación (balancing) entre los derechos: la labor de determinar cuándo nos encontramos o no frente a una intromisión ilegítima depende de la ponderación entre los intereses en juego: el derecho a fomentar un debate sobre la democracia o el derecho a la intimidad, y para resolver dicho dilema se apela al análisis de si los eventos reflejados u objeto de intromisión pueden tener una relevancia con vistas al objetivo del debate mencionado. - La importancia de la prensa en una sociedad democrática que no le exime del respeto de los otros derechos fundamentales en conflicto: En aras de cumplir el alto rol que se le reconoce, la prensa no tiene por ello una “carta blanca” para actuar rebasando los derechos de la persona. Se 230 puede afirmar que si bien se le reconoce el poder de intromisión a la prensa, dicho poder de intromisión no puede ser ejercido de modo arbitrario. - La protección de los derechos a la imagen incluso cuando la persona se encuentre en lugares públicos: del mismo modo como la prensa tiene el derecho de intromisión, la intimidad personal no se reduce a un espacio identificable o residente exclusivamente en el domicilio u hogar de la persona, sino que más bien existe lo que se denomina una “cierta expectativa de intimidad”, la cual puede abarcar lugares públicos, extendiendo así la protección. 3.3. La normativa en Argentina Consideramos que esta normativa es relevante dado que incide en el ámbito de la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Público. En especial establece en el artículo 1º lo siguiente: “Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a ésta a toda hora y todos los días del año. El Poder Ejecutivo nacional reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público” 4. Propuestas procesales para el Derecho nacional. 231 Sobre los sujetos legitimados, conviene señalar, en aplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil (265), por el que se establece que el proceso se promueve a iniciativa de parte la que debe invocar interés y legitimidad para obrar y, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución, lo siguiente: 1. Estará legitimada aquella persona que sea víctima directa de un daño a cualquier derecho personal regulado en el título primero del código civil. 2. También puede demandar quienes sean sus legítimos herederos y/o causahabientes. Es decir, si alguno de los derechos personales pertenece a una persona ya fallecida, cualquiera de sus herederos se encontraría legitimada para interponer la acción de protección. El carácter de derecho personal no debe interpretarse como un evento residente o atingente exclusivamente al sujeto lesionado porque como ya vimos según el artículo 1 de la Constitución, la defensa de la dignidad de la persona constituye un evento que interesa al conjunto de la Sociedad, pero como tampoco puede otorgarse el reconocimiento de la defensa a la sociedad de modo genérico o impreciso –porque en el caso de los derechos personales no estamos frente a un interés difuso-, es necesario definir mejor los contornos del conjunto de personas que pueden demandar a favor de la persona cuyos derechos personales haya sido lesionados por el uso de las redes sociales el in Internet. Por tanto, debe existir una flexibilidad, por lo cual también debe extenderse la acción protectora a: - Convivientes: la ley reconoce a los convivientes derechos relativos a alimentos, a derechos de seguridad social, derecho a 265. Título Preliminar del Código Procesal Civil: “Artículo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de Conducta procesal.El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.” 232 una asignación patrimonial o indemnización, entre otros. La ley también reconoce que en ciertas situaciones a los convivientes les son aplicables las reglas correspondientes a la Sociedad de Gananciales. Pues bien: sería incongruente el que la ley establezca que existe un interés en salvaguardar intereses patrimoniales y alimentarios en materia de convivencia, pero al mismo tiempo le niegue toda participación e interés en la defensa de los derechos personales de la pareja, cuando los mismos hayan sido lesionados. - Demás parientes consanguíneos: La familia constituye el ámbito en el cual la persona crece rodeada de afecto, protección y seguridad y es el espacio en el cual va desarrollando las capacidades y aptitudes que posteriormente se desenvolverán en el mundo adulto de acuerdo con su particular plan de vida. La lesión de sus derechos personales no constituye un asunto que quede vedado al rol protector de la familia consanguínea. Así, quienes tengan un vínculo consanguíneo con la víctima de lesión de derechos personales deben ser reconocidos como legitimados a interponer la correspondiente acción protectora, bastando a dichos efectos la presentación de las correspondientes partidas y/o documentos que demuestren el entroncamiento de filiación. A estos efectos, también debe extenderse la legitimación a aquellas personas cuyo parentesco haya sido establecido mediante sentencia judicial y/o proceso de adopción. - Terceras personas legitimadas: Puede ocurrir que la persona goza del aprecio y estima en su círculo laboral, social y amical. Como sabemos, el impacto de la lesión de los derechos personales por las páginas de relaciones sociales del Internet, es muy amplio, pues la propia naturaleza de la Internet coloca la información agraviante a disposición de cualquier sujeto en el mundo. 233 Consideramos que lo importante en este punto, es asumir los siguientes principios: a.- Principio de la dignidad personal.- Por este principio, todo atentado contra derechos personales regulados en el título I del Código Civil, constituye una lesión a la dignidad personal y coloca a la víctima en un estado de minusvalía social, al limitar gravemente sus posibilidades de participación en las relaciones sociales. b.- Principio de la defensa de la propia imagen.- Todo atentado contra un derecho personal, finalmente se reconduce –o se concreta- en una situación que de modo ilegítimo disminuye las posibilidades de participación de la persona en las relaciones sociales. c.- Principio de Perentoriedad.- La naturaleza del acto lesivo y del impacto que genera en cada día en que la información lesiva está expuesta y/o disponible a las indagaciones del público, demanda que la tutela debe ser lo más célere posible. d.- Principio de Legitimidad amplia.- Como el interés del ordenamiento, de la Constitución y del Código Civil es la protección de la persona humana y la defensa de su dignidad, cada uno de dichos instrumentos nos remite a un ámbito de sujetos participantes y/o interesados en la defensa de la víctima de lesión de sus derechos personales. Por ello deben aparecer como sujetos legitimados los parientes consanguíneos, los herederos, los convivientes y quienes compartan con la víctima la concurrencia en una relación amical. e.- Principio de prevención.- Este principio se encuentra vinculado al anterior y consiste en el reconocimiento de cuanto mayor es la amplitud de los sujetos legitimados, pues la situación protectora de los derechos personales mejora sustantivamente pues alrededor de cada persona se constituye un ámbito interesado en que cualquier acto de lesión a un derecho personal sea inmediatamente expurgado de las redes sociales. 234 f.- Principio de Responsabilidad.- El proveedor del servicio que no haya respondido a las demandas protectoras o no hubiera actuado sin dilación 235 IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA POSMODERNIDAD 1. Aproximación a la definición conceptual de la responsabilidad civil desde los distintos enfoques. 1.1 Aspectos históricos Solo para situar el estado del tema, es importante destacar que el análisis histórico, nos permite entender los inicios de la responsabilidad civil. Sobre la materia, Guido Alpa (266), manifiesta que se considera la cara “interna” de una institución, que permite entender el origen de la etimología, de los conceptos, de las actitudes mentales, la evolución de la institución en sí misma y en sus relaciones con el ordenamiento; si se considera la cara “externa”, ocurre otro tanto con los orígenes de las reglas, su interconexión con la estructura y las exigencias de la vida en sociedad, pero también la dependencia de la institución de las corrientes de pensamiento (filosófico y religioso, in primis) que puedan haberse incorporado al bagaje cultural del jurista y que bien han podido orientar al legislador. No viene al caso indicar aquí, todos los puntos cardinales de la investigación histórica, sobre la responsabilidad civil. Habrá que remitirse, entonces, a los estudios ya existentes, que son numerosos, amplios y cuyos autores hacer gala de agudeza. Por otro lado, el campo del hecho ilícito de la responsabilidad, del daño, es un campo “clásico”, y que, es más, resulta contemporáneo al nacimiento de las reglas jurídicas. Él guarda relación con problemas que no pueden eliminarse en ninguna experiencia. Es comprensible, por lo tanto, que una gran parte de los juristas se haya dedicado a la responsabilidad civil, siglos tras siglos, sin importar el área geográfica. El problema consiste, más bien en un marco suficientemente coherente, pero sin ser tributario de la imaginación. No cabe duda que constituiría un error buscar en el pasado las huellas de un presente cuya lectura estuviese 266 ALPA, Guido. (2006). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Argentina: Editores Juristas, se refiere a lo manifestado por CAZZETTA, Responsabilidad aquiliana e frammentazione del dirito comune civilistico (1865-1914), Milán, 1991.p.11. 236 orientada, o planteada como tesis; en tal caso, el análisis histórico serviría, de un modo bastante instrumental, para justificar o legitimar la interpretación de los hechos actuales. Se trataría, en el fondo, de una operación ideológicamente connotada. Este tipo de operaciones no es poco frecuente en el campo de la historiografía. Basta recordar el empleo-sutilmente destacado por Eric Hobsbowm de la idea de “tradición” o de la idea de “nación”. También es necesario cuidarse de caer en el exceso opuesto, es decir, en la actitud mecanicista, en la descripción de los estrictos nexos entre organización jurídica y organización política, económica y social (267). Pero quien se vale de la sola óptica formal termina perdiendo de vista la consideración de una institución que también se comprende mediante un examen de su cara externa, como un conglomerado de reglas que son funcionales para con el sistema en su conjunto. De otra manera, se arribaría a la conclusión de que el ordenamiento posee una vida autónoma, desvinculada de la vida y realidad económica y social. Aunque ello pueda ser gratificante para los juristas formalistas, parece ser completamente equivoco para entender las decisiones de quien crea las reglas. Además quien privilegia dicha perspectiva olvida, por encima de todo, que la lentitud con la cual los esquemas jurídicos se adecuan a las nuevas exigencias no es uniforme en todas las épocas ni en todos los sectores y ordenamientos; en algunos de éstos, los signos del cambio son más evidentes, mientras que en otros ellos deben buscarse con cuidado y habilidad. En algunos ordenamientos, los indicios son inmediatos, en la medida que ellos son incorporados en las decisiones tomadas en casos prácticos, y también debido a la ilustración explícita de las soluciones ofrecidas por los fundamentos de las sentencias; en otros, se prefiere recurrir a la ley especial, para dejar intactos los principios del Código, pero también para actuar con rapidez y para satisfacer la demanda de justicia social. Sin perjuicio de lo anterior, una verificación de carácter metodológico, pero a la vez sustancial, termina imponiéndose. El universo de la responsabilidad civil significa: elaboración doctrinal, reglas de los códigos, reglas jurisprudenciales, además de reglas contenidas en leyes especiales. 267 ALPA, Guido. (2006). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Ibídem, p.11. 237 Todos estos factores –que a juicio de algún autor pueden ser coordinados en un “sistema”- son funcionales para con la forma en la cual se han querido gobernar las actividades productivas de daño en una sociedad, no imaginaria, sino concreta, no pasada, sino existente, históricamente y geográficamente dada; en otras palabras, son funcionales para con la forma en la cual se ha querido distribuir el daño entre los sujetos que operan en dicha sociedad. Por tanto, más allá de la forma jurídica, la sustancia es de naturaleza económica y política. Rastrear la historia de la responsabilidad civil significa, entonces, rastrear la historia económica y política de aquella sociedad en particular, y de sus reglas de responsabilidad civil. Estas investigaciones no han sido ajenas a la cultura jurídica italiana ni tampoco a la nacional, aún cuando se encuentren limitadas a ensayos y participaciones en congresos, sin haber dado lugar a estudios globales y orgánicos. Cabe recordar, por ejemplo, las páginas de Stefano Rodotá sobre la “propiedad y la industria” en el siglo XIX (268), así como las incursiones de los comparatistas en materia de tort law en Inglaterra y Estados Unidos, o en las actas de los congresos académicos sobre estos temas (269). Como ha indicado Guido Alpa, la historia de las instituciones y de la responsabilidad civil, en particular es una historia interna no es más que una cara de la medalla (la otra es la historia externa), y que no se puede pretender conocer la historia interna sin estar informados sobre la externa. En el plano ideal, toda explicación histórica de una institución refleja las concepciones históricas e ideológicas de quien se dispone a escribir al respecto. Para describir un sector del ordenamiento de la forma más global se deberían distinguir varios planos: a. La historia del texto y de sus interpretaciones b. La historia de las ideas. c. La historia de los hechos, que se constituye el plano más descuidado por los juristas e historiadores. 268 Ibídem, p. 264. 269 ALPA, Guido. (2006). Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Argentina: Editores Juristas, se refiere a lo manifestado por La responsabilidad civile da atto ilícito nella prospectiva storico-comparatistica, al cuidado de VACCA. 238 Sobre la responsabilidad civil, Sotomarino (270) recoge en la revisión de los antecedentes históricos y del estado de la cuestión de la responsabilidad civil en un ámbito general y en el de productos en particular, las palabras del jurista peruano Manuel de la Puente y Lavalle, de su tesis sobre responsabilidad civil en el Derecho aeronáutico con la que se graduó de Bachiller en Derecho. Destacó de la Puente que "Hay conceptos como la propiedad, la teoría de las obligaciones, la responsabilidad, que son, empleando una metáfora, como haces de luz que pueden colorearse diversamente al pasar a través del filtro de los derechos especiales pero que siempre conservan sus características originarias y la necesaria relación de dependencia con su razón de ser que es el foco del cual provienen". Esto ocurre precisamente con las posibilidades que la responsabilidad civil, ofrece para manejar los conflictos que puede generarse por el uso del facebook y twitter. Precisa Sotomarino (271), Los derechos aplicables a la persona humana (que también sustentan la defensa de las víctimas por tales daños, bajo una percepción que engloba, sobre todo, la relación del Derecho como propuesta esencial e integrada desde todas las coordenadas), no fueron siempre los mismos, pese a mantener identidad en la denominación de algunos conceptos. La dignidad del hombre, como los principios de libertad e igualdad jurídica contenidos en la histórica Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dictada en Francia, el 26 de agosto de 1789, no son los que actualmente se manejan. Tal Declaración constituyó un paso importante, pero se requiere “contextualizarla” asumiendo sus limitaciones. El daño al esclavo por ejemplo, era uno de carácter patrimonial sin ninguna otra consideración por la condición atribuida a éste. Manifiesta Trimarchi (272), que la igualdad se relacionaba con los ataques al régimen pre-existente de privilegios reales, de la aristocracia y el clero por lo que la ley debía ser igual para los que tenían estatutos similares. La libertad fue asumida en el terreno más amplio (pero no para todos), como autonomía de la voluntad del individuo y libertad de acción en diferentes ámbitos incluyendo el 270. SOTOMARINO CÁCERES, Silvia Roxana (2007). La Responsabilidad por productos defectuosos. Primera Edición. Lima: Ara, p. 49. 271. Ibídem, p. 63. 272. Cita realizada por Sotomarino, Ibídem, p. 63 del texto de TRIMARCHI, Pietro, Intituzioni di Diritto Privatto, Milano, Giuffré Editore, Ottava Edizione, 1989, p.p. 32 y 33. 239 económico, con el límite de los derechos de los demás. Subsistían, sin embargo, tanto en lo que a dignidad como a libertad e igualdad se refiere, estatutos incompatibles: la esclavitud y otros regímenes que revelaron las limitaciones a tales conceptos. Hay en ello, una indudable diferencia de contextos históricos. Si la autonomía de la voluntad y la libertad con la que se actuaba, eran considerados dogmas absolutos, los criterios de imputación de responsabilidad, con el tiempo y la influencia de la religión, no pudieron escapar de esa “espiritualización” o revisión interna del deseo o la intención del sujeto causante de un daño lo cual llevó a colocar en un pedestal, el carácter subjetivo de la responsabilidad. Como veremos, para muchos, sin embargo, la ratificación del uso de la culpa como factor de atribución, cuando el mundo asistía a los descubrimientos de proyección masiva que la ciencia y la tecnología produjo hacia fines del Ochocientos y en etapas posteriores, habría sido un simple pero desencantado “subsidio” que impidió o limitó que la “emergente” industria capitalista, enfrentara los costos reales que habría representado el abonar las indemnizaciones por la “experimentación” y/o por la puesta en marcha de nuevas técnicas de producción masiva y tecnificada (273). La soberanía recaía en quien impulsara una actividad productiva más que en los consumidores. Diversos autores han escrito sobre el tema, pero coincidimos con lo señalado por Leysser L. León en su libro “La Responsabilidad Civil” quien destaca que, etimológicamente “responder” es como “prometer a la vez” o como “corresponder a una promesa”. La palabra comunica, entonces, un desbalance, una equiparidad previamente alterada que da lugar a la imposición de una “respuesta”, la cual debe restablecer el status quo preexistente, y que se quiere mantener. Se parte del principio romano por el cual, es deber genérico, el de no causar daño a nadie. Este deber continua en “quien ha contratado y no ejecuta la prestación empeñada, o lo hace mal, y provoca, así, un agravio a la contraparte –una perdida dineraria, por ejemplo-, distorsiona el ciclo vital de la relación obligatoria nacida del acuerdo, cuyo destino natural es la plena satisfacción del interés del acreedor, mediante la cooperación y el 273. Cita realizada por Sotomarino, Ibidem p. 64. 240 comportamiento del deudor que se ha obligado a ello. Quien despoja de sus bienes a otro, o los destruye, tiene que ser sancionado, porque atenta contra el orden y convivencia sociales garantizados por el Estado, que los protege a través de sus reglas que le corresponden, perjudica al fisco, y se hace merecedor de penas pecuniarias como los intereses y las multas” (274) En este sentido, el tema de la responsabilidad civil, debe de ser desarrollado dentro del análisis de la relación jurídica obligatoria, dado que esta se desenvuelve dentro de la dinámica de una obligación. Merece destacarse la definición sobre la responsabilidad, brindada por Leysser León, quien señala “En sentido Jurídico, en cambio, la responsabilidad puede definirse como la situación del sujeto al que le toca experimentar, concretamente, las consecuencias, para él desventajosas, que una norma prevé y le impone atendiendo a la verificación de un determinado presupuesto” (275). También Leysser León en el citado libro “La Responsabilidad Civil” precisa que, etimológicamente “responder” es como “prometer a la vez” o como “corresponder a una promesa”. La palabra comunica, entonces, un desbalance una equiparidad previamente alterada que da lugar a la imposición de una “respuesta”, la cual debe restablecer el status quo preexistente, y que se quiere mantener, o Partiendo del principio romano es deber genérico de causar daño a nadie, si este no bien una secuencia de acciones que deben sucederse con una regularidad y un orden a ser preservados. Asimismo, continua “quien ha contratado y no ejecuta la prestación empeñada, o lo hace mal, y provoca, así, un agravio a la contraparte –una perdida dineraria, por ejemplo-, distorsiona el ciclo vital de la relación obligatoria nacida del acuerdo, cuyo destino natural es la plena satisfacción del interés del acreedor, mediante la cooperación y el comportamiento del deudor que se ha obligado a ello. Quien despoja de sus bienes a otro, o los destruye, tiene que ser sancionado, porque atenta contra el orden y convivencia sociales garantizados por el Estado, que los protege a través de sus reglas que le 274 LEYSSER L.León. (2007).La Responsabilidad Civil-líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2da. Edición Juristas Editores. p 48. 275 Ibídem .p 49, se refiere a lo manifestado por Vincenzo Roppo. 241 corresponden, perjudica al fisco, y se hace merecedor de penas pecuniarias como los intereses y las multas” (276) Sobre el significado de los términos usados en el desarrollo del tema, cabe recordar que, etimológicamente la palabra responsabilidad se remonta al termino latino "responderé" que es una forma latina del término responder, por eso decimos que la responsabilidad es la habilidad de "responder". Un texto básico como el de Guillermo Cabanellas de Torres, en su diccionario Jurídico Elemental, lo define como, “obligación de reparar y satisfacer, por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado” (277). Es obligación de reparar el perjuicio causado por su responsable. Consideramos que la reparación del perjuicio causado constituye la base de la responsabilidad y de sus distintos regímenes jurídicos que derivan de él, sobre la naturaleza del hecho ilícito, entendido claro esta como ilícito civil y del daño ocasionado. En este sentido, el tema de la responsabilidad civil, debe de ser desarrollado dentro del análisis de la relación jurídica obligatoria, dado que esta se desenvuelve dentro de la dinámica de una obligación. Las consecuencias desventajosas manifiestan la reacción del ordenamiento jurídico frente a un hecho que se considera legalmente reprobable, por atentar contra intereses ajenos o de la colectividad en general. Al respecto, Águila Grados y Capcha Vera (278) señalan que "la responsabilidad está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional. 276 LEYSSER L.León. (2007).La Responsabilidad Civil-líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2da. Edición Juristas Editores. p 48. 277 CABANELLAS de Torres, Guillermo (2002). Diccionario Jurídico Elemental. Décimo Tercera Edición. Editorial Heliasta SRL. 278 AGUILA Grados, Guido y Capcha Vera Elmer, (2005). El ABC del Derecho Civil, EGACAL, p. p. 423- 426. 242 Para muchos, la responsabilidad civil es una sola fuente, la cual, fue dividida en dos áreas, diferenciadas según su concepción, de esta génesis única, es decir la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad extracontractual. Considerando lo investigado como punto de partida la responsabilidad civil en general debe ser conceptualizada como "un conjunto de consecuencias jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica pasiva sea por efectos de la Ley o en forma voluntaria. Con respecto al tema materia de estudio, en su obra la Responsabilidad Civil, Leysser León escribe: “Tres son las instituciones fundamentales del derecho civil: La propiedad, el contrato y la responsabilidad. La propiedad y el contrato afirma, tienen que ver con las relaciones entre las personas y los bienes, así como con la forma en que las personas pueden conseguir sus objetivos, relacionándose unas con otras, y regulando sus propios intereses, en ninguno de los casos se escapa, en principio, y como bien se nota, del obrar con arreglo a derecho, y por el contrario, la responsabilidad civil significa un fenómeno que consiste en que el ordenamiento jurídico haga de cargo de una persona el deber de reparación del daño ocasionado a otro, como consecuencia de la violación de una situación jurídica. En consecuencia, las normas de responsabilidad civil avalan, la integridad de las situaciones jurídicas, al establecer que los perjuicios causados de manera ilegítima sean asumidos y resarcidos por alguien. Pero, para muchos, se comprenden en la “responsabilidad civil”, incluso en el nivel de la enseñanza universitaria, dos fenómenos perfectamente distinguibles de la responsabilidad “penal” y de la responsabilidad “administrativa”. Pero también lo están entre sí: la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad aquiliana o extracontractual. En el primer supuesto, se trata de la situación asumida por el deudor ante el incumplimiento, a él imputable, de una obligación, es decir, ante la inejecución o ejecución parcial, tardía o defectuosa de la prestación comprometida. Dicha especie está normada en los artículos 1314° y siguientes de nuestro Código Civil. En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sanción que el ordenamiento jurídico prevé contra los actos ilícitos civiles, lesivos de los intereses de las 243 personas. Asimismo continua, “la responsabilidad civil” significa un fenómeno que consiste en que el ordenamiento jurídico haga de cargo de una persona el deber de resarcimiento del daño ocasionado a otro, como consecuencia de la violación de una situación jurídica.(279) 2. Los requisitos o elementos generales de la responsabilidad civil. Para analizar los requisitos o elementos de la responsabilidad civil, debemos previamente recordar que la concepción de ésta, apunta a la obligación de responder ante la justicia por un daño y de reparar sus consecuencias indemnizando a la víctima (280). Su objetivo principal es la reparación, que consiste en restablecer el equilibrio que había sido roto por el autor del daño, entre su patrimonio y el de la víctima; presenta también un aspecto preventivo (que conduce a los ciudadanos a actuar con prudencia, a fin de evitar el compromiso de su responsabilidad). Desde una perspectiva económica, la responsabilidad civil permite diluir la carga de un daño, cuando es inequitativo que este sea soportado por quien lo ha causado sea por sus propios recursos o por la vía de la Seguridad Social y del Seguro. Finalmente la reparación conlleva a un aspecto punitivo (de pena privada), especialmente cuando una indemnización es concedida a la víctima de un daño moral, pese a que el dolor no es apreciable en dinero. Para muchos, solo dos condiciones son esenciales y comunes a las diversas categorías de la responsabilidad civil: la necesidad de un daño y de un nexo de causalidad. El daño (material, corporal o moral) significa la lesión sufrida, que es considerada: un hecho bruto que se aprecia en el sustrato u objeto sobre el cual recae esta lesión (de los bienes, de los cuerpos, de los sentimientos)281. Se distingue del perjuicio cuyo concepto jurídico es el efecto o la continuación del daño: un atentado a la integridad física, es decir un daño corporal, puede 279 LEYSSER L.León, (2007). La Responsabilidad Civil-líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2da. Edición Juristas Editores. p. 50. 280 LE TOURNEAU, Philippe (2004) La responsabilidad civil. Bogotá, Legis Editores S.A., p. 21. 281 Ibídem, p. 59. 244 así engendrar un perjuicio patrimonial (por ejemplo la pérdida del salario, gastos médicos) y un perjuicio extramatrimonial (sufrimiento moral entre otras). En responsabilidad no hay acción sin perjuicio; por el contrario puede haber una acción preventiva para evitar su nacimiento. En este sentido, el perjuicio constituye el fundamento de toda responsabilidad. El Perjuicio debe ser probado por el demandante. 2.1. La Antijuricidad La mayor parte de los autores ,no así los cuerpos legales consideran que la antijuricidad es uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil en general, sea esta contractual o extracontractual, por cuanto se entiende que sólo nace la obligación legal de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante un comportamiento o conducta que no es amparada por el Derecho, por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres. Evidentemente, si se causa un daño mediante una conducta ,existiendo la relación de causalidad adecuada y los factores de atribución correspondientes, no habrá responsabilidad, vale decir, el autor no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo permitido por el Derecho, esto es dentro de los límites de lo lícito. Esto significa, en consecuencia, que no existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trataría de daños causados dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico, es decir, supuestos de daños autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, resulta evidente, por la propia fuerza de los conceptos y de los hechos, que siempre es necesaria una conducta que sea ilícita, antijurídica o ilegítima, para poder dar nacimiento a la obligación legal de indemnizar y por ende a un supuesto de responsabilidad civil extracontractual o contractual. Resulta inimaginable plantear un problema de responsabilidad civil sin hacer referencia al concepto de la antijuricidad, cualquiera que sea la denominación que se le dé al mismo. Podría señalarse inclusive que por tratarse de un concepto tan evidente, sería necesaria cualquier referencia al mismo. 245 Por lo expuesto resulta claro que la antijuridicidad es un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad civil. Más aún podríamos decir que la antijuridicidad es precisamente lo que caracteriza esta clase de hechos jurídicos. Resulta claro que no se puede negar la necesidad y la importancia de la antijuridicidad en la estructura de los hechos jurídicos voluntarios ilícitos, así como nadie niega la importancia de la licitud en la estructura de los hechos jurídicos voluntarios que constituyen los actos jurídicos, definidos por el Código Civil Peruano en su artículo 140 como las manifestaciones de voluntad destinadas a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas. Sin embargo, el problema de la necesidad de este requisito fundamental y evidente para la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad civil se plantea en nuestro ordenamiento jurídico, desde el momento mismo que los artículos 1969 y 1970,que hacen referencia directa a los hechos ilícitos, no se mencionan de modo alguno que deba tratarse de un daño consecuencia de una conducta ilícita o antijurídica, limitándose a disponer ambas normas que cuando se cause un daño a otro por dolo o culpa, mediante una actividad riesgosa o peligrosa, respectivamente, existirá para el autor la obligación de indemnizar a la víctima. 2.2. El Daño Un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurídicos no lícitos que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del daño causado, pues solamente cuando se ha causado un daño se configura jurídicamente un supuesto de responsabilidad civil, produciéndose como efecto jurídico el nacimiento de la obligación legal de indemnizar, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual (282), ya que en caso contrario no existirá ningún sustento para el nacimiento de la obligación legal de indemnizar, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existirá ningún sustento para el nacimiento de dicha obligación legal de indemnizar. Como es evidente, en el caso de la responsabilidad civil 282 TABOADA, Lizardo (2004) Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 53. 246 extracontractual el daño debe ser consecuencia del incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, mientras que en el campo contractual el mismo deberá ser consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada entre las partes. Sin embargo en ambos casos el aspecto fundamental es la responsabilidad civil es que se haya causado un daño, que deberá ser indemnizado. De no haber daño no se configura un supuesto de hecho jurídico ilícito, contractual o extracontractual y por ende no se configura un supuesto de responsabilidad civil (283), por más que exista una conducta antijurídica o ilícita. El objetivo de los sistemas de responsabilidad civil no es el de sancionar las conductas antijurídicas, sino el que se indemnicen los daños causados. Tal es la importancia del daño causado en los sistemas de responsabilidad civil que un sector de la doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominación de “responsabilidad civil” por la de “Derecho de Daños”. En los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la reparación de los daños causados a las víctimas, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual. Coincidiendo con el autor Lizardo Taboada no debe dejarse de lado que en el campo de la responsabilidad civil, en vez de hablarse simplemente de daños, sería más conveniente hablarse de daños jurídicamente indemnizables, por cuanto los daños para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una conducta antijurídica o ilícita, ya que todos los daños que sean consecuencia de conductas permitidas por ley, por ser realizadas en el ejercicio regular de un derecho, legítima defensa o estado de necesidad, no originan una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daños consecuencia de conductas ajustadas al sistema jurídico. El Diccionario Jurídico Elemental, de Guillermo Cabanellas de Torres, define al daño como el detrimento, perjuicio o menoscabo que por acción de otro se 283 TABOADA, Lizardo, ibídem, p. 54. 247 recibe en la persona o en los bienes. El daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el autor y el efecto. (284) Cabe señalar que la palabra daño proviene del latín demere que significa menguar, que es entendido como el detrimento o menoscabo a un interés jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico (que en un primer momento corresponde al interés jurídico general de no verse dañado por la conducta de otro sujeto), tomándose luego en un interés específico de la víctima. En base a lo antedicho, el concepto de responsabilidad contractual debe basarse en la idea de daño; porque se es responsable frente a otro no porque se es culpable sino porque la ley otorga consecuencias indemnizatorias al daño causado. Edgardo López Herrera, define al daño, como el centro de gravedad y primer elemento de la responsabilidad civil (285), pero no en el sentido cronológico, sino porque recién ante la ocurrencia de un daño comienza el jurista a preguntarse si hay ilicitud, causalidad y culpabilidad, en términos más simples, sin daño no hay responsabilidad. Al respecto, José Luís de Los Mozos y Carlos Soto Coáguila, en “Responsabilidad Civil Derecho de Daños, escribe “La noción de daño está íntimamente vinculada a las de Derecho y justicia. En este sentido, cuando los romanos desarrollaron su sobresaliente constitución jurídica consideraron que el no dañar, es uno de los principios básicos del Derecho” (286). En general consideramos que el daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad de entre el autor y el efecto. En un inicio, el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan solo indemnización, y el 284 CABANELLAS de Torres, Guillermo. 2002. Diccionario Jurídico Elemental. Argentina: Editorial Heliasta. p.109 285 ZAVALA de González, Matilde, “Comentario al art. 1067”, en Teoría General de la Responsabilidad Civil, HERRERA López, Edgardo, Buenos Aires. Argentina 2006. Edit. Lexis Nexis. p.119. 286 DE LOS MOZOS, Carlos Soto Coahuila, Lima 2006. Responsabilidad Civil Derecho de Daños. Editora Jurídica Grijley, p.91. Señala “Ulpiano dice que “Los principios del derecho son estos, vivir como se debe, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo que es suyo” (Digesto, Libro 1º, Titulo 1º, 10,1, “El digesto del emperador Justiniano traducido y publicado ene. Siglo anterior por el licenciado don Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca”, nueva edición, Madrid, Vicente, t.I, 1972,p.33) 248 fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia. Guido Alpa señala, en cuanto a la noción jurídica del daño se determina en estricta conexión con la del resarcimiento. El daño, en efecto, es el fenómeno frente al cual el ordenamiento dispone al resarcimiento. Cabe señalar que el problema normativo, que los sistemas jurídicos afrontan y resuelven de distintas formas en esta materia, consiste, justamente, en la identificación del tipo de acontecimientos susceptibles de reparación resarcitoria; problema que es unitario, sea considerado en el aspecto de la hipótesis que activa la tutela (el daño), sea en lo concerniente al remedio (el resarcimiento) (287). Nuestro Código Civil en el artículo 1969º, señala: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor” (288). A continuación veremos lo que dicen otros códigos con respecto al tema: El Código Civil argentino caracteriza el daño en su artículo 1068º, en los siguientes términos: “Habrá daño siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o indirectamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos fundamentales”. Por su parte el Código Civil chileno en su artículo 2314º reza “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o un cuasidelito” Los requisitos para que se configure el daño son: 287 ALPA, Guido. Traducción y edición. Leysser L. León. 2001. Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima. Enmarce E.I.R.L p.285 288 CODIGO CIVIL. 2010, Juristas Editores 249 A. Certeza: El único requisito que unánimemente señala la doctrina y jurisprudencia, como ineludible, para la indemnización del daño, es que sea cierto (289). Para ello debe mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del daño (ya sea presente, o bien futuro), sin perjuicio de la posible indeterminación de su magnitud. Es menester que el daño será real y efectivo, y no puramente eventual o hipotético. B. Afectación personal del daño: Sólo puede reclamar reparación del daño aquel que lo haya sufrido. En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta última llamada a solicitar el pago de la indemnización respectiva al haberse perjudicado su interés. C. Subsistencia del daño: que no haya sido indemnizado con anterioridad: Este requisito establece que a efecto de solicitar una indemnización, el interés dañado a reparar no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción, puesto que de permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido. D. El daño sea injusto: Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil; en otras palabras, un daño cuya realización no sea justificada por el ordenamiento jurídico. La doctrina, clasifica el daño de la siguiente manera (290): A. Daño patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, este a su vez, se 289 STIGLITZ, Gabriel. El daño resarcible. En: Responsabilidad Civil, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 222. 290 ESPINOZA Espinoza, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 4° edición, 2006, p. 226. 250 clasifica en: lucro cesante (es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato) y daño emergente (se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado). B. Daño extrapatrimonial: Es el que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial. Dentro de éste se encuentra el daño moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos padecidos por la víctima, que tiene el carácter de efímeros y no duraderos. La doctrina ha re sistematizado la voz del denominado daño a la persona, partiendo de la clasificación de los daños desde dos puntos de vista: el primero, por la naturaleza del ente afectado, dentro del cual encontramos el daño subjetivo (daño de los sujetos de derechos), que comprende al daño psicosomático (daño biológico y daño a la salud) y el daño a la libertad (daño al proyecto de vida), en contraposición al cual se encuentra el daño objetivo (daño a los objetos de derecho). El segundo criterio clasificatorio está en función de las consecuencias del hecho dañoso, configurándose así el daño personal o extrapatrimonial y el daño extrapersonal o patrimonial. El daño a la persona debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos o legítimos intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas. 2.4. Prueba del daño: Con respecto a la carga de la prueba del daño, debemos remitirnos al artículo 1331º del Código Civil peruano, el que prescribe que la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación (…). En el presente precepto normativo tenemos que la víctima, en cumplimiento de la carga de la prueba que le compete cumplir, tendrá que demostrar el daño tanto en su aspecto intrínseco como extrínseco, es decir tanto en contenido como en cuantía o medida. En el primero de los aspectos deberá 251 acreditarse la afectación a un interés jurídico amparado por el ordenamiento jurídico y el tipo de afectación (clasificación del daño), mientras que en el segundo de los aspectos tendrá que acreditarse el monto o valoración del daño que calcule sobre la afectación de sus intereses patrimoniales y no patrimoniales. De acuerdo a Beltrán Pacheco (291), la prueba o demostración del contenido del daño, dependerá del tipo de afectación del interés objeto de tutela jurídica, teniendo en cuenta lo siguiente: A. Prueba del daño patrimonial: Si nos encontramos ante un daño patrimonial, podrá demostrarse éste mediante un peritaje de daños. En este tipo de daños debemos discriminar la carga probatoria dependiendo de si nos encontramos ante un daño emergente (lo que egresa del patrimonio por efectos del daño), en cuyo caso se deberá demostrar que el bien se encontraba en el patrimonio del sujeto antes del evento dañoso y que, como consecuencia de éste, ha salido de la esfera patrimonial. En el caso del lucro cesante, deberá demostrarse que el bien dejó de ingresar al patrimonio de la víctima por efectos del daño, así debe acreditarse la expectativa cierta de que el bien hubiera ingresado al patrimonio del demandante, de no haber ocurrido el daño, y que ello implicaría la pérdida de un lucro (beneficio económico), demostrándose lo último mediante cualquier medio probatorio permitido por el ordenamiento jurídico procesal, como es el caso de testigos, declaraciones de partes, inspecciones, entre otros. Estos daños materiales, como observamos, pueden ser objeto de valoración pecuniaria, es decir pueden ser cuantificados. Ante tal situación, el magistrado al momento de resolver, deberá evaluar si la cuantificación ofrecida por la parte demandante (y la demandada en su contestación) corresponde a la realidad de los hechos. Por tanto, de considerar inadecuada la valoración 291 BELTRÁN Pacheco, Jorge. Prueba de los daños y perjuicios. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 993-994. 252 efectuada, tendrá que resolver indicando su disconformidad y efectuando una valoración conforme a los datos de hechos demostrados. Esta última afirmación, si bien resulta evidente y razonable, no es efectuada por muchos magistrados en nuestro país, quienes sólo se limitan a resolver declarando fundada o infundada la demanda, y en algunos casos, improcedente. B. Prueba del daño extrapatrimonial: Sobre el daño extrapatrimonial, resulta muy difícil la prueba del contenido de dicho daño, dado que dicho aspecto intrínseco no es material, lo que impide su cuantificación, siendo posible sólo su estimación; es decir, una descripción probabilística del daño. En general el daño extrapatrimonial puede ser probado mediante informes médicos, psicólogos, psiquiátricos, entre otros. Sin embargo, aún así pueden existir dificultades para acreditar la existencia o magnitud de ciertos daños extrapatrimoniales como es el del daño moral en sentido estricto, entendido como dolor o aflicción; ello puede salvarse, en tanto que el daño moral quedará a la valoración y determinación del propio juez a partir de un estudio equitativo del contexto y de los alcances de la afectación a la estima y buena reputación del sujeto dañado. Pensamos que para ser indemnizado el daño debe ser cierto, esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia, tal como lo exige además nuestra legislación, ya en el plano procesal, así el artículo 424º del Código Procesal Civil hace referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y a los medios probatorios. Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real, esto es, efectivo. El daño futuro también es indemnizable, en la medida que sea real, esto es, que necesariamente se tenga que producir. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto, se entiende por daño eventual al hipotético, fundado en suposiciones. 253 El daño indemnizable debe ser directo, debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. El daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado, y el daño por el otro. Finalmente el daño moral, debe ser indemnizable en ambas responsabilidades teniéndose en consideración que se entiende por ello a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la víctima, aunque no tenga una apreciación pecuniaria. Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamás: "la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa, puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima. En nuestra opinión los requisitos para que el daño sea indemnizado debe concurrir: La afectación personal del daño: En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta última la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés. La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el artículo 424° de nuestro Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado, es decir en correspondencia que en materia procesal está considerada como una condición de acción. El daño se va concebir como el menoscabo de un interés, diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado, por ende, la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta, sino también cuyo interés se ve perjudicado. Ejemplo: Cuando Roberto sufre un atropello quedando invalido, el antes del accidente trabajaba en una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de él, en este caso no solo es víctima el atropellado, sino también su cónyuge e hijos quienes 254 no podrán seguir estudiando, ni cubrir sus necesidades, toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia; sin embargo, se debe diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que pueden existir damnificados directos, que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente de manera concreta en el evento (cónyuge, hijos, etc.). Asimismo es de resaltar cuando, hacemos referencia el daño que este sea injusto es que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otras palabras un daño cuya realización no sea "justificada" por el ordenamiento jurídico. Subsistencia del Daño: Que no haya sido indemnizado con anterioridad. Para solicitar y obtener una indemnización, el interés dañado es reparar, no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción, puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto. Certeza: Analizándose dos aspectos de la certeza; una certeza lógica y una certeza fáctica, este requisito está relacionado, e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual, daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado Para que exista la obligación de compensar en materia contractual, se requerirá no sólo que se produzca el incumplimiento de la prestación sino también que tal incumplimiento produzca un perjuicio a la víctima. 255 Para Felipe Osterling (292), el incumplimiento de un contrato no origina necesariamente el derecho a una indemnización. Tiene que existir un daño. Es de precisar que doctrina, según hemos mencionado, se considera para los efectos de la reparación: 2.1 Daño emergente; que es el detrimento, menoscabo o destrucción material de bienes, con independencia de los efectos patrimoniales o de otra índole que el mal origine. El daño emergente, la pérdida de sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligación, se traduce en una disminución de su patrimonio. 2.2 El lucro cesante; que se configura principalmente, por la privación de aumento patrimonial por la supresión de la ganancia esperable, y se encuentra previsto como tal en los siguientes ordenamientos legales: 2.3 El daño moral; consistente en el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, y en general, los padecimientos infligidos a la víctima por el suceso dañoso, es considerado también como una modificación del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial, y radica en las consecuencias o repercusiones anímicas o espirituales. La figura del daño moral; está ganando muchos adeptos en los países latinoamericanos, debido a las múltiples demandas que se ganan día a día en los países anglosajones. Si retomamos la definición de "daño" como el mal o perjuicio producido a una persona y le aunamos el término "moral", en referencia a la suma de elementos psíquicos y espirituales, que inciden en el normal desenvolvimiento emotivo del ser 292OSTERLING Parodi Felipe. citado por CALLE CASUSOL, Jean Paul. Elementos y fundamentos de la responsabilidad civil. En: Responsabilidad Civil por publicidad engañosa. Ara Editores, Lima, 2002, p. 236. 256 humano, podremos acercarnos al concepto de Daño Moral, que entendido como aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un ofensa a su dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual. El daño moral es subjetivo, y va en proporción directa con la parte afectiva del ser humano; es decir el grado de reacción ante las mismas circunstancias puede acarrear diferentes estados psicológicos dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciación económica es discrecional del juzgador. Los derechos que se protegen al implementarse la figura del daño moral son aquellos que protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la salud mental y espiritual. Puede recaer sobre la persona afectada directamente por la ilegalidad, así como también indirectamente a los familiares o terceros con legítimos derechos. Ello no implica que cualquiera persona podrá interponer una demanda por daño moral, sólo podrán impetrarla las personas que hayan sido víctimas del mismo o sus representantes legales. Si una persona es afectada directamente por la ilegalidad de un acto, puede interponer dicho proceso. Igualmente las personas que a raíz de un acto u omisión ilegal sean afectados indirectamente, por su relación con el perjudicado, podrán interponer el citado proceso. A continuación, veremos cómo los diferentes países han considerado con lo referente al daño moral: La jurisprudencia francesa ha establecido que daño moral, es el dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito de que es víctima sin repercusión patrimonial aunque importando una disminución de los atributos o facultades morales de quien sufre el daño. La jurisprudencia argentina refiere que daño moral es la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida 257 del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos. Asimismo la jurisprudencia de Colombia considera que daño moral es el que proviene de un hecho ilícito que ofende, no a los derechos patrimoniales ni a la persona física, sino a la personalidad moral del damnificado, hiriendo sus sentimientos legítimos o bienes no económicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de una persona. Otra jurisprudencia extranjera dictamina, que daño moral es cualquier inquietud o perturbación al ánimo, originados en un mero perjuicio patrimonial, como la simple invocación de molestias, aflicciones, fatigas, etc., no justifica la reparación de un daño moral dice esta jurisprudencia. Se enriquece más la jurisprudencia con la española que determina, que la fijación del monto por daño moral es de asaz difícil fijación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso. Daño a la persona.- Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial. Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidas tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal, el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual, ha consagrado legalmente en el artículo 1985º del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños, a diferencia del ámbito contractual, en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone el artículo 1321º. No está de más o comentar lo que señala Eugenio Llamas Pombo, quien en torno a la Responsabilidad Contractual, menciona además, que el daño puede 258 ser: compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, positivo y negativo. Comentamos a continuación, dicha clasificación: El Daño compensatorio y moratorio: Señala el indicado autor si bien es cierto el incumplimiento y la mora generan responsabilidad contractual; cuando el incumplimiento es definitivo, el deudor debe abonar los daños compensatorios que consisten en la indemnización por los daños que ha sufrido el acreedor que esperaba la prestación debida, por lo que en su medida será igual al valor de ésta más los daños que se hubieren generado. El daño compensatorio entra en lugar de la prestación debida. Si, en cambio, el incumplimiento es moroso, los daños que el acreedor debe son únicamente los que están en relación de causalidad con la mora. El daño moratorio se acumula a la prestación que, aunque tardíamente, se cumple. El daño moratorio puede además ser debido tanto por el acreedor como por el deudor. (293) Daño Intrínseco y Extrínseco: El daño intrínseco es el que sufre el acreedor en el objeto mismo de la prestación, hacen referencia a los daños inmediatos que dependen exclusivamente del incumplimiento como tal de la falta de prestación, cuyo valor, ha de estimarse considerándola en sí y por sí. El daño extrínseco, es el que sufre en otras cosas, que sean distintas del objeto mismo de la prestación, estos daños hacen referencia a los mediatos, o sea, a otros efectos en el patrimonio del perjudicado, el daño ulterior sufrido por el acreedor, en otros bienes a consecuencia del incumplimiento con otras circunstancias y factores, incluido el lucro cesante (294) Daño Común y Daño Propio: Cuando hablamos de daño común nos referimos a, aquel que cualquier acreedor sufre por el incumplimiento de la obligación sin hacer distinciones. El daño propio no es el que sufre cualquier acreedor, sino este acreedor. El concepto daño común protege lo que se conoce como interés común, o sea lo que la prestación incumplida vale para cualquiera. El daño propio protege el interés propio o singular, e implica un aspecto dinámico del incumplimiento y se corresponde con lo que se conoce 293 LOPEZ, Herrera Edgardo (2006). Teoría General de la Responsabilidad Civil, Edit. Lexis Nexis, Argentina. p.143 294 LLAMAS Pombo, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor. Cit. págs. 195, 196 259 como id quod interest, pues el daño no solo se mide con lo que vale la prestación incumplida para cualquier acreedor, sino para este particular acreedor. Finalmente, el daño al interés positivo o al interés de cumplimiento es el daño típico que sucede cuando se incumple un contrato. Es el que tenía el acreedor en el incumplimiento de la prestación de la otra parte. Ejemplo en la compraventa, el interés positivo, si el acreedor pagó el precio, es la entrega de la cosa. Por eso este daño es derivado del incumplimiento contractual y se le aplica esas reglas. En cambio el daño al interés negativo es el típico que tiene lugar cuando el contrato se frustra en las tratativas o es declarado nulo, también conocido como in contrayendo, o responsabilidad precontractual. Es el daño que consiste en los gastos o pérdidas por confiar en la otra parte. Este daño es derivado del incumplimiento, porque el contrato nunca llegó a formarse, lo que trae como consecuencia que se juzga por las reglas de la responsabilidad extracontractual. (295) 2.3. La Relación Causal Además de los requisitos antes mencionados de la responsabilidad civil como son la conducta antijurídica y el daño causado, es necesario un tercer requisito de orden fundamental denominado “relación de causalidad” ,que se entiende en el sentido que debe existir una relación causa – efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima, pues de lo contrario no existirá responsabilidad civil extracontractual y no nacerá la obligación legal de indemnizar . Esto significa que el daño causado debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual (296). 295 LOPEZ, Herrera Edgardo (2006). Teoría General de la Responsabilidad Civil, Edit. Lexis Nexis, Argentina. p.147 296 TABOADA, Lizardo (2004). Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 75. 260 Sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad civil contractual, ya que el daño causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor. La relación de causalidad es pues un requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el ámbito contractual como extracontractual. La diferencia reside en que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada, en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa. Pues bien habiendo establecido la necesidad de este tercer requisito de la responsabilidad civil, corresponde ahora determinar el sentido de la noción de causa adecuada empleada por el Código civil peruano en su artículo 1985°. Es importante el concepto para poder entender el significado de la relación causal en el campo de la responsabilidad civil extracontractual. En este sentido conviene plantearse la siguiente pregunta: ¿cuándo se debe entender que una conducta es causa adecuada de un determinado daño? La respuesta que podemos brindar para esta interrogante es la siguiente: para que una conducta sea causa adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos: uno in concreto y otro in abstracto. El aspecto en concreto debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado el daño, es decir, el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor (297). Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia del factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada. Este segundo factor debe entenderse en los términos siguientes: La conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el daño causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues necesaria la 297 Ibídem p. 76 261 concurrencia de ambos factores para que se configure una relación de causalidad adecuada, por ello no basta con establecer si una conducta ha causado físicamente un daño, pues es necesario también determinar si esa conducta abstractamente considerada es capaz de producir ese daño de acuerdo al curso ordinario y normal de los acontecimientos. Según Espinoza Espinoza (298): La relación de causalidad: la relación de causalidad como fenómeno jurídico tiene una doble función: en primer lugar, vincula el daño con el actuar humano al efectuarse la reconstrucción de los hechos, determinando de este modo, la autoría al imputar responsabilidad; en segundo lugar, determina las consecuencias del hecho, esto es, el daño total ocasionado a partir del cual se puede apreciar en qué medida o hasta dónde el responsable deberá resarcir. Se han planteado diversas teorías respecto a la causalidad. Una, de la causalidad próxima, se encuentra regulada en la legislación civil peruana, en el artículo 1321º del Código Civil, en el ámbito de inejecución de obligaciones. La otra, de responsabilidad extra contractual, se refiere a la causalidad adecuada tratada en el artículo 1985° del Código civil. Cabe destacar, sin embargo, que en doctrina se reseñan también, otras teorías. Es importante determinar las nociones de fractura causal o causa ajena, La de concausa y aquella de pluralidad de causas, reguladas sucesivamente en los artículos 1972,1973 y 1983 del Código Civil. Las fracturas causales y la concausa En lo concerniente a la noción de fractura causal, debemos señalar que la misma se configura cada vez que un determinado supuesto se presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la realización de un daño y la otra no habrá llegado a causarlo justamente por haber sido la misma consecuencia 298ESPINOZA Espinoza, Juan. citado por PAZOS Hayashida, Javier. Factor atributivo de responsabilidad. Quantum indemnizatorio. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 916. 262 de la otra conducta. Y es por ello a la conducta que no ha llegado a causar el daño se le denomina causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa, mientras que a la conducta que sí llegó a causar el daño se le denomina causa ajena. Todo supuesto de fractura causal implica; pues un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial. Esto significa en consecuencia, que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena. Puede pues decirse que en los supuestos de causa ajena denominados también doctrinariamente “ fractura causal ”, no existe responsabilidad a cargo del autor de la causa inicial, por ser el daño consecuencia de otra causa que puede ser una conducta humana o un evento de la naturaleza (299). Ahora bien el concepto de concausa, que es también de fundamental importancia en la aplicación de la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual, a efectos de entender adecuadamente dicho sistema. Como ya hemos establecido, en los supuestos de fractura causal se presenta un conflicto entre dos conductas o causas: una que no causa el daño y otra que sí llega a producirlo. Por el contrario en los supuestos de concausa regulados en el artículo 1973 del Código Civil la situación es distinta, por cuanto en este caso el daño siempre es consecuencia de la conducta del autor, pero con la contribución o partición de la propia víctima, tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. En tal sentido el artículo 1973 del Código Civil señala lo siguiente: “Si la imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el Juez según las circunstancias”. En efecto existe un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento con la conducta del autor a la realización del daño. El daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado 299 TABOADA, Lizardo (2004) Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 79. 263 objetivamente a la realización del mismo, el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima. 2.4. Factores de Atribución Se usa en doctrina, el término: factores, criterios y sistemas de responsabilidad civil (a lo que algunos agregan extracontractual). Este concepto o conceptos, destacan que es necesaria la concurrencia de determinados requisitos: la conducta antijurídica del autor o coautores, el daño causado a la víctima o víctimas, la relación de causalidad y finalmente los factores de atribución. Al haber examinado ya los tres primeros, corresponde analizar el relativo a los diferentes factores de atribución o criterios o sistemas requeridos para el nacimiento de la obligación de indemnizar a la víctima. Factores de atribución subjetivos y objetivos El mejor camino para comprender la temática a los factores de atribución representa, para cierto sector de la doctrina, ratificar que hay dos sistemas de responsabilidad civil: la extra contractual y la contractual. Adicionalmente, en el Derecho comparado y también en el nacional reflejado en el Código Civil Peruano, se deben considerar dos sistemas: el subjetivo y el objetivo. Cada uno de ellos construido o fundamentado sobre diferentes factores de atribución. Los sistemas subjetivos reciben también la calificación de factores de atribución subjetivos y los correspondientes a los factores de atribución de los sistemas objetivos merecen la calificación de factores de atribución objetivos (300). En el Código Civil Peruano el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual se encuentra regulado en el artículo 1969°, cuyo texto señala lo siguiente : Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo . El Descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. El sistema objetivo se encuentra incorporado en el artículo 1970°, cuyo texto señala lo siguiente: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el 300 TABOADA, Lizardo (2004) Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, p. 86. 264 ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. Para otros, el sistema subjetivo y objetivo existe también en la responsabilidad contractual. El subjetivo es la regla pero es posible crear por pacto, un régimen o sistema objetivo. Los factores atributivos de responsabilidad determinarán si es que el sujeto presuntamente responsable, será considerado como tal. Han sido desarrollados por la normatividad común para la responsabilidad contractual basándose en la noción de la culpa y el dolo. • La culpa: Nuestro Código Civil, regula en forma concreta la institución jurídica de la culpa en los artículos 1319º y 1320º, como causales de inejecución de obligaciones, distinguiendo ambas normas jurídicas en dos clases: culpa inexcusable y culpa leve. La culpa inexcusable o grave contenida en el artículo 1319º del Código Civil, supone una conducta de la parte, inmersa en la relación obligacional donde indudablemente existe la omisión de los más elementales deberes de cuidado, que cualquier persona con capacidad de razonamiento más elemental no actuaría así. Por otro lado, la culpa leve, regulada en el numeral 1320 debemos entenderla como aquella acción u omisión que obedece a la torpeza o falta de atención del deudor. Se refiere que actúa con culpa leve, quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. • El dolo: Vega Mere (301) menciona: Generalmente, se suele señalar que el dolo implica la conciencia y la voluntad de no ejecutar 301VEGA Mere, Yuri. Dolo. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 905. 265 una obligación. El deudor tiene claro conocimiento de que su actitud ya sea por comisión o por omisión, significa un alejamiento incontrastable de la conducta o comportamiento que debería observar para satisfacer el interés del acreedor, y quiere voluntariamente, dejar de cumplir. Cuando la norma jurídica violada es una Ley, la cual, a su vez, puede ser delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción tipificada como delito), o cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se originó en una falta involuntaria), hablamos de responsabilidad extracontractual, y cuando la norma jurídica transgredida es una obligación establecida en una declaración de voluntad particular (contrato, oferta unilateral, etcétera), hablamos, entonces, de responsabilidad contractual. Para algunos, siguiendo la tesis de Remolonee, es posible aludir, en las obligaciones que se derivan de pactos, en obligaciones de medios y resultados. Cuando una norma o un contrato obligan a una persona a alguna cosa determinada, sea ésta una acción o una abstención (hacer o no hacer algo), esta obligación es considerada de resultado. Tal es el caso de un transportista que se obliga a llevar determinada mercancía a un destino en particular. Aquí la responsabilidad es prácticamente automática, pues la víctima sólo debe probar que el resultado no ha sido alcanzado, no pudiendo entonces el demandado escapar a dicha responsabilidad, excepto si puede probar que el perjuicio proviene de una causa ajena, como ejemplo, que se debe a un caso fortuito o de fuerza mayor. Por otra parte, en aquellos casos en que una norma o un contrato sólo obligan al deudor a actuar con prudencia y diligencia, la obligación es considerada de medios. Este es el caso de la obligación que tiene un médico respecto a su paciente: el médico no tiene la obligación de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y conocimientos al servicio del paciente, es decir, de actuar en forma 266 prudente y diligente (aunque hay excepciones, en algunos casos el médico asume una obligación de resultado, como ocurre en la cirugía estética voluntaria). En estos casos, la carga de la prueba le corresponde a la víctima o demandante, quien deberá probar que el agente fue negligente o imprudente al cumplir sus obligaciones. En el caso de la obligación de medios es más difícil probar la responsabilidad civil, dado que el incumplimiento no depende sólo de no haber logrado el resultado como en el ejemplo anterior, sanar al paciente, sino que habría que demostrar que pudo ser posible haberlo logrado, si el obligado hubiese actuado correctamente. 2.5. Comentarios sobre los elementos de la responsabilidad civil y su actuación de acuerdo al daño que impacta en los derechos a la imagen, a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales. Es muy común que se confunda la imagen de la persona con alguno de los otros conceptos de los derechos personalísimos. Así, ello ha ocurrido con el cuerpo, el honor, la reserva o intimidad, y la identidad. Se considera que es demostrable la esfera propia y singular de la imagen, sin perjuicio, naturalmente, de los contactos y aproximaciones con sus pares. Como ya se ha indicado, el derecho a la propia imagen ha tenido un tratamiento progresivo. Fue extendiéndose en la doctrina a fines del siglo anterior y, posteriormente, se recibió en las legislaciones. La inquietud que impulsó el reconocimiento jurídico fue incitada por el invento de la fotografía, el cual data de 1829, y perteneció al químico francés Nicéforo Niepce, perfeccionado por el artista de la misma nacionalidad, Luis Jacobo Mandé Daguerre, creador, precisamente, del daguerrotipo. La fácil e instantánea captación de las imágenes proporcionó la oportunidad de fotografiar inconsultamente, con toda la gama existente de los abusos en el ámbito publicitario como en las reproducciones, exhibiciones, chantajes, etcétera. 267 La concepción jurídica más antigua y radical que salió en defensa a la persona, consideramos que la imagen es una manifestación del cuerpo; luego, del mismo modo que el individuo tiene derecho a su propio cuerpo, debe tenerlo a la propia imagen, la cual es su fiel reproducción, algo así como la sombra. Enrolado en esta teoría, Keyssner sostuvo la ilicitud de la simple apropiación y, por supuesto también la de la publicidad (302). El fotografiado, en defensa de su cuerpo, podía arrebatar la máquina del fotógrafo y estrellarla para evitar la impresión de la placa, como un modo de ejercer la “legítima defensa”. En esa línea doctrinal se incluye a Campogrande, Romanelli, Gareis, Luigi Ferrara y más tarde Carnelutti. Una segunda teoría se aleja de la expuesta que fue tildada de materialista, pero afirma la autonomía del derecho personalísimo a la imagen, y sostiene que ella es una emanación de la personalidad; no es el cuerpo el objeto del derecho, sino la figura exteriorizada en los rasgos físicos. El ataque vulnera la voluntad, pues se considera como una intromisión indebida en la esfera de la actividad, reservada a la autonomía individual. En tercera instancia, contra las teorías motejadas de individualistas que se han expuestos, surgió la que niega simplemente todo derecho. Hay autores que se opusieron enérgicamente al derecho a la imagen. “Así -sostuvieron- como no se puede prohibir la impresión en la mente de la imagen de una persona, así tampoco puede negarse la exteriorización de la misma”. Y este pensamiento ha hecho buen camino. Esa doctrina negatoria evolucionó atemperándose para encuadrar la violación de la imagen en el radio de protección del honor. Empleando ingredientes sociales, porque el público puede querer legítimamente que se conozca a las imágenes notorias o que les interesan. Estas son las de personas célebres y públicos, de artistas o personas de relieve, aun de particulares, se concluye que no hay un derecho independiente, sino una tutela de la reputación y de la honra. 302 Cifuentes, Santos (1995) Derechos Personalísimos Buenos Aires Lima, p. 503. 268 Luego la imagen de la persona sólo está amparada cuando la difusión a la vez daña el honor; se la protege frente a publicidades injuriosas. La simple apropiación o la publicidad inofensiva, son lícitas y libres. Claro que esta teoría aclaró, ampliando convenientemente el marco, que no se trata sólo de la injuria de carácter penal, sino de aquella mucho más comprensiva, que abarca a la lesión del interés moral, la reputación y la estima. La imagen es una emanación física y necesaria de la persona. Confundirla con el derecho más amplio de la intimidad, es un modo de obstaculizar la tutela por el lado de la simple reproducción, puesto que sin exposición no hay actos violatorios de la esfera secreta o reservada. Manejando concepciones sociales se ha sostenido que la sola apropiación de la imagen no puede ser prohibida, puesto que la formación del conocimiento depende de los datos exteriores, entre los que esta la fisonomía humana (303). Ahora bien en qué medida los elementos de la responsabilidad civil actúan de acuerdo al daño en los derechos de imagen, a la intimidad personal y familiar, y a la protección de los datos personales en las redes sociales, y específicamente en el Facebook y Twitter. El daño en las redes sociales indicadas, se produce principalmente por una intromisión y divulgación sin consentimiento de imágenes como fotografías, videos o audio que efectúa un usuario o un tercero accediendo o utilizando indebidamente el contenido de dicha página, las cuales al encontrarse en la red de nivel mundial y al publicitarse su contenido afectará su privacidad, por cuanto en el Facebook o Twitter solamente tiene contacto un grupo de usuarios y terceros que son quienes invaden la privacidad del titular o usuario principal. Al producirse ello se debe establecer una responsabilidad civil por parte del usuario infractor y las redes sociales, quienes deben responder por los daños que se produzcan a consecuencia de la difusión o divulgación de imágenes que afectan la intimidad ,cuando es indebidamente utilizada o propalada en el 303 Cifuentes, Santos, Ibídem, p. 514. 269 facebook; en mí concepto existe una responsabilidad de naturaleza contractual en cuanto se estaría trasgrediendo el contrato de afiliación por parte del usuario respecto a las restricciones que impone ese instrumento, y de las redes sociales por permitir que ello suceda; sin embargo también es posible si en el contrato de afiliación no está previsto algún acto que resulte ilícito o antijurídico que cause daño también existiría responsabilidad extra contractual. Debe tenerse en consideración que el usuario que accede a las redes sociales de otro tiene que encontrarse aceptado como contacto, es decir, autorizado para ingresar a su página; de esta forma no se violaría la intimidad por existir consentimiento, y funciona como una eximente de responsabilidad. 270 V. LAS POSIBILIDADES QUE OFRECE LA PROPUESTA NORMATIVA DEL DERECHO NACIONAL Y EL DERECHO COMPARADO PARA REGULAR EL DAÑO A TRAVÉS DEL USO DE LAS REDES SOCIALES. 1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes sociales. Ubicación de este daño en la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual. Tratamiento en el Derecho comparado. Estados Unidos y Europa. Aspectos procesales específicos. 1.1. La responsabilidad civil del proveedor y del usuario de las redes sociales. Ubicación de este daño en la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual. Redes sociales Conforme se ha señalado en el capítulo I numeral 1.3., las redes sociales son sitios de Internet que permiten a sus usuarios crear y mostrar su propio perfil, subir fotos y videos, contar experiencias personales, brindando la posibilidad de que se relacionen entre ellos gracias a diversas aplicaciones como el chat, o los comentarios, mensajes, etc. En efecto, en las citadas redes sociales los usuarios comparten contenidos de todo tipo con amigos mediante distintas aplicaciones especialmente diseñadas por cada red bajo la tutela de condiciones jurídicas estandarizadas en contratos de adhesión. Nos hemos ocupado de este tema, en páginas anteriores. Entre las principales redes sociales, se encuentran las que son materia de este trabajo de investigación, esto es, Faceboook y Twitter, la primera que es la experiencia más exitosa en materia de redes sociales y, la segunda, que configuró el blog tradicional a través de un dispositivo de microblogging, que pone en contacto al usuario, en tiempo real, con la comunidad en red, por medio del envío y lectura de mensajes de hasta 140 caracteres. Facebook permite a sus usuarios organizar perfiles a través de la publicación de sus datos y rasgos identificatorios (nombre, residencia, estudios, 271 preferencias, hobbys); divulgar sus fotografías, levantar y recomendar información y contenidos de su interés; interactuar con otros contactos a través del linking, el chat y la expresión de opiniones, como relacionarse con otros usuarios por medio de la creación o participación en grupos o foros que responden a los más diversos fines, ya sean éstos políticos, sociales, culturales, recreativos, etc. Twitter tiene como principal característica la inmediatez, esto es, que los mensajes o contenidos pueden ser enviados, en tiempo real desde cualquier sitio web, vía SMS, teléfonos celulares o programas de mensajería instantánea. Ello permite estar actualizado en el momento respecto de cualquier comentario, opinión, situación o hecho que se suscite en la realidad. Ahora bien, todas las redes sociales como Facebook y Twitter desarrollan contrataciones unilaterales a las cuales se adhieren los usuarios. En el caso de Facebook, entre esta red social y el usuario se celebra un contrato de adhesión mediante “un click” que formaliza el usuario de la red social. Al tratarse de un contrato de adhesión éste ha sido redactado unilateralmente y no da lugar a negociar los términos de inclusión. Si no se está de acuerdo, se está fuera de dicha red social. Cabe señalar, que el crecimiento de la popularidad de estas redes sociales ha venido a concretar, sin dudas, un mayor peligro para la producción de daños a los derechos de la personalidad. En efecto, la posibilidad de que la publicación de una imagen contravenga el derecho a la intimidad; la divulgación de un retrato afecte la imagen; la colocación de un video en estas redes vulnere el honor de las personas, o el riesgo de que un grupo o foro de usuarios nos convierta en blanco de sus hostilidades, resultan cada vez mayores en un contexto en el que el acceso al uso de estas redes sociales se ha convertido en la ley de estos tiempos. Estipulaciones del contrato de adhesión relacionadas con la responsabilidad por los contenidos Como lo hemos señalado anteriormente, las redes sociales como Facebook y Twitter, para el acceso a las mismas, proponen a los usuarios, acuerdos en los 272 que éstos, solo se hallan en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por los titulares de ambas redes. Estos contratos de adhesión que en nuestro país se encuentran regulados por el artículo 1390° del Código civil, han sido transcritos en el capítulo I numerales 5.1 y 5.2 del presente trabajo de investigación. Si bien nuestro ordenamiento, precisa las reglas a seguir en torno a los alcances de estos acuerdos, ellos plantean el sometimiento a regulaciones extranjeras y sede procesal observándose la necesidad de articular principios para los casos de graves atentados a los derechos de las personas. Al respecto, se debe tener en cuenta que según lo establecido por el artículo 2049° de nuestro Código Civil, sobre Derecho Internacional Privado las disposiciones de la ley o normativa extranjera pertinente, serán excluidas cuando su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres, rigiendo en este caso, las normas del derecho interno peruano. Ello supone el descartar la aplicación de la ley extranjera que se revele contraria al orden público internacional o a las buenas costumbres de forma manifiesta. Como señala Sara Feldstein de Cárdenas (304) el problema del orden público internacional se plantea, cuando el derecho extranjero indicado por la regla de conflicto para solucionar la cuestión de derecho internacional privado, está en pugna con la ley del juez que entiende en la causa. La ley llamada por la norma de derecho internacional privado indirecta, debe contrariar de modo grave el derecho del juez para justificar la inaplicabilidad del derecho extranjero. Se trata de un remedio de carácter excepcional, que se perfiló desde sus remotos orígenes en los estatutarios italianos para conseguir estructurarse con Federico Carlos de Savigny hasta alcanzar su precisa configuración actual. 304 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara. El Orden Público Internacional. Una nueva mirada desde el derecho internacional privado contemporáneo. Artículo publicado en la Página Web www.eldial.com , página visitada el 25.11.2010. 273 Ahora bien, el denominado orden público según señala la jurista argentina Berta Kaller de Orchansky (305), es el conjunto de principios fundamentales e inderogables por voluntad de las partes, en que se asienta el orden jurídico local y que el juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar para excluir la aplicación de un Derecho extranjero [...] que resulta lesivos a tales principios. Así pues, el orden público internacional es un mecanismo de excepción, que se traduce como una limitación a la ley extranjera designada por la regla de conflicto cuando con su aplicación en un caso concreto se corre el riesgo de producir un ataque, un resultado inaceptable a los principios, a los valores esenciales del derecho del foro. Puede ser definido como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado (306). De modo que su función primordial consiste, en la salvaguardia de aquellos principios considerados fundamentales en los que cada Estado asienta su individualidad jurídica en un momento determinado. Efectuadas las precisiones antes señaladas, a continuación mencionamos, a modo ilustrativo, algunas cláusulas de relevancia vinculadas al contrato de adhesión suscripto entre un usuario y la red social Facebook, que en su parte sustancial se denomina “Declaración de derechos y responsabilidades”, efectuando algunas consideraciones puntuales: i) Como contrato se rige por los términos de contratación detallados en la declaración de derechos y responsabilidades y documentos complementarios que automáticamente acepta el usuario. establece concretamente el encabezamiento de las Así lo referidas declaraciones cuando establece que “Al utilizar o acceder a Facebook, muestras tu conformidad con la presente Declaración…” y el punto “otros” (numeral 18.2) cuando refiere que “…Esta Declaración constituye el acuerdo completo entre las partes en relación con Facebook y sustituye acuerdo previo…” cerrando el espectro el punto 16.1 de las Disposiciones Especiales Aplicables a Usuarios que se encuentran fuera de Estados Unidos cuando menciona que “…Das tu consentimiento para 305 Ibídem. 306 Ibídem. 274 que tus datos personales se transfieran a Estados Unidos y se procesen en dicho país…” ii) El usuario cede a Facebook el derecho de uso sobre cualquier contenido de propiedad intelectual (información, opiniones, imágenes, etc.) con carácter permanente. Así lo refiere expresamente el punto 2.1 de la referida declaración cuando establece que “nos concedes una licencia no exclusiva, transferible, con posibilidad de ser sub-otorgada, sin royalties, aplicable globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI (307) que publiques en Facebook o en conexión con Facebook (en adelante, “licencia de PI”). Esta licencia de PI finaliza cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta (a menos que el contenido se ha compartido con terceros y éstos no lo hayan eliminado). Como quiera que el contenido creado por un usuario siempre es compartido con terceros, porque ésa es la esencia de esta red social, en la práctica, la licencia nunca finaliza porque el contenido, aunque un usuario lo dé de baja, permanecerá vivo en el perfil de otros usuarios. iii) Se consagra la cláusula de los Mejores Esfuerzos (Best Efforts) para que la plataforma se considere un ámbito seguro para la privacidad de los usuarios pero no se otorgan garantías al respecto. Ello lo consagra expresamente el punto 3 (seguridad) cuando refiere que “Hacemos todo lo posible para hacer que Facebook sea un sitio seguro, pero no podemos garantizarlo”. iv) La red compromete al usuario a no crear ningún contenido que implique violentar derechos de terceros. Esto constituye un punto importante a la hora de deslindar responsabilidades. Al respecto se consagra en los puntos 3.7 que “…No publicarás contenido que resulte hiriente, intimidatorio, pornográfico o que contenga desnudos o violencia gráfica o injustificada”; 3.10 que “No utilizarás Facebook para actos ilícitos, engañosos, malintencionados o discriminatorios”; 4.1. Que “No proporcionarás información personal falsa en Facebook, ni crearás una cuenta para otras personas sin autorización”; 4.3. Que “…No utilizarás Facebook si eres menos de 13 años”; 5.1 que “No publicarás contenido 307 Propiedad Intelectual 275 ni realizarás ninguna acción en Facebook que infrinja o viole los derechos de otros o que viole la ley de algún modo”; y 5.2 que “Podemos retirar cualquier contenido o información que publiques en Facebook si consideramos que viola esta Declaración”. Cabe precisar que Facebook ha instrumentado un aplicativo paras denunciar contenidos de tipo difamatorio o ilegales que son dados de baja, previa verificación y moderación. También contiene aplicativos que permiten promover la baja de perfiles falsos o sostenedores de publicidad engañosa. Al respecto Fernando Tomeo (308) sostiene que como consecuencia de la ley que rige la contratación, le resulta aplicable un procedimiento de notificaciones denominado “notice and take down”, instituto previsto en el artículo 512 de la “Digital Millenium Copyright Act” (DMCA) del año 1998 de los Estado Unidos que constituye un mecanismo extrajudicial que implica quitar (takedown) de Internet los contenidos que se denuncian como ilegales luego de recibida la notificación pertinente (notice). Al recibir esta notificación la red social debe actuar rápidamente y dar de baja o bloquear un contenido que le sea notificado como difamatorio, que atente contra un derecho personalísimo y/o de propiedad intelectual y/o sea ilegal. v) Asimismo Facebook se reserva el derecho de cambiar las reglas de juego previa notificación cuando en el punto 13.1 del título enmiendas estipula que “Podemos cambiar esta Declaración si te lo notificamos (mediante la publicación del cambio en la página Facebook Site Governance) y te ofrecemos la posibilidad de hacer comentarios”. vi) Se consagra la jurisdicción y regulación extranjera para resolver cualquier conflicto que se suscite entre las partes, esto es, el Tribunal Estatal o Federal del Condado de Santa Clara, California y las leyes del Estado de California (punto 15.1 del título “conflictos”). Al respecto, Fernando Tomeo (309) señala que algunos autores consideran abusivo este tipo de cláusulas de prórroga de jurisdicción 308 TOMEO, Fernando. Las Redes Sociales y su Régimen de Responsabilidad Civil. Artículo publicado en la Página Web www.aftaabogados.com.ar/pdf, visitada el 26.10.2010. 309 Ibídem. 276 porque implica constreñir al usuario, ubicado en cualquier parte del mundo, a litigar en territorio de Los Estados Unidos, en cualquier caso que fuere, citando para ello a Ricardo Lorenzetti quien sostiene que “…Las cláusulas inequitativas, las que prorrogan la jurisdicción, las que invierten la carga probatoria, la que limita los derechos del consumidor, son abusivas...”. vii) Finalmente una genérica exención unilateral de responsabilidad de la empresa se destaca en letra mayúscula junto a una obligación de indemnidad a cargo del usuario cuando se refiere en el punto 15.3 del título conflictos que: “Intentamos mantener Facebook en mantenimiento, sin errores y seguro, pero lo utilizas bajo tu propia responsabilidad. Proporcionamos Facebook “tal cual” sin garantía alguna expresa o implícita, incluidas, de manera enunciativa pero no limitativa, las garantías de comerciabilidad, adecuación a un fin particular y no contravención. No garantizamos que Facebook sea seguro. Facebook no se responsabiliza de las acciones, el contenido, la información o los datos de terceros y por la presente nos dispensas a nosotros, nuestros directivos, empleados y agentes de cualquier demanda o daños, conocidos o desconocidos, derivados de o de algún modo relacionados con cualquier demanda que tengas interpuesta contra tales terceros…”. Al respecto, compartimos la opinión de Fernando Tomeo (310) en relación a que si bien son discutibles a la luz del derecho del consumidor y de la propia ley civil las cláusulas de exención unilateral de responsabilidad y de limitación de garantías, no puede escapar al lector la idea de que en materia de nuevas tecnologías, donde la seguridad de la información personal está en juego, debe regir un criterio de proporcionalidad: a mayor desarrollo de nuevas tecnologías, mayor deber de información y mayor obligación de seguridad. El criterio expuesto en nuestra país se sustentaría en el carácter tuitivo en las relaciones de consumo que consagra el artículo 65° de la Constitución Política del Perú, que establece que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la 310 Ibídem. 277 información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. La responsabilidad del proveedor y del usuario de las redes sociales Tipos de Responsabilidad Civil Como se ha señalado en el Apartado 1 del Capítulo IV en opinión de diversos juristas de los más diversos ordenamientos y ha mencionado también Leyser León, con la cual coincidimos, la responsabilidad civil significa un fenómeno que consiste en que el ordenamiento jurídico haga de cargo de una persona el deber de reparación del daño ocasionado a otro, como consecuencia de la violación de una situación jurídica (311). Las normas de responsabilidad civil garantizan, pues, la integridad de las situaciones jurídicas, al establecer que los perjuicios causados de manera ilegítima sean asumidos y resarcidos por alguien, distinguiéndose dentro de ésta, la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, responsabilidad denominada contractual por (312) la mayoría y la de la doctrina responsabilidad como aquiliana o extracontractual. En el primer supuesto, se trata de la situación asumida por el deudor ante el incumplimiento, a él imputable, de una obligación, es decir, ante la inejecución o ejecución parcial, tardía o defectuosa de la prestación comprometida. Dicha especie está normada en los artículos 1314° y siguientes de nuestro Código Civil. En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sanción que el ordenamiento jurídico prevé contra los actos ilícitos civiles (313), lesivos de los 311 Infra 312 Leysser León señala que es un mal hábito hablar de responsabilidad contractual, pues lo correcto es hablar de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, pues bajo el régimen de legal del incumplimiento de obligaciones se comprende la inejecución de prestaciones empeñadas por medio de la promesa unilateral que no es un contrato. Ob. Cit. págs. 50-51. 313 León aclara que la expresión “actos ilícitos civiles” que él utiliza no debería ser leída como inmediatamente evocativa de la “ilicitud” o “antijuricidad” de la conducta (presupuesto de la responsabilidad civil que, a diferencia de lo previsto en el Código civil alemán o BGB o el Código Civil italiano, no ha sido contemplado expresamente por nuestro legislador lo que no significa que, para muchos, deba ser considerado un elemento de la responsabilidad civil). Se trata, más simplemente, de los “actos que dan lugar a responsabilidad civil”. Ob. Cit. p. 50. 278 intereses de las personas, y más específicamente, lesivos de la integridad de las situaciones subjetivas protegidas erga omnes por el ordenamiento. Esta última especie, también denominada responsabilidad “aquiliana”, en alusión a la actio legis Aquiliae, reconocida como su antecedente histórico en el derecho romano, está regulada en los artículos 1969 y siguientes de nuestro Código Civil. Ahora bien, como también se ha señalado en el Apartado 2 del Capítulo IV, los requisitos o elementos básicos en ambos tipos de responsabilidad civil, esto es, la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad extracontractual o aquiliana, son los siguientes: Antijuricidad, Daño, Relación de Causalidad y Factor de Atribución, cada uno de los cuales ha sido analizado detalladamente en el mismo. Si bien existen coincidencias entre ambos tipos de responsabilidad civil, como la antes anotada, en la regulación de la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad extracontractual se presentan marcadas diferencias, que Leysser León (314) las resume de la forma siguiente: a) El plazo de prescripción es de diez años para el incumplimiento de obligaciones y de dos años para la responsabilidad extracontractual (artículo 2001, incisos 1 y 4). b) En cuanto a la prueba, existen una presunción de que el incumplimiento se debe a la culpa leve del deudor (artículo 1329); el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser probados (artículo 1330). En la responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o de culpa corresponde a su autor (artículo 1969). c) En el incumplimiento, se resarcen, como regla general los daños que sean su consecuencia inmediata y directa, si media culpa leve, el daño que podía preverse al tiempo en que se estableció la relación obligatoria (artículo 1321). En la responsabilidad extracontractual, el resarcimiento comprende los daños que puedan enlazarse con el acto ilícito, de 314 LEON, Leysser. Ob. Cit., pp. 66-67. 279 conformidad con los criterios de causalidad jurídica, los cuales, por decisión del legislador, son los de la teoría de la “causalidad adecuada” (artículo 1985). d) En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral (artículos 1321° y 1322° del Código civil). En la responsabilidad extracontractual se añade a dichos conceptos el de “daño a la persona” (artículo 1985° del Código civil). e) En el incumplimiento, los intereses se devengan si media constitución en mora del deudor. En la responsabilidad extracontractual, el monto de loa indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño (artículo 1985°). Además de las diferencias en el tratamiento legislativo antes mencionadas, Leysser León señala que existe una diferencia básica en los dos tipos de responsabilidad en relación con los objetivos: las reglas de la responsabilidad extracontractual previenen y reprimen de manera “ex post” hechos dañosos, a través de la remoción de las consecuencias perjudiciales provocadas; las reglas de la responsabilidad por incumplimiento, en cambio, garantizan al acreedor la armónica ejecución de la prestación comprometida en la relación obligatoria (315). En el caso específico de la actividad de las redes sociales se pueden dar ambos tipos de responsabilidad civil, ya sea que se derive del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato celebrado entre el usuario y el proveedor de la red social, en cuyo caso se tratará de una responsabilidad contractual; o que se derive de la afectación de derechos de terceros ajenos a la relación que vincula al proveedor con el usuario específico de la red social, por los contenidos publicados por éste, en cuyo caso se tratará de una responsabilidad extracontractual, tal como ocurre en el caso que se plantea más adelante. 315 Ibídem, p. 69. 280 Responsabilidad por Incumplimiento de Obligaciones en las relaciones jurídicas derivadas del Contrato de Adhesión celebrado por el usuario con una red social Habrá lugar a este tipo responsabilidad por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de adhesión celebrado entre el usuario y el proveedor de la red social, siempre y cuando se cumplan con todos los requisitos o elementos básicos de la responsabilidad, que como repetimos son la Antijuricidad, el Daño, la Relación de Causalidad y el Factor de Atribución. En el caso de los contratos celebrados por un usuario con Facebook o Twitter, cuyo tenor se ha transcrito en el capítulo I, puede dar lugar a responsabilidad la violación de las estipulaciones sobre políticas de privacidad, seguridad de la cuenta y registro, protección de derechos de terceros, etc. Para el ejercicio de las acciones derivadas de responsabilidad contractual, conviene recordar que en los contratos de adhesión celebrados con Facebook y Twitter los usuarios se han sometido expresamente a la jurisdicción del Tribunal estatal o federal del Condado de Santa Clara y del Condado de San Francisco respectivamente y, han aceptado que para cualquier conflicto que se suscite entre las partes resultan de aplicación las leyes del estado de California; por lo que cualquier demanda por responsabilidad por Incumplimiento de obligaciones entre el usuario y los proveedores de las citadas redes sociales, deberá ser interpuesta antes los condados antes mencionados y las leyes a aplicarse serán las del citado Estado. Al respecto, cabe señalar, que en materia de contratos internacionales, el artículo 2095 del Código Civil dispone que las obligaciones contractuales se rijan por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de cumplimiento de la obligación. De acuerdo al artículo 2096 del mismo código, la ley aplicable al contrato determina las normas imperativas y los límites de la autonomía de la voluntad de las partes. 281 Como se puede observar, el Código Civil otorga plena libertad a las partes para elegir la ley que regulará el contrato, siendo el único requisito que la ley elegida conste expresamente en el contrato. Sin perjuicio de lo antes expuesto, debemos mencionar que nada impide que cualquier usuario que decida demandar a Facebook por algún incumplimiento de las obligaciones fijadas en dicho contrato, presente directamente su demanda ante Tribunales Peruanos y solicite la aplicación de la ley peruana al amparo del artículo 2049 del Código Civil que hemos comentado en el Apartado 1.2 del presente capítulo, de considerar abusivas las cláusulas inequitativas de prórroga de jurisdicción y de exención unilateral de responsabilidad de Facebook. Responsabilidad Extracontractual por el uso de redes sociales Habrá responsabilidad civil extracontractual por el uso de redes sociales, por contenidos publicados o colgados en la red social que afecten derechos de terceros y, siempre también que se cumplan los requisitos o elementos de la responsabilidad antes citados. En efecto, actualmente las redes sociales son utilizadas como vehículos para la afectación de derechos corporativos y derechos de la personalidad (tales como la intimidad, la imagen y la reputación personal) y como plataformas para llevar adelante acciones de cyberbullyng que implican amenazas, agresiones o intimidaciones a una persona. Asimismo, actualmente es común la usurpación de identidad en estos sitios de Internet, que se consuma con la creación de perfiles falsos y el mobbing online, en el ámbito laboral, comienza a aparecer en estas redes. Fernando Tomeo (316 ) efectúa un análisis de estas problemáticas en los términos siguientes: i) En materia de imagen corporativa, las redes sociales pueden generar grupos o espacios de opinión, es decir, en el ámbito empresarial llegan a dañar la reputación corporativa y su consecuente rentabilidad, afectando 316 TOMEO, Fernando. ¿Qué responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se publica en sus páginas? Nota publicada en la Página Web www.iprofesional.com el 27.10.2010. 282 una de las raíces fundamentales de la organización su imagen, principal activo intangible. En el ámbito personal, es habitual la creación de perfiles falsos que son utilizados como soportes en grupos de opinión discriminatorios o la colaboración de páginas de fans (en el caso de Facebook) donde distintas personas vierten comentarios difamatorios que afectan a la víctima. El citado jurista señala que en la Argentina, y en materia de páginas de fans creadas en Facebook el 11 de mayo del 2010, el Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Provincia de Mendoza, hizo lugar a una medida cautelar solicitada por la “Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor”. En dicho caso, se ordenó a la mencionada red social “(…) el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad (…) con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumpliendo (…)” Es decir que en el caso citado por Fernando Tomeo, el Tribunal ordenó a Facebook dar de baja contenidos (grupos creados por usuarios) que promovían una “rateada estudiantil masiva” (317). ii) El Cyberbullyng que se repite vertiginosamente en el ámbito escolar. El mencionado jurista cita el caso ocurrido en la República Argentina en el mes de abril de 2010, cuando una compañera de colegio de una niña de diez años creó un grupo de opinión en Facebook denominado “tres razones para odiar a Romina”, en el que incitaba a odiar a su compañera, publicándose fotos e insultos en su contra. En dicho caso, la madre de la menor agredida denunció el hecho ante el INADI (318), luego de lo cual el grupo se dio de baja. 317 Rateada en términos coloquiales, significa en la Argentina, faltar a clases escolares y ocultárselo a sus padres. 318 Instituto Nacional contra la Discriminación. 283 iii) La usurpación de identidad en Facebook y Twitter que se reproduce a diario sobre todo en el caso de personajes famosos. El citado jurista menciona que entre las principales personalidades públicas argentinas que son objeto de cuentas falsas en Twitter se destacan, entre otros, @diego_maradona (Diego Maradona), @HEMagnetto (Héctor Magnetto), @victorhugo590 (Víctor Hugo Morales) y muchos más. En el caso del Perú la conductora de televisión Magaly Medina denunció recientemente haber sido usurpada en su identidad al haberse creado en Facebook una página que lleva su nombre sin ser suya (319). Como señala Fernando Tomeo, es evidente que si un famoso es usurpado en su identidad, el impostor podrá reunir a cientos de miles de fanáticos en Facebook, enviarles enlaces maliciosos y generar cualquier acción de fraude que incluirá al afectado que, eventualmente, tendrá que salir a explicar situaciones en las que nada tuvo que ver. iv) El mobbing online, que es una modalidad de acoso en el ámbito laboral vertical vía Facebook o con un twitteo provocativo cargado de contenido erótico, ya se visualiza en la práctica profesional. Todos los casos antes mencionados tienen algo en común, la red social es la plataforma que se utiliza para crear o colgar contenidos ilícitos (esto es, para difamar, para agredir, para discriminar) o para usurpar la identidad de otra persona. Como señala Fernando Tomeo (320), el criterio imperante en Estados Unidos y Europa es el de eximir de responsabilidad a la red social considerándose que la misma no actúa como autor ni como editor del contenido ilegal. El criterio no es univoco en Europa ni tampoco en Latinoamérica. Para analizar la situación legal en el Perú, se puede tomar un ejemplo que aunque grosero podría darse en la práctica, pues no resulta para nada alejado de la realidad. Supongamos que José recién ha terminado una relación amorosa con María, quien inmediatamente ha iniciado una relación con su compañero de trabajo Juan y, José despechado por dicha situación decide “colgar” en Facebook fotos 319 Nota obtenida de la columna del Diario El Comercio denominada “dicen por ahí” pág. 15 de la edición del día 14 de noviembre del 2010. 320 Ibídem. 284 de su ex enamorada desnuda junto con varios comentarios agraviantes que escribe en su muro. A ello decide agregar un video íntimo que filmó con su celular manteniendo relaciones sexuales con su ex enamorada, sin el consentimiento de ésta. El contenido puede ser visto por sus amigos que, según consta en su propio perfil, alcanzan a 500 personas, quienes también deciden escribir sus propias opiniones y comentarios al respecto, utilizando el mismo muro. Por su parte, Carlos - un amigo de José-, decide crear una página de fans en Facebook que titula “María es una prostituta”, agregando la foto de ésta desnuda que José colgó en su muro. A dicha página se suman 300 seguidores que agregan distintos comentarios sobre María y el cuerpo de ésta. Además, Enrique -otro amigo de José- decide lanzar un tweet al ciberespacio donde menciona que María le fue infiel a José pues mantuvo relaciones sexuales con éste al mismo tiempo que con Juan –su actual novio-, calificándola con el término de “jugadoraza”. El tweet lo leen 500 seguidores quienes a su vez emiten sus propios tweets con contenidos degradantes o injuriosos. En el ejemplo planteado, se dan los siguientes requisitos o elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual: a) Antijuricidad (321).- Está dado por la ilicitud de la conducta generadora del daño, o infracción de deberes generales y de los derechos de terceros que en el presente caso, sería el de poner de manifiesto en la Red social aspectos de la esfera de la intimidad de María, el de utilizar la imagen de ésta para atentar contra su honor y reputación personal. b) Daño causado.- El daño causado es moral, precisándose que conforme señala Leysser León (322), el daño moral en el ordenamiento jurídico peruano, abarca todas las consecuencias del evento dañoso que, por sus peculiares características, por su ligazón con la individualidad de la víctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesión de los derechos fundamentales. “Moral” no es lo contrario de “jurídico”, moral” es lo contrario de “material”. En consecuencia, el daño moral 321 Aunque en nuestro Código Civil la antijuricidad no ha sido considerada como un requisito o presupuesto de la responsabilidad civil, la doctrina nacional lo considera como tal. 322 LEON, Leysser. Ob. Cit., p. 328. 285 comprende el daño a la persona, a los derechos, a los derechos de la personalidad, además de los padecimientos de ánimo (323). En el ejemplo planteado el daño moral está dado por la lesión de los derechos de la personalidad de María, además de los padecimientos de ánimo que dicha lesión le hubieran producido, que deberán ser resarcidos considerando su magnitud y el menoscabo producido a dicha víctima o a su familia, conforme así lo establece el artículo 1984 del Código Civil. Ahora bien, si María como consecuencia del evento dañoso hubiera padecido depresión y para superar ésta, hubiera tenido que ser sometida a un tratamiento médico que le han generado costos, obviamente también se habría generado un daño emergente (daño material o patrimonial) que también tendría que ser resarcido. Es más, si en el mismo ejemplo María que era profesora en un prestigioso colegio religioso en la ciudad de Lima, como consecuencia del escándalo producido por la difusión del video y de la imagen colgadas en Facebook, así como de la difusión de los tweets con contenidos injuriosos, fue despedida del centro de trabajo; tampoco cabe duda que el resarcimiento a la victima tendría que comprender el lucro cesante. c) Relación de causalidad.- como se ha explicado en el Apartado 2 del Capítulo IV este requisito significa que debe existir una relación causaefecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima, pues de lo contrario no existirá responsabilidad civil y no nacerá la obligación de resarcir, precisándose que por decisión del legislador la relación de causalidad debe entenderse según los criterios de la teoría de la causalidad adecuada. Como señala Luis Díez-Picazo, el pensamiento fundamental de la teoría de la causalidad adecuada es, de este modo, que para imponer a alguien la obligación de reparar el daño sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, condición del daño, 323 Ibídem, p. 330. 286 sino que es necesario además que, en virtud de los juicios de probabilidad resulte una causa adecuada para ello (324). Como se podrá advertir, la causalidad adecuada se relaciona directamente con la predictibilidad del daño; es decir con la capacidad del actor de identificar, al momento de llevar a cabo su conducta, cuáles pueden ser las posibles consecuencias (325). En el caso planteado existe una causalidad adecuada pues los daños son la consecuencia normal y esperada de la conducta ilícita de José, Carlos y Enrique, como creadores de los contenidos ilícitos en las redes sociales de Facebokk y Twitter. En efecto, dichas personas estuvieron en capacidad de identificar al momento de llevar a cabo su conducta, cuáles podían ser las posibles consecuencias de colgar contenidos agraviantes contra la víctima en las redes sociales, cuyo crecimiento, como ya lo hemos mencionado anteriormente, ha venido a concretar, sin dudas, un mayor peligro para la producción de daños a los derechos de la personalidad. d) Factores de Atribución.- Según nuestro Código Civil son dos los factores de atribución de responsabilidad civil: uno subjetivo basado en la culpabilidad que comprende los conceptos de culpa y dolo, que se encuentra legislado en el artículo 1969° y, un factor objetivo basado en el riesgo o peligro del bien o de la actividad, que se encuentra legislado en el artículo 1970° del mismo. Como señala Fernández Cruz (326) en el Perú una cabal interpretación de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil, debiera arribar a la conclusión de que ambos preceptos sirven de cláusulas generales interpretativas de igual rango, esto es, de una concepción bipolar de la responsabilidad civil que emplea dos principios generales: la culpa como criterio de imputación de responsabilidad subjetiva de un lado; y el riesgo como factor atributivo de responsabilidad objetiva, de otro. 324 DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis (1999). Derecho de Daños, Madrid: Civitas, p. 338. 325 BULLARD GONZALEZ, Alfredo 2005). Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Tomo X, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 223. 326 FERNANDEZ CRUZ, Gastón (2005). Código Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Tomo X, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 34. 287 En el caso planteado, no cabe duda alguna que José, Carlos y Enrique, como creadores de los contenidos ilícitos, así como los amigos de éstos que formaron parte de la cadena de comentarios agraviantes, han violado derechos de la personalidad de María (intimidad. Imagen, honor, reputación), por lo que deben responder por ello y, la reparación deberá ser fijada en función de la magnitud del daño causado. Ahora bien, Facebook y Twitter actuaron como plataformas digitales o sostén de estos contenidos ilícitos. ¿Deben responder por el daño moral causado a María? Al respecto, algunos juristas califican la actividad informática como una “actividad riesgosa” situando a la misma dentro del ámbito de la responsabilidad objetiva. Así, Matilde Zavala de González (327) refiere que los daños derivados de la actividad informática pueden recaer en la esfera contractual o en la extracontractual, dándose esta última circunstancia cuando los perjudicados son terceros ajenos a la relación que vincula al proveedor con el usuario específico de un sistema de computación, refiriendo asimismo que la actividad informática es riesgosa y que, en consecuencia, le resulta aplicable la responsabilidad objetiva referida al riesgo de la cosa. Asimismo, para Waldo Sobrino (328) la regla debe ser objetiva, pero con el pequeño detalle de que por el momento y hasta que el proceso tecnológico lo permita, la imposibilidad de supervisar el contenido debe considerarse un caso fortuito, al igual que el contenido difamatorio puesto por un tercero debe considerarse un hecho de un tercero por quien no se debe responder. Nosotros coincidimos con Fernando Tomeo (329), en que no puede imputarse responsabilidad objetiva (esto es por riesgo que según algunos autores deriva de la actividad desarrollada por la propia red) a una red social por contenidos 327 Citada por TOMEO, Fernando. Las Redes Sociales y su Régimen de Responsabilidad Civil. Artículo publicado en la Página Web www.aftaabogados.com.ar/pdf, visitada el 26.10.2010. 328 Citado por LOPEZ HERRERA, Edgardo (2006). Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires: Lexis Nexis, p. 803. 329 Ob. Cit. 288 publicados por terceros, ya que si bien actúa como el vehículo o soporte informático utilizado para crear o colgar contenidos que violan el derecho a la intimidad, a la imagen y la reputación de la persona afectada, en modo alguno contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido. Por el contrario, es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto es por un obrar culpable) por contenidos ilegales creados o colgados por terceros cuando se le comunicó en forma fehaciente y fundada la existencia de un contenido ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y la red social no toma las medidas necesarias para eliminar o bloquear el contenido ilícito. Si la red social no fue notificada de la existencia del contenido ilegal no tiene responsabilidad aunque dichos contenidos se encuentren alojados en su plataforma. Sostener lo contrario implicaría imponer a las redes sociales la obligación de monitorear y moderar millones de contenidos, esto es, imágenes, opiniones y comentarios (algunos emitidos en tiempo real) u otros contenidos enlazados (como videos o fotos) que se suben a la red en forma intermitente, minuto a minuto. Ello conlleva una obligación que no se condice con la realidad y la rentabilidad del negocio y una censura previa que se agrega a la incidencia del costo empresario. Si la red social fue notificada extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le reclamó su eliminación debe proceder a darlo de baja cuando el mismo resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas técnicas necesarias para evitar que el ilícito se continúe cometiendo, esto es, posee la capacidad técnica para ejercer el control. En este sentido se debe requerir a la red social un obrar diligente. Al respecto, conforme señala Jorge Mario Galdós (330) no cabe duda en compartir la postura de que ante un material ostensiblemente dañoso, reclamada su eliminación por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar, y 330 GALDOS, Jorge Mario. Responsabilidad Civil e Internet. Algunas Aproximaciones. Artículo publicado en la Pagina Web www.alfa-redi.com, visitada el 02.11.2010. 289 –“a priori”- de ser técnicamente posible, acoger preventivamente esa petición…” y que resulta indudable que la conducta exigible al proveedor de servicios de Internet es obrar, actuar y comportarse con la diligencia debida, apoyada en la razonabilidad –como Standard valorativo-, diligencia más acentuada por ser la beneficiaria económica de las prestaciones y lucrar – directa o indirectamente- con el acceso a consumidor en muchas mejores condiciones técnicas fácticas de actuar ante la prevención o reparación del daño injusto. Si la red social duda sobre si el contenido es dañoso deberá recurrir a sus asesores (abogados o el experto que fuere necesario) para diligentemente fijar una posición y, eventualmente, recurrir al órgano judicial. Pero no puede ampararse válidamente en la duda sobre “la calidad del contenido” para mantenerlo on line. Lo expuesto es coherente con el sistema de denuncias de contenidos ilícitos que ofrecen las redes sociales. Es evidente que si una red social acepta el contenido generado por terceros debe propiciar términos claros que le permitan eliminar o bloquear el material ilegal ingresado de manera de ejercitar un cuidado razonable para evitar que los daños se sigan generando. Así Facebook posee aplicaciones de moderación que permite a los usuarios denunciar un comentario, una página o un grupo. La denuncia de contenido, que se realiza a través de la opción denunciar, equivale a una notificación que el usuario cursa a la compañía para que ésta remueva, por ejemplo, una fotografía lesiva de la privacidad. En la citada aplicación Facebook proporciona las siguientes opciones de denuncia: Por tratarse de un correo no deseado o fraude, por tratarse de desnudos o pornografía, por tratarse de violencia gráfica, por atacar a un individuo o a un grupo, por constituir un símbolo que incita al odio, por tratarse de consumo de drogas ilegal o, por poseer los derechos de propiedad intelectual del material publicado. Si el contenido que se pretende denunciar no se halla entre las categorías referidas, queda todavía la posibilidad de comunicar al administrador que el contenido afecta los derechos del usuario de acuerdo a la legislación de su país; pero para ello deberá contestar un formulario y explicar porque dicho 290 contenido infringe las leyes nacionales. Por su parte, la empresa, se compromete a investigar en profundidad el caso y retirar, eventualmente, el contenido. En caso de que la red social decida mantener el contenido no obstante la denuncia o pedido de baja formulado por quien se considera agraviado, éste deberá concurrir a la justicia a solicitar su eliminación o bloqueo y la red social podrá ser considerada responsable civilmente por los contenidos que ha decidido mantener on line, porque en este supuesto la red social ya ha sido advertida del contenido ilícito y no obstante ello contribuye a que se siga generando el daño. Si se ordena judicialmente a la red social dar de baja o bloquear un contenido determinado, ésta debe cumplir la orden judicial en forma inmediata. No existe duda al respecto. Si la red social no cumple la orden judicial, entonces, habrá culpa y responsabilidad de la misma. Al respecto, la Ley española de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico (Ley 34-2002), en su artículo 17 establece que los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos, no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o si lo tienen actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente. En la misma norma se establece que se entenderá que el prestador del servicio tiene el conocimiento efectivo del acto ilícito, cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. Ahora bien, a diferencia de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones o también llamada contractual, que surge de la relación entre el 291 usuario y el proveedor de la red social, en el caso de la responsabilidad extracontractual no resultarían de aplicación las normas sobre jurisdicción y ley aplicable pactadas en los correspondientes contratos de celebrados entre los usuarios y las redes sociales, pues los mismos sólo vinculan a estas partes y no a los terceros. En tal sentido, consideramos que quien se considere victima de contenido ilícitos colgados en una red social, podrá accionar ante los Tribunales Peruanos tanto para solicitar la cesación de los actos lesivos a través de la eliminación o bloqueo de los contenidos ilícitos en la red social, así como para obtener la reparación de los daños y perjuicios contra ésta, en la eventualidad de que habiéndosele comunicado la existencia del contenido ilícito no tomó las medidas necesarias para eliminar o bloquear dicho contenido. 1.2. Tratamiento en el Derecho comparado. Estados Unidos y Europa. Estados Unidos En los Estados Unidos la sección 230 (c) (1) de la Communications Decency Act (Ley de Decencia en las Comunicaciones) del año 1996 estableció como regla general que los diferentes proveedores y usuarios de servicios informáticos interactivos son inmunes a las demandas de responsabilidad por contenidos publicados por terceros. Fernando Tomeo (331) cita el caso de la demanda promovida por Denise Finkel contra Facebook Inc y otros, con fecha 15 de septiembre de 2009, la Juez Debra James de la Suprema Corte del Estado de Nueva Cork (Condado de Nueva Cork – Expediente número 102578/2009) rechazó la acción promovida contra Facebook por difamación considerando que esta “social networking” era inmune a cualquier reclamo de responsabilidad por contenidos publicados por terceros por aplicación de la sección 230 de la Communications Decency Act de 1996, afirmando que no podía considerarse a la red social editor o “Publisher” de la información generada por otros. Cabe señalar, que en dicho caso la demandante promovió demanda por difamación contra sus compañeros de colegio, sus padres y contra Facebook, 331 Ob. Cit. 292 luego de que sus compañeros crearan un grupo de opinión privado en dicha red social denominado “90 Cents Short of a Dollar”, que contenía comentarios falsos y difamatorios sobre su persona indicando que era una mujer de dudosa moral, dudosa sexualidad, que consumía drogas, que había contraído el virus H.I.V. y estaba enferma de sida. La actora consignó en la demanda que Facebook debía responder por publicar los contenidos difamatorios, indicando que debería haber conocido que dichos comentarios eran falsos o haber tomado los pasos necesarios para verificar si eran genuinos o no. Facebook argumentó que así como las empresas de telefonía o de correo postal no podían no podían ser demandados por el uso de sus servicios como consecuencia del envío difamatorio tampoco lo podía ser Facebook. De otro lado, para los asuntos relacionados con la Propiedad Intelectual la “Digital Millenium Copyright Act” (DMCA) del año 1998 establece reglas propias para cada especie de proveedor de servicios de Internet (ISP). El artículo 512 de la DMCA establece los denominados “safe harbors” (puertos seguros), es decir, cuatro supuestos en los cuales las actividades de los proveedores de servicios de Internet quedan exentos de la obligación de reparar los daños ocasionados como consecuencia de las infracciones a los derechos de la Propiedad intelectual concretadas por terceros. Estas situaciones son: a) la mera transmisión de contenidos (transitory digital network Communications), b) el almacenamiento temporal en caching (system caching), c) el alojamiento de datos o “hosting” de sitios o páginas web de terceros (information residing on systems or networks at direction of users), d) el uso de herramientas de localización de información (motores de búsqueda) incluyendo directorios, referencias y enlaces de hipertexto (information location tools). En relación con cada una de estas actividades se establecen las condiciones que deben cumplir los ISP para poder sustraerse a la obligación de reparar los daños ocasionados por infracciones a derechos de Propiedad Intelectual por terceros. Europa En Europa el marco jurídico aplicable está constituido por la Directiva Europea 200/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa del 08 de junio del 293 2000, conocida como Directiva de Comercio Electrónico, que define al prestador de servicios de la sociedad de información como cualquier persona física o jurídica que suministre un servicio de la sociedad de información y los exime de responsabilidad por contenidos publicados por terceros en la medida en que: a) no hayan originado ellos mismos la transmisión; b) no seleccionen el destinatario de la transmisión y c) no seleccionen no modifiquen los datos transmitidos (artículo 12). Asimismo el artículo 15 consagra el principio de “ausencia de obligación general de vigilancia” que exime al proveedor del deber de monitorear los datos que transmita o almacene y de la obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas respecto de los servicios que presta. Aunque aclara que lo expuesto no afecta la posibilidad de una Corte o Tribunal administrativo requiera al proveedor del servicio que prevenga y de fin a una infracción. En España la Directiva antes mencionada ha sido incorporada a su ordenamiento jurídico mediante la Ley Nº 34/2002, de 11 de julio del 2002 denominada “Ley de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico”. No obstante la existencia de este marco jurídico en Europa, el 24 de febrero de 2010 el Tribunal de Milán, a cargo del Juez Oscar Magi, condenó a seis meses de prisión (en suspenso) a tres directivos de Google Italia por violación a la intimidad como consecuencia de la divulgación de un video que había sido cargado en la plataforma “Google Video”, en el cual se veía a un menor autista siendo insultado y agredido por cuatro estudiantes de un instituto técnico de la Ciudad italiana de Turín (Norte). Refiere sobre este caso Fernando Tomeo (332), que el video, grabado con un teléfono móvil, fue colgado el 8 de septiembre de 2006 y permaneció hasta el 7 de noviembre del mismo año, siendo incluido en la categoría de los videos más divertidos, alcanzando el puesto 29 de las imágenes más vistas. La acción 332 Ibídem 294 judicial fue impulsada por el grupo italiano Vivi Down que defiende los derechos de las personas con síndrome de Down y por el padre del menor. Señala el mismo autor, que la sentencia deja de lado el criterio general que ha sido mencionado, ya que imputa responsabilidad a los directivos del Buscador de Internet que no tuvieron intervención alguna en los hechos en cuestión. Para algunos la línea argumental de este fallo permite imputar responsabilidad civil objetiva a los directores de cualquier ISP que aloje contenidos difamatorios publicados o “subidos” por terceros. Para otros, el criterio del fallo es aceptable considerando que debe exigirse a los ISP que alojan contenidos de terceros un mínimo de diligencia en el monitoreo y eliminación de aquellos contenidos dañosos o violatorios de derechos personales, luego de notificados de la existencia del contenido ilegal. 1.3. Aspectos procesales específicos 1.3.1. Tutela sustancial inhibitoria Aun cuando la vía jurisdiccional no es la instancia de resolución temporal que mejor se aviene con la dinámica de las redes sociales, pues el acceso a la instancia judicial requiere de ciertas formas que comprometen ciertos tiempos, que son fundamentalmente distintos a los que operan en la red; es sin duda la instancia que permite, más o menos satisfactoriamente cesar los daños en la eventualidad que utilizada la aplicación de denuncia de contenidos en la red social, ésta no retire el contenido ilícito. La protección de los derechos de la personalidad en las redes sociales debe desenvolverse primordialmente en el marco de la tutela inhibitoria, que supone la detención, suspensión o cesación de la causa del daño; se trata de lograr la suspensión de los efectos del ilícito a través de la remoción de un contenido y/o de la paralización (bloqueo) de un grupo virtual organizado en torno a premisas antijurídicas lesivas de la personalidad. Zavala de González (333) entiende que la tutela sustancial inhibitoria es aquella que tiene por objeto directo la prevención del daño mediante una orden 333 ZAVALA DE GONZALES, Matilde (1999). Resarcimiento de Daños, Buenos Aires: Hammmurabi, p. 428. 295 para impedir que se cause (en el caso de amenaza de lesión) o bien, para que cese su producción (si la actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración). La tutela inhibitoria comprende, así, tanto la prevención de los daños futuros como la suspensión de los daños actuales: este último supuesto es el que concreta principalmente la intervención del derecho de daños en el ámbito de las redes sociales, en cuanto derecho que tiene como finalidad evitar la continuidad u agravamiento de éstos. En nuestro país, el artículo 17° del Código Civil contempla de modo expreso, como ya se indicó en el apartado respectivo, la posibilidad de la acción inhibitoria para “exigir la cesación de los actos lesivos”, más no la posibilidad de la acción inhibitoria para impedir que se cause un daño inminente. Los alcances de esta norma han sido desarrollados con mayor amplitud en el Apartado 1.2.5 del Capítulo III. Hay propuestas de reforma del Código Civil (334) que han sugerido modificar el actual artículo 17 en los términos siguientes: “1.La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el de solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del daño. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado”. En la exposición de motivos que se acompaña a las propuestas, se indica que la tutela inhibitoria procederá cuando exista el peligro de la verificación de un daño continuado, que no ha terminado, o cuando exista el peligro de que éste se repita. Así se superaría el límite del texto vigente del citado artículo, en el cual se hace referencia sólo a la “cesación de los actos lesivos”. 1.3.2. Las acciones procesales inhibitorias 334 Separata Especial del Diario El Peruano publicada el 11.04.2006. 296 Es conveniente señalar que para algunos, la tutela inhibitoria no se confunde con la tutela cautelar; la tutela inhibitoria es una institución de derecho de fondo, que protege los intereses sustanciales de los afectados, por lo que no cabe conferirle al instituto un carácter exclusivamente procesal. Ello tiene como consecuencia práctica relevante que la tutela inhibitoria puede perseguirse de manera principal, sin necesidad de subordinarla al ejercicio de toda otra acción (ello sin perjuicio de que puedan acumularse otras acciones tendientes a lograr la plena satisfacción de los perjuicios sufridos). La tutela inhibitoria puede obtenerse según el marco en que actúa, a título definitivo o a título cautelar; en el primer caso, la tutela está relacionada con el hecho ilícito y en el segundo caso con el perjuicio que deriva del transcurso del tiempo; en este último caso se efectivizaría a través de una medida cautelar que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada, como lo podría ser una medida innovativa o una de ejecución anticipada. Al respecto, el artículo 686° del Código Procesal Civil peruano establece que cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada. 1.3.3. Las acciones inhibitorias frente a los ilícitos cometidos en las redes sociales Hemos señalado que la tutela inhibitoria constituye el instituto jurídico-procesal que mejor se comporta en orden a evitar la detención de los daños que se ejecutan en las redes sociales; ello es así, porque la tutela inhibitoria como derecho sustancial permite –a través de la vía procesal que resulte más conveniente- dirigir la acción inhibitoria directamente en contra de quien almacena el contenido ofensivo sin necesidad de discutir la responsabilidad que ha tenido éste en la causación del daño, lo que podrá realizarse más tarde, una vez que ha logrado hacer cesar los daños, acumulando una nueva pretensión a la demanda inhibitoria. 297 La demanda de acciones cautelares de carácter inhibitorio subordinadas a demandas ordinarias por daños, tienen el inconveniente de que agregan al objetivo inmediato de evitar la circulación de la ofensa en la red social, el oneroso expediente de la iniciación de una acción en contra del responsable por los daños y perjuicios; lo que obliga a la realización de una serie de diligencias, que no tienen que ver con la urgente remoción del contenido ofensivo; a su vez, la víctima se ve en la necesidad de darle intervención a por lo menos dos legitimados pasivos: un legitimado pasivo cautelar –la red socialy un legitimado pasivo sustancial –el responsable de subir el contenido-. Lo más conveniente –y sin que ello signifique prejuzgar acerca de la efectividad de las medidas innovativas que se traban en el marco de los procesos ordinario por daños y perjuicios-, creemos, es la interposición de una demanda inhibitoria orientada a hacer cesar el daño y posponer para un momento posterior la cuestión relativa a la dilucidación de la responsabilidad civil. Tres casos recientes en la Argentina vinculados a abusos cometidos en las redes sociales constituyen ejemplos precursores relativos al ejercicio de las acciones procesales inhibitorias: El Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, el 11 de mayo del 2010, en los autos seguidos por Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor contra Facebook inc., hizo lugar a una medida preventiva solicitada en el marco de una acción de amparo, ordenando el inmediato cese de los grupos creados o a crearse por menores de edad que tengan por objeto promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento. La acción principal en este caso tenía que ver con un bien colectivo, como lo es el de la educación y la protección integral de la minoridad. El fallo completo se transcribe como Anexo de este trabajo. En el mes de marzo del 2010 el Juez en lo Civil y Comercial de la décima nominación de Rosario, Eduardo Oroño, dio curso a un pedido de Jorge Bartomioli, padre de Dante, un chico de 16 años, cuya imagen fue difundida por Facebook. El joven hincha de Newell´s Old Boys había sido filmado por cámaras de televisión mientras lloraba desconsoladamente en la cancha 298 porque su equipo perdió contra Arsenal lo que lo dejó sin posibilidades de salir campeón. Las imágenes fueron subidas a Facebook y Dante fue objeto de diversas burlas. El fallo del juez ordenó la eliminación del contenido dañoso y asimismo, ordenó que Facebook se abstenga en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor Dante Bartomioli. El fallo completo se transcribe como parte de los anexos de esta investigación. Otro caso muy comentado en la Argentina fue la medida autosatisfactiva dictada por el Primer Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, Santa Fe, contra Facebook y contra los buscadores de Internet Google, Yahoo y Bing. La demanda fue interpuesta por un actor al que le usurparon la identidad, creándole una cuenta en Facebook. El fundamento de la medida autosatisfactiva incoada no estuvo fundado únicamente en la creación de la cuenta a nombre del actor sin su consentimiento, sino en el contenido de la misma, ya que se incluyeron datos falsos referentes a su inclinación sexual. El Juzgado (335) sostuvo que existía un alto grado de certeza que alcanza una evidencia tal que no admite, prima facie, posibilidad de discusión. Asimismo entendió que “nos encontramos ante una situación de urgencia como se está generando un perjuicio irreparable”; por lo que, previa constitución de fianza con justificación de solvencia, ordenó librar los oficio a Facebook Inc. de Argentina a los fines de que dentro del término de tres días proceda a bloquear y cancelar la cuenta existente en la red social Facebook a nombre del actor y se abstenga en delante de habilitar el uso de enlaces, blog, foros, grupos, sitios de fans en los que se menoscabe u ofenda la imagen e intimidad del actor. 335 Según comentarios de sentencia publicados en la Página Web http://estudiobilvaoaranda.blogspot.com/2010/7/hacen-lugar-en-rafaela-una-medida.html. 299 En el caso, se abrió una cuenta en la red social a nombre del actor, incluyendo en la misma datos falsos sobre sus preferencias sexuales, lo cual, de suyo, generó un perjuicio en la imagen y en la persona del demandante. A la demanda se acompañaron copias de las impresiones de pantalla de dicha cuenta y de los resultados de las búsquedas con el nombre del demandante. La medida no incluyó reclamo alguno de reparación de daños y perjuicio, toda vez que no asistió, a criterio del demandante, responsabilidad alguna de los administradores de la red social en relación al contenido agraviante de la cuenta. Por ello, sólo se requirió que la justicia ordene el bloqueo, cancelación y/o cierre definitivo de la cuenta existente en la red social Facebook a nombre del actor; y se le ordene que se abstenga en adelante de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web dentro de la red social “www.facebook.com” en los que se injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del actor. Finalmente, debemos manifestar que aun cuando en nuestro país Faceebook no tiene un domicilio, como si lo tiene en Argentina, donde se han expedido las medidas autosatisfactivas antes comentadas; consideramos que de presentarse algún caso similar, la persona afectada podría solicitar ante un Juez peruano se dicte una medida similar contra Facebook o Twitter, máxime que de conformidad con lo establecido por el artículo 2063 del Código Civil, los Tribunales Peruanos son competentes para dictar medidas provisionales de protección de las personas naturales que se encuentren en territorio de la República, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, aunque carezcan de jurisdicción para conocer del fondo del asunto. 300 VI. RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHOS A LA IMAGEN, A LA INTIMIDAD COMO PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES: LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES. 1. Los lineamientos de la jurisprudencia nacional. 1.1. Comentarios sobre lineamientos jurisprudenciales en demanda sobre derecho a la imagen y responsabilidad civil. 1.1.1. CASACIÓN 2162 – 97 Lima, 18 de Junio de 1998. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA en los seguidos por don Andrés García García con la empresa Tracker Sociedad Anónima y otra, sobre indemnización. Lineamientos sobre derecho a la imagen Un caso a comentar es la sentencia dictada en la demanda de Andrés García contra Hersil S.A. y Tracker S.A. El conocido actor de telenovelas Andrés García demanda a las empresas Hersil S.A. y Tracker, sosteniendo que las mismas han hecho uso de su imagen con fines comerciales, sin que él en ningún momento haya autorizado ello. Lo que ha ocurrido es que el efectuó declaraciones destacando las propiedades de la Uña de Gato como una planta cuyas propiedades medicinales le ayudaron a combatir el cáncer de próstata. Las empresas aludidas lo que hicieron fue emplear su nombre, imagen y declaraciones con fines publicitarios sin que medie un contrato entre el actor y dichas empresas. Ello le ocasiona un daño, consistente en: - El no pago de una contraprestación por el uso comercial de su nombre e imagen. 301 - El dar a entender al público que él está sacando provecho económico del mal que ha padecido. En este caso, lo particular que hallamos sobre el derecho a la imagen consiste en que dicho derecho se vincula con la actividad profesional, esto es, la carrera de actor del demandante, con proyecciones internacionales, al tratarse de un actor conocido en Latinoamérica, protagonista de innumerables películas. Según los términos de la demanda, la imagen de una persona constituye un bien disponible por parte de la persona y puede ser objeto de contratos. En el caso lo que se cuestiona es que las empresas demandadas hayan hecho uso de la imagen del actor sin que en la base de dicho uso hubiera algún acuerdo explícito orientado en dicho sentido. Por tanto, el derecho a la imagen debe ser protegido no solamente de aquellas afirmaciones o imputaciones que pueden lesionar la imagen de una persona, sino también de aquellas maniobras que intentan sacar un provecho patrimonial sin que se haya otorgado el consentimiento expreso del titular. O sea, el derecho a la imagen comporta una dimensión extrapatrimonial y patrimonial. Otro punto importante es que el derecho a la imagen puede concurrir con los derechos al nombre y las declaraciones. Es decir, el derecho a la imagen puede integrar o concurrir con el derecho al nombre. Por tanto, existe una complementariedad ontológica entre el derecho a la imagen y el derecho al nombre y a la libertad de expresión. Si bien es cierto que las expresiones que emite una persona forman parte de su identidad personal, no es menos cierto que contribuyen a configurar una cierta imagen de la misma. Por otro lado, el uso de la imagen de una persona debe estar justificado, esto es, debe existir un conjunto de razones, circunstancias o motivaciones que legitimen el uso de la imagen. Es por ello que si una persona aparece como protagonista de un evento calificado como noticia, no puede demandar al medio de comunicación sosteniendo que se está usando su imagen. Lo que 302 constituye un evento de interés público por ese solo hecho puede legitimar el uso de material gráfico y/o impreso donde aparezca un sujeto afirmando o actuando en determinado sentido o siendo partícipe de un evento con cierta trascendencia o impacto social. Pero, al mismo tiempo es cierto que la propaganda y difusión de imágenes, declaraciones y nombres con fines de publicidad, claramente al estar dicho ámbito inmerso en la dinámica comercial, demanda el pago o reconocimiento patrimonial hacia quienes aparecen como sujetos cuya imagen, nombre y/o declaraciones son usados con dicho fin patrimonial. Desconocer ello sería actuar de modo tal que se reconocería que la imagen, nombre y declaraciones de una persona pueden ser usadas por terceros a efectos de que ellos exploten comercialmente dicho acervo y sin que tengan que pedir permiso alguno. Si se reconoce en la Constitución Política (artículo 1) que la persona humana es el fin supremo de la Sociedad y del Estado, entonces ello impide que la persona sea usada como insumo de campañas comerciales sin su expresa autorización, y si no fuera así se estaría lesionando el principio y derecho constitucional de la dignidad de la persona. Lineamientos sobre responsabilidad civil Sobre el concepto de responsabilidad civil La sentencia Casatoria de fecha 18 de Junio de 1998, confirma la sentencia del 15 de Noviembre de 1996, en los seguidos por Andrés García García contra las empresas TRACKER Sociedad Anónima y LABORATORIOS HERSIL Sociedad Anónima. La sentencia casatoria no se pronuncia respecto al concepto de responsabilidad, cosa que sí hace la sentencia del 15 de Noviembre de 1996, la cual expresa: “Octavo: Que, de todo lo expuesto se infiere que la conducta de los demandados se encuadra en lo que establece el artículo mil novecientos sesenta y nueve del Código Civil, puesto que al haber utilizado indebidamente la imagen y la voz del demandante se ha incurrido 303 dolosamente en un daño que debe indemnizarse prudencialmente, tanto en consideración a la magnitud de la campaña publicitaria con los afiches mencionados como el posible beneficio deja de percibir `por el demandante,” Según dicho considerando, la responsabilidad constituye el deber de indemnizar, emanado de un daño cometido con dolo. En el caso específico la responsabilidad es de índole subjetiva, dado que el referente para determinarla constituye la identificación del dolo en los sujetos causantes del daño. Sobre los elementos de responsabilidad civil Daño: La sentencia del 15 de Noviembre de 1996 señala: “Octavo: Que, de todo lo expuesto se infiere que la conducta de los demandados se encuadra en lo que establece el artículo mil novecientos sesenta y nueve del Código Civil, puesto que al haber utilizado indebidamente la imagen y la voz del demandante se ha incurrido dolosamente en un daño que debe indemnizarse prudencialmente”, El daño no necesariamente puede consistir en una situación de desmedro o desmejoramiento patrimonial, sino que el uso indebido de la imagen y voz del demandante, per se, constituye un supuesto de daño. Respecto a los alcances de dicho daño, el mismo debe mensurarse de acuerdo a las dimensiones de la campaña publicitaria a efectos de determinar los ingresos que el demandante ha dejado de percibir. Factor de causalidad Respecto a si el daño ha sido originado por dolo, culpa grave o culpa leve, según la sentencia casatoria no puede haber daño donde el demandante ha otorgado una autorización tácita para la publicidad de los videos usando su voz 304 y su imagen. Cosa distinta es en el caso de los afiches, donde sí se requería expresamente su autorización, la cual nunca se produjo. Por tanto, en la medida en que el demandante Andrés García otorgó una autorización tácita, con ello se rompe toda vinculación respecto al uso de su imagen y voz y la supuesta conducta lesiva de usar dichos manifestaciones de su personalidad sin permiso. En cambio, en el caso de los afiches sí es posible demostrar una clara y expresa voluntad de uso sin permiso, esto es, el dolo como factor de atribución de causalidad es notorio. Indemnización Sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual La sentencia no habla nada respecto a la diferencia entre lo que constituye responsabilidad contractual y extracontractual. Una propuesta: Podría establecerse una innovación legislativa según la cual: - Si un personaje de notoria fama se exprese acerca de las cualidades de un producto o sustancia, atribuyéndole determinadas cualidades beneficiosas y/o recomiende su uso y dichas declaraciones sean reproducidas como parte de una campaña de publicidad comercial, pues con ello se genera el deber del anunciante de efectuar una consignación de una suma que se considere apropiada o acostumbrada, a efectos de permitir al personaje cobrar los derechos que le corresponden por el uso de su voz e imagen. - Lo anterior colocaría en los anunciantes el deber de recabar para sus campañas y promociones comerciales, material audiovisual que ha sido 305 previamente autorizado por los personajes famosos a efectos que sea usado con fines comerciales. - Se establecería una presunción “iuris tantum” a favor de los personajes famosos y públicos, de modo tal que si se da cualquier caso donde su imagen y/o voz sean publicitados como parte de una campaña comercial, los anunciantes tendrían la posibilidad de exculparse mostrando la existencia del acuerdo contractual. - Con ello se restringiría notablemente la posibilidad de un uso indebido de la imagen y voz de los personajes públicos y famosos, configurándose una línea interpretativa con certeza jurídica respecto a que únicamente mediando un acuerdo explícito entre el personaje famoso y público con el anunciante es que éste podrá emplear dichas imágenes y audio como parte de una campaña publicitaria. 1.2. Comentarios sobre lineamientos jurisprudenciales en responsabilidad civil 1.2.1. Sobre los elementos de la responsabilidad civil 1.2.1.1. Antijuricidad RESOLUCION DE VISTA SALA CIVIL SUPERIOR –TUMBES EXPEDIENTE Nº: 00492-2003-0-2601-JR-CI-02. “En todo análisis de la Responsabilidad Civil se debe tener en consideración la verificación de sus elementos, como son: la antijuridicidad, el daño, la relación causal y los factores atributivos de responsabilidad (propios del análisis de imputabilidad de la responsabilidad civil). La "antijuridicidad" como "aquella que implica la violación de los elementos extrínsecos e intrínsecos del ordenamiento 306 jurídico", recogiéndose en ésta, a los hechos antijurídicos como son: los hechos ilícitos, los hechos abusivos y los hechos excesivos. En la Responsabilidad Civil Extra-contractual no se verifica la existencia de etapas o momentos en los que se desarrollen las funciones de la Responsabilidad Civil, tal como se presenta en el denominado "Sistema de la Responsabilidad Civil Contractual", dado que lo que preexiste a "la obligación legal de indemnizar" es el "deber jurídico general: ALTERUM NOM LAEDERE"(deber jurídico general de no causar daño a otro), el análisis de las funciones de la responsabilidad se desarrolla en la medida que exista un menoscabo o detrimento, que da lugar al surgimiento de "una obligación legal de indemnizar", tal como lo establecen los artículos 1969 y 1970 de nuestro Código Civil: sobre la antijuricidad como requisito de la responsabilidad civil hallamos siguientes resoluciones judiciales: Comentario Esta jurisprudencia reconoce como elemento de la responsabilidad extracontractual la antijuridicidad entendida como "deber jurídico general o deber jurídico general de no causar daño a otro; sin perjuicio de señalar que varios autores actualmente se inclinan por considerar que no es necesaria la antijuricidad (Leyser León), o que en todo caso, esta debe reemplazarse por otro concepto como aquel del daño injusto, siguiendo el ejemplo del Código Civil italiano de 1942. Empero dicho criterio en nuestra jurisprudencia no es compartida según se aprecia de la jurisprudencia precedente y la siguiente: "CAS. Nº 4299-2006 AREQUIPA. Lima, veinticuatro de abril de dos mil siete.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa número cuatro mil doscientos noventa y nueve guión dos mil seis, con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente resolución: Que, el artículo 1970 del Código Civil regula la responsabilidad objetiva, estableciendo que aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por 307 el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo. Que, en el caso de la responsabilidad objetiva concurren los elementos de la responsabilidad consistentes en la ilicitud ("antijuricidad") o la infracción del deber de no dañar; la relación de causalidad, en la cual el artículo 1985 del Código Civil prevé que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido; 1.2.1.2. Sobre la causalidad: la teoría de la causalidad adecuada La teoría de la causalidad adecuada. Cas. Nº 2590-98-Lima 11 de mayo de 1999. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, “Que, la recurrente alega que se ha interpretado erróneamente el Art. 1985 del Código Sustantivo, ya que no existe una relación de causalidad adecuada entre la negligencia que se le atribuye y el daño causado por no contar con la autorización respectiva para que pueda transitar en la ruta Chulucanas - Piura y la falta de tacógrafo. Que, según la teoría de la causalidad adecuada, no todas las condiciones son equivalentes, pues aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado, es la causa y las demás condiciones que no producen normas y regularmente ese efecto, son solamente factores concurrentes”. Comentario Sobre la relación causal es de señalar que ello conlleva a que el daño causado debe ser consecuencia de la conducta antijurídica del autor y por lo tanto es un requisito de responsabilidad civil tanto en el ámbito de la inejecución de obligaciones como en el extracontractual y en este ámbito es 308 en donde opera la teoría de la causalidad adecuada , pues en el primero opera principalmente la teoría de la causa inmediata y directa . La Causalidad adecuada requiere de dos factores : uno concreto y otro abstracto , siendo la primera una causalidad física o material lo que además implica que el daño es consecuencia fáctica de la conducta antijurídica del imputado ; y en forma abstracta la conducta debe ser enfocada teniendo en cuenta si de acuerdo al curso normal y cotidiano de los acontecimientos resulta adecuado para causar el daño : la posición de los juristas es unánime de que deben concurrir ambos factores , pues en caso contrario existe causalidad adecuada y el imputado no debe responder por el daño ; CAS. Nº 2870-2009-PUNO SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA Que, respecto de los requisitos de fondo, la recurrente invoca la causal de infracción normativa prevista en el articulo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, alegando que: a) Conforme a lo dispuesto en los artículos 1970 y 1972 del Código Civil, concordantes con el artículo 29 de la Ley Nº 27181, la responsabilidad es objetiva cuando el hecho generador del daño es producido por el ejercicio de una actividad peligrosa o en el uso de un bien riesgoso; sin embargo, en el caso de autos ambas partes conducían un vehículo, por lo que ambos crearon el riesgo de la ocurrencia del accidente, por lo que existe la presunción de que cada uno de los conductores ha concurrido igualmente a producir el daño, sin importar el dolo o culpa; por consiguiente, no existe obligación de reparar a la actora. b) La Sala Civil Superior no ha valorado en forma conjunta los documentos que obran en el proceso penal, como son el Atestado Policial, el texto de la denuncia penal, el auto de apertorio de instrucción y ambas sentencias, y en especial la transacción judicial que obra a fojas ciento uno del citado proceso penal, en la que la demandante indemniza a una de las agraviadas del accidente con lo que se evidencia su responsabilidad y la ruptura del nexo causal, ya que tiene la 309 calidad de declaración asimilada conforme al artículo 221 del Código Procesal Civil Comentario Respecto a lo estipulado en el Art. 1969 del Código Civil, donde se establece que “aquel que por dolo o culpa causa daño a otro está obligado a indemnizarlo [...]”, toma de esta manera el código un planteamiento subjetivista. Al respecto acerca del Dolo debe delimitarse la diferencia en campo civil y penal, siendo que este estuvo siempre relacionado con este último campo; debe considerarse que la reparación civil es independiente de la sanción penal, pudiendo la victima optar por reclamar en una u otra vía el pago de la reparación civil. En cuanto a la Culpa en Código se refiere a la denominada culpa Objetiva, debido a que la culpa considerada en sus aspectos absolutamente subjetivos pertenece al campo de la moral más que al Derecho; se podría decir que el Código Civil de 1984 no aprecia in concreto tomando en cuenta todas las particularidades y posibilidades subjetivas del agente sino in abstracto, quiere decir que se toma en cuenta las circunstancias externas, más no las internas, lo que significa que el juez debe preguntarse cómo se habría comportado una persona dentro del estándar de la conducta razonable, pero no debe de tomar en cuenta la conciencia del automovilista, ni su temperamento, sus reflejos, su capacidad de reacción, sus hábitos mentales, etc. Se debe señalar que el código Civil en el artículo 1970 hace referencia a la responsabilidad objetiva, estableciendo que: “aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. El diccionario de la Real Academia Española define riesgo como una contingencia o proximidad de un daño y al peligro como que tiene riesgo o puede ocasionar daño, en consecuencia no existe gran diferencia entre ambas 310 sino que el legislador quiso poner énfasis en todo aquello que genera la proximidad de un daño está sujeta a responsabilidad objetiva. Pero para efectos de la norma debe entender como riesgo aquella circunstancia que coloca un peligro adicional al simple riesgo de vivir en común. Fuera de todo debe de tomarse en cuenta que la responsabilidad extracontractual no es un sistema para sancionar culpables, sino para reparar victimas y, en una cierta medida también, para desalentar las actividades que puedan llevar a producir cualquier tipo de circunstancia daños 1.2.1.3. Exp. 3588-97, Tercera Sala Civil. SS. “La responsabilidad extracontractual conlleva a probar tanto la existencia de daños y perjuicios alegados como la relación de causalidad entre el acto del demandado y el resultado dañoso producido. El monto de la indemnización debe regularse prudencialmente de acuerdo a la naturaleza y gravedad de los daños y circunstancias en que se produjeron” Comentario La sentencia, de manera escueta, precisa la necesidad de establecer la relación de causalidad entre el acto del demandado y el resultado dañoso. 1.2.1.3. Sobre el factor de imputación La pluralidad de criterios de imputación CASACION : Nº 185-T-97- ICA FECHA “El ordenamiento jurídico peruano : 03/04/1998 en materia extracontractual se proyecta bajo tres criterios de de responsabilidad información: a) de la responsabilidad subjetiva; b) de la responsabilidad por empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas; y c) de la responsabilidad objetiva.” 311 Comentario Nuestro ordenamiento, como hemos visto, admite criterios objetivos y subjetivos de imputación: (a) la culpa, (b) el dolo y (c) el riesgo. En este orden de ideas, no parece acertado decir que en nuestro sistema existe la responsabilidad subjetiva, la responsabilidad por actividades peligrosas y responsabilidad objetiva. De seguir al parecer que estamos criticando, estaríamos aceptando que las actividades peligrosas son un tercer genero distinto, por tanto de la responsabilidad subjetiva cuanto de la responsabilidad objetiva, lo cual resultaría paradójico, dado que las primeras teorizaciones sobre la responsabilidad objetiva se inspiraron, precisamente en las hipótesis de realización de actividades peligrosas. Con todo hay que señalar que, para un sector de opinión la responsabilidad objetiva estrictamente enfocada, no es sino aquella de la cual el sujeto no puede liberarse, en cuanto absoluta (como la responsabilidad por daños nucleares). De seguirse este planteamiento, si cabria la diferencia esbozada en el párrafo de sentencia que antecede a este comentario. Culpa como criterio de imputación CASACION : Nº 959-97 - LIMA FECHA : 08/09/1998 La determinación de la culpa es uno de los elementos esenciales en la imputación de la responsabilidad subjetiva. En sentido, la negligencia como conducta omisiva de los deberes de cuidado, es un factor en base al cual se establece la culpa de quien actuó de tal modo; con lo cual quedaría identificado el nexo causal entre el acto negligente y el daño producido Comentario La culpa es el principal criterio de imputación de responsabilidad. Nuestro ordenamiento la consagra en la cláusula general contenida en el artículo 1969 del Código Civil. La culpa no es sino l desviación en que incurre la conducta de 312 determinado sujeto respeto del patrón de la diligencia y el cuidado en las actividades que realiza o, dicho en otros términos, la desviación de la conducta respecto de un modelo abstracto e ideal de comportamiento. Aunque es una cuestión debatida en la doctrina, parece correcto sostener que la culpa, aun cuando hoy en día haya variado su función, conserva todavía una vital importancia en el cuadro de la responsabilidad hasta el punto que algunos afirman su supremacía no solo estadística frente a los demás criterios de imputación los cuales serian hipótesis de aplicación subsidiaria y otros, dentro de la lógica del análisis económico del derecho, estima que la aplicación de la regla de la culpa produce soluciones más eficientes Dolo como criterio de imputación EXPEDIENTE : Nº 1915-98-LIMA FECHA: 06/10/1998 La sola sentencia absolutoria no genera automáticamente una responsabilidad civil de naturaleza extracontractual que conlleve al resarcimiento económico, sino que es menester acreditar la hipótesis de la denuncia falsa con la concurrencia del dolo, es decir, con la intencionalidad de causar daño. Comentario El dolo, al igual que la culpa, es un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad. El elemento clave para distinguirlo de la culpa es la intencionalidad. En efecto mientras que en la culpa la actividad del sujeto se desvía del modelo de conducta ideal por una suerte de descuido, siendo el daño involuntario causado, en el dolo la desviación de dicho modelo ideal obedece a la voluntad de sujeto, quien actúa con la intención de provocar un daño en otra esfera jurídica. Se trata, sin embargo y tal como hemos señalado, de dos especies del género subjetivo de los criterios de imputación. Por ello, causa más de una perplejidad la lectura del segundo de los fallos que anteceden cuando señala que el despojo intencional de la propiedad de un sujeto por parte de otro, es un supuesto de responsabilidad objetiva por un daño causado dolosamente. En ningún supuesto y bajo ninguna circunstancia 313 el dolo debe ser considerado una hipótesis de responsabilidad objetiva. Finalmente debemos mencionar que entre nosotros, tal como ha sido señalado por nuestra mejor doctrina, es curioso que el dolo como prácticamente en ninguna otra parte se presuma a tenor de lo establecido por el artículo 1969 del Código Civil. El descargo por falta de culpa o de dolo EXPEDIENTE: Nº 347-97-LIMA FECHA: 16/07/1997 Tratándose de responsabilidad contractual, el descargo por falta de dolo o culpa a su autor. Si el daño causado no ha sido determinado con precisión el monto indemnizatorio debe fijarse prudencialmente La inhabilitación del abogado no puede perjudicar el derecho del justiciable tanto más si esta no fue comunicada oportunamente a efecto que pudiera contar con los servicios de otro letrado Comentario EL artículo 1969 DEL Código Civil es una cláusula normativa general. El interprete pues está llamado a dotarla de contenido. En su primera parte dispone un enunciado que no sorprende: en toda sociedad se presentan daños injustos; en consecuencia hay que resarcirlos. La segunda parte, en cambio suscita más de una perplejidad. En efecto como ha destacado Leysser L. León (en: la responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas normas legales. Trujillo 2004 Pág.52 y siguientes) esta parte de la disposición es poco feliz, dado que seguramente con el afán de proteger con mayor intensidad a la víctima, nuestro legislador ha optado por su inversión de la carga de la prueba determinando que la victima solo tenga que probar el daño injusto y la casualidad adecuada, mas no la culpa o el dolo del supuesto responsable. Es más bien este quien tendrá que probar que actuó sin culpa o sin dolo. Con semejante operación permite que la culpa y lo que es peor el dolo sean presumidos en doctrina y en la legislación comparada es valor entendido 314 que el dolo en tanto conciencia e intención de dañar no puede ser presumido salvo en contadas ocasiones (según algunas cortes) y en casos sumamente excepcionales. En conclusión siempre según el referido autor la presunción del dolo para tener alguna utilidad debería interpretarse restrictivamente y limitarse a los casos de abuso del derecho o a la tutela extracontractual del derecho de crédito por inducción al incumplimiento, casos que, como es sabido, solo pueden ser dolosos. Factores de atribución en la responsabilidad civil SENTENCIA CASATORIA N° 141-2009 – CAJAMARCA Causal de inaplicación de una norma de derecho material. Se alega la inaplicación del artículo 1853° del Código Civil, el cual regula que los depósitos en los bancos, se rigen por las leyes especiales que las regulan. Esta disposición normativa tiene como corolario la especialidad en la aplicación de las normas, por lo que frente a un contrato de depósito que involucre la intervención de una entidad del sistema financiero, sería de aplicación la Ley de Banca. Sin embargo, a decir de Hernán Torres Álvarez, en casos de contratos de depósito que involucra las instituciones a las que hace referencia este artículo, y no se tenga regulación específica, podrá aplicarse supletoriamente el Código Civil. Encontramos sustento a lo dicho en el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil. Comentario Es de apreciarse que estamos ante un hecho de inejecución de obligaciones derivadas de un relación contractual, ahora bien, aparentemente se tendría que conforme al Art. 1981 del Código Civil, el Banco debería responder a título de responsabilidad objetiva donde no se discute el dolo o la culpa, sino la sola relación de dependencia entre la entidad bancaria y su subordinado, quien habría sido, para el caso concreto, ser la parte que no cumplió con la obligación de entregar la tarjeta correcta al cliente-el demandante-; sin embargo, vemos que tal razonamiento no es aplicable por cuanto estamos ante una RELACIÓN 315 CONTRACTUAL precedente que es precisamente entre el demandante y el Banco, y que dentro de las prestaciones a cumplir por el banco estaban las de custodia y vigilancia del dinero confiado por su cliente, la misma que no se habría cumplido por un proceder culposo del Banco, entendido como una parte de la relación contractual; por lo que, existía por parte del Banco un deber de vigilancia sobre el personal encargado de ejecutar las prestaciones adquiridas con sus diversos clientes, las mismas que, al caso concreto, eran de entregar la tarjeta correcta a su titular y no una equivocada que dio lugar a que sustrajeran sistemáticamente todo el dinero de su cuenta y con ello la disminución de su patrimonio. Hasta aquí queda claro que estamos ante un caso de responsabilidad contractual y no extracontractual; en ese sentido, la Sala Suprema invoca el contenido del Artículo 1325 del Código Civil, al señalar que: La "responsabilidad del banco" concuerda con el criterio del artículo 1325, de lo cual se concluye que al tratarse de una entidad financiera en la cual el actor confió sus ahorros existe el deber de ésta de asegurar los hechos de sus auxiliares, lo contrario equivale a desproteger a los clientes respecto de las acciones efectuadas al interior de estas entidades por malos trabajadores subordinados de aquel, este articulado señala que el deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éste, salvo pacto en contrario. En este caso, si bien podría imputarse una responsabilidad a título de dolo al personal que hizo entrega de la tarjeta equivocada al demandante (pues aprovecharon de esa situación para sustraer sistemáticamente dinero de la cuenta del demandante), esto tal como se hace referencia en la sentencia, habría sido denunciado e investigado en la vía penal, y resultaría irrelevante para los fines del caso (si el tercero actuó con dolo o culpa), por cuanto la Sala atribuye responsabilidad a título de culpa al Banco como parte de la relación contractual; véase, que esto ocurre precisamente porque estamos ante un contrato donde existían prestaciones recíprocas entre el Banco y el demandante, el banco se ha valido de un tercero (administrador ó cajero de ventanilla) para ejecutar su obligación, tercero que es personal subordinado a éste y sobre el cual el Banco se entiende ejerce selección, control y vigilancia, habiéndose acreditado un proceder doloso en 316 ese tercero al que el banco encomendó la ejecución de la obligación, indiscutiblemente el Banco es imputable por la inejecución de la misma. A ello, estimamos, debería agregarse el contenido del Art. 1314 del Código Civil que señala: “quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”, contrario sensu, de no haber actuado con esa diligencia indiscutiblemente será imputable por su proceder, así la Cas. Nº 507-99Lambayeque ha establecido lo siguiente: “la responsabilidad contractual es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los intervinientes produce daño por dolo, al no cumplir con la prestación a su cargo o por culpa por la inejecución de la obligación, por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, la cual debe ser indemnizada”. Ahora bien, la culpa como factor de atribución dentro de una relación contractual, es atribuible a la parte que no ejecutó la obligación encomendada y la carga de la prueba corresponde a la parte perjudicada por ésta, conforme lo señala el Art. 1330. 1.2.1.4. Sobre la responsabilidad contractual CAS. N° 2923-2001 LORETO LIMA, CUATRO DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL DOS. “Habiendo la entidad demandante sostenido en la demanda y a través del proceso que los hechos generadores de los daños y perjuicios reclamados han sido producidos por los demandados en su calidad de funcionarios de la propia entidad accionante, lo que significa sostener que entre la actora y los demandados existía una relación laboral o una relaci6n de dependencia, se concluye que los daños y perjuicios, en el supuesto que se hayan producido, serian derivados de una responsabilidad contractual y no extracontractual como sostiene la demandante” Comentario 317 Según lo expuesto en nuestra jurisprudencia se ha establecido con carácter uniforme que la responsabilidad contractual implica la presencia de un vínculo contractual de cualesquier naturaleza : civil ,laboral , administrativa , que incluye al autor del hecho con el evento dañoso. Al respecto Lizardo Taboada señala que la responsabilidad contractual se deriva del incumplimiento de una obligación previamente pactada , en tanto que la extracontractual es producto del deber jurídico genérico de no causar daño a los demás ; En el ámbito de la responsabilidad contractual, que en nuestro sistema jurídico sería preferible denominar responsabilidad civil obligacional, dado que el contrato no es la única fuente voluntaria de obligaciones en nuestro Código Civil, si bien existe y está siempre presente la antijuricidad como requisito fundamental del sistema, al igual que el concepto de daño, de relación de causalidad, de la imputabilidad y la culpabilidad, se trata siempre de una antijuricidad típica, que puede consistir en un incumplimiento total, en un cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso o en un cumplimiento tardío o moroso, ya que es únicamente en esos supuestos, debidamente previstos en las normas sobre inejecución de obligaciones, en que se puede hablar de responsabilidad civil contractual, más propiamente de responsabilidad obligacional dentro de nuestro sistema jurídico. Sobre la responsabilidad civil y responsabilidad penal EXP. N° 3184-98-SALA DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO LIMA, VEINTE DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTIOCHO. “De acuerdo a la doctrina y al criterio que informa al ya citado artículo 1970° del Código Civil, que consagra el Principio de Responsabilidad Objetiva, se exige que el evento dañoso pueda ser previsible y que exista la voluntad de hacer u omitir aquello que puede causar daño injusto, habiendo desvirtuado esa parte que se den tales supuestos, su actividad no puede tipificarse como riesgosa; 318 Que, habiendo establecido por el Juzgado Penal que dictó la sentencia que se ha agregado de fojas doscientos sesenta a doscientos sesentitrés que el desplome del piso del local comercial donde realizan sus actividades los antes nombrados codemandados se produjo por el estado en que se encontraban las vigas que lo soportaban, hecho sobre el cual no existe discrepancia entre las partes, dándose el supuesto del artículo 1980° del Código Civil, la propietaria demandada debe responder del daño causado que no puede imputarse como pretende a caso fortuito o fuerza mayor, para eximirse de responsabilidad, por responder a la omisión de su deber de dar tratamiento o proceder al cambio de bienes que formaban parte de la estructura del inmueble, susceptibles de desgaste o deterioro” ; Comentario Esta Jurisprudencia erróneamente señala que el concepto de la antijuricidad como requisito de la responsabilidad civil, pues con ello se limita el ámbito de aplicación de la misma , solamente para los casos de conductas prohibidas o no permitidas expresa o tácitamente por las normas jurídicas ; por ende no compartimos la posición de los que sostienen que no se puede hablar de antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil, pues se estaría confundiendo la responsabilidad civil con la responsabilidad penal. En tal sentido para esta posición simplista, para evitar esa confusión es necesario prescindir del concepto de antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil, por tratarse de un tema que concierne únicamente a la penal. Sobre estos argumentos podemos jurídicamente hablando pues antijuricidad, y no se percata señalar responsabilidad que ello es erróneo identifica tipicidad con el concepto de que existen conductas prohibidas, ya no específicamente sino también genéricamente, en cuyo caso estamos también frente a conductas antijurídicas, no típicas, pero si genéricas y por ello mismo atípicas. (Distinción de responsabilidad civil y responsabilidad penal) 319 Es de acotar que la CASACIÓN / Cas. Nº 3063-2001-EL SANTA se pronuncia en igual sentido, confundiendo en forma errónea dichas responsabilidades cuando señala lo siguiente: “La sentencia de recurrida para confirmar la apelada que declara infundada la demanda considera que la responsabilidad extracontractual surge del hecho de haberse causado el daño, precisando que en el presente caso no se dan los elementos para que se configure la responsabilidad; concluyendo en que el demandante sigue un proceso penal a consecuencia de la acción de amparo que ganó y por la que logró reincorporarse a su centro laboral. En efecto, habiéndose abierto instrucción en la vía penal conforme lo establece el artículo 11 de la Ley 23506, es preciso que se determine judicialmente si los actos violatorios que dieron origen al amparo tienen contenido penal a efectos de exigirse el pago de la indemnización respectiva. Estas razones permiten establecer que no resulta de aplicación al caso de autos el inciso 1 del artículo 1971 del Código Civil interpretado a “contrario sensu” Sobre la distribución social del daño. EXP. 2492-99 LIMA, 21 DE ENERO DEL 2000. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, “Que, en el ámbito de la moderna responsabilidad Extracontractual surge la teoría de la distribución social del daño, cuya razón fundamental es reparar a la víctima y diluir en el todo social el impacto económico del daño, siendo el seguro un medio para su logro”. Serán daños patrimoniales las lesiones a los derechos patrimoniales y serán daños extramatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como en el caso especifico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extramatrimoniales, por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reconocidos como derechos 320 extramatrimoniales. En la doctrina existe unanimidad en que existen dos categorías de daño patrimonial, que son de aplicación tanto al campo contractual como extracontractual: el daño emergente y lucro cesante. Se entiende por daño emergente la pérdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir. Estas dos categorías de daño patrimonial se aplican con el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil contractual como extracontractual Bien riesgoso, responsabilidad objetiva y capacidades de prevención. monto indemnizatorio. EXPEDIENTE: Nº 2562-98-LIMA FECHA: 28/10/1998 El uso de objetos o aparatos de riesgo o peligrosos como es un vehículo trae consigo la responsabilidad del pago de los daños que ese uso produzca a terceros. Si el accidente se origino tanto por el hecho del peatón como por el accionar del conductor del vehículo, el monto indemnizatorio debe fijarse en forma prudencial. Si bien la vida de una persona no tiene precio, también es que el señalar una cantidad elevada por concepto de indemnización y fuera del alcance de los obligados, haría ilusorio su abono, por cuanto se evidencia de loso autos que los codemandados no cuentan con los medios suficientes para pagar el importe de la suma demandada. Comentario En nuestra jurisprudencia y acaso en algunos sectores de la doctrina, existe cierta tendencia a complicar el análisis de los supuestos en los que intervienen bienes o actividades riesgosas precisamente los casos de accidentes de tránsito son paradigmáticos de cuanto venimos expresando. Ante tales supuestos, los operadores no tienen la certeza de que criterio de imputación utilizar, el subjetivo (generalmente la culpa) o el objeto (el riesgo) bien visto el asunto, sin embargo no parece ser tan complicado si se tiene en cuenta un 321 dato decisivo en la responsabilidad civil moderna: el análisis de las capacidades de prevención de los sujetos involucrados en el evento dañoso y el papel que las reglas de responsabilidad, en especial las correspondientes a los criterios de imputación , cumple en las sociedades modernas. Así (este es el criterio que el profesor Gastón Fernández Cruz propone en sus lecciones de responsabilidad civil), en los casos de accidentes de tránsito (pero no solo en ellos) para saber si debe aplicarse la culpa o el riesgo debe tenerse en cuenta si en el hecho concreto hubo unilateralidad o bilateralidad de capacidades de prevención. Por regla general cuando existe capacidad de prevención en un solo sujeto (el dañador) es decir cuando este tiene, por así decirlo el control de la situación, pudiendo prevenir el daño adecuadamente el criterio de imputación aplicable será el objetivo (prénsese en la capacidad de prevención de una compañía aérea. Comentarios sobre la Responsabilidad civil contractual Resolución N° 003160-2007 Corte Superior de Tumbes La aplicación indebida o la interpretación errónea del artículo mil novecientos sesentinueve del Código Civil y la inaplicación de los artículos mil trescientos veintiuno y mil trescientos veintidós del Código Sustantivo, así como la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial, sosteniendo que la Sala Civil Superior señala que el caso es de responsabilidad civil extra contractual, por lo que es aplicable lo dispuesto por el artículo mil novecientos sesentinueve del Código Civil; sin embargo, no es cierta esta afirmación de la Sala Revisora, puesto que toda persona que trabaje puede acogerse al sistema de seguridad social (Decreto Ley número diecinueve mil novecientos noventa) o al sector privado (AFP), por lo que en la seguridad social prima la voluntad del asegurado y no de la ley, asimismo al ser un símil con el contrato de seguro, se tiene que al error del concepto de la Sala Superior, se tiene que el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso genera la responsabilidad; por ende, en este caso, estamos ante una responsabilidad civil contractual y no extracontractual. 322 Comentario Considero que la presente ejecutoria fundamenta correctamente que el caso es de responsabilidad civil contractual. Esto se refiere porque toda persona tiene la plena libertad de acogerse al sistema de seguridad social (Essalud) o al sistema privado de pensiones (AFP), de acuerdo a su conveniencia. Igualmente, al inscribirse en cualquiera de los 2 sistemas se genera una manifestación de voluntad, se firma un contrato adecuándose a los términos y condiciones de cada sistema. Por tal razón se realiza un acuerdo de voluntades; por un lado, el asegurado acepta la oferta del sistema social o privado generándose las características contractuales, siendo entonces una responsabilidad civil contractual que deviene de un contrato. Asimismo, consideramos que se han inaplicado los artículos 1321 y 1322 del Código Civil, primero al ser un contrato porque ha habido una manifestación entre ambas partes, además, en este caso una de las partes (Essalud) no ha cumplido con la ejecución de sus obligaciones por lo que han generado daños y perjuicios en el paciente, las cuales deben ser debidamente indemnizadas; segundo, cuando se ha generado un daño moral es susceptible de resarcirlo como en el presente caso, que al no proporcionar al paciente una cama con barandas se le provocó una caída fuerte. No obstante le colocaron el yeso de manera incorrecta, obviando una operación ocasionando finalmente la paciente quedara con una invalidez permanente. Finalmente, recalcamos que todo lo mencionado líneas anteriores devienen de la formación de un contrato el cual una de las partes (Essalud) incumplió en la ejecución de sus obligaciones, configurándose la figura de la responsabilidad contractual. Comentarios sobre la Responsabilidad civil extracontractual RESOLUCIÓN Nº 002593-2009 SUPERIOR DE LIMA “Que, la precitada norma -que regula la responsabilidad civil indirecta por hecho de subordinado o dependientes, lo que en doctrina se denomina daño causado en ejercicio de las funciones, señala que “Aquel que tenga a otro bajo 323 sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria. Que, la norma exige como requisitos legales, que exista una relación de subordinación de hecho o jurídica del autor directo respecto del autor indirecto y que el autor directo haya causado daño en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo; debiendo, por ende, verificarse ambos requisitos, para los efectos jurídicos de la responsabilidad solidaria frente a la víctima, prevista en el mismo artículo.” Comentario El artículo 1981 que establece: “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizo en el ejercicio del cargo en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujeto a responsabilidad solidaria” Esto quiere decir que aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste, siempre que el daño se haya producido en ejercicio de su cargo o servicio producido. Asimismo, en el presente caso, consideramos que el señor José Díaz efectivamente dio en arrendamiento el vehículo, así como presto el servicio de chofer, sin embargo, es la empresa Tumsac quien brinda el servicio de mensajería y por esta labor quien ha dispuesto del carro alquilado y del chofer (estando dentro de sus funciones como empleadora), por tal el chofer si se encontraba en una relaciones de subordinación. Además Tumsac designo al chofer para que reparta las guías, afianzando la relación de subordinación. Finalmente, consideramos que existe una responsabilidad solidaria y que el artículo 1981° está debidamente indicado en el caso de autos debiendo responder solidariamente la empresa y el chofer. Comentarios sobre daño a la persona y al proyecto de vida CAS N° 3973-2006-LIMA de 13 de Noviembre de 2006 publicada en Diálogo de la Jurisprudencia N° 104 de Gaceta Jurídica de mayo de 2007. 324 Comentario En principio, ciertas consideraciones de la sentencia nos merecen las siguientes apreciaciones: Sobre el Considerando Segundo: Considero que si bien es cierto que existe una actitud machista que puede impedir el ejercicio de un trabajo, la aceptación del plazo de convivencia por parte de la demandante implica que ella consintió en cada instante en que duró la convivencia, en que dicha situación perviva, convirtiéndose ella también en cómplice de dicha actitud machista por lo que no puede demandar un supuesto salario al cual ella no quiso acceder. Es decir, dicha situación debe ser imputada a un hacer de la demandada y no de su cónyuge. Respecto al considerando Tercero: Lo que sí se debe hacer es determinar la situación económica del demandante, ello debe ser valorado por lo siguiente: existió mientras duró la convivencia, la cual no es otra cosa que compartir un común proyecto de vida, lo cual integra al tren de vida y status que los cónyuges compartieron y que alcanza indudablemente a los hijos y pareja. La capacidad económica como consideración es una idea democrática y proporcional, pues no parece justo que por la destrucción de un proyecto de vida, quien hasta entonces ya había integrado en la suya ciertos hábitos y ambiente, tenga que renunciar a ellos, situación en la cual indudablemente ahondaría el impacto del daño que la ruptura significa. El derecho a la dignidad personal impide considerar a la mujer como un objeto aditivo el que, una vez desprendido de la vida del varón, deba seguir su propio camino en un contexto precarizado por la ausencia de aquellos elementos que constituían su referente existencial, confirmado además por la duración de la convivencia marital. 325 ¿Porqué el Juez tendría que amparar un reinicio de actividades que posibiliten el desarrollo de la demandante? Es función de la judicatura acaso el colocar al sujeto que recurre al Derecho en condiciones tales que pueda entonces “desarrollarse”, entendiéndose tácitamente como una vida sin complicaciones. Podríamos decir que en la vida se toman buenas y malas decisiones y entre ellas encontramos el de escoger a quien se cree será la pareja para toda la vida. ¿Ello legitima que el Derecho tenga que resolver las consecuencias negativas de un mal cálculo o previsión efectuada por los cónyuges? No olvidemos que para los romanos la noción de matrimonio consistía en una promesa de convivencia, que era renovada diariamente. Dicho compromiso cesa cuando ya no existe la affectio maritalis. ¿Se integra al petitorio de una demanda de resarcimiento el que se intente “colocar” a la parte demandante en términos tales como si el matrimonio nunca hubiera existido? Como vemos, la apreciación judicial induce a confirmar que en la medida en que se trata de colocar a la demandante en una situación similar a la que se hubiera dado de no haberse celebrado el matrimonio, con ello subrepticiamente se asume que el matrimonio y la convivencia marital pueden ser calificados como un “evento damni”. Así, supuestamente la responsabilidad civil daría una respuesta eficiente frente a la ocurrencia de “daños en el ámbito familiar”, configurados éstos como supuestos de convivencias marcadas por los conflictos, el machismo, discusiones, decepciones y mil tristezas más, que terminan en divorcio. La estabilidad o no de una convivencia marital depende exclusivamente de los contrayentes, y el Derecho no puede valorar el resultado final con un criterio que lo asimile como un evento dañoso. Ello en modo alguno pretende obviar el hecho que efectivamente sí se generan daños en el contexto de la convivencia marital, y que dichas lesiones pueden conducir al divorcio. Además de ello, es cierto que se genera una situación curiosa a raíz de la sentencia comentada: se pretende indemnizaciones cuyos montos sólo son similares para los casos en los cuales la CIDH ha establecido indemnizaciones frente a graves violaciones de derechos humanos. Con dicho paralelo: la 326 frustración de un proyecto de vida por fracaso marital ¿Califica como una grave violación a alguno de los derechos humanos regulados en la Convención Americana y la Constitución Política peruana? Lo dudo. Respecto al autor y el daño al proyecto de vida Nos parece excelente la cuestión referente al mensaje que da la sentencia señalada: el ordenamiento peruano es capaz de establecer que un denominado “daño al proyecto de vida” puede representar una indemnización ostensiblemente mayúscula en relación al daño proveniente de la pérdida de la vida humana. La lógica y razonabilidad nos indica claramente que cualquiera que sea lo que se considere como daño al proyecto de vida, éste nunca debe ser superior al daño consecuencia de la pérdida de vida humana. Un ordenamiento que ofrece tales alternativas lo que hace es enviar un mensaje tácito: existen ciertos proyectos de vida que no alcanzan la importancia que sí puede reconocerse a otros. Es decir, al cotejar las indemnizaciones por daño al proyecto de vida, el ordenamiento se coloca en el plan de juzgar el plan de vida de cada sujeto, y efectúa una proyección de lo que probablemente hubiera significado o por dónde hubiera discurrido dicho proyecto de vida. En otras palabras, el Derecho haciendo un rol de Nostradamus. Además de ello ¿una apreciación desproporcionada entre lo que serían distintos “proyectos de vida”, no lesionaría la dignidad de cada sujeto? Sí estamos de acuerdo en que en aplicación de la equidad se empleen los baremos tales como el grado de culpabilidad del causante del daño, la reincidencia en la conducta lesiva y la condición económica de las partes. Ello resulta equitativo porque a nuestro entender, el derecho debe pronunciarse sobre cuestiones tales como la actitud subjetiva con que el sujeto hubiera asumido el cumplimiento de los deberes emanados del compromiso marital, las oportunidades en que se hubieran reiterado las conductas lesivas y asimismo, la condición económica de las partes, pues se trata no solamente de dar una 327 respuesta frente a hechos del pasado, sino también hallar una salida con vistas al futuro. Pero, precisamente en aplicación del criterio de equidad tal cual lo formula el propio Leysser León, disentimos del ilustre autor, dado que si la capacidad de vida lo amerita, el magistrado hubiera considerado como suma pertinente 50,000.00 US$ Además de ello, a despecho de lo que afirma el connotado jurista, el daño existencial sí puede justificar salidas como la establecida por la Corte italiana en el caso del hijo no reconocido. Precisamente, aplicando los baremos del grado de culpabilidad del causante del daño, la reincidencia y la condición económica. El desconocimiento de un hijo es un acto grave y que lesiona derechos constitucionales como el derecho a conocer el origen, el derecho a la patria potestad, a vivir en un entorno familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad, etc. El impacto es terrible y si no, bástenos comprobar los casos de menores abandonados y las tragedias personales que se hallan en el origen de muchas opciones por el delito, la drogadicción y la locura. Al mismo tiempo, si se puede acreditar un tren de vida de los demás hijos, ello es prueba suficiente de lo que puede esperar como expectativa razonable quien ha sido extrañado de aquello a lo que tiene derecho por el ser de la naturaleza y reconocimiento del Derecho: la filiación. Es decir, el denominado “daño existencial”, independientemente de lo que se piense o formule respecto del mismo, sí puede ser medible por baremos que el autor del enjundioso artículo reconoce. Pero, para nosotros, cuando se habla de un “daño al proyecto de vida” con dicha denominación se está extendiendo una hipótesis de probable ocurrencia en el futuro, donde supuestamente la vida de la víctima del daño hubiera debido discurrir de no haber ocurrido el daño. En cambio, asumir la terminología de “daño existencial” puede adquirir connotaciones más realistas, basadas precisamente en el grado de culpabilidad del infractor, la reiteración del daño y la situación económica, y además para resolver ello, no tenemos que proyectarnos hacia el futuro ni buscar supuestos proyectos personales clausurados por la decisión de casarse 328 ni por actitudes que dentro del matrimonio, más allá de quienes lo hubieran asumido, al ser tolerados –hecho probado por el tiempo de la convivencia- con ello impiden ver a alguno de los participantes como “desvalido” o “sometido” a los dicterios del otro. El autor del artículo pretende asumir que por un no reconocimiento expreso del daño existencial en el ordenamiento peruano, el mismo no puede ser reconocido, alegado ni mucho menos, reconocido en una sentencia. Con dicho criterio se incurre simplemente en una vertiente del formalismo y legalismo obtusa, dado que la actividad del juez es ante todo, interpretación, no reiteración. La ideología del “juez boca de la ley” no cabe para reprochar el reconocimiento de determinados intereses. Por ejemplo, la Constitución Política no reconoce explícitamente el derecho a la verdad, pero el mismo sí puede ser invocado por el artículo 3 que es una norma que apertura el reconocimiento de otros derechos. Nada impide que ello ocurra en el ámbito civil, el cual no está obligado a formular en el código civil una norma similar a la que existe en el artículo 3 de la Constitución Política, pues nada de lo que diga el Código Civil puede superar o ir más allá de lo que señala la Constitución. Improcedencia del derecho a reparación CASACIÓN N° 3582-2002 LIMA, PUBLICADA EL 01 DE DICIEMBRE DE 2003, JURISPRUDENCIA CIVIL, NORMAS LEGALES SAC. T.2, PÁGINA 439 “El informe técnico de parte que hace referencia la recurrente indica que el factor predominante del accidente es atribuido al operativo del conductor número uno (de propiedad de la recurrente) al efectuar un cambio de dirección brusco con el fin de evitar impactar contra otro vehículo no identificado, constituyendo un operativo apropiado para dicha circunstancia más no para evitar el impacto con la unidad número dos que se desplazaba en dirección opuesta.” 329 Comentario: El artículo 1972° del Código Civil, trata sobre la figura jurídica de la “improcedencia del derecho a reparación”; señalando textualmente lo siguiente: En los casos del artículo 1970°, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño. Ahora bien, resulta pertinente aclarar cuando estamos frente a un caso fortuito o de fuerza mayor. Al respecto el artículo 1315° del mismo cuerpo de leyes, nos brinda la definición de lo que entendemos como caso fortuito o de fuerza mayor, señalando que se trata de aquella causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. El primero de ellos consiste en que el hecho no sea común, sólito o frecuente dentro de cierta actividad o en determinado contexto de la realidad; en cuanto a la imprevisibilidad del evento que ocasiona un daño, el mismo se verifica cuando condiciones normales y aplicando una diligencia ordinaria, resulta imposible saber de antemano que se produciría dicho evento; la irresistibilidad del hecho está determinada por la imposibilidad de evitar su producción; esto es, cuando quien está en posición de impedir que se produzca la consecuencia dañina no lo pueda hacer, aunque para ello emplee todos los medios que estén a su alcance y que se le puedan exigir razonablemente. Como se puede apreciar, resulta trascendente el artículo 1315°, para determinar la imputación de la responsabilidad por daños en la jurisprudencia en comento pues el conductor no pudo evitar el impactar con el vehículo dos por evitar el impacto con el primer vehículo, en consecuencia se considera un caso de fortuito o de fuerza mayor, por lo cual resulta improcedente del derecho a reparación, por el tercero.- Reducción judicial de indemnización 330 CASACIÓN N° 169°-2001, 4TA. SALA CIVIL DE LIMA, 03 DE AGOSTO DE 2010 (LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, JURISPRUDENCIA ACTUAL, LIMA 2005. T6, PÁGINA 314) “En materia de responsabilidad civil extracontractual quien debe probar la falta de dolo o culpa es el autor del daño, de ello se desprende con un razonamiento ad minus que cuando se alega una atenuante en la responsabilidad quien debe probar el hecho que fundamenta esta disminución es igualmente el autor del daño. Corresponde a los demandados probar la imprudencia de la víctima”. Comentario Al comentar la jurisprudencia que precede, es menester indicar lo que establece el artículo 1973° con respecto a la reducción judicial de la indemnización, el cual establece: “Si la imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias”. Ahora bien, a continuación creemos que es conveniente determinar cómo se debe entender la frase “corresponde a los demandados probar la imprudencia de la víctima”. En este sentido los demandados deben probar que la victima actuó con negligencia o imprudencia, de ser así el Juez reducirá la indemnización, sin eximir l liberar de responsabilidad al autor (demandado). Responsabilidad por caída del edificio CASACIÓN N° 2248-LIMA, EL PERUANO, 23 DE ABRIL DE 1999, PÁGINA 2928. “Si como consecuencia de la construcción por la demandada del edificio indicado, se produjo un daño en la propiedad vecina de la actora, la responsabilidad es objetiva”. Comentario 331 Antes de iniciar el comentario de esta jurisprudencia, es necesario tener en cuenta lo estipulado en el artículo 1980° de nuestro Código Civil, que señala “El dueño de un edificio es responsable del daño que origine su caída, si ésta ha provenido por falta de conservación o de construcción”. A través de esta jurisprudencia, el legislador ha querido establecer la responsabilidad del dueño del edificio en construcción, resultando, así responsable por los daños que de la construcción de éste resulten afectados los propietarios de las casas o edificios colindantes, debiendo ser indemnizados por los daños que ocasione dicha construcción. Responsabilidad originada por subordinado CASACIÓN N° 1224-2002 AREQUIPA, PUBLICADA EL 31 DE MARZO DE 2004, JURISPRUDENCIA CIVIL, NORMAS LEGALES, T. 2, PÁGINA 418. “Resulta infundado el recurso de casación, toda vez que de los medios probatorios actuados, no se ha acreditado que el viaje realizado, donde perdiera la vida don Carlos Gonzáles del Águila, se haya producido en cumplimiento de las funciones o labores que desarrollaba normalmente la empresa demandada, sino más bien, obedeció a un acto unilateral del mencionado Gonzáles del Águila realizó un viaje personal a la ciudad de Tacna, suscitándose el evento dañoso y que el accidente se produjo fuera del ámbito al que circunscribía la actividad demandada y específicamente del proyecto a su cargo y el horario diferente al establecido para el ejercicio de las funciones de la empresa demandada y que el uso de la camioneta prestaba servicios de lunes a viernes y el día sábado hasta las trece horas, siendo que el día domingo se trabajaba y que además su manejo estaba a cargo de un chofer asignado a la empresa demandada, por lo que se concluyó confirmado la sentencia apelada que declaró infundada la demanda “Que, el causante directo del daño ha mantenido su condición de funcionario de la empresa en todo momento, no sólo en los días laborables, por tal hecho y debido a tal condición es que ha tenido la posesión del vehículo-aunque 332 indebidamente – porque de no haber tenido dicha condición laboral no hubiera podido utilizar la camioneta basándose en su autoridad para sacarla fuera del horario laboral. Que, además, bajo el Contrato de Locación de Servicios subyace un arriendo de un bien mueble, y como tal el arrendatario responde de un bien mueble, y como tal el arrendatario responde por su pérdida; por tanto, la responsabilidad vicaria ha sido mal interpretada, porque la empresa responde por los hechos dañosos de sus trabajadores, eventos que son realizados precisamente por tener los mencionados servidores tal condición, en consecuencia fundado el recurso de casación”. Comentario Es de precisar antes de comentar la presente, recordando que entendemos por funcionario, al empleado público o privado que ocupa un cargo de responsabilidad en la empresa y que tiene bajo sus órdenes a otros sujetos mediante una relación laboral; asimismo en este sentido el artículo 1981°, señala: aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”; en consecuencia a la jurisprudencia en comento, es aplicable este artículo, dado que el funcionario en ese momento, estaba incumpliendo un vinculo contractual laboral que tenia con la empresa, y que los hechos dañosos ocurrieron fuera del ámbito y horario laboral, por ende, la empresa no responde por los daños ocasionados ni es responsable solidariamente. Indemnización por daño por dolo o culpa. CASACIÓN 12-2000-CONO NORTE, PUBLICADA EN EL PERUANO EL 25 DE AGOSTO DE 2000, PÁGINA 6095. “En nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño, definido éste como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado, 333 teniendo como daños patrimoniales al daño emergente y el lucro cesante, y daños extrapatrimoniales al daño moral y al daño de la persona”. Comentario El artículo 1969º, del Código Civil establece “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. A su vez, el artículo 1985° del mismo Código, la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. Para elaborar un comentario adecuado de la jurisprudencia objeto de estudio, es importante precisar conceptualmente la noción de daño patrimonial y del daño extrapatrimonial. - Daño Patrimonial; que consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, este a su vez, se clasifica en: lucro cesante, que es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato y daño emergente que se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado. - Daño Extrapatrimonial; que, es el que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial. Dentro de éste se encuentra el daño moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos padecidos por la víctima, que tiene el carácter de efímeros y no duraderos y El daño a la persona el cual debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos o legítimos intereses de naturaleza no 334 patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas. En consecuencia, lo que nuestro ordenamiento jurídico busca es resarcir el daño causado, ya sea patrimonial o extrapatrimonial; en este último caso, la Corte Suprema ha uniformado criterios respecto de la cuantificación del daño moral en los casos cuando se presentan similitudes, no obstante se debe respetar el principio de igualdad. Responsabilidad de riesgo CASACIÓN N° 2691-1999-LIMA, PUBLICADA EN EL PERUANO EL 30 DE ENERO DE 2001, PÁGINA 6839. “Debe tenerse presente que el vehículo como tal constituye un bien riesgoso o peligroso y su condición una actividad que tiene las mismas características, lo que conlleva a la obligación de parte del conductor a reparar el daño causado”. Comentario Sobre la responsabilidad de riesgo, el artículo 1970º, del Código Civil establece “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. Teniendo en cuenta que “actividad peligrosa”, no solo es aquella actividad realizada por medios de transporte, sino que también son los que tengan por objeto fabricar, manipular, expender o almacenar productos susceptibles de originar riesgos graves, por explosivos, radiaciones u otros de similar importancia, para las personas o los bienes de estas. Como se observa, lo más relevante es la responsabilidad del conductor del vehículo motorizado, es decir el riesgo que introduce a la sociedad, lo cual es un adicional al simple riesgo cotidiano, lo cual constituye un peligro potencial, y más si esta persona que conduce está en estado etílico o ha consumido estupefacientes, siendo ello así, el daño que causa debe ser debidamente indemnizado, no solo un monto 335 exacto, sino cubrir con los gastos que irrogue hasta la recuperación del lesionado. Inexistencia de responsabilidad CASACIÓN N° 12-2000-CONO NORTE, PUBLICADA EN EL PERUANO EL 25 DE AGOSTO DE 2000. PÁGINA 6095. “El artículo 1972 del Código Civil regula el caso de fractura causal, donde el actuar imprudente de quien padece el daño, trae como consecuencia la no obligación del actor a la reparación del daño causado” Comentario El artículo 1971º, del Código Civil justamente se ocupa de regular la inexistencia por responsabilidad, señalando “No hay responsabilidad en los siguientes casos: 1. En el ejercicio regular de un derecho. 2. En legítima defensa de la propia persona o de otra en salvaguarda de un bien propio o ajeno. 3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro”. La jurisprudencia en mención, está referida a los casos en que el actuar imprudente de la persona que es lesionada, exonera de responsabilidad indemnizatoria de quien lo realiza, y/o disminuye el monto a indemnizar, si está inmerso en uno de estos requisitos que señala el artículo precedente. Lo contenido en la jurisprudencia, bajo comentario, no solo parece ser la más adecuada en cuanto a la asunción de gastos, sino que obedece al sentido común, bajo la consideración del actuar imprudente del que padece el daño. 336 CASACIÓN N° 3230-00 AYACUCHO. PUBLICADA EN EL PERUANO EL 31 DE JULIO DE 2001. PÁGINA 7439. “El requisito de antijuridicidad del hecho imputado presupone la existencia de un hecho que supone la verificación de una conducta contraria a derecho, que da origen a una responsabilidad indemnizatoria; en sentido inverso, cuando el actuar del sujeto es conforme a derecho o cuando existe alguna causa de justificación que convierta en lícita la conducta dañosa, no habrá responsabilidad indemnizatoria por cuanto no se habrá cumplido con el requisito de la antijuridicidad” Comentario Un elemento principal, que se debe tener en cuenta dentro del análisis de la presente jurisprudencia es la antijuridicidad, entendida como toda conducta humana, que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho, por incumplir una norma, el orden público, la moral y las buenas costumbres. El artículo 1971º, del Código Civil justamente se ocupa de regular la inexistencia de la responsabilidad, tal como podemos apreciar precedentemente, en este sentido si la conducta del sujeto contraviene la norma, esto es no tiene justificación su proceder se convierte en conducta dañosa, por lo que siendo ello así, no habrá responsabilidad indemnizatoria, por cuanto no existe antijuridicidad de parte de quien lo realiza. Otras tendencias jurisprudenciales 1. Sobre el concepto de responsabilidad civil La Sentencia fecha 31 de Enero del 2000, dictada en el Expediante N° 432599, proveniente de Lima, en los seguidos por La Positiva, Seguros y 337 Reaseguros con César Enrique Saenz Paulet, se pronuncia en torno resolviendo: “declarando FUNDADA en parte la demanda de folios 26 a 33 interpuesta por La Positiva Compañía de Seguros y Reaseguros; en consecuencia se ordena que el demandado Cesar Enrique Saenz Paulet pague al demandante la suma de US$ 4,000.00 (cuatro mil) dólares americanos, por indemnización por daños materiales, mas intereses legales; con costas y costos” La responsabilidad civil para la sentencia consiste en el deber de resarcir el daño que se ha generado mediante el bien riesgoso, según el artículo 1970 del Código Civil. “conforme al artículo 1970 del Código Civil, aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo” Se trata entonces de una responsabilidad objetiva. Sobre los elementos de responsabilidad civil Respecto al daño, la sentencia hace una distinción entre el factor predominante (correspondiente al demandado) consistente en ingresar a una intersección sin ceder el paso a la unidad que ingresaba y se mantenía a la derecha; y el factor contributivo (de la víctima del daño), el cual no condujo de acuerdo a lo que demandaba las circunstancias del momento y lugar. Está claro que para la sentencia, el estar manejando bienes riesgosos demanda un cuidado especial derivado precisamente de la especial cualidad de dichos bienes esto es, su potencialidad lesiva. Por tanto, los conductores de vehículos deben conducir de modo tal que la diligencia y cuidado en la conducción impidan que la naturaleza riesgosa del bien se vea incrementada por alguna actuación que no tome en cuenta las circunstancias inherentes al 338 tráfico, y eso es precisamente lo que ha sido dejado de lado por el conductor del vehículo objeto de impacto. Sin embargo, el factor principal del daño constituye la conducta del demandado. La indemnización El monto indemnizatorio depende en este caso no solamente del ejercicio de un bien riesgoso que se ha traducido en una lesión a otro bien, sino de la conducta que en concreto han asumido los conductores. De acuerdo con ello la indemnización debe refleja la apreciación de dicha concurrencia de conductas imprudentes, donde el desvalor del causante del daño es mayor al de la víctima. Sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual Existe algo peculiar, y es lo siguiente: aunque en principio el deber de resarcimiento obedece a lo que se llama responsabilidad objetiva, dado que el daño se ha generado mediante un bien riesgoso, el hecho que el evento dañoso no se deba exclusivamente al hacer del demandado, conlleva a un necesario análisis del grado de responsabilidad subjetiva de los participantes en el evento, esto es, el causante y la víctima. Para la sentencia la responsabilidad extracontractual se configura en el daño mediante un bien riesgoso, pero la subrogación 2.- Indemnización: uso de bien riesgoso Expediente 1028-98. Sala N° 3. Lima, 17 de Junio de 1998. En los seguidos por Benjamín Dávila Burga son Empresa de Transporte TRANSMAR Sociedad Anónima y Romel Luna Alarcón sobre Indemnización. 339 “Segundo.- Que, son eximentes de la reparación cuando el daño fue consecuencia de –entre otros- la imprudencia de quien padece el daño, y su ésta sólo concurre en su producción, la indemnización será reducida por el juez según las circunstancias, conforme los artículos mil novecientos setentidós y mil novecientos setentitrés del Código Civil. Tercero.- Que, … el atestado policial de fojas cincuenta concluye como factor contributivo del hecho el exceso de confianza de parte del peatón al ingresar a una intersección sin prever la maniobra intempestiva del chofer del vehículo;” Comentario En principio, debemos estar de acuerdo en el establecimiento de la regla según la cual si quien padece el daño ha actuado de forma imprudente y ello ha tenido relevancia en la producción del daño, pues entonces dicha circunstancia debe ser valorada para graduar el nivel del resarcimiento. Ello constituye una idea que corresponde con lo que nos indica la lógica y la ética. Sin embargo, estamos en desacuerdo con lo que señala la sentencia en el considerando tercero, por lo siguiente: el no prever una maniobra intempestiva, ¿Constituye un caso de imprudencia? Lo intempestivo significa fuera de tiempo y de oportunidad, esto es, constituye un evento imprevisible por parte de cualquier sujeto. Un peatón debe guardar una razonable actividad de vigilancia, según las circunstancias del tránsito, lo cual nos remite a una evaluación o anticipación de los actos esperables por parte de los conductores. A mi entender, el reconocimiento de la maniobra intempestiva significa que la naturaleza de dicho acto, al ser imprevista hace imposible toda actividad de resguardo que hubiera podido intentar efectuar cualquier peatón. Lo intempestivo es sinónimo de sorpresivo, y se traduce en el tráfico en un súbito incremento del riesgo, algo que simplemente corresponde achacar entonces al conductor del vehículo. 3.- Inejecución de obligaciones 340 Cas. N° 344-00 Lima. Lima, 18 de Mayo del 2000. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República.. Recurso de Casación interpuesto por MAPFRE PERU en los seguidos con Empresa Ultra Grifos Sociedad Anónima sobre Indemnización por daños y perjuicios. “Segundo.- Que, en el contrato verbal sobre prestación de servicios como el de autos, existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además, "la violación del deber genérico de no causar daño a otro", lo que según la doctrina ingresa en la esfera de la relación extracontractual. Comentario Según el considerando segundo, bastaría entonces que se alegue que todo incumplimiento contractual, además implique la violación del deber genérico de no causar daño a otro, el mismo que al ser identificado como supuesto de ámbito extracontractual, y sólo por ello ya estaríamos hablando de una tendencia a favor de la responsabilidad extracontractual. Pero, si existen elementos tanto a favor de una como de otra posición, es acertado reconocer en el perjudicado por el daño la posibilidad de elegir entre cualquiera de las vías. Nosotros debemos afirmar que si tanto un hecho generador de daño puede encuadrarse tanto como un supuesto de responsabilidad contractual como extracontractual, por los fines de la responsabilidad debe optarse por aquella salida que otorgue a la víctima del daño las mejores posibilidades de alcanzar un resarcimiento integral, y ello está representado indudablemente por la responsabilidad extracontractual. 341 4.- Inejecución de obligaciones: responsabilidad contractual en relación laboral Cas. N° 2923-2001 Loreto. Lima, 4 de Noviembre del 2002. La Sala Civil permanente de la Corte Suprema. En los seguidos por el Consejo Transitorio de Administración Regional de Loreto con Luis Alberto Sánchez Espinoza y otro, sobre indemnización por daños y perjuicios. “Tercero.-(…) entre la actora y los demandados existía una relación laboral o una relación de dependencia, se concluye que los daños y perjuicios, en el supuesto que se hayan producido, serían derivados de una responsabilidad contractual y no extracontractual como sostiene la demandante” La existencia de una relación contractual entre el causante del daño y la víctima, no es per se, un supuesto de responsabilidad contractual. Consideramos que para hablarse de responsabilidad contractual debe determinarse si el hecho generador del daño se ha producido en ejercicio de las funciones y/o atribuciones inherentes al cargo o encargo que conlleva el ejercicio de una relación laboral. La calificación de un daño como contractual o extracontractual, no puede ser consecuencia de la calidad que ostenten el causante del daño y la víctima, sino de la naturaleza del acto dañoso. Por ejemplo, si se ha inejecutado una obligación, está claro que ello se corresponde con la responsabilidad contractual, pero si se ha cometido un acto que no forma parte de lo que constituye contenido de una relación laboral, y a raíz de dicho acto se genera un daño, pues consideramos que nos encontramos frente a un caso de responsabilidad extracontractual. 5.- Responsabilidad Civil contractual 342 CAS. N° 662-2006 LIMA. 2 de Noviembre del 2006, en los seguidos por Carmela Bethzabé Fernández Jordán contra Vilma Angélica Fernández, sobre Indemnización. “Sétimo.- (…) La responsabilidad es el conjunto de consecuencias de una acción u omisión ilícitas, que derivan una obligación de satisfacer el daño a la pérdida causada.(…) En el presente caso, resulta inequívoco que la indemnización reclamada es de índole contractual y no extracontractual, pues resulta evidente de que se origina en el incumplimiento de una de las partes en ejecutar una determinada obligación (…) Sin embargo, cabe señalar de que en ambos tipos de responsabilidad concurren los mismos elementos consistentes en: a) la relación de dependencia, b) el ejercicio de la función y c) el acto ilícito del subordinado.” Comentario Concepto de responsabilidad Se reconoce que la responsabilidad constituye un conjunto de consecuencias, las cuales indudablemente que deben ser de orden patrimonial. El reproche moral de existir, sólo manifiesta la reacción de la sociedad hacia una conducta que en particular aparece desprovista de ética en la consideración que se merece cada integrante de la sociedad. El que deba la responsabilidad tener carácter patrimonial se deriva del hecho que es mediante el patrimonio que los integrantes de la sociedad concretan o realizan sus proyectos de vida y se trata de asegurar a la víctima del daño un repertorio de bienes que posibiliten una vida futura en la cual los efectos del daño sean atenuados en el mayor grado posible. Responsabilidad contractual/Extracontractual El título que legitima el pago de la indemnización consiste en un hecho ilícito: el incumplimiento de una de las partes, de la prestación a su cargo. A su vez, el 343 deber de ejecutar la prestación ha nacido de un acuerdo, acto que es lo que sustenta su naturaleza de responsabilidad contractual. Es decir, la división de la responsabilidad en contractual/extracontractual se deriva de la existencia o no de un previo acuerdo entre las partes, y no de si los deberes asumidos tienen carácter oneroso o gratuito. Lo importante es que existe una obligación, y que dicha obligación ha sido asumida de forma voluntaria y es por ello que vincula: ha sido aceptada en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Elementos de la responsabilidad Consideramos que la sentencia incurre en el error de señalar que la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual comportan los mismos elementos, y ello por lo siguiente: en la responsabilidad contractual al existir un acuerdo previo entre las partes, la responsabilidad es la que debe asegurar un conjunto de medidas atingentes a la mejor ejecución de la prestación y es por ello que sus elementos reflejan la necesidad de superar la situación de incumplimiento y alcanzar finalmente una satisfacción del interés del acreedor. Respecto a la responsabilidad extracontractual nosotros podemos señalar que aunque también se trata de satisfacer el interés del acreedor de la prestación (la víctima del daño), no es posible afirmar que exista una relación de dependencia entre el causante del daño y la víctima, ni que el sujeto causante del daño sea subordinado en modo alguno a la víctima. 6.- Responsabilidad civil: elementos Exp. N° 1172-2005- BE (S). Lima, 30 de Diciembre del 2005, en los seguidos por Eduardo Ediar Gallardo Castro con Empresa Nacional Pesquera S.A. PESCA PERÚ EN LIQUIDACIÓN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios. “Sexto: que, el daño jurídicamente indemnizable es toda lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido los daños pueden ser patrimoniales o 344 extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a los derechos patrimoniales y serán daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza como en el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por lo tanto merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extra-patrimoniales, por tratarse de intereses protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales” Comentario Lo importante de la sentencia estriba en lo siguiente: - Ya sea que nos encontremos en un ámbito contractual o extracontractual, existen intereses que son jurídicamente protegibles, nazcan o no de un acuerdo. El que sean intereses patrimoniales o extramatrimoniales nos indica claramente que para el ordenamiento lo esencial es que el interés que se quiere proteger cubre o resguarda una determinada dimensión de la persona humana, dimensión que la Sociedad y el Derecho consideran que de ser lesionada, debe ser restaurada. Así, tan importante como honrar la palabra empeñada es también el cautelar la vigencia del sentido de la confianza, fe en el futuro y seguridad, puesto que finalmente la existencia humana y la realización de los proyectos personales y sociales, serían imposible sin dicho sustrato bonitario. - La relación de causalidad constituye una exigencia lógica y ética: lógica porque necesariamente debe probarse la concatenación entre la actuación del causante y la generación del daño de la víctima. - Los factores de atribución subjetivos y objetivos, constituyen las particulares formas como se ha optado por imputar al autor del evento, las consecuencias del mismo. El problema proviene en que ya existe 345 una acreditada y asentada doctrina que señala que de acuerdo con los fines resarcitorios a los que aspira la Responsabilidad Civil, ésta no tendría que prestar atención al hecho del estado subjetivo del causante del daño, dado que objetivamente hablando, si se ha generado un daño, se debe atender en primer lugar a intentar hacer todo lo posible por reintegrar a la víctima del incumplimiento o daño, al instante anterior al cual dicho evento dañino se haya producido, y la única forma en que se podría excusar al sujeto supuestamente obligado al pago de la indemnización es la demostración que su actuación ha estado enmarcada dentro de lo que se considera aceptable en términos de diligencia o respeto al deber general de no causar daño a nadie. En efecto si un sujeto ha respetado las reglas inherentes al cumplimiento de la prestación o al deber de actuar con cuidado al estar en posesión y/o manejo de bienes riesgosos o peligrosos; y a pesar de dicha actuación responsable el daño se ha generado, está claro que no le puede ser imputable. 7.- Diferencia entre responsabillidad contractual y extracontractual CAS. 1583-2005 LA LIBERTAD. Lima, siete de diciembre del dos mil cinco. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, en los seguidos por don Guillermo Enrique Castro Fernández con don Reynaldo Sánchez Sempértegui sobre indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de contrato. “3. CONSIDERANDOS: (…) Segundo. Que, la diferencia esencial entre los distintos aspectos de la responsabilidad civil contractual y la extracontractual o aquiliana radica, en el primer caso, que el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada, y en el segundo caso, es consecuencia del deber jurídico genérico de no causar daños a los demás; por lo que, la responsabilidad civil contractual presupone el 346 incumplimiento de una obligación nacida del contrato; por ende, se configura cuando concurren los siguientes presupuestos: a) debe existir un contrato, b) un contrato válido, c) del cual nació la obligación incumplida, y d) incumplida por un contratante en perjuicio de otro contratante. Por lo tanto, en el presente caso nos encontramos dentro del ámbito de la responsabilidad contractual u obligacional.” Comentario La sentencia destaca adecuadamente que la diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual reside en la naturaleza del deber infringido. En el primer caso ya existe un deber previo emanado de un acuerdo, por el cual el causante del daño se ha obligado a determinada conducta, deber que finalmente ha incumplido, violando así el pacto y la buena fe y confianza depositadas en su persona. En el segundo caso se trata de la violación de un deber genérico (el no hacer daño a nadie), el cual se concreta en un sujeto que recibe finalmente el impacto dañino. Pero, para que se hable de una naturaleza contractual deben además, presentarse las siguientes circunstancias: 1.- Que exista el ya señalado acuerdo, el cual vincula como manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes; 2.- El acuerdo debe ser válido, esto es, aceptable según las reglas jurídicas formales que regulan a la fuente de las obligaciones. No debe entrar en contradicción con el resto de normas y principios jurídicos inherentes a la materia objeto de regulación por las partes; 3.- La obligación incumplida, ha nacido del acuerdo previo. En la medida en que el acuerdo ha sido válido, las obligaciones aparecen como su natural ejecución o realización; 4.- Se ha presentado un incumplimiento, y el mismo ha causado un perjuicio al otro contratante. Por tanto, se puede afirmar que existiendo un incumplimiento, puede no generarse el deber de responder si es que el incumplimiento del contrato ha significado no un daño sino un 347 incremento del patrimonio del acreedor. Ello conlleva a que no se castiga tanto el apego a las reglas emanadas del contrato, sino en la medida en que dicho apartamiento signifique un desmejoramiento o un daño patrimonial a quien razonablemente esperaba por lo menos el cumplimiento de lo pactado. 8.- La Determinación de la Indemnización Expediente Nº 450-93-Lima. Lima, veintiocho de octubre de mil novecientos noventitrés. Corte Suprema, en los seguidos por Juan Grados Pérez con Rodolfo Graham Morales sobre indemnización “que en la responsabilidad extracontractual debe indemnizarse el daño emergente y el lucro cesante, teniendo en cuenta la entidad del daño sufrido por el perjudicado y las posibilidades del obligado;” Comentario Los conceptos de daño emergente y lucro cesante reflejan adecuadamente los tipos de intereses afectados por el evento lesionante. En el primer caso se trata del daño que directamente recibe la persona como consecuencia del evento lesionante y en el segundo caso se trata del patrimonio que se dejará de percibir como consecuencia de la cesación de la actividad u ocupación habitual de la víctima, como consecuencia del evento. Conjuntamente, el daño emergente y el lucro cesante configuran el orbe patrimonial que debe ser resarcido. Sin embargo, no es menos cierto que según la jurisprudencia citada, existe una especie de consideración a las exigencias de la realidad, la cual demanda el exámen de las posibilidades económicas del causante del daño. Considero que si la finalidad de la responsabilidad es remediar un daño cometido, el apego a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, debe merecer el máximo favorecimiento de la persona, y al mismo tiempo. Por ello 348 considero que la graduación del daño debe tener la prioridad y posteriormente al señalamiento de la suma que podría resarcir el daño, recién entonces el magistrado puede decidir respecto a la modalidad de pago que mejor se ajuste al cumplimiento del deber de indemnizar que le corresponderá al causante del daño. 9.- Daños por bienes riesgosos o peligrosos por naturaleza CAS. Nº 2034-02 ICA. Lima, dos de junio del dos mil tres.- la sala civil transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. En los seguidos por María Clemencia Falconi Vargas contra la empresa de alimentos san Joaquín S.A., sobre indemnización. “conforme se ha establecido en diversas ejecutorias, cuando los actos atribuidos como dañosos se producen entre vehículos automotores, bienes riesgosos o peligrosos por naturaleza, tiene que evaluarse la culpa o el dolo como componentes imprescindibles del daño, en razón de que no se da uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad objetiva cual es la desproporción entre el causante del daño y la víctima; Comentario En caso que el daño se produce a consecuencia de bienes riesgosos o peligrosos, está claro que se produce una equiparidad en el potencial o capacidad de riesgo por parte de los sujetos involucrados en el daño. Por tanto, desaparece el contexto cotidiano de uso del sistema objetivo de responsabilidad, el cual consiste en sancionar como daño objetivo aquel que produce un sujeto que está en posesión y/o manejo de un bien riesgoso o peligroso respecto de la víctima que recibe el daño de una actuación derivada del riesgo inherente al bien. Es decir, en la responsabilidad objetiva siempre se demanda una situación de desproporción o desequilibrio entre el causante del daño y su víctima. Pero, si se trata de la concurrencia de dos bienes riesgosos o peligrosos, al configurarse una situación de igualdad ontológica o 349 fenomenológica, lo mejor es entonces el empleo de los criterios subjetivos, es decir, la responsabilidad subjetiva. Sin embargo, consideramos que la figura que se debe usar como baremo ya no es la del “buen padre de familia”, sino la de quien se aproxime más a lo que se exige según el deber general de no causar daño a nadie, para así mantener la tónica objetiva de acuerdo a lo que se ha presentado en el caso concreto. 10.- jurisprudencia del tribunal constitucional EXP. N.º 1614-2005-HD/TC HUÁNUCO DAVID GUARDA SOTELO “FUNDAMENTOS “el Tribunal Constitucional, en constante y uniforme jurisprudencia, ha establecido el contenido constitucional del derecho de acceso a la información pública, precisando que “(...) no sólo comprende la mera posibilidad de acceder a la información solicitada y, correlativamente, la obligación de dispensarla de parte de los organismos públicos (...), sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa”. (Expediente N.º 1997-2002-HD/TC, FJ 16) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda”. Comentario 350 Si la Constitución coloca a la persona como el eje central de la actividad de la Sociedad y del Estado, está claro que los intereses de la persona no pueden ser supeditados a determinadas prácticas en las que puedan incurrir las entidades estatales, respecto a información que se encuentra en su poder. Por tanto, el deber de información que alcanza a la Administración Pública no puede consistir nunca en una limitada versión que deba alcanzar al interesado, sino que debe cumplimentarse el derecho a la información, del modo mas veraz y completo posible. Una información a medidas, donde se haya retaceado la posibilidad de una autenticidad y completitividad en lo que se quiere acceder, per se constituye un supuesto de lesión del derecho a la libertad de información, con el agravante que el sujeto agresor es una entidad que por pertenecer al Estado, se supone que debiera ser la primera en respetar el deber constitucional. Un deber de información que se cumple a medidas, propiamente hablando es un incumplimiento artero, puesto que quiere irradiar la imagen de cumplimiento del deber, pero evadiendo lo esencial, que es el otorgar la información del modo mas oportuno y completo posible. Precisamente, la constitución y la ley han señalado que las únicas situaciones en las que es posible limitar el derecho a la información es cuando de por medio se encuentren los intereses de menores de edad o la Seguridad nacional y el caso de la información reservada o clasificada sobre cada persona. Fuera de dichos casos, el acceso debe ser ilimitado. 11.- Concurrencia de culpas STS, 1ª, 6.11.2008 (RJ 5899). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta María Milagros, de 70 años, y Antonieta, menor de edad, cruzaron inopinadamente por un lugar inadecuado una calle y fueron atropelladas por el vehículo que conducía un conductor asegurado por “Compañía de Seguros Axa Aurora Ibérica, S.A.”. 351 José Ángel, en su nombre y en el de su esposa María Milagros, y Carlos Miguel, en nombre y representación de su hija Antonieta, demandan a “Compañía de Seguros Axa Aurora Ibérica, S.A.”, Comentario La anciana por la situación en la cual se encontraba tenía el deber de 1.-Elegir la circunstancia más propicia y oportuna para poder cruzar la calzada en condiciones de seguridad y 2.- Debía elegir a alguna persona cuya madurez y criterio le ayudaran o significara un incremento en las posibilidades de cruzar la calle con seguridad. En ambas situaciones ha incurrido en negligencia, lo cual desvanece toda posible imputación al conductor. Del caso fluye que la Anciana cruzó “inopinadamente” y “por un lugar inadecuado”. Por tanto, la conjunción de dichas circunstancias es lo que ha dado origen al accidente y no la actuación del conductor. Si el manejo de un bien riesgoso o peligroso, per se representa una situación amenazante para la vida, salud e integridad de los peatones, pues éstos tienen el deber de no incrementar dicho riesgo con una actuación que desvanezca toda adopción de alguna medida de seguridad para evitar un resultado lesivo. Consideramos que los parientes de la menor pueden demandar a la anciana pues está claro que la decisión de cruzar de modo inopinado y en un lugar menos propicio, fue de la Anciana y no de la menor de edad. 12.- Culpa exclusiva de la víctima STS, 1ª, 30.7.2008 (RJ 6287). MP: Román García Varela El 5.7.1995, Everardo, de 17 años de edad, acudió con otros menores a una piscina de Azuqueca de Henares, donde jugaron a comprobar cuál de ellos permanecía más tiempo debajo del agua. Sobre las 14 horas, una niña advirtió la presencia de un cuerpo en el fondo de la piscina, donde permanecía desde al menos tres minutos, y fueron avisados los socorristas, que acudieron 352 inmediatamente para sacar al Everardo de la piscina y practicar su reanimación mediante las técnicas de los primeros auxilios. Posteriormente Everardo falleció por anoxia cerebral provocada por asfixia mecánica por inmersión. Armando y Catalina (padres de Everardo) e hijos demandan a Fernando y Alonso (socorristas de la piscina) y la compañía de seguros Zurich, y solicitan una indemnización de 160.352 €. El JPI nº 3 de Guadalajara desestima la demanda. La AP de Guadalajara (Sección 1ª, 11.1.2001) desestima el recurso de apelación. El TS desestima el recurso de casación al apreciar culpa exclusiva de la víctima. Comentario La reacción de los socorristas ha sido irreprochable y de acuerdo a su deber profesional, por lo que no cabe señalarles a ellos responsabilidad alguna. ¿Incluye el deber de los socorristas en hallarse bajo el agua durante el horario de trabajo, para prevenir la ocurrencia de los peligrosos juegos de inmersión? La respuesta negativa aparece como lógica y obvia. Más bien el factor remoto del accidente parece ser el descuido de los padres en poder educar a los niños en una cultura de seguridad, advirtiéndoles de los riesgos de ciertas prácticas a las cuales son dados los muchachos, sin medir las consecuencias. Al mismo tiempo, no es razonable demandar a la compañía de Seguros, dado que un seguro cubre contra contingencias provenientes de ámbitos y/o sujetos extraños a la víctima del delito, y en el presente caso el resultado trágico se ha debido exclusivamente al hacer de la propia víctima, situación que previsiblemente no es cubierta por el Seguro. El obligar a alguien a desembolsar una suma como obligación por un evento cuyo cumplimiento reside exclusivamente en el dominio que puede ostentar la otra parte del contrato, destruye el rasgo de sinalagmático del contrato. 13.- Causalidad próxima 353 STS, 1ª, 30.7.2008 (RJ 4640). MP: Juan Antonio Xiol Ríos El 12.8.1999, Pedro Jesús viajaba junto con su mujer, su hija, su hermano y su cuñada por la autopista A-2 cuando vieron un vehículo accidentado en la mediana de la autopista. Pedro Jesús y su hermano acudieron a socorrer a los ocupantes del vehículo accidentado, cuando Pedro Jesús cayó a un tragaluz que se abría en la mediana y se golpeó la cabeza con el guardaraíl que el vehículo accidentado había roto, lo que causó su fallecimiento. María Luisa y María Antonieta, mujer e hija de Pedro Jesús, demandan a “Autopistas Concesionaria Española, S.A.” y a su aseguradora Winterthur Internacional y solicitan una indemnización (no consta). El JPI nº 2 de Valls (7.5.2001) desestima la demanda al entender que el coche accidentado había interrumpido el nexo causal al romper la barrera de la mediana. La AP de Tarragona (Sección 3ª, 26.10.2001) estima en parte el recurso de apelación y condena al pago de 156.263 €. La AP considera que la demandada ha incumplido su deber de prestar el servicio en condiciones de seguridad. El TS desestima el recurso de casación porque la demandada ha incumplido las obligaciones que le correspondían. Comentario Consideramos que el principal factor del accidente se ha debido a la acción del primer vehículo siniestrado. Es decir, está claro que las condiciones de seguridad no existían en el momento en el cual Pedro Jesús se acercó a ayudar. Pero, no es menos cierto que ello no era atribuible a Autopistas Concesionarias, sino al conducto del primer vehículo accidentado. Precisamente, si se comprueba que por el hacer del conductor del primer accidente las condiciones de seguridad de la carretera habían disminuido dramáticamente, me parece inconsistente imputar a Autopistas concesionarias por las consecuencias de una supuesta negligencia en la cual no se encontraba. 354 Considero que debió exculparse a Autopistas concesionarias. Si Pedro Jesús iba a ayudar, pues lo primero que debía hacer es tener cuidado con las condiciones de seguridad, que visiblemente ya habían sido disminuidas notablemente por obra del primer conductor. Hasta cierto punto se puede señalar que el segundo conductor se expuso o se colocó en un escenario altamente riesgoso para su integridad y vida. 14.- Alcances de la cobertura del contrato de seguro del vehículo STS, 1ª, 24.7.2008 (RJ 4630). MP: José Ramón Ferrándiz Gabriel El 9.2.1998, Jesús trabajaba en la colocación de planchas metálicas en la cubierta de un pabellón industrial sobre una viga de un metro de anchura y ocho metros de altura, sin medidas de seguridad, salvo un cinturón que no podía enganchar por falta de elementos de anclaje. Jesús cayó al suelo tras perder el equilibrio y, como consecuencia del accidente, sufrió lesiones y secuelas muy graves que motivaron la declaración de la incapacidad permanente absoluta para la realización de cualquier ocupación. La víctima recibió prestaciones económicas de “Mutua Fremap” y del “Seguro de Negociación Colectiva”. Jesús y Marco Antonio, Mónica y Valentina, familiares de la víctima, demandan a Carlos Francisco, director de la obra, a “Ingyser S.C.”, proyectista de la obra, a “Montajes Industriales Mirmo, S.L.”, a “Alucoil, S.A.” y a Pedro Francisco, y solicitan una indemnización de 910.870,30 €. El JPI nº 5 de Álava (27.12.2000) estima en parte la demanda y condena a Carlos Francisco, “Ingyser Sociedad Civil”, “Montajes Industriales Mirmo, S.L.”, “Alucoil, S.A.” y Pedro Francisco a pagar 582.398,44 € a Jesús y 48.080,97 € a los restantes actores. La AP de Álava (Sección 2ª, 30.3.2001) estima el recurso de apelación interpuesto por Pedro Francisco, a quien absuelve, manteniendo el resto de pronunciamientos. El TS estima el recurso de casación interpuesto por Carlos Francisco y acuerda descontar de las indemnizaciones las cantidades percibidas por Jesús de la 355 “Mutua Fremap” y del “Seguro de Negociación Colectiva”. “No debe existir una independencia absoluta de lo percibido en concepto de indemnizaciones por contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil complementaria; estas últimas deben completar lo ya percibido, para evitar la “sobreindemnización”, esto es, el enriquecimiento injusto” (FJ 4º). Comentario Si es que de modo previo algunas instancias procesales ya han entregado sumas dinerarias por concepto de indemnización, no cabe que posteriormente las sumas que se reciban se incrementen, sobrepasando excesivamente el monto global que se considera pertinente para resarcir a la víctima por el daño sufrido. Si por indemnizar a una víctima se incurre en un exceso en las prestaciones, ello conduce claramente a una situación injusta, que es precisamente el otorgar más de lo debido a quien ya puede darse por satisfecho con lo que originalmente se haya previsto para sacarlo de la situación en la cual el daño lo ha sumido. Así, una indemnización pagada en demasía lejos de alcanzar un fin resarcitorio integral, terminaría configurando un supuesto de enriquecimiento sin causa o de abuso del derecho, dado que en base al ejercicio legítimo de un derecho, se estaría incurriendo en una actuación disfuncional o contraria del derecho reconocido, con las principales orientaciones y exigencias éticas que deben guiar a toda actuación de las normas. 15.- Culpa exclusiva de la víctima STS, 1ª, 23.7.2008 (RJ 4622). MP: José Antonio Seijas Quintana Braulio, de 16 años de edad, falleció por disparo de un arma, propiedad de Rodrigo, que cogió de su domicilio cuando se encontraba en unión de varios amigos, entre ellos el hijo de Rodrigo. El arma estaba descargada y guardada junto con las balas en la habitación de Rodrigo, dentro de un armario oculto por 356 una cortina y, a su vez, dentro de un cajón entre unas ropas. Braulio cargó la pistola y jugando con ella se apuntó en la sien y disparó. César y Pilar, padres de la víctima, demandan a Rodrigo y al Ministerio de Defensa, y solicitan una indemnización de 180.303,63 €. El JPI nº 3 de Cádiz (11.5.2000) desestima la demanda. La AP de Cádiz (Sección 3ª, 8.1.2001) desestima el recurso de apelación y confirma la SJPI. El TS desestima el recurso de casación. “La conducta del joven ha sido la causa única, la determinante en exclusiva del evento, pues era perfectamente consciente de la peligrosidad del arma encontrada sabiendo que el mismo había puesto en su interior una bala” (FJ 2º). Comentario Un arma es un bien en grado sumo peligroso y riesgoso y dicha realidad era un dato concluyente para todos los participantes e involucrados en este caso. Si bien es cierto puede objetarse que Rodrigo o sus padres debieron tener mejores condiciones de seguridad respecto al arma, como es el ocultarla bien o colocarla en un ambiente totalmente aislado de quienes pueden ser lesionados por una mala manipulación, no es menos cierto que el arma, tal cual se encontraba originalmente, no tenía capacidad letal alguna, puesto que estaba descargada. Por ello su grado de peligrosidad era por decirlo de algún modo, casi mínimo o nulo. Pero, el hecho de introducir una bala ya incrementa ostensiblemente el peligro que dicha arma representa y mas aun una posterior manipulación, la cual a sabiendas que ya tiene el poder letal dispuesto, indefectiblemente era cuestión de tiempo para que se disparara, cosa que finalmente ocurrió por obrar de la víctima del delito, quien terminó así siendo responsable de su deceso. 16.- Negligencia STS, 1ª, 21.7.2008 (RJ 6282). MP: Antonio Gullón Ballesteros 357 El 24.2.1996, María Pilar estaba en la discoteca “Charlot” de Valladolid cuando los empleados realizaban las labores de limpieza para el cierre de la misma. El camarero Aurelio había dejado encima de la barra un envase original de agua mineral, con etiqueta y tapón, que había rellenado de sosa cáustica, y salió del local para tirar la basura. María Pilar bebió del envase y sufrió graves lesiones esofágicas, que precisaron 19 intervenciones quirúrgicas, 1.103 días de incapacidad, gastos por un importe de 6.304,82 €, y de las que derivaron secuelas graves. María Pilar demanda a Aurelio, a José Luis, propietario de la discoteca, y a su aseguradora, “Seguros A.G.F”, y solicita una indemnización de 6.304,82 € por gastos, 53.033,31 € por incapacidad, 300.506,05 € por secuelas físicas, y 90.151,82 € por secuelas psíquicas, con el límite de 150.253,03 € para la aseguradora. El JPI nº 2 de Valladolid (9.11.2000) estima en parte la demanda y condena a los demandados al pago de 90.151,82 €. La AP de Valladolid (Sección 1ª, 15.3.2001) estima en parte el recurso de la actora en el sentido de aumentar la indemnización a 209.591,14 €. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por los demandados. El daño fue consecuencia directa y prácticamente exclusiva de la acción de Aurelio. “La mayor entidad de la principal negligencia del demandando Aurelio, absorbe o neutraliza prácticamente, cualquier negligencia levísima que quepa apreciar de la demandante” (FJ 1º). Comentario Lo normal en un contexto de un local público destinado al baile, es que un envase de bebidas gaseosas precisamente, contenga el líquido gaseoso y no un elemento de limpieza de letal efecto sobre la salud y vida de la persona. En aplicación de la responsabilidad vicaria es que la conducta del limpiador vincula a la discoteca, pues la misma tiene el deber de vigilar las condiciones y formas como se efectúan las labores de limpieza y advertir algunos hábitos o prácticas que pudieran dar lugar a daños, como precisamente ha ocurrido en el presente caso. 358 Lo que hace la sentencia es determinar que el grado de negligencia de la demandada ha sido de orden tal, que cualquier legación de negligencia o descuido respecto de la actuación de la víctima, resulta irrisoria y leve en comparación con aquella. Es decir, la antijuridicidad de la actuación de la demandante hace imposible que se pueda alegar alguna posible atenuación, porque ello implicaría justificar de algún modo algo que a todas luces es intolerable. 17.- La no demostración de la causalidad STS, 1ª, 16.7.2008 (RJ 4716). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta El 21.11.1992, Blas sufrió un accidente en el apeadero de Valdecillas al caer por el hueco entre dos vagones cuando el tren ya había iniciado la marcha. Como consecuencia del accidente le fueron amputadas ambas piernas. 58 InDret 4/2010 Salvador y Ramos (coords.), Alascio, Farnós, Fernández, Marín, Milà, Riera, Ruiz. Blas demanda a “Ferrocarriles de Vía estrecha” (FEVE), “Hércules Hispano, S.A.” y “Mapfre Industrial, S.A.”, y solicita una indemnización de 379.701,42 €. El JPI nº 3 de Santander (25.9.1998) estima la demanda y condena a los demandados al pago de 397.479,87 €. La AP de Santander (Sección 2ª, 1.3.2001) estima los recursos de apelación interpuestos por los demandados, revoca la sentencia de instancia y a absuelve a los demandados. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por Blas, por no haber acreditado que la causa de la caída fuera la insuficiente iluminación y delimitación de espacios en el andén. Comentario El contexto de los bienes riesgosos o peligrosos demanda un especial cuidado por parte de quienes concurren al tráfico ferroviario: los pasajeros y las 359 empresas que ofrecen dicho servicio. Está claro que deben señalizarse adecuadamente las zonas de guardavías, los carriles, el andén, etc. Si una persona sufre un daño por un bien riesgoso o peligroso, lo que se requiere es que se demuestre que la victima ha actuado con el cuidado y celo requeridos por dicho contexto y que a pesar de dicho cuidado o celo, las condiciones de seguridad han sido tan precarias o limitadas, que han vencido el cuidado de la víctima y ésta ha terminado siendo víctima de deplorables condiciones de seguridad. Precisamente, parece ser que la víctima no ha logrado demostrar que la estación de ferrocarril adoleciera de una deficiente iluminación y delimitación de los espacios en el andén, por lo cual no se le puede imputar a la empresa de ferrocarriles negligencia alguna. En otras palabras, parece ser que el daño ha sido consecuencia de una obrar descuidado o negligente de la propia víctima. 18.- Negligencia en el cuidado de menores STS, 1ª, 26.6.2008 (RJ 3310). MP: Jesús Corbal Fernández en los seguidos por Alvaro, de 17 años, contra Iñigo (encargado del transporte de los alumnos), José Luís, el “Consorci de Formació i d‟Iniciatives Professionals de Medi Ambient i Patrimoni de l‟Àrea Metropolitana de Barcelona”, “Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya”, “Unión Iberoamericana de Seguros” y “Mapfre Catalunya”, y solicita una indemnización “El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el “Consorci de Formació i d‟Iniciatives Professionals de Medi Ambient i Patrimoni de l‟Àrea Metropolitana de Barcelona” por considerar que los responsables del centro no actuaron con la diligencia debida, a pesar de conocer el estado de embriaguez del menor.” Comentario Cuando un incapaz relativo se encuentra en estado de embriaguez, la incapacidad relativa se acentúa, de modo tal que al no encontrarse el sujeto en 360 facultades de poder decidir respecto a lo mejor para su salud e integridad física, quienes deben asumir dicho deber de cuidado son aquellos que por su cargo o función tienen el deber de actuar en aras de la integridad física y/o salud de los menores. En el caso, el encargado del transporte de los alumnos, el consorcio educativo en el cual el menor estudiaba y la empresa de ferrocarriles. Dichas entidades tienen el deber y la capacidad para establecer medidas de seguridad a efectos de impedir que los menores en estado de peligro 19.- Indemnización por daño en operación médica STS, 1ª, 19.6.2008 (RJ 4257). MP: José Antonio Seijas Quintana en los seguidos por Luis contra la Clínica “Dr. San Sebastián, S.A.”, “Seguros Banco Vitalicio, S.A.” y “Winterthur Seguros Generales, S.A.”, y solicita una indemnización “En primer lugar, la clínica no adoptó las medidas necesarias para evitar cualquier posible infección. En segundo lugar, no concurre caso fortuito, pues no estamos ante un suceso imprevisible dentro de la normal y razonable precisión que sobre los quirófanos puede establecer el centro. Además, ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el comportamiento de la clínica, así como la culpa la de clínica, por haber incumplido sus deberes de control.” Comentario Existe un riesgo en toda operación, y dicho riesgo es hasta cierto punto controlable y previsible y es por ello que los protocolos médicos tienen como finalidad el disminuir hasta donde sea posible que el riesgo inherente a las operaciones, se traduzca en una situación que amenace la salud y/o vida del paciente. Cuando hablamos de caso fortuito o fuerza mayor, en cambio, nos encontramos ante eventos que por su naturaleza son imprevisibles y que de ahí que tengan la aptitud de poder romper el nexo causal, destruyendo la posibilidad de imputar a alguien la ocurrencia del daño. La clínica, por el 361 dominio que tenía y los conocimientos, instrumental y profesionales que laboran, se encuentra en perfectas condiciones para adoptar todas las medidas pertinentes para que el daño no se genere, situación que indudablemente no se ha producido. Al no ser imprevisible, está claro que nos encontramos frente a un caso de negligencia. 20.- La indemnización por daños personales STS, 1ª, 10.12.2009 (RJ 2010\280). MP: Juan Antonio Xiol Ríos El 5.3.1999, Luisa, de 61 años de edad, quedó tetraplégica como consecuencia del accidente de circulación que tuvo el vehículo conducido por su hija Teresa cuando colisionó con otro. Dos años después del accidente Luisa falleció por una causa no vinculada a las lesiones del accidente. “El Juzgado indemnizó los gastos de ambulancia y ortopedia, las secuelas, aplicó el factor de corrección por perjuicios económicos y tuvo en cuenta que la víctima falleció a los dos años del accidente para fijar la indemnización por los conceptos de “necesidad de ayuda de otra persona”, “adecuación de la vivienda” y “del propio vehículo”, “perjuicios morales de familiares” y “daños morales complementarios”.” Deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado … desde el momento en que se consolidan mediante su determinación a través del alta médica … [L]a determinación de los daños por estos conceptos se hace en la [ley] sobre un sistema de presunciones establecido en función de unos parámetros temporales y personales considerados en abstracto” (FD. 3º). Comentario Lo que hace la sentencia es seguir la determinación legal respecto a los contenidos que incluye la indemnización, cuya consecuencia es: 362 1.- Todo aquello que se derive del hecho generador del daño, debe ser indemnizado. 2.- Por lo general lo que se debe indemnizar alcanza a lo que la persona ha dejado de ganar como consecuencia del evento dañoso, la entidad o alcance del daño que ha recibido en sí la persona, y 3.- Debe probarse una relación de causa efecto entre el evento dañoso y la existencia del daño. Ello corresponde al mismo tiempo a la necesidad de un análisis fáctico de verosimilitud del hecho presente, pero también responde a una idea ética: en la medida en que se pruebe que se ha generado un daño y se mida la entidad del mismo, es que será posible determinar una respuesta legal que sea justa e idónea para poder resarcir al sujeto del daño que hubiera padecido. A contrario sensu, si es que se ha sufrido un daño, existe el deber de mostrar su existencia y alcances y sobre todo, el origen del mismo, porque de no ser así se estaría intentando usar el ordenamiento para cubrir un costo cuyo origen se sabe que no se encuentra en el hecho alegado. En otras palabras, el pedir aquello que no corresponde con la realidad ni con lo realmente sucedido, es un supuesto de mala fe. MOSSET ITURRASPE, Jorge - Director y Aida Kemelmajer de Carlucci – Coordinadora (1997). Responsabilidad civil. Segunda Reimpresión. Buenos Aires: Hammurabi. LA RELACIÓN CAUSAL ESCRITO POR JORGE MOSSET ITURRASPE Pág. 108 - 111 a) La teoría de la “conditio sine qua non”: Se trata de desandar el proceso histórico de los acontecimientos que han conducido al daño, para decidir si puede hacerse responsable del mismo a un sujeto que, con su conducta, ha intervenido de una u otra forma en ese proceso; en ocasiones, la concatenación de los acontecimientos puede ser tan 363 compleja que se corre el riesgo de perder el hilo de su interrelación o de considerar que ésta es irrelevante. Para esta primera teoría, que a veces se menciona como “de la equivalencia de las condiciones”, basta que el hecho de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño, para que dicha persona sea responsable de él; no se trata ya de buscar una causa, productora del efecto perjudicial, sino de señalar las condiciones plurales que han debido darse para que se llegara a ese resultado. Todas esas “condiciones” se consideran equivalentes; cualquiera de ellas es “causa” de todas las consecuencias, puesto que si se elimina a una el resultado no ha de existir. Ironizando sobre esta teoría se ha dicho que conduciría a responsabilizar al carpintero que ha confeccionado la cama, en la cual yace la pareja adúltera. Igualar la incidencia, la virtualidad de las condiciones, al punto de tenerlas a todas y, a su vez, a cualquiera de ellas por causa, es, sin lugar a dudas, excesivo e irracional. b) La teoría de la causa próxima. Desechada la teoría precedente, con base en la igualación, se procede a buscar criterios válidos y razonables de distinción entre las condiciones o hechos que han posibilitado un resultado dañoso. Empero, se mantiene la idea acerca de que sería para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las acciones de unas sobre las otras; de ahí que, con un criterio simplificador, se considera “causa del daño” a aquella que temporalmente se halla más próxima al mismo, por haberse asociado última a las restantes; es responsable quien ha realizado el hecho que es proximate causa y quedan liberados los autores de comportamientos que se ubican too remote; por ende sólo se responde de los daños inmediatos y directos, puesto que los restantes, mediatos, indirectos, etc., reconocerán otros hechos como su causa. c) Teoría de la causa eficiente. Nos parece que supera las dos anteriores, que acierta en cuanto a su afán de distinguir entre las condiciones, las eficientes para producir el daño, de las ineficientes o inadecuadas. No basta, como dice Llambías, partidario de este criterio, comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro, para afirmar que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga por sí la virtualidad de 364 producir semejante resultado. La búsqueda del juez debe orientarse hacia “la condición preponderante”. Hasta aquí puede decirse que se encuentra consenso; las discrepancias aparecen cuando se echa mano al criterio seleccionador. d) La relación de causalidad adecuada. El debate doctrinario aparecía trabado y sin posibilidad de llegarse a una definición. Era necesario superarlo, con la incorporación de elementos nuevos, que sirvieran para permitir al juez un distingo razonable entre causa y condiciones, o simples condiciones; no es causa del daño cualquier condición sino aquella que es, en general, idónea para producirlo. El primer paso consiste en comprender que la medición de la “eficiencia” no es una cuestión matemática, rígida, susceptible de ser planteada como una fórmula. Tiene las tonalidades intermedias, grises, de los hechos humanos, que deben ser analizados caso por caso, con especial atención a la tipicidad de los efectos. De ahí se sigue que la “relación de causalidad adecuada” no es tema a desentrañar por el legislador, con base en una fórmula por él creada; es cuestión a decidir por el juez de la causa, muy atento a sus peculiaridades, actuando como si fuera un observador óptimo, colocado al momento de la producción del hecho que se juzga, en situación de anticipar o inferir las consecuencias perjudiciales que de ese hecho pueden derivarse.” 365 VII. CONCLUSIONES PRIMERA: Hoy en día, el manejo de internet rodea nuestra vida y las relaciones humanas. Entendemos por tal, a la red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación. De tal uso, surge el ciberespacio o ámbito en el que, mediante computadora u ordenador y redes del mundo, realizamos conexiones personales. SEGUNDA: El ciberespacio ha introducido un dinamismo particular y acelerado en las relaciones personales y empresariales alterándose los espacios individuales, sociales, laborales, domésticos etc., los físicos tradicionales (la sala de computadora, los muebles, etc.) y nuestras propias costumbres; mientras más crece la utilización de internet, más se modifica nuestra forma de vida. TERCERO: Con el manejo de Internet hay cambios en la forma de desarrollo económico o empresarial. Esto ha traído consigo una serie de oportunidades, en muchos sectores, innumerables negocios, ventas, publicidad y otros que influyen notablemente en la economía de los países del mundo. CUARTO: Se habla de un nuevo concepto que ha surgido el de Economía Digital y las Redes Sociales son parte importante de este crecimiento económico mundial el cual abarca el comercio y las nuevas formas de conexión interpersonal. QUINTO: Las redes sociales ofrecen nuevos servicios pues los usuarios pueden crear su propio perfil (identificaciones) y relacionarse entre ellos gracias a diversas aplicaciones, como el chat, colocando imágenes, videos, fotos, comentarios, mensajes etc. De dichas aplicaciones, se generan nuevos riesgos de causar daño al afectar los derechos a la imagen, a la intimidad personal y familiar como a la reserva de los datos personales. 366 SEXTO: Facebook es un sitio web gratuito difundiéndose a través de más de 400 millones de usuarios registrados los que se vienen incrementando progresivamente. TWITTER permite a los usuarios enviar y leer micro entradas de texto de una longitud máxima de 140 caracteres, se puede realizar tanto por el sitio Twitter, como por el SMS, desde una computadora con acceso a Internet, un teléfono celular, desde programa de mensajería instantánea, o incluso desde cualquier aplicación de terceros. SÉTIMO: La participación en estas redes, requiere necesariamente a la suscripción de la misma y para ello la aceptación del contrato (contrato por adhesión) cuyas cláusulas son redactadas por una de las partes con lo cual la otra se limita tan solo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. Adherirse es consentir. OCTAVO: El uso de las redes sociales está cambiando nuestra forma de vida siendo necesaria, la evaluación de situaciones con cargo a considerar si resulta necesaria una normativa o la existente resulta apropiada o está desfasada, o cuáles deben ser los principios que regulen estos temas. El Derecho requiere que se adopte una posición frente a estas cuestiones. NOVENA: Aunque no existieran normas jurídicas que lo sancionaran, hay deberes como el de decir la verdad, actuar con lealtad, no hacer daño injusto a otro, los cuales constituyen expresiones de índole valorativa o axiológica que se encuentran históricamente en las diferentes sociedades humanas y que actualmente se recogen bajo la forma de normas jurídicas o de principios de integración válidos para orientar la actividad de los jueces ante los conflictos que se les presente. DÉCIMO: No obstante que, el que está en condiciones de manejar un sistema de datos con potencialidad de causar un daño, debería adoptar las medidas pertinentes y razonables para impedir un acceso indebido a los datos, la manipulación indebida o uso doloso e ilícito de los mismos, es importante fomentar el autocontrol. 367 UNDÉCIMO: Es obvio que subsisten los deberes, derechos y las obligaciones pactadas respecto a no afectar los derechos de las personas. Una garantía mínima de preservación de los derechos de las personas se produce cuando advertimos que, no obstante la vertiente privada de las relaciones intersubjetivas, existe un ámbito protector derivado de la aplicación de la Constitución. DÉCIMO SEGUNDO: Una fusión entre el derecho público o privado haría difícil ejercer un control porque bajo el pretexto de proteger los derechos subjetivos, se impondrían requisitos que terminarían haciendo las veces de límites. Resulta fundamental entonces, apuntar a establecer una posición equilibrada sobre la intervención pública y la acción privada. DÉCIMO TERCERO: Queda claro que si nos encontramos frente a un interés público, patente y reconocible en su trascendencia social y jurídica, dicho interés se va a sobreponer frente a la defensa que intente esgrimirse por parte del sujeto objeto de injerencia. El Derecho comparado como es el de la normativa comunitaria Europea plantea que si el proveedor del servicio demuestra que le es imposible prever o impedir el daño, entonces él no debe ser culpado. Pero, si una vez habiendo sido notificado del daño no toma las medidas del caso, entonces debe ser considerado responsable solidario del actuar ilícito que lesiona el derecho subjetivo. DÉCIMO CUARTO: La Unión Europea plantea que todo daño debe conllevar la responsabilidad del sujeto infractor. Debe existir el derecho del Estado a un acceso pleno e irrestricto a los datos que se ponen en el Internet, a efectos de poder defender a las personas y también no es menor el derecho de éstas a ejercer su libertad informática, esto es, el derecho a conocer el contenido de sus datos personales residentes en bancos de datos o ciertas páginas y a demandar del proveedor la rectificación, actualización o supresión de dichos datos sin mayor dilación ni costo alguno. 368 DÉCIMO QUINTO: El derecho a la intimidad personal y familiar corresponde a toda persona; representa el derecho a que permanezcan desconocidos por terceros, determinados aspectos reservados a ella individualmente considerada, así como de aquellos que pertenecen a un grupo de personas entre las que existen ciertos vínculos y que denominamos familia. Hay dos formas de ataque al derecho a la intimidad, la intromisión y la divulgación, debiendo señalarse que estas pueden funcionar en forma autónoma o coordinadamente. DÉCIMO SEXTO: El consentimiento y el interés público, atenúan o según el caso, pueden eliminar la ilegitimidad de la intromisión o divulgación de aspectos de intimidad personal o familiar. El derecho a la propia imagen representa o constituye la facultad que tiene toda persona de permitir o impedir que se obtenga, reproduzca, difunda o se distribuya su imagen por parte de un tercero. DÉCIMO SÉTIMO: Los derechos sobre los datos personales son un conjunto de situaciones jurídicas que tutelan a toda persona, cuyos datos estén registrados en cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, público y privado. En virtud del derecho a la protección de los datos personales, toda persona goza del derecho de acceso a la información, del derecho a la rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos, del derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el cual fueron recogidos. DÉCIMO OCTAVO: El derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la propia imagen y el derecho a la protección de los datos personales, son derechos distintos y autónomos aunque se derivan de la persona humana. DÉCIMO NOVENO: La irrenunciabilidad de los derechos personales que consagra el artículo 5º del Código Civil, entre ellos el derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y protección de datos personales, debe entenderse como la imposibilidad de extinguir el derecho inclusive, por voluntad abdicativa de su titular. 369 VIGÉSIMO: Cabe la posibilidad de renuncia de ciertos ámbitos de nuestra intimidad, de nuestro derecho a la propia imagen y a la protección de datos, y cabe también, el lucro con la renuncia o la dación del consentimiento. VIGÉSIMO PRIMERO: Debe superarse el concepto de legitimación afincado exclusivamente en el sujeto directamente afectado por el daño a su derecho subjetivo usando el medio o soporte informático. Así como el actual concepto de legitimidad para obrar nos remite a un sujeto individualizable, concreto y que se encuentra en condiciones de concurrir a hacer valer la pretensión, el ciberespacio nos pone frente al reto de cómo proteger los derechos subjetivos en un medio donde es difícil y muchas veces imposible, determinar quién es el sujeto agresor y también impide hacer desaparecer del todo el acto lesivo. VIGÉSIMO SEGUNDO: Conviene establecer una legitimación más amplia que la actualmente existente y que incluso pueda reconocerse la relevancia de las declaraciones emitidas por terceros. Es común en muchas páginas el establecimiento de un aviso que señale “denuncia el contenido o este perfil”. Con ello se reconoce que el proveedor de la página está dejando en manos de un sujeto participante de la página la posibilidad de emitir una declaración que es considerada relevante, a efectos de preservar el ámbito de la política que en materia de datos y derechos subjetivos mantenga la página. VIGÉSIMO TERCERO: En la línea de lo expresado, el proveedor de la página estaría enviando “una solicitud de ayuda a los internautas para que éstos hagan las veces de supervisores o guardas” de toda aquella conducta que agrede a los derechos subjetivos. Dicho proveedor estaría reconociendo frente al universo de participantes en el ciberespacio y en especial de los concurrentes a la página, que el proveedor del servicio sí se encuentra en condiciones de tomar medidas frente a un acto de lesión de derechos subjetivos, porque no de otra forma debe interpretarse dicho 370 requerimiento/solicitud de informar sobre una actividad calificada de abuso o infracción a las leyes. VIGÉSIMO CUARTO: El proveedor del servicio debe intentar hacer un llamado a los cibernautas permitiendo una participación amplia de la comunidad en la preservación de los derechos subjetivos en el espacio. Pero no podemos admitir que el tema quede allí. VIGÉSIMO QUINTO: Ciertamente, conviene fomentar mecanismos procesales que en el ámbito del ciberespacio sean flexibles, la seguridad para los derechos subjetivos aumentaría y cualquier intrusión maligna o un uso indebido o perjudicial de la información en este ámbito, podría ser puesta en el más breve plazo, fuera de la red. Empero, es importante considerar la posibilidad de denunciar situaciones graves ante el proveedor y ante la autoridad correspondiente, a cuyos efectos debe formularse un vínculo directo para que las denuncias no tarden en ser recepcionadas por la División de Delitos de Alta Tecnología. VIGÉSIMO SEXTO: Las páginas donde o desde las cuales ya se hayan lesionado derechos subjetivos, deben recibir sanción ejemplar para mejorar las condiciones de seguridad. Esto representa establecer como principio, el uso de medidas judiciales y cautelares ágiles y prontas. VIGÉSIMO SÉTIMO: En el ámbito procesal creemos que debe asumirse la necesidad de notificar inmediatamente a la página donde ha sido inferido el agravio al derecho subjetivo, para que cese dicho acto, y se proceda a establecer un conjunto de diligencias y esfuerzos tendientes a identificar al servidor desde el cual se ha efectuado el ataque. VIGÉSIMO OCTAVO: Se debe promover la labor del perito fedatario informático a efectos de ofrecer una prueba en soporte informático o pueda dar fe de las circunstancias del ataque ocurrido. Es indispensable también, considerar la posibilidad de activaciones de solicitudes por el conviviente, pariente consanguíneo, tercero con quien mantiene un vínculo amical o 371 afectivo, hijos, porque la agresión muchas veces intenta afectar el buen nombre y dignidad de la persona en el círculo de las relaciones de dicha persona, por lo tanto, se le debe reconocer a cualquiera de dichos participantes esa facultad. VIGÉSIMO NOVENO: La dignidad de la persona humana es un baluarte superior reconocido como tal por la mayoría de legislaciones en el mundo, así como, por Tratados Internacionales y la Declaración Universal de Derechos Humanos; la cual se antepone a la sociedad y al Estado. En base a esa dignidad superior, se conciben otros derechos fundamentales, reflejos de la vida privada. La compleja relación entre la evolución tecnológica y científica, no debe afectar el respeto a la dignidad de la persona. TRIGÉSIMO: Todo daño es susceptible de reparación y toda reparación implica una posible valoración pecuniaria por responsabilidad civil. La institución de la responsabilidad civil, está en posibilidad de de ser utilizada para prevenir y actuar ante los daños derivados del uso del Facebook y Twitter. TRIGÉSIMO PRIMERO: El daño en sentido amplio, involucra toda alteración negativa en la esfera jurídica (derechos subjetivos, principalmente garantías) de la persona, misma que por ser imputable a otra, es susceptible de reparación, sea en el sentido de restituir la situación previamente existente, o pecuniariamente, por acontecer estados irremediables posteriores a su producción. TRIGÉSIMO SEGUNDO: El análisis de la responsabilidad civil a partir de sus elementos, permite organizar y comprender los supuestos de daño a la imagen, a la intimidad personal y familiar como a la reserva de sus datos personales a través del uso de las redes sociales. TRIGÉSIMO TERCERO: Hay en el Derecho nacional, hay muy pocos fallos sobre daños a la imagen o a la intimidad. Menos aún, se puede hallar sentencias en torno a la responsabilidad civil derivada del uso de las redes sociales. En el Derecho comparado hay jurisprudencia que puede brindar lineamientos para crear principios jurídicos sobre cómo tratar estos conflictos. 372 TRIGÉSIMO CUARTO: Hay jurisprudencia que establece lineamientos sobre distintos aspectos de la responsabilidad civil como los elementos de la responsabilidad civil, la diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, daño moral, la prueba, entre otros, siendo su desarrollo sumamente limitado. No obstante ello, habría que considerar la posibilidad de integrar tales lineamientos para tratar los conflictos derivados del uso de las redes sociales en los casos ya indicados. TRIGÉSIMO QUINTO: Los principios que regulen los daños indicados por uso de las redes sociales y la conexión con los lineamientos jurisprudenciales del Derecho nacional y el comparado, deben ser de razonable defensa a la imagen y a la intimidad de las personas debiendo establecerse mecanismos procesales ágiles para salvaguardarlos. TRIGÉSIMO SEXTO: El crecimiento de la popularidad de las redes sociales ha generado mayor peligro para la producción de daños a los derechos de la personalidad. La red social es la plataforma que se utiliza para crear o colgar contenidos que pueden ser ilícitos (esto es, usados para difamar, para agredir, para discriminar) o para usurpar la identidad de otra persona. Dado que el usuario celebra un contrato con el proveedor de red social, los conflictos jurídicos entre ambos se rigen por el sistema de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, mientras que pertenece a la órbita de la responsabilidad civil extracontractual las cuestiones referidas a la afectación de derechos de terceros, por los contenidos publicados por usuario en la red social. TRIGÉSIMO SEXTA: No puede imputarse responsabilidad civil bajo el factor objetivo, al proveedor de una red social por los contenidos publicados por los usuarios, ya que si bien actúa como el vehículo o soporte informático utilizado para crear o colgar contenidos que violan el derecho a la intimidad, a la imagen y la reputación de la persona afectada, en modo alguno contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido. 373 TRIGÉSIMA SÉTIMA: Es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto es por un obrar culpable) por contenidos ilegales creados o colgados por terceros cuando se le comunicó en forma fehaciente y fundada la existencia de un contenido ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y la red social no toma las medidas necesarias para eliminar o bloquear el contenido ilícito. La posición antes mencionada es acorde con el marco regulatorio del Derecho comparado. En Estados Unidos y Europa, se exime de responsabilidad a los proveedores de servicios por los contenidos ilícitos que publiquen los usuarios, mientras no hayan sido notificados de la existencia de dichos contenidos para que sean bloqueados o retirados. 374 VIII. RECOMENDACIONES PRIMERA: Se recomendaría una normativa expresa que regule aspectos sustantivos para el uso apropiado de las redes sociales fomentando el autocontrol pero también, esquemas de defensa dado su uso intensivo. La normativa específica debe dilucidar eventuales problemas, riesgos o conflictos que el uso de tales plataformas puede comportar, en el que se defina en qué momento surge la responsabilidad de la red social por los contenidos ilícitos alojados en ésta y, en el que se establezcan además procedimientos expeditivos para evitar o hacer cesar el daño. SEGUNDA: Sin perjuicio de lo manifestado, es importante propiciar el análisis, las investigaciones o estudios sobre el tema, propiciando establecer principios para tratar los daños que se produzcan a los derechos referidos a la imagen e intimidad, través del uso de las redes sociales. TERCERA: Convendría sugerir modificaciones a la normativa procesal que brinden a los magistrados, vías apropiadas para la rápida acción en defensa de los daños a los indicados derechos o en prevención de los mismos. 375 IX. BIBLIOGRAFÍA Libros ALONSO GARCÍA, Ricardo (1994). Derecho comunitario: sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces. ALPA, Guido (2006). Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Primera Edición. Lima: Jurista Editores. ------------------ (2001). Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestiones. 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Entiende que se encuentran reunidos los recaudos comunes a estas medidas. Respecto al “fumus bonis iuris” o la presunción de verdadero del derecho del peticionante a los efectos de la acreditación del derecho invocado surge de la documentación acompañada. Agrega que la Asociación se encuentra acreditada por la Constitución Nacional a través de los artículos 43 y por el artículo 53 de la Ley de Defensa al Consumidor para intervenir en acciones colectivas. Por otra parte entiende que corresponde su otorgamiento en virtud de lo dispuesto por el art.3 y 37 de la Ley citada. En cuanto al peligro en la demora afirma que se acredita mediante la documentación de prensa y documental del sitio de la demandada, que se ha extendido a todo el país la creación de grupos que quieren imitar lo hecho por grupos mendocinos. Agrega que, de seguir se generará un alboroto social tanto en padres como en el sistema educativo, al ver como la organización de grupos se expone a ser 381 damnificado tanto los propios menores, como otra personas que el grupo decida dañar y el sistema educativo. Manifiesta que en atención a la acción colectiva, que goza de beneficio de litigar sin gastos se solicita la exención de cumplir la contracautela. Que al explicar la petición en concreto, argumenta que con el material probatoria acompañado surge las deficiencias que presenta la red social Facebook con la consiguiente potencialidad de afectación masiva señalada, circunstancia que amerita la solicitud de medidas orientadas a hacer cesar, revertir o atemperar las consecuencias nocivas inminentes. Afirma que siendo obligación constitucional de la las autoridades proveer a la tutela de consumidores y usuarios, y ante la mínima posibilidad de existencia de una lesión a los derechos de los usuarios en conjunto, creen que resulta necesario y oportuno que el suscripto ordene con carácter de medida preventiva la inmediata limitación al uso de las funciones del sitio web en respuesta a posibles signos de abuso, eliminación de contenido inadecuado, suspender o desactivar cuentas en violaciones y responsabilidades al agrupamiento de menores con intenciones de no ir al su ciclo escolar, in el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar para juntarse en un sitio específico para poder festejar el incumplimiento. Agrega que la empresa obligada deberá revertir los efectos causados. En consecuencia, solicita con carácter de medida preventiva que se ordene: 1) el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su accionar. Peticiona que la presente medida deberá tener efecto hasta tanto se demuestre el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad, en su caso hasta que exista en el presente expediente resolución definitiva. 2) Publicar a costa de la demandada las restricciones que pesan a los menores de edad sobre la formación de grupos destinados a cometer hechos que afecten su seguridad o la de terceros, en avisos tipo solicitada de no menos de diez centímetros de alto por siete centímetros de ancho por dos 382 días, en el cuerpo central de los diarios LOS ANDES y UNO de la Ciudad de Mendoza, y en dos diarios de cobertura nacional. Solicita que la publicación tenga determinada información.3) Que a los efectos de cumplimiento de la medida peticionada en los puntos 1 y 2 deberá ser acreditado formalmente en autos dentro de cinco días hábiles, bajo apercibimiento de remitir copia de las presentes actuaciones a la Justicia Penal y sin perjuicio de adoptar las medidas coercitivos que correspondan. Ofrece prueba y funda en derecho. II.- A fs.38 se ordena dar intervención a la Sra. Asesora de Menores. III.- A fs.39 la Sra. Asesora de Menores asume la intervención por la menor M C B, solicitando se acompañe partida de nacimiento de la menor. CONSIDERANDO: I.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRECAUTORIA: Que para dilucidar la procedencia de la medida solicitada es necesario adentrarnos en el análisis de los requisitos establecidos por el art. 112 del CPC. El primero de los presupuestos que menciona es el de la verosimilitud del derecho. Respecto del fumus bonis juris, se ha señalado que la misma “debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (Cám. Nac. Civ., sala E, 1-7-77, L.L. 1.980, v. C., pág. 714). Ocurre que las medidas cautelares se justifican por el temor de la frustración del derecho o su urgencia, por lo que se suprime el contradictorio y solamente se pide que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud del mismo: “la cognición cautelar se limita a un juicio de probabilidades” (Cám. 2a., Sala 2a., La Plata, 27-5-80).Que en este orden de ideas, estimo que, sin realizar ninguna valoración del fondo de las cuestiones planteadas en autos, este requisito se encuentra cumplido ya que la Asociación, en virtud de normas constitucionales y la Ley de Defensa al consumidor, se encuentra legitimada para accionar en defensa al derecho a la integridad física y moral de los menores ante la denuncias realizadas por los padres sobre un hecho que ha acontecido y a fin de que el mismo vuelva a producirse. 383 Así lo ha sostenido la doctrina al decir que “se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito” (DE LAZZARI EDUARDO N. Medidas Cautelares. Tomo I. 2° edición. Página 24). Ahora bien, la medida solicitada, debe contemporizar que en el caso se encuentran en colisión dos derechos. La libertad de expresión y la integridad física y moral de los menores. “Libertad de expresión” es definida por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al decir “la libre comunicación de opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre y que todo ciudadano podrá hablar, imprimir libremente, salvo su responsabilidad por el abuso de esta libertad en el caso determinado por la ley”. En reiteradas oportunidades se ha considerado que este derecho tiene un anverso que es el derecho individual de cada uno de nosotros a recibir y emitir ideas, y un reverso que es el derecho colectivo de quienes reciben información. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva de 13 de noviembre de 1985 “Stephen Schmidt”, establece la doctrina de que “cuando se restringe la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también es el derecho de todos a recibir información e ideas”. Agrega además que “se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto ésta requiere por un lado que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su pensamiento..., pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”. Toda vez que llega a nuestras manos un artículo sobre libertad de prensa queda totalmente reconocido que este derecho es esencial: La forma republicana de gobierno y al sistema democrático. Sobran razones para fundamentar que la libertad de expresión es y debe ser una de las libertades preferidas en un Estado democrático pues en un orden de prelaciones ajustado al espíritu de nuestra organización republicana la libertad de expresión ocupa un lugar primordial entre los bienes merecedores de protección jurídica. Pero los derechos plasmados en la Constitución nacional no son absolutos, sino que son pasibles de reglamentación razonable, el ejercicio de un derecho 384 debe guardar armonía con los restantes. Tampoco el derecho a la libertad de expresión es absoluto; respecto del cual si bien hay un acuerdo casi unánime en sentido del no ejercicio de la censura previa, sí se han reconocido otro tipo de límites a dicha libertad tales como el derecho a la vida privada, al honor y a la propia imagen. La Corte Suprema de Justicia Argentina se ha preocupado por destacar que el derecho a la libre expresión no es absoluto y que origina responsabilidades establecidas por ley, para casos de abusos producidos a través del ejercicio del mismo. Así lo estableció en 1918 en la causa “Menéndez c/ Valdez”, en “Ponzetti de Balbín c/Editorial Atántida S.A.” y en el caso “Campillay” en el que el Alto Tribunal expresa que “... el derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos cometidos mediante su ejercicio... Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión... tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la libre expresión. La función social que hoy en nuestra sociedad moderna cumplen las redes, supone que han de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de expresarse no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y física de las personas y en particular de los menores. Estimo que, sin realizar ninguna valoración del fondo de las cuestiones planteadas en autos, el ejercicio del derecho de expresión no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía de los derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de integridad física y moral de las personas. El derecho de informar no constituye de por sí una causa de justificación de los daños a la integridad espiritual y social, sino que debe ser ejercido regularmente, sin abuso ni exceso, sino que debe de los menores afectados. A su vez la Ley 26.061 conforme el interés superior de los menores exige una mayor responsabilidad cuando la publicación se dirige a ellos, responsabilidad que surge el art. 902 del C. Civil. 385 III.- El segundo de los presupuestos de procedencia, es el peligro en la demora, que es el interés jurídico que justifica las medidas cautelares. No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso (Podetti, ob. cit., pág. 57).Como lo señala Eduardo de Lazzari este presupuesto “no alcanza a ser configurado por la sola opinión personal del reclamante o por su temor, aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo, debe provenir de hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aún por terceros. Se trata de motivaciones de orden racional, que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento (ob. cit. pág. 37). El periculum debe probarse adecuadamente, acreditando los motivos por los cuales es necesario conceder la protección jurisdiccional anticipada. En este sentido la jurisprudencia ha afirmado que “uno de los presupuestos específicos y propios de las medidas cautelares, interés jurídico que las justifica es el peligro en la demora; si bien no es necesaria la plena acreditación de su existencia se requiere que resulte en forma objetiva; no basta el simple temor del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias-aún por terceros” ( C.N.C., sala C, 26-6-80, J.A. 1.981, p. 477) y “El peligro en la demora es un requisito común de todas las medidas cautelares; es más puede afirmarse que constituye su razón de ser jurídica y de hecho, que se consustancia con ellas. El Juez debe ser un poco más severo en la apreciación de la prueba que a tal fin se rinda, que en la referida a la justificación prima facie del derecho” (2a. C.C., L.A. 68-349).La aplicación de los principios expuestos al caso de autos, nos lleva a concluir que estaría acreditado el peligro en la demora que justificaría la concesión de la medida solicitada ante la convocatoria a una nueva reunión de estudiantes y la extensión de la “rateada mendocina” hacia otros grupos y lugares; evitándose de esta manera la creación de nuevos grupos que tiendan a lesionar la integridad de los menores. Dichas convocatorias han sido públicas a través de los medios de comunicación masiva. Al respecto nuestra jurisprudencia ha dicho: “El tiempo que pueda demorar la tramitación de la causa, no es suficiente acreditación de este presupuesto. 386 Todos los procesos insumen tiempo. Fácil resulta comprender que de aceptarse esta argumentación, en cualquier juicio habría que tener por acreditado, sin más, el peligro en la demora. Si bien la demostración del peligro en la demora no admite limitación en los medios probatorios, ese "periculum" debe ser objetivo, es decir, no un simple temor o aprensión del solicitante, sino derivado de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aún por terceros, pudiendo "exempli gratia" surgir de la actitud del demandado, de su conducta actual o posible comportamiento futuro que puede apreciarse incluso por indicios, como normalmente ocurre cuando se ejecutan actos que implican la disminución voluntaria y presumiblemente de mala fe del patrimonio del deudor; y en autos no se advierte se haya hecho ver de algún modo tal requisito, de donde si el peligro en la demora alegado resulta ser meramente conjetural, la medida cautelar solicitada resulta improcedente. Lo expuesto, sin perjuicio de la posibilidad de reiteración del pedido para que se decrete embargo, siempre y cuando se formule consideración fundada, novedosa y relevante que revele la procedencia de la impetración” (Expediente: 24475 - GASSIBE ZUAZQUITA IRMA GLADYS ESTRELLA EDAURDO NÉSTOR EMBARGO PREVENTIVO Ubicación: LA150 - Fs.028CUARTA CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA Circunscripción JUDICIAL)”. Estimo que el peligro en la demora se encuentra acreditado en cuanto, el transcurso del tiempo desde la interposición de esta acción hasta la resolución de la misma tornaría ilusorio la protección a los consumidores que tiende a cumplir la accionante. Si de la prueba a rendirse, eventualmente surgiera la existencia de este menoscabo en los derechos personalísimos reconocidos por nuestra Constitución, resultaría imposible remediar el daño ocasionado en su caso. IV.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA La actora, solicita el CESE INMEDIATO de los grupos creados o a crearse por menores de edad, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad, promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su 387 accionar hasta tanto se demuestre el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad o, en su caso, hasta que exista en el presente expediente resolución definitiva firme (art. 42 Const. Nac.; arts. 5 y ccs. Ley 24.240. Lo solicitado, entiende el suscripto, resulta procedente y aparece como materialmente posible, toda vez que Facebook dice reservarse el derecho de aplicar métodos de protección especial para menores (proporcionarles un contenido adecuado a su edad), y que utiliza medidas sociales y automatizadas para aumentar la seguridad, limitar el uso de funciones del sitio web en respuesta a signos de abuso, eliminar contenido inadecuado o enlaces ha contenido ilegal (http://www.facebook.com/policy.php). Pero el suscripto encuentra una limitación de competencia territorial, que impide la aplicación de lo resuelto fuera del ámbito provincial por lo que la medida debe otorgarse respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o subidos y/o dirigidos a menores que se encuentren en ésta. De esta limitación territorial surge a su vez la cuestión de la competencia, en virtud de lo dispuesto por la Corte Nacional, en la causa "P.S.A. v. Prima S.A. y U.S. S.A. s/acción de amparo". La Corte Nacional entendió que correspondía la competencia federal y no la provincial, como lo había sostenido la Sra. Juez titular del Veintitrés Juzgado Civil de Mendoza, por cuanto la difusión de las imágenes excedía el ámbito local. Específicamente la Procuradora General de la Nación dijo: "Es claro que el objeto de la pretensión se encuentra dirigido a garantizar la protección de los menores contra la prostitución infantil y su utilización por medio de Internet, con fundamentos en acuerdos internacionales como, la Convención sobre los Derechos de los Niños y el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, aprobado por Ley 25.763, instrumentos de naturaleza federal. Además, al referirse la acción a actividades que se llevarían a cabo por vía de Internet, medio de interrelación global que permite acciones de naturaleza extra local, cabe concluir que compete a la Justicia Federal conocer en el presente amparo (Ver sentencia de V.E. del 23 de diciembre de 2004, y sus citas, S.C. Comp. Nº 637, L.XL, en los autos:"Asociación Vecinal de Belgrano c/ Manuel Belgrano s/ medida autosatisfactiva"). 388 A su vez, como bien lo señala Norberto Novellino, en su obra “Embargo y Desembargo y demás medidas cautelares”, pág.54: “….corresponde que el Juez se pronuncie sobre la viabilidad o no de la medida cautelar sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva acerca de su competencia, si fuera pertinente….”.; y ante la inminencia de la próxima convocatoria para el día 14 de mayo próximo, corresponde al suscripto expedirse sobre la medida y luego, dar vista al Ministerio Fiscal a fin de que dictamine sobre la competencia. Respecto a la solicitud de publicar a su costa y cargo las restricciones que pesan a los menores de edad sobre la formación de grupos destinados a cometer hechos que afecten su seguridad o la de terceros en avisos tipo "solicitada", esta aparece como sobreabundante, dada la información que suministra el sitio al aceptar las condiciones de uso, además lo solicitado sólo es procedente conforme el art. 1071 bis para la adecuada reparación del daño. En cuanto al pedido de que el cumplimiento de la medida se acredite, bajo apercibimiento de remitir copia certificada a la Justicia Penal, tal apercibimiento resulta también sobreabundante toda vez que en caso de que no se cumpla la medida, rige lo previsto por el art. 239 del Código Penal, norma de Orden Público y que se reputa conocida. V.- CONTRACAUTELA Respecto al inc. III del artículo citado, el presentante sostiene que atento a las características de la acción colectiva, que goza de beneficio de litigar sin gastos, solicita la exención de cumplir con la contracautela. Sin embargo, sostiene reiteradamente la Jurisprudencia que la gratuidad derivada del beneficio de litigar sin gastos no exonera de la prestación de una contracautela en los casos de las medidas precautorias. Al respecto tiene dicho la Jurisprudencia: “El solicitante del beneficio de litigar sin gastos no está eximido de rendir contracautela al pedir la traba de la medida precautoria. Es que la caución como requisito de admisibilidad de las cautelares, concreta el principio de igualdad, ya que contrarresta la ausencia de contradicción inicial, asegurando al actor un derecho aún no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquel derecho no existiera o no llegare a actualizarse, manteniendo así el Juez el equilibrio que debe buscar en la protección de los intereses de ambas partes.136210 389 LÓPEZ DE BORTOLÍN, DELIA - MARIO SÁNCHEZ Y NUEVA GENERACIÓN EMBARGO PREVENTIVO Fecha: 01/07/1997 - AUTOTRIBUNAL: SEGUNDA CÁMARA CIVIL - PRIMERA Circunscripción Magistrados: VARELA DE ROURA – CASO. “La contracautela tiende al afectado por una medida precautoria el efectivo resarcimiento de los daños que hubiera sufrido si el derecho invocado no existiere. Siendo la contracautela un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso de que no se hubiere procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite.73584 COOPERATIVA GENERAL MOSCONI LTDA. - CARMELO Y JORGE FRASCAS S.R.L. AUTOTRIBUNAL: MEDIDA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN PRECAUTORIA Fecha: CÁMARA MAGISTRADOS: CASO CIVIL - 06/08/1997 - - PRIMERA MARZARI CESPEDES UBICACIÓN: LA082 - 440. A fin de cumplir con la medida ordenada la Asociación accionante deberá ofrecer caución juratoria de los profesionales que interviene en el presente proceso. Por lo expuesto y normas citadas corresponde admitir la medida peticionada por lo tanto, RESUELVO: 1) HACER LUGAR parcialmente a la medida precautoria solicitada, bajo exclusiva responsabilidad de la parte actora y en consecuencia, ordenar a FACEBOOK INC: el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o recibidos y/o dirigidos a menores que se encuentran en ésta, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su accionar; y haga efectivo el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad, conforme lo manifestado en las condiciones publicadas en 390 http://www.facebook.com/policy.php, hasta que exista en el presente expediente resolución definitiva. 2) Previo al cumplimiento de la medida, ríndase caución juratoria de los profesionales intervinientes. 3) Atento al domicilio de la demandada denunciado a fs.22, líbrese oficio ley 22.172 al Juez Civil competente a fin de cumplir la medida ordenada. 4) Notifíquese a la Sra. Asesora de Menores, con remisión de autos. 4) Notificada la presente medida, dése vista al Ministerio Fiscal a fin de que se expida sobre la competencia. CUMPLASE. NOTIFIQUESE Fdo.: Dr. Alfredo Dantiacq Sánchez – FALLO MEDIDA AUTOSATISFACTIVA CONTRA FACEBOOK Y VISTOS: Los presentes autos “BARTOMIOLI, JORGE ALBERTO c/FACEBOOK INC. S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, Exp. Nº 1385/09, en los que a fs. 17 y ss., el Sr. JORGE ALBERTO BARTOMIOLI, en representación y ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad, DANTE BARTOMIOLI constituyendo domicilio ad litem, y por apoderados, promueve la presente Medida Autosatisfactiva tendiente a que la empresa FACEBOOK INC., que funciona con domicilio en calle Alem 1134, 10º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, disponga la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la demanda, y que por razones inherentes a la télesis y esencia de la Medida instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada su última página (fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE BARTOMIOLI. 391 Dice el actor, que el pasado 6 de diciembre de 2009, el menor Dante Bartomioli, fervoroso simpatizante del Club Atlético Newell‟s Old Boys, concurrió al estadio de dicha institución a presenciar el cotejo con el cual su equipo enfrentaba a Arsenal de Sarandi, y fue indiscriminadamente filmado por cámaras de televisión en el momento en que estaba llorando apenado debido a la derrota que sufrió su equipo, perdiendo puntos determinantes para la obtención del campeonato, imagen que se convirtió de la noche a la mañana en una suerte de bandera de burla y mofa empleada por miles de personas contra Dante, quienes insultaron, agredieron verbalmente y humillaron de diversas maneras al hijo del actor a través de espacios públicos de Internet, sin ser debidamente sancionados. En lo que se refiere a la presente acción, formulada específicamente contra los responsables de FACEBOOK.COM en Argentina, dicho espacio funciona como una red social que permite a cualquier persona registrarse gratuitamente y ser usuario de dicha página y publicar fotos que puedan ser vistas por quienes quiera el usuario y crear grupos de manera sencilla, en pocos minutos, a los que puede sumarse cualquier persona, mencionando que los usuarios de dicha red en septiembre de 2009 superaron los 300 millones de personas. Continúa el actor detallando el análisis de las ofensas, la violación de la intimidad y el derecho a la imagen del menor Dante, con transcripción de las expresiones utilizadas en los diversos grupos cuya eliminación se pretende, detallando también las normas vulneradas, tanto del ámbito constitucional, como al derecho a la intimidad y a la propia imagen, ofreciendo pruebas en apoyo de su pretensión. Y CONSIDERANDO: Cabe poner de relieve las particulares características del instituto pretendido, el que, al no tener una expresa contemplación normativa, debe interpretarse conforme las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales vertidas sobre el particular. En este sentido, cobra especial relevancia la sustancial diferencia que presenta el instituto respecto de la medida cautelar en cuanto a la verosimilitud de lo 392 pretendido y a la satisfacción definitiva de la pretensión, ya que no requiere una substanciación posterior. Al respecto se pueden citar las palabras del Dr. Jorge W. Peyrano, quien sobre el particular expresa: “Principiemos por decir que no es una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar porque ambas se inician con una postulación de que se despache favorablemente e inaudita para un pedido, se diferencian nítidamente en función de lo siguiente: a) su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requiriente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar, b) su dictado acarrea una satisfacción “definitiva” de los requerimientos del postulante …y, c) lo más importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de una medida autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo” (Sentencia Anticipada”, Ed.Rubinzal Culzoni, mayo 2000, pág. 18). En la obra citada, el Dr. Carlos Carbone expresa: “Como veremos, la categoría del proceso urgente se lleva por delante muchos supuestos de las medidas autosatisfactivas y anticipatorios, que no siempre reúnen el recaudo de la urgencia entendida como peligro en la demora, sino sólo la llamada “evidencia” del derecho” (op.cit., pág. 55) …”Surge pues, que las medidas cautelares se identifican más con el peligro en la demora del dictado de la resolución de mérito, mientras que las anticipatorios, con el peligro de la insatisfacción actual del derecho, y por eso su objeto es el mismo que versará en la sentencia de mérito” (Op cit, pág. 59) El Dr. Carbone hace referencia a un concepto global: la tutela jurisdiccional diferenciada, “que engloba al llamado hasta ahora proceso urgente (medidas cautelares, hábeas corpus, amparo, habeas data, interdictos posesorios, las medidas autosatisfactivas, y a los despachos interinos de fondo o anticipatorios) junto con específicos procedimientos, como el monitorio y los diversos institutos como la protección de los llamados derechos de tercera generación, de los intereses difusos, su relación con los daños de la ecología, algunas tutelas procesales del consumidor, etc” (op. Cit). 393 Jurisprudencialmente se ha dicho en relación a la tutela anticipada: “Son recaudos de procedencia de la tutela anticipada: a) que medie convección suficiente acerca del derecho invocado, b) que exista tal grado de urgencia que si la medida no se adaptase en ese momento ello causaría daño irreparable a los peticionantes, c) que se efectivice contracautela suficiente y d), que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva” (C.Nac.Civ. Sala F, 10-5-2000, “Elías, Julio y otros c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires), JA, 2000-IV-520) En el caso de autos, las pruebas acompañadas, incluyendo el informe psicológico de fs. 16, resultan harto elocuentes en cuanto a la verosimilitud de la pretensión esgrimida. Es dable señalar que la presente acción sólo se limita a evitar que continúe exhibiéndose por Internet los grupos individualizados en la demanda, no incluyendo la pretensión ningún tipo de reparación por lo daños ocasionados, ni involucra cuestión económica alguna. Es precisamente por tal motivo que no habré de profundizar en consideraciones inherentes a la protección constitucional del derecho a la propia imagen o del derecho a la intimidad, que claramente han sido vulneradas mediante los sitios de Internet relatados, ni a las graves consecuencias que ello implica, dado que eventualmente podrán ser materia de otra acción, lo que no se encuentra sometido a mi consideración en estas actuaciones. En cuanto a la contracautela que la doctrina suele mencionar como recaudo de admisibilidad de la medida autosatisfactiva, debe tenerse presente que la misma es inversamente proporcional al grado de verosimilitud del derecho invocado, es decir, cuanto más dudoso pueda resultar la verosimilitud del derecho, mayor será la contracautela necesaria para hacer lugar a una pretensión precautoria, y viceversa, cuando –como en el caso de autos la verosimilitud del derecho es palmaria y evidente, resulta innecesaria la exigencia de contracautela, máxime tratándose de una pretensión que no persigue ninguna reparación económica ni condena declarativa contra nadie, sino simplemente, la prohibición de continuar con la violación constante y sistemática de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de un menor de 394 edad, quien por tal motivo, se encuentra doblemente resguardado, ya que a la protección constitucional de tales derechos debe sumarse la protección supra legal de los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, “Convención sobre los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas). Por lo tanto, RESUELVO: Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva interpuesta, ordenando a la empresa FACEBOOK INC, que funciona como domicilio en calle Alem 1134, 10º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la demanda, (y que por razones inherentes a la télesis y esencia de la Medida instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada su última página; fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE BARTOMIOLI, librándose los despachos pertinentes. 395
