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Consorcio Vial Ayacucho - Provias Nacional
LAUDO ARBITRAL
DEMANDANTE:
CONSORCIO VIAL AYACUCHO (en adelante, el
CONSORCIO o el demandante)
DEMANDADO:
PROYECTO
ESPECIAL
DE
INFRAESTRUCTURA
DE
TRANSPORTE
NACIONAL - PRovíAS NACIONAL (en adelante
PRovíAS NACIONAL o el demandado)
TIPO DE ARBITRAJE:
Institucional y de Derecho
ÁRBITRO ÚNICO:
Victor Madrid Horna (Árbitro Único)
SECRETARIA ARBITRAL:
Silvia Rodríguez Vásquez
Secretaria General de Conciliación y Arbitraje
Resolución W 14
En Lima, a los 20 dias del mes de enero del año 2014, el Árbitro Único, luego de
haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y con las
normas establecidas por las partes, escuchados los argumentos sometidos a su
consideración y deliberado en torno a las pretensiones planteadas en la demanda
y contestación de la demanda, dicta el siguiente laudo para poner fin, por decisión
de las pa es, a la controversia planteada.
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1.Existencia del Convenio Arbitral e Instalación
del Árbitro
Único
1. El Convenio Arbitral
Contenido en la Cláusula Vigésimo Tercera del Contrato de Supervisión de
Obra W 017-2012-MTC/20
(en adelante el CONTRATO) de fecha 15 de
febrero de 2012 que establece que las controversias surgidas sobre la
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez
del CONTRATO serán resueltas mediante conciliación y/o arbitraje de Derecho
administrado por ei Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
2. Instalación
de Tribunal Arbitral Unipersonal
Con fecha 18 de abril del 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del
Tribunal Arbitral Unipersonal, conformado por el doctor Victor Madrid Horna;
con la asistencia del representante del CONSORCIO y de PRovlAS
NACIONAL, en donde se fijaron las reglas aplicables al presente proceso.
Cabe mencionar y dejar constancia que ninguna de las partes ha impugnado o
reclamado contra el contenido del Acta de Instalación, cuyas reglas aceptaron.
11.Normatividad
aplicable al Proceso Arbitral
Conforme a lo establecido en el Acta de Instalación, son de aplicación al
presente proceso arbitral, el Reglamento de Arbitraje del CENTRO y en forma
supletoria, el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que Norma el
Arbitraje. Asimismo, se estableció que, en caso de discrepancias de
interpretación o de insuficiencia de las reglas que antecede, el Arbitro Único
resoiverá en forma definitiva del modo que considere apropiado.
111.De la Demanda Arbitral
presentada por el CONSORCIO
1. Mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2013, el CONSORCIO interpone
su demanda arbitral contra PRovíAS NACIONAL, el mismo que fue
subsanado mediante escrito de fecha 28 de mayo de 2013.
2. Como primera pretensión principal, el demandante solicita que se deje sin
efecto la aplicación de la penalidad indicada mediante Carta W 1660-2012MTC/20.5 ascendente a SI. 52,408.29 Y como segunda pretensión principal,
el CONSORCIO solicita al Tribunal Arbitral Unipersonal que ordene a
RovlAS NACIONAL que pague la totalidad de las costas y costos del
pr ente arbitraje.
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3. El CONSORCIO describe los hechos que originan la controversia materia
del arbitraje, indicando que ésta se deriva de la presentación de la Carta W
26-2012-CVAlRL mediante la cual la supervisión cumple con presentar el
Informe de Revisión de Expediente Técnico, dentro del plazo estipulado en
los Términos de Referencia (en adelante TdR), asi como del informe
presentado por la supervisión mediante Carta W 065-2012-CV AlHSP/JSO
del estudio de Tráfico donde se detalla las razones por las que se presentó
dicho documento en la fecha presentada.
4. Adicionalmente, el CONSORCIO señala que, pese al sustento presentado,
PRovíAS NACIONAL remite al demandante el Informe W 082-2012MTC/20.5-JVZ en el que se aplica la penalidad por demora en la
presentación del Informe de Revisión del Expediente Técnico de la Obra.
5. Como antecedentes, el CONSORCIO indica que el CONTRATO fue suscrito
con fecha 15 de febrero de 2012, con el objeto de prestar el servicio d
consultoría para la supervisión de la Obra de Rehabilitación y mejoramiento
de la Carretera Ayacucho - Abancay, Tramo: Km. 50+000-KM. 98+800. El
plazo estipulado para ejecutar el CONTRATO fue de 630 dias calendario y
el monto estipulado de SI. 8'135,596,78, incluido IGV.
6. El CONSORCIO sostiene que mediante Carta W 305-2012-MTC/20.5
PRovíAS NACIONAL remitió a la supervisión el expediente técnico para su
revisión y el plazo para revisar dicha documentación era hasta el 1 de abril
de 2012, conforme a los términos contractuales.
7. Adicionalmente, el CONSORCIO sostiene que mediante Carta W 26-2012CVAlRL de fecha 2 de abril del 2012, la supervisión presentó a PRovíAS
NACIONAL el Informe de revisión del expediente técnico y con fecha 3 de
mayo de 2012, la supervisión presentó un informe complementario que
abarcó los tema referidos al Tráfico, dado que, por las condiciones
climáticas no se habría profundizado dicho punto.
8. El demandante señala que mediante Carta W 722-2012-MTC/20.5
de fecha
31 de mayo de 2012, PRovíAS NACIONAL remitió a la supervisión la
aprobación del ínforme de revisión del expediente técnico; asimismo solicitó
el fundamento del incumplimiento de la presentación del informe de Tráfico,
en un plazo de 7 días.
9. En ese sentido, el CONSORCIO indica que con fecha 8 de junio de 2012, la
supervisión indicó a PRovíAS NACIONAL que durante el periodo en que
debió realizarse el estudio de Tránsito, las provincias de Huanta y
Huamanga fueron declaradas en emergencia, por lo que no se habría
podido presentar el informe completo, Cabe precisar que con fecha 5 de
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bre de 2012 la supervisión presentó a PRovíAS NACIONAL el
reporte de precipitaciones de la estación meteorológica de Pampas para el
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periodo marzo y abril de 2012 del SENAMHI, a fin de probar la imposibilidad
de realizar el estudio de Tránsito.
10. De otro lado, el CONSORCIO sostiene que mediante Carta N" 065-2012CVAlRL la supervisión presentó la valorización N" 09 por revisión del
expediente técnico por el monto de SI. 303,702.04; Y mediante Carta N"
1660-2012MTC/20.5, PRovfAS NACIONAL pone a conocimiento de la
supervisión la aplicación de la penalidad por mora en la presentación del
Informe de revisión del expediente técnico de la Obra.
11. Respecto a la primera pretensión principal, el CONSORCIO señala que la
aplicación de una penalidad en materia contractual debe darse en función a
la cláusula penal estipulada en el CONTRATO, para lo cual se requiere
realizar un análisis del articulo 1341 del Código Civil.
12. Respecto a dicho punto, el CONSORCIO sostiene que la naturaleza
garantista de la cláusula penal supone la existencia de una relación
obligatoria y dicha cláusula puede garantizar una prestación o todo el
contrato.
0
13.Adicionalmente se argumenta que la cláusula penal determina una sanción
para la parte que no cumple con lo establecido en el contrato que tiene
como finalidad resarcir el daño y perjuicio que se pudiera haber causado. En
tal sentido se especifica que cuando la cláusula penal tiene una función
indemnizatoria está destinada a limitar la reparación de los perjuicios
originados del incumplimiento de la obligación.
14. En tal sentido, el CONSORCIO señala que para el caso en particular, el
numeral 19 de los TdR del CONTRATO establecen las penalidades en caso
de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones, y que para dicho
caso el supervisor aplicaria una penalidad por dia de atraso hasta por un
monto máximo de 10% del monto total del CONTRATO.
15.Adicionalmente se señala que el objeto de la penalidad seria disuadir a las
partes del incumplimiento defectuoso de las prestaciones, lo cual en el caso
presente estaria justificado por las causales de fuerza mayor derivadas del
clima en la zona, según el demandante.
16. En tal sentido, el CONSORCIO sostiene que no corresponderia aplicar la
penalidad para el caso que dio origen a la presente controversia, dado que
el retraso estaría plenamente justificado, conforme a los reportes de
SENAMHI que se detallan en la demanda, con lo que se habria demostrado
que las condiciones climáticas impidieron hacer el estudio de Tráfico en la
zona.
17. Respecto a lo anterior, el demandante señala que para la elaboración del
io de Tráfico de manera adecuada se necesitaba las condiciones
climat lógicas normales, lo cual no se habría dado. Caso contrario se
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emitiria un informe con indicadores irreales, y de ahi se podría inducir a error
generándose un perjuicio para el diseño de la carretera.
18. En razón de lo expuesto, el CONSORCIO sostiene que presentó la
documentación requerida en el plazo pactado y el retraso de la presentación
del informe de Tráfico habría sido completamente justíficado, por lo que se
debería declarar fundada la primera pretensión de la demanda.
19. Mediante Resolución W 2 se admite a trámite la demanda arbitral, y se corre
traslado a PRovfAS NACIONAL para que la conteste en un plazo de quince
(15) dias hábiles.
IV. De la Contestación
de la demanda presentada por PROVIAS NACIONAL
1. Con fecha 02 de julio de 2013, PRovfAS
interpuesta por el CONSORCIO.
NACIONAL contestó la demanda
2. Respecto a la primera pretensión de la demanda, PRovfAS NACIONAL
sostiene que la controversia se refiere a analizar si las causales alegadas
por el CONSORCIO constituyen causales de fuerza mayor que justifiquen
el atraso del demandante en la presentación del informe de Tránsito.
3. En relación al informe de SENAMHI presentado por el CONSORCIO como
sustento que acreditaría las precipitaciones en la zona, el demandado
sostiene que habría que analizar dicho informe día por dia, lo cual se
presenta en la demanda.
4. PRovíAS NACIONAL sostiene que los trabajos se realizaron entre el 26 de
marzo y ei 3 de abril de 2012, y en ese periodo de tiempo no hubo
precipitaciones torrenciales continuamente, sino que hubo lapsos de
tiempo en que las precipitaciones eran hasta de 0.0 mm, con lo que no se
habría constituido una causal de fuerza que exonere la responsabilidad del
CONSORCIO por la entrega del informe de Tránsito de manera tardía.
5. Asimismo, PRovlAS NACIONAL señala que para dejar sin asidero que nos
encontramos ante una causal de fuerza mayor por lluvias torrenciales
basta acreditar que entre el 2 de marzo y el 2 de abril de 2012 existió un
periodo de 7 dias calendario consecutivos en los que la precipitación fuera
mínima y que no coincidan con el periodo de 10 dias del Certificado
Médico que acreditaría la imposibilidad de realizar las labores del
especialista de tránsito.
6. Es preciso señalar que con Carta W 300-2012-MTC/20.S de fecha 01 de
marzo de 2012 la Unidad Gerencial de Obras comunica al CONSORCIO
que el inicio de las actividades de la Supervisión se computará a partir del
e marzo de 2012, y según los TdR el Informe Inicial debía ser
pre entado a los treinta (30) dias de iniciado el servicio y solo se
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necesitaba siete (07) dias calendario de los treinta (30) estipulados para
este primer informe, para elaborar el Estudio de Tránsito.
7. PRovlAS NACIONAL sostiene de acuerdo al cuadro que se expone en la
demanda, que en el lapso del2 de marzo al2 de abril de 2012, existen dos
periodos de siete (07) días calendario consecutivo, en los cuales no
aparece reporte de lluvias torrenciales. Estos son entre el 9 al 15 de marzo
y del 25 al 31 de marzo. En cualquiera de estos dos periodos el Consorcio
tenia plena facultad para elaborar el estudio de tránsito, asimismo, el
CONSORCIO podia haber realizado el estudio de tránsito entre los días 25
al31 de marzo de 2012, sin embargo no lo hizo.
8. PRovlAS NACIONAL señala que el análisis del tema debe ser realizado de
conformidad con la Carta N' 26-2012-CVA-RL de fecha 2 de abril de 2012
mediante la cual el Consorcio remite el Informe de Revisión del Expediente
Técnico de Obra, en la cual se puede observar que en ningún momento
señalan que el Informe de Tránsito no estaba siendo adjuntado por
causales de fuerza mayor, a pesar de que sabian que no lo habían podido
elaborar por condiciones climáticas desfavorables.
9. Es asi que el demandado sostiene que recién 31 días después, mediante
Carta N' 065-2012-CVNHSP/JSO
de fecha 30 de abril de 2012 el
Consorcio remite el Informe Complementario con el Informe de Tránsito
respectivo, sin señalar nuevamente la causal de la demora.
10.Asimísmo, dada la nula sustentación por parte del CONSORCIO, con Carta
N' 722-2012-MTC/20.5 de fecha 31 de mayo de 2012, la Unidad Gerencial
de Obras le solicitó especificar las razones por las cuales se incumplió con
la presentación del Estudio de Tráfico en el Informe de Revisión del
Expedíente Técnico establecido en sus compromisos contractuales; y en
respuesta a ello con Carta N' 032-2012-CVNRL de fecha 7 de junio de
2012 el CONSORCIO sustenta el incumplimiento de la presentación del
Estudio de Tráfico en virtud de lluvias torrenciales en la zona, señalando
además que el especialista enfermó de asma bronquial, adjuntando el
certificado médico.
11. PRoviAS NACIONAL precisa que con Carta N' 060-2012-CVA/RL de
fecha 31 de octubre de 2012, el CONSORCIO remite un informe
sustentatorio del retraso en la presentación del informe del Estudio de
Tráfico; con lo que se evidenciaria que el demandante presentó el Informe
de Revisión del Expediente Técnico sin contener el Estudio de Tránsito y
de Velocidades, cuyo contenido se encuentra descrito en el numeral
3.1.1,5 de los TdR, cuyo requisito es obligatorio para la presentación del
rimer producto. Por tales consideraciones, nos encontrariamos ante un
inf me incompleto, al no cumplir con las características y condiciones
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ejecutada la prestación.
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por lo que no podria
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considerarse
12. De lo anterior, PRovíAS NACIONAL sostiene que el CONSORCIO ejecutó
sus prestaciones de manera tardía, pues recién el 3 de abril de 2012
presentó el Informe Complementario al Informe Inicial, cumpliendo recién
en esa fecha con lo requerido en los Términos de Referencia, luego de
treinta y un (31) días calendario; en razón de ello, mediante Carta W 16602012-MTC/20.5
de fecha 21 de diciembre de 2012 se le comunicó al
CONSORCIO la aplicación de una penalidad por la suma de SI. 52,
408,49, en aplicación de la Cláusula Décimo Sexta del Contrato.
13. Adicionalmente,
PRovlAS
NACIONAL sostiene que las lluvias no
impedirian
que se presente el informe de Tráfico pues estas
precipitaciones no impedirían que se pueda hacer el conteo de vehiculos
que circulan en el tramo objeto de estudio, lo cual fue precisado en el
Informe W 110-2012-MTC/20.6.1/ESMA
de fecha 22 de noviembre de
2012.
14. En razón de lo señalado, el demandado considera que habría quedado
demostrado que el CONSORCIO si pudo realizar los estudios de tránsito
encargados, se debe declarar que las condiciones climáticas de los meses
de marzo y abril de 2012 no constituyen un causal de fuerza mayor.
15. Respecto a la imposibilidad física del especialista de tránsito por
cuestiones de salud, PRoviAS NACIONAL señala que el especialista pudo
efectuar su labor después del descanso médico correspondiente a partir
del 16 de marzo de 2012, dado que solo se necesitaba siete (07) dias
calendario de los treinta (30) estipulados para este primer informe, para
elaborar el Estudio de Tránsito, en tal sentido, no seria atendible el
argumento del CONSORCIO, dado que su especialista de tránsito estaba
con descanso médico diez (10) dias de los treinta (30) que duraba el
Informe de Revisión del Expediente Técnico, no se pudo realizar el estudio
de tránsito respectivo.
16. Adicionalmente, PRoviAS NACIONAL sostiene que incluso en caso el
profesional encargado no pudiera realizar su labor, el CONSORCIO estaria
en la obligación de solicitar el cambio respectivo, a efectos de cumplir con
sus obligaciones contractuales, tal como lo establece la Cláusula Décimo
Segunda del Contrato.
17. Por todo lo expuesto, la imposibilidad fisica del especialista de tránsito por
cuestiones de salud no era una causal de fuerza mayor para que el
CONSORCIO incumpla con sus obligaciones de manera justificada.
18. Respecto a la segunda pretensión principal, PRoviAS
NACIONAL
so 'ene que el Tribunal Arbitral se pronunciará en el laudo sobre la
asu ión o distribución de los costos del arbitraje; y considerando que las
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pretensiones demandadas deberian declararse infundadas, solicita al
Árbitro Único que condene al CONSORCIO al pago de los costos del
presente arbitraje.
19. Mediante Resolución N"3 se admite a trámite la contestación de demanda
presentada por PRovlAS NACIONAL.
V. Audiencia
de Fijación de Puntos Controvertidos
1. Con fecha 21 de agosto de 2013 se realizó la Audiencia de Fijación de
Puntos Controvertidos, con la participación del Árbitro Único, doctor Victor
Madrid Horna; con la asistencia del CONSORCIO y, de otro lado, PRovlAS
NACIONAL.
2. En ese acto, el Arbitro Único invitó a llegar a un acuerdo conciliatorio. Sin
embargo, cada una de ellas señaló que no era posible llegar a un acuerdo. No
obstante, se dejó abierta la posibilidad de que ellas logren dicho acuerdo en
cualquier etapa del proceso.
3. Acto seguido, Arbitro Único, con la participación de las partes, estableció los
puntos controvertidos, que son los siguientes:
a)
Respecto a la demanda (presentada el 10/05/2013)
de la demanda (presentada el 02/07/2013):
Y la contestación
Primer Punto Controvertido:
Determinar si corresponde o no dejar sin
efecto la aplicación de la penalidad indicada mediante Carta N" 1660-2012MTC/20.5, ascendente a SI. 52,408.29 (Cincuenta y dos mil cuatrocientos
ocho con 29/100 Nuevos Soles).
Segundo Punto Controvertido:
Determinar a cuál de las partes le
corresponde asumir los gastos que el presente arbitraje irrogue.
Posteriormente se admitieron como medios probatorios los siguientes:
al Del CONSORCIO:
Los documentos ofrecidos y presentados en su escrito de demanda de
fecha 10105/2013, los cuales fueron señalados en el Acápite VI "Medios
Probatorios y Anexos" y que obran como anexos del referido escrito; asi
como los documentos ofrecidos y presentados en su escrito de subsanación
de emanda de fecha 28/05/2013.
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b) De PRovíAS
NACIONAL:
Los documentos ofrecidos y presentados en su escrito de contestación de
demanda de fecha 02/07/2013, los cuales han sido señalados en el Acápite
IV "Medios Probatorios" y que obran como anexos en el referido escrito.
En virtud del principio de adquisición de pruebas, Provias Nacional hace
propios los medios probatorios ofrecidos por el Consorcio que han sido
mencionados en la contestación de demanda.
VI. Cierre de la Etapa Probatoria
Mediante Resolución W 7, de fecha 10 de setiembre de 2013 se declaró finalizada
la etapa probatoria, otorgándose a las partes un plazo de cinco (05) dias hábiles a
fin de que presenten sus alegatos.
VII. Alegatos
El CONSORCIO presentó sus alegatos con fecha 19 de setiembre de 2013 y
PRovíAS NACIONAL hizo lo propio mediante escrito de fecha 20 de setiembre de
2013,
VIII. Audiencia
de Informe Oral
Con fecha 04 de octubre de 2013 se realizó la Audiencia de Informe Oral con la
participación del Árbitro Único y la asistencia de ambas partes,
IX. Plazo para laudar
Mediante Resolución W 12 de fecha 22 de octubre de 2013, el Arbitro Único
declaró que el arbitraje se encont~aba en e~tado para laudar, por lo que fijó el
plazo de treinta (30) días, prorrogables por treinta (30) dias adicionales, para emitir
el laudo arbitral; y, mediante Resolución W 13 de fecha 02 'de diciembre de 2013,
se prorrogó el plazo para laudar en treinta (30) dias adicionales, venciendo el
plazo final para emitir el laudo arbitral el día 21 de enero de 2014.
CONSIDERANDOS:
Primero: Que, conforme a la demanda y los puntos controvertidos fijados en el
te arbitraje, se advierte que la controversia relativa a la determinación de si
correspo de o no dejar sin efecto la aplicación de la penalidad impuesta por
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PROVIA NACIONAL a que se refiere la Carta N" 1660-2012-MTC/20.5,
ascendente a SI. 52,408.29 (Cincuenta y dos mil cuatrocientos ocho con 29/100
Nuevos Soles), tiene como sustento distintos argumentos expuestos por la actora,
que deben ser analizados en forma separada y a la luz de las pruebas aportadas
por las partes;
Segundo: Que, en este orden de ideas, debe tenerse presente que la citada
penalidad impuesta por PROVIAS NACIONAL se sustenta en lo previsto en el
CONTRATO para el caso de la demora en la ejecución de las prestaciones objeto
del CONTRATO conforme a io establecido en la Cláusula Décimo Sexta que no
ha sido cuestionada por EL CONSORCIO;
Tercero: Que, el primer argumento de EL CONSORCIO orientado a cuestionar la
imposición de la penalidad se sustenta en los alcances de la penalidad o cláusula
penal contenida en el articulo 1341° del Código Civil, que señalaria que conforme
a la naturaleza garantista de la cláusula penal ésta supone la acreditación del
daño y perjuicio que se pudiera haber causado. En tal sentido se especifica que
cuando la cláusula penal tiene una función indemnizatoria está destinada a limitar
la reparación de los perjuicios efectivamente originados del incumplimiento de la
obligación.
Cuarto: Que, sin embargo este argumento no puede ser amparado desde que la
penalidad o cláusula penal como una institución de naturaleza contractual y
garantista de la ejecución de obligaciones se pacta con el objeto de establecer en
forma anticipada el monto relativo a la indemnización por los daños ocasionados
y/o derivados de la inejecución de obligaciones y de esta forma, aliviar su
determinación y debate en sede jurisdiccional;
Quinto: Que, el ámbito del derecho de las obligaciones, la inejecución de
obligaciones provoca una serie de efectos en la esfera jurídica de la parte
perjudicada que se vinculan y/o conectan con las tutelas que el ordenamiento le
dispensa a efectos de mitigar su impacto. Asi, la sola inejecución de obligaciones
autoriza al acreedor a requerir el incumplimiento de la prestación incumplida y a
solicitar el pago de la indemnización correspondiente conforme lo establece el
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1219° del Código Civil, toda vez, que dada la patrimonialidad de la
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obligación y de su actuación en aras del interés del acreedor, su falta de
cumplimiento presupone un perjuicio patrimonial que debe ser resarcido;
Sexto: No esta demás de señalar que la penalidad prevista en el CONTRATO
encuentra su positivo respaldo además, en las normas sobre Contrataciones con
el Estado, y en concreto en lo previsto en el articulo 48° de la Ley de
Contrataciones con el Estado yen su Reglamento, en el articulo 165°, desde, que
su naturaleza tuitiva de los intereses públicos se incluyen en el programa
contractual como obligatorios;
Sétimo: Que, siendo ello asl, no puede soslayarse la naturaleza resarcitoria de la
penalidad como una consecuencia directa de la inejecución de obligaciones que
las partes anticipan poniendo en evidente manifiesto la valorización y/o
cuantificación de los daños que determinada inejecución provocará. Con ello, se
tiene que la sola inclusión de una cláusula penal hace evidente que la inejecución
de la obligación respaldada con dicha penalidad supone un perjuicio que
precisamente aq uella pretende tutelar. En este sentido, su aplicación no puede
quedar subordinada a la efectiva acreditación del daño y su perjuicio económico
concreto, pues la sola inejecución constituye el presupuesto para su aplicación.
Octavo: Como se sabe, la función de la cláusula penal está orientada a penalizar
la inejecución ya sea que esta implique el incumplimiento concreto de determinada
prestación, o el retardo en el cumplimiento de una prestación. En el caso que nos
ocupa, la penalidad pactada en la citada Cláusula Décimo Sexta penaliza el
retraso, considerando que dicha modalidad de inejecución provoca un perjuicio a
PROVIAS NACIONAL que precisamente se cuantifica con la fórmula estabiecida a
efectos de su aplicación al caso concreto;
Noveno: Que, de otro lado, y como argumento central EL CONSORCIO señala
que ei retraso en la entrega del Informe del Expediente Técnico de Obra que
justificó la imposición de la penalidad obedeció a causas de fuerza mayor, y que
por tal razón, debe dejarse sin efecto la penalidad;
Décimo: Que, conforme a lo establecido en la Cláusula Cuarta del CONTRATO el
plazo
630 dlas estuvo dividido en diversas prestaciones de EL CONSORCIO,
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como la revisión del expediente técnico, la supervisión de ejecución de obra y la
liquidación de la obra.
Décimo Primero: Que, conforme a los TdR la revisión del Estudio - revisión del
Expediente técnico de la obra constaba de las siguientes partes:
1. Revisión de metrados, Costos y Presupuestos;
2. Revisión de Estudios de Suelos y Pavimento;
3. Estado, disponibilidad de Terrenos y Canteras;
4. Revisión de Estudios de Topografías;
5. Revisión de Estudio de Estructuras y Obras de arte;
6. Revisión de Estudio de Tráfico y señalización;
7. Revisión de Estudio de Impacto ambiental;
8. Revisión de Plan de Monitoreo;
9. Revisión de Estudio de Hidrologia;
10. Revisión de Estudio de Geologia y Geotecnia;
11. Revisión de Estudio de Temas de PACRI;
12. Conclusiones y Recomendaciones;
13. Panel Fotográfico.
Décimo Segundo: Que, PROVIAS NACIONAL mediante Informe W082-2012MTC/20.5-JVZ, en el numeral 1.2 de los antecedentes, señaló: "(. ..) se establece
dentro de la documentación que deberá presentar EL SUPERVISOR a PROVIAS
NACIONAL, un informe inicial que deberá ser entregado a los 30 días de iniciado
el servicio, el cual incluirá -entre otros-, el Estudio de Tránsito y de velocidades
(.. .)".
Décimo Tercero: Que, con Carta W 300-2012-MTC/20.5 de fecha 01 de marzo
de 2012, la Unidad Gerencial de Obras comunicó a EL CONSORCIO que el inicio
de las actividades de la Supervisión se computaria a partir del 2 de marzo de
2012, y según los TdR, el Informe Inicial debia ser presentado a los treinta (30)
dias de iniciado el servicio, conforme a lo antes expresado.
D' . o Cuarto: Que, conforme lo ha expresado el propio CONSORCIO en su
escrito
demanda, el 02 de marzo de 2012, mediante Carta W 305-201212
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MTC/20.5, PROVIAS remitió a la Supervisión el expediente técnico para su
revisión, de manera que se dio inicio al plazo para los servicios de revisión del
expediente técnico el 03 de marzo de 2012, correspondiendo el 01 de abril de
2012 la fecha de término, según los términos contractuales.
Décimo Quinto: Que, sin embargo, EL CONSORCIO presentó el Informe
mediante carta W 26-2012-CVA-RL el 02 de abril de 2012, sin incluir el Informe de
Tránsito ni señalar las causas de dicha omisión.
Décimo Sexto: Que, en forma complementaria, el 03 de mayo de 2012, mediante
carta W065-2012-CVAlHSP/JSO,
EL CONSORCIO presentó el informe referido al
Tráfico (Estudio de Tránsito), sin señalar las razones del retraso ni mucho menos
citar, la fuerza mayor como situación que generó la demora en la entrega;
Décimo Sétimo: Que, conforme quedó expuesto en los hechos del caso, con
Carta W 722-2012-MTC/20.5 de fecha 31 de mayo de 2012, la Unidad Gerencial
de Obras le solicitó a EL CONSORCIO especificar las razones por las cuales se
incumplió con la presentación del Estudio de Tráfico en el Informe de Revisión del
Expediente Técnico establecido en sus compromisos contractuales; y en
respuesta a ello con Carta W 032-2012-CVAlRL de fecha 7 de junio de 2012 el
CONSORCIO sustentó el incumplimiento de la presentación del Estudio de Tráfico
en virtud de lluvias torrenciales en la zona, señalando además que el especialista
enfermó de asma bronquial, adjuntando el certificado médico.
Décimo Octavo: Que, como sabe, la fuerza mayor y caso fortuito, también
conocidos como supuestos de exoneración de responsabilidad, configuran
situaciones especiales que por su carácter tienen el efecto de exonerar al deudor
de la responsabilidad derivada de la inejecución de su obligaciones y que por ello,
han merecido un amplio desarrollo en la doctrina e incluso, una concreta previsión
en el CONTRATO;
Décimo Noveno: Que, la cláusula VIGÉSIMA del CONTRATO señala lo siguiente:
"CLÁUSULA
VIGÉSIMA:
CIRCUNSTANCIAS
FORTUITO O FUERZA MA YOR
20. 1
DE
CASO
Las partes han convenido en considerar como circunstancias
de caso fortuito o fuerza mayor a la causa no imputable,
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consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial tardío o defectuoso
(Artículo 1315' del Código Civil), demoras por paralizaciones
dispuestas por PROVIAS NACIONAL y a la imposibilidad de
PROVIAS NACIONAL de seguir financiando la SUPERVISiÓN
DE OBRA.
20.2
Si cualesquiera de las partes contratantes
estuviera
incapacitada debido circunstancias de caso fortuito o de fuerza
mayor para cumplir total o parcialmente las obligaciones
contrardas, notificará a la otra parte por escrito tal
circunstancia, tan pronto como sea posible después de
ocurrido el evento, proporcionando todos los detalles del
mismo.
20.3
Producido y notificado el evento determinante de las
circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, quedarán
suspendidas las obligaciones a cargo de la parte afectada,
sólo por el tiempo que dure la incapacidad causada,
debiéndose actuar en lo posible de modo que la causa o los
efectos sean solucionados con la mayor celeridad posible.
20.4
El mayor costo y los pagos adicionales correspondientes que
pudieran resultar de la paralización de los servicios en razón
de las circunstancias de caso fortuito o de la fuerza mayor,
serán determinados de común acuerdo entre las partes
contratantes.
20.5
Si la paralización de los Servicios por circunstancias de caso
fortuito o fuerza mayor subsistiese por un periodo de sesenta
(60) días, PROVIAS NACIONAL o EL SUPERVISOR mediante
carta notarial, podrá resolver el Contrato, salvo que dichas
partes decidiesen la suspensión y posterior continuación de
los Servicios, reajustando los términos del Contrato de común
acuerdo.
20.6
En caso de resolución del Contrato, EL SUPERVISOR
entregará a PROVIAS NACIONAL, bajo responsabilidad en un
plazo de quince (15) días, toda la información relacionada con
sus Servicios, así como la liquidación correspondiente, que
incluirá las sumas pendientes de pago. "
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Trigésimo: Que, es conocido, que la responsabilidad y la causa no imputable en
el cumplimiento de las obligaciones en nuestro Código Civil, ha generado gran
debate entre nosotros debido a la particular regulación que los artículos 13140 y
1315° le dispensan a dicho tema'. y es que el artículo 1314°, adscrito a una teoría
subjetivista, contempla que la sola diligencia requerida es capaz de relevar de
responsabilidad al deudor cuando la obligación es inejecutada2. Esta disposición
como es evidente, ha merecido una fuerte crítica por su carácter desorientador en
el marco del cumplimiento y la diligencia de las obligaciones y el Iímíte que se les
debe imponer para la exoneración de responsabilidad.
Trigésimo Primero: Para quienes en cambio postulan criterios objetivos para la
imputación de responsabilidad es claro que la sola diligencia del deudor no es
capaz de vencer o justificar el incumplimiento toda vez que el acreedor espera la
satisfacción de su interés con el objetivo y concreto cumplimiento de la prestación
y no cuando el deudor pruebe su diligencia;
Trigésimo Segundo: Esta posición -paradójicamente- también ha sido recogida
en nuestro Código Civil, con la regulación de las causas no imputables a saber, el
caso fortuito y la fuerza mayor previstas en el articulo 1315° del Código Civil3.
Como se aprecia de este artículo la causa no imputable que exonera al deudor
está reservada a casos excepcionales de naturaleza imprevisible, irresistible y
extraordinaria, que constituyen requisitos copulativos;
Trigésimo Tercero: Como sabe el caso fortuito y la fuerza mayor, han quedado
fusionados en un solo concepto, "fuerza mayor" que junto con las categorías del
hecho de tercero y el hecho del acreedor (responsabilidad extracontractual), son
I
FERNÁNDEZCRUZ, Gastón. IILos supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: la división
de sistemas y la previsibilidad". En: "Derecho Civil Patrimonial". Pontificia Universidad Católica del
PerÚ. Fondo Editorial.
Lima, '997. Págs. 255-293; PALACIOS MARTíNEZ, Eríe y NUÑEZ SÁNEZ, Ysmael.
"Teoría General de las Obligaciones,
la prestación.
cumplimiento
El incumplimiento
de las obligaciones.
Concepto, estructura
e incumplimiento".
La patrimonialidad
de
de las obligaciones.
La diligencia
y la imposibilidad
en el
Jurista Editores. Lima, 2004. Págs. 59-220; FERNÁNDEZ CRUZ,
Gastón. "El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las
relaciones obligatorias".
En: "Negocio Jurídico y responsabilidad
civil. Estudios en memoria del
Profesor Lizardo Taboada Córdova".
2
3
Editorial Grijley. Lima, 2004. Págs. 585-625.
Inimputabilidad por diligencia ordinaria
UArtículo~314 •. Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución
de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso."
Caso fortuito o fuerza mayor
uAr:tículo_131S.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
rao
rio, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su
cumplimient
parcial, tardío o defectuoso."
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asimiladas en la doctrina con el concepto de "causa extraña" (cause étrangére), y
que tienen en común el efecto de exonerar de responsabilidad al deudor;
Trigésimo Cuarto: Históricamente, el concepto de fuerza mayor tuvo como su
antecedente el denominado factum principis, -actos del principe- que alude a
todas aquellas disposiciones dictadas por la autoridad pública, que incluyen la
prohibición de comercialización, importación, exportación, entre otros eventos,
mientras que el caso fortuito aludió siempre como concepto a los hechos de la
naturaleza;
Trigésimo Quinto: La causa no imputable es pues un limite a la responsabilidad
por incumplimiento de obligaciones. Si bien es cierto, hasta fines del XIX, donde
imperó el principio de la culpa, el caso fortuito fue definido negativamente, es
decir, como ausencia de culpa, entonces el ámbito de lo fortuito comienza en el
punto hasta donde llega la diligencia, y que para ser contrarrestada requiere del
deudor un grado de diligencia superior al que le impone el contrato. De ahí que se
tiende a evaluar el caso fortuito según cada caso en particular:
Trigésimo Sexto: Que, en cambio, según la tesis objetiva -y de predominancia y
tendencia actual-, la fuerza mayor o caso fortuito se configura como impedimento
extraño a la persona del deudor y a su esfera económica, de manera que se hace
de cargo del deudor asumir el riesgo de los impedimentos no imputables
directamente a su culpa, pero no tan extraños a su esfera económica como para
no ser controlados por él;
Trigésimo Sétimo: Que, de este modo, la exoneración de responsabilidad
eximirá al deudor deberá limitarse a un hecho o evento objetivo;
que
Trigésimo Octavo: Que, siguiendo a nuestro Código Civil podemos señalar que lo
extraordinario es aquello que se opone a lo ordinario, de manera que aquello que
califica como extraordinario debe ser aquello que de ningún modo se puede
considerar que ocurre en la situación en la que se desenvuelve la ejecución de la
prestación a cargo del deudor;
Trigésimo Noveno: Que, lo imprevisible por su parte, es aquello que se aparta
de lo razonablemente previsible en atención a los circunstancias de espacio y
lugar. Este concepto va ligado a lo irresistible que alude a que la causa de
exoneración debe ser de tal naturaleza que no exista nada que pueda hacer el
deudor p a evitarlo o mitigarlo;
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Cuadragésimo: Queda claro, que la carga de la prueba corresponde al deudor
que invoca la fuerza mayor, y que quedan excluidas las obligaciones pecuniarias y
genéricas. Como resulta evidente, este tipo de obligaciones son susceptibles de
cumplimiento aún contra eventos extraños pues por su naturaleza pueden ser
satisfechas siempre por el deudor salvo que la misma prestación dineraria haya
sido afectada;
Cuadragésimo Primero: Que, bajo este orden de ideas, el caso bajo análisis nos
conduce inevitablemente a determinar si los eventos citados como fuerza mayor,
son tales y si tienen un impacto directo en la inejecución de la prestación o en su
cumplimiento parcial, tardio o defectuoso;
Cuadragésimo
Segundo:
Que, asimismo, y en forma previa, corresponde
determinar conforme a lo pactado en la citada cláusula Vigésima del CONTRATO,
el efecto que tiene entre las partes, las disposiciones relativas al deber de
informar respecto de la ocurrencia de eventos de fuerza mayor (numerales 20.2,
20.3);
Cuadragésimo Tercero: Que, sobre este particular cabe precisar que no obstante
que EL CONSORCIO cita las condiciones climáticas ocurridas entre los meses de
marzo y abril de 2012, en las zonas de pampas, distrito de Ocros, provincia de
Huamanga como la causa que le habria impedido llevar a cabo el estudio profundo
de tránsito de las carreteras Ayacucho - Abancay, tramo 50+000 - Km. 98+800,
según Informe de SENAMHI, de fecha 22 de octubre de 2012; aquella omitió
informar dicha situación conforme a lo previsto en los numerales 20.2 y 20.3 de la
cláusula VIGÉSIMA del CONTRATO;
Cuadragésimo Cuarto: Que, dicha previsión en el CONTRATO tiene por objeto
garantizar la validez y confirmación de la situación de fuerza mayor dado los
efectos que aquella puede provocar en relación al cumplimiento de las
obligaciones pactadas por las partes. Que, de lo actuado, se tiene que EL
CONSORCIO recién informó del evento que cita como causal de fuerza mayor, el
dia 7 de junio de 2012, cuando de acuerdo al reporte que adjunta como prueba del
mismo, dicho evento se habria registrado entre los meses de marzo y abril de
2012, y en particular, luego de ejecutada su prestación en forma tardia, razón por
la cual, incumplió el deber previsto en la cláusula Vigésimo, numeral 20.2 del
CONTRATO, y con ello, no se produjo a su favor la suspensión de las
obligaciones a su cargo, puesto que aquella suspensión quedó subordinada a la
notificación del evento de fuerza mayor, con lo que su obligación de entregar el
Informe de ro del plazo pactado, se mantuvo vigente;
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Cuadragésimo Quinta: Que, sin perjuicio de ello, EL CONSORCIO tampoco ha
acreditado que la situación de lluvias que habrian impedido ejecutar a tiempo la
entrega de su Informe de Tráfico, se haya tratado de un evento imprevisible, pues
considerando la carga de la prueba y las características que debe revestir todo
evento u ocurrencia para que califique como un supuesto de fuerza mayor, debe
tratarse de un evento que de acuerdo a los esfuerzos razonables del deudor no
pueda ser anticipado de modo alguno. En el caso que nos ocupa, el reporte del
SENAMHI, sugiere que las precipitaciones serian frecuentes y previsibles en la
zona y durante determinadas temporadas, de modo que su imprevisión debió ser
acreditada por la demandante, para que tales hechos califiquen como fuerza
mayor;
Cuadragésimo Sexta: Que, de otro lado, la demandada ha señalado que de
acuerdo al propio Informe Complementario, EL CONSORCIO, acreditó que el
Informe omitido tomó siete (7) días consecutivos, entre el 28 de marzo al martes 3
de abril de 2012 (conteo y clasificación vehicular) y entre el 26 al 29 de marzo de
2012 (encuestas Origen-Destino y Pesos por Ejes), de modo que bastaria
acreditar que se produjo una baja precipitación de siete (7) entre el periodo
comprendido entre el 2 de marzo y 2 de abril de 2012, para demostrar que las
lluvias no habrían sido un supuesto de fuerza mayor, puesto que no se trataria de
un hecho irresistible, pues a pesar de ellas, se habria podido realizar dicho
informe;
Cuadragésima Sétima: Que, sin embargo, dicho análisis puede resultar relativo
por el hecho que el informe del Tráfico requeria de un plazo de siete dias
consecutivos, de forma tal, que no obstante que según el informe del tiempo, se
produjeron tramos o intervalos de siete dias con baja precipitación, no resulta
razonable que EL CONSORCIO pudiera determinar durante la ocurrencia de las
lluvias el momento exacto de las bajas precipitaciones como para dar inicio a las
labores y saber que durarían siete días, si es que las lluvias fueron
ininterrumpidas. Por ello, si bien es cierto que el análisis global acredita dicha
situación, no parece del todo razonable que EL CONSORCIO pudiera realizar esa
previsión, siéndole en todo caso, imputable la omisión de notificar el evento de
modo que al menos provocase un supuesto de suspensión que justifique la
demora en la entrega;
Cuadragésimo
Octavo: Que, de otro lado, en relación al certificado Médico
presentado para citar un supuesto de fuerza mayor por la imposibilidad de su
especialista cabe preciar que se trató de un evento que no califica como fuerza
ma
esde que de acuerdo al CONTRATO cabe su sustitución, sin que la actora
aya demo trado por qué ello no era posible y por lo tanto, sin acreditar porque se
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trataria de un evento irresistible. Sin perjuicio de ello, tampoco fue un hecho o
situación informada oportunamente a PROVIAS NACIONAL de modo que dicha
situación, al margen de su calidad de evento susceptible de ser calificado como
uno de fuerza mayor, no suspendió la obligación a cargo de la demandante y por
ello, no afecta su ejecución tardia, y por ende, la imposición de la penalidad;
Cuadragésimo Noveno: Que, de otro lado, en relación al argumento expuesto
por la demandante en el sentido que las condiciones climáticas habrían frustrado
la finalidad del Informe del Tráfico dado que dichas condiciones no permitirían un
reporte en condiciones normales, debe considerarse que mediante Informe W11 02012-MTC/20.6.1/ESMA del 22 de noviembre de 2012, quedó establecido la plena
posibilidad de realizar los estudios de Tráfico, sin perjuicio que. este hecho
tampoco fue informado oportunamente por EL CONSORCIO a la demandada, y
que en estricto no configura un argumento de fuerza mayor, sino un argumento
que cuestiona la idoneidad del estudio realizado en tales condiciones, que en todo
caso, no lo exonera de sus obligaciones, pues de haberse remitido un estudio de
Trafico tomando condiciones no reales o regulares, correspondería a PROVIAS
NACIONAL asumir y evaluar dicha información sin que ello pudiera exonerar a la
demandante de ejecutar su prestación en forma oportuna;
Quincuagésimo:
Que, finalmente la imposición de la penalidad se encuentra
arreglada a ley, pues debe considerarse que el Informe del Expediente Técnico
solicitado constituye una obligación con prestación de dar que se entiende
ejecutada únicamente cuando ella ha sido satisfecha en su integridad, salvo pacto
en contrario. Es de advertirse en este extremo, que no obstante la posibilidad de
que la prestación a cargo de EL CONSORCIO sea una divisible, ello no produce
como efecto la posibilidad de que el deudor pueda elegir ejecutar su prestación en
forma parcial y/o por etapas porque se trató de una prestación con objeto único, y
por ello, la falta del informe de Tráfico acarrea que la obligación haya sido
ejecutada tardlamente, sin que se haya configurado un supuesto de exoneración
de responsabilidad.
Quincuagésimo Primero: Que, en relación a la segunda pretensión principal, y
la asignación de costos y costas de acuerdo a lo previsto en el articulo 70' de Ley
de Arbitraje, corresponde que EL CONSORCIO asuma el Integro del costo de los
gastos arbitrales del proceso.
azones expuestas,
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LAUDO:
1. DECLARANDO INFUNDADA la Primera Pretensión Principal.
2. DECLARANDO INFUNDADA la Segunda Pretensión Principal.
3. CUMPLA el CONSORCIO VIAL AYACUCHO con asumir el integro de los
costos del presente arbitraje, debiendo restituir al PROYECTO ESPECIAL
DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL _ PRovlAS
NACIONAL el importe de los gastos arbitrales que este haya pagado o
incurrido, de ser el caso.
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SILVIA RODRíGUEZ VÁSQUEZ
Secretaria General de Arbitraje
Centro de Arbitraje
PUCP
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