220-23807 del 21 de mayo de 2002
Ref.
APORTES EN ESPECIE
Procede esta oficina a referirse a su escrito mediante el cual consulta si los contratos de obra pública pueden ser
considerados como aportes en especie a una sociedad anónima, y si para ello basta la protocolización de la
correspondiente escritura o existe algún requisito adicional para ello, fuera de la autorización que debe dar la
entidad contratante en los términos del artículo 1960 del C.C.
Previo a resolver, se impone para este Despacho hacer previamente diferencia entre los contratos de obra pública a
que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y los contratos, que sin distingos, hace el Código de Comercio
cuando de su aporte se trata, que para el caso es cuestión bien puede ser el de obras inmateriales o aquellos en los
que predomina la inteligencia sobre la mano de obra.
El Estatuto Mercantil, al referirse al tema del capital social de las sociedades, discrimina los aportes en especie del
de los contratos. En efecto, con relación al primero, los artículos 126 y 127 señalan que aquellos pueden hacerse
por el género y cantidad, con estimación de su valor comercial de forma determinada, en donde la obligación del
aporte se rige por las disposiciones del Código Civil (arts 1565 y subsiguientes). Y si la participación llega a ser de
cuerpo cierto, la pérdida fortuita de la cosa debida entrega al aportante el derecho para que la sustituya en dinero
por el valor previamente estimado o, se retire de la sociedad, salvo que su explotación constituya el objeto social,
pues en tal evento debe la compañía disolverse si los socios no convienen en cambiarlo.
Respecto de la aportación de contratos, el artículo 131 de la codificación mercantil permite que se haga su cesión,
sin que implique para el aportante su desprendimiento de las obligaciones que le asisten, salvo estipulación en
contrario.
Al tema específico de la cesión de los contratos mercantiles, debe anotarse que el artículo 887 del Código de
Comercio establece que si son de ejecución periódica o sucesiva, cada una de las partes puede hacerse sustituir por
un tercero, bien en la totalidad o parte de las relaciones que del mismo se derivan, aún sin mediar aceptación del
contratante cedido en forma expresa, siempre que por ley o estipulación de las partes no se haya limitado o
prohibido dicha sustitución.
Agrega la norma que la sustitución puede hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea aún cuando
no se hayan cumplido en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en tales casos es necesaria la
aceptación del contrato cedido, cuya extensión implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes
a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los fundados en causas ajenas al mismo, o en la
calidad o estado de la persona de los contratantes.
En materia de contratación pública, el de obras públicas es un contrato de tracto sucesivo, recae sobre bienes
inmuebles en estricto sentido, y de colaboración que conlleva el factor intuitu personae al ser adjudicado en razón
de la persona, por lo cual se requiere, en los eventos de cesión, la autorización expresa y previa de la entidad
estatal del respectivo negocio jurídico entre el contratista y el tercero, para lo cual se debe asimismo tener en
cuenta que no puede cambiar su naturaleza, o hacerlo más oneroso, o en general modificar su objeto.
Hecha la aclaración que antecede, y bajo el supuesto que el contrato a que refiere es de tracto sucesivo, sí es
posible su aportación a la sociedad, solo que no sería aporte en especie como lo preceptúa el artículo 126 del
Código de Comercio, sino de contratos en los términos del artículo 131 ibidem. Del mismo modo debe estipularse en
la cesión si el aportante responde en forma subsidiaria o si a contrario sensu se compromete con la sociedad en
forma solidaria, pues al no estipularse se obliga al aportante a que responda en forma directa y personal del
cumplimiento del contrato que cede como aporte, pues debe recordarse que en los negocios mercantiles fueren
varios los deudores, se presumirá que responden solidariamente.
Del mismo modo, y como quiera que aviene al tema, el profesor Pérez Vives expresa, "La cesión del contrato
prevista en el artículo 887 del Código de Comercio vigente es aplicable al caso, pues la parte contratante con el
Estado es comerciante y el contrato de cesión se rige por el artículo 22 del Código de Comercio, el que dice: Si el
acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial. A su turno, el artículo
20 numeral 15 del Código de Comercio declaró mercantiles las empresas de obras o construcciones, entre otras.
Luego el cocontratante con la nación, aunque sea persona natural, es comerciante, porque empresa no es lo mismo
que sociedad, ya que atender el artículo 25, ibídem (sic), se entenderá por empresa toda actividad económica
organizada para la producción, transformación, circulación, administración, o custodia de bienes, o para la
prestación de servicios… lo que puede ser hecho por una persona natural o jurídica.
(… )
Por lo tanto, el cocontratante en consorcio jurídico con la nación puede cumplir la totalidad o parte del contrato
incumplido por su codeudor solidario, sin que sea óbice para ello la prohibición de ceder el contrato entre
cocontratantes en consorcio".
En concordancia con la doctrina que precede, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 8º del
Decreto 679 de 1994, disponen que los contratos que celebran las entidades a que se refiere el artículo 2º de la ley
de contratación estatal se rigen por las leyes civiles y comerciales, salvo las materias que especialmente regulan la
misma, y en las materias no reglamentadas se aplica la legislación mercantil cuando el contrato tenga tal carácter
de acuerdo a los artículos 20,21 y 22 del Código de Comercio.
Por último, y como quiera que el capital de la sociedad tendrá variación con el aporte que se realiza, tal aporte se
verá reflejado en la composición accionaria, a la par que debe hacerse la anotación del nuevo accionista en el libro
correspondiente.
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