Derecho de los asociados

220-008098 del 04 de marzo de 2002
Asunto: Derecho de los asociados (minoritarios y mayoritarios) -Las denominadas Sociedades de
Familia.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2002-01-009342, en la cual plantea la
siguiente situación:
Forma parte de una sociedad de familia, en la que posee junto con otros accionistas una participación del 40%
(minoritarios); acciones que en la actualidad están en libertad de vender a terceros al no haberse ejercido el
derecho de preferencia por los restantes accionistas.
Informa que el accionista mayoritario ha solicitado a través de la junta directiva, reglamentar la colocación del 50%
de las acciones restantes que no se suscribieron en el acto de transformación de la compañía a un valor que
equivale al 35% del valor intrínseco de la acción y pagaderos en dos cuotas a 30 y 60 días, las cuales no están en
capacidad de adquirir, a mas de que las acciones de los minoritarios están aún en venta.
Manifiesta que "la anterior situación nos perjudicaría notablemente ya que nuestra participación se reduciría a la
mitad, perdiendo derechos adquiridos, que se han venido acumulando durante largos años y que están
representados en la reserva legal, estatutarias y en la revalorización del patrimonio. Vemos con preocupación que
se esta atentando "legalmente" contra nuestro patrimonio y el de nuestras familias".
Con base en lo descrito formula unas inquietudes, cuales son:
1.- " No existe alguna doctrina sobre las sociedades anónimas de familia que proteja a los accionistas minoritarios,
de estos atropellos? El accionista mayoritario no nos compra y si quiere que compremos en un plazo demasiado
corto".
2 .- "Es posible mediante una acción de tutela que reclamemos los derechos adquiridos que nos quieren
arrebatar?".
3. - "Se puede obligar a que el accionista mayoritario compre como mínimo al valor intrínseco, con el fin de restituir
en parte la perdida que van a tener los minoritarios, al no poder adquirir dichas acciones?".
4. - "AUDITORIA - "Ante la dificultad de obtener información detallada de naturaleza contable y financiera, es
posible que un miembro de la junta directiva, en este caso el representante de los accionistas minoritarios, quien es
contador público, pueda ejercer a su vez, una auditoria externa permanente por petición de los mismos accionistas
minoritarios en la Asamblea de Accionistas? Esta solicitud debe ser aprobada por el accionista mayoritario, quien es
a su vez el gerente de la empresa? Vale la pena aclarar que no tendría ningún costo para la compañía".
5. - "DERECHO DE INSPECCIÓN - Haciendo uso de este derecho, cualquier accionista puede constatar que los
poderes enviados para representar a los accionistas ausentes, reposen en la secretaria de la sociedad 24 horas
antes de la Asamblea tal como lo indican los estatutos?. Que pasa si el secretario no suministra esta información?.
Tendrían validez estos poderes?".
Sobre el particular, en aras de un mejor entendimiento y precisión jurídica, y con el fin de dar claridad a sus
inquietudes, es pertinente realizar las siguientes consideraciones, en términos generales, sobre los derechos de los
asociados, independientemente del porcentaje que tenga cada uno de ellos dentro de la composición del capital
social, y las denominadas sociedades de familia:
DERECHOS DE LOS ASOCIADOS INDEPENDIENTEMENTE DEL MONTO DEL APORTE. (Socios minoritarios y
mayoritarios
1.- Al realizar una persona un aporte para formar parte del capital de una sociedad, sin tener en cuenta el monto
del mismo, valga decir, si el aporte efectuado es mayoritario o minoritario, nace para ella el denominado
"status socii", el cual hace referencia al conjunto de derechos y deberes que adquiere o asume al ostentar la calidad
de asociado.
Al respecto, el profesor José Ignacio Narvaez manifiesta que "la evidencia es que la persona que se asocia,
interviene en el contrato o se enfrenta al ya celebrado, adquiere derechos y contrae obligaciones que se prolongan
en el tiempo; y en las formas asociativas dotadas de personalidad jurídica, su injerencia contribuye a crear o a que
subsista un sujeto de derechos y obligaciones completamente distinto de los miembros individualmente
considerados. Y como cada derecho, facultad, deber u obligación de estos tiene naturaleza y alcances diferentes, el
conjunto de ellos no es posible encasillarlo en alguna categoría dogmática tradicional… .Tales relaciones jurídicas se
originan y desdoblan en múltiples poderes y deberes, derechos y obligaciones que la propia ley atribuye a quien
participa en una colectividad. De manera que, tratándose de formas asociativas de carácter voluntario, temporal y
que se rigen por las normas del derecho privado, en virtud del contrato que les da origen, cada asociado es
miembro de una organización autónoma y pluripersonal… " (Teoría General de las Sociedades - Séptima Edición
1996, pagina 140).
2.- En la persona jurídica en la cual se adquiere la calidad de asociado, independientemente del tipo societario del
cual se forme parte, como puede ser sociedad colectiva, sociedad en comandita, bien sea simple o por acciones,
sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima, reguladas por la legislación mercantil, se configuran los
órganos que las rigen, los cuales tienen perfectamente delineados sus funciones, tendientes a desarrollar a
cabalidad el objeto social consagrado en los estatutos sociales y a cumplir con los asociados en cuanto hace
relación con los derechos que adquieren, pero al mismo tiempo a exigir de ellos el acatamiento de los deberes
que les corresponden.
Sobre las facultades, deberes, derechos y obligaciones de los socios, el profesor José Ignacio Narvaez afirma que
"… el ejercicio y cumplimiento de algunos suelen ser regulados en los estatutos, y a veces son desarrollados por
virtud de acuerdos o decisiones de los órganos sociales. Y todos presentan como rasgo descollante el de ser
recíprocos: del asociado para con el ente social y de éste para con aquél… " (Obra citada, pagina 142).
3.- Los derechos que la ley otorga no pueden ser desconocidos, pero si pueden ser regulados en los estatutos
sociales, sin que pueda ello conllevar a su desconocimiento o a que por alguna restricción que se imponga, se haga
nugatorio su ejercicio.
El artículo 379 del Código de Comercio, enumera los derechos mínimos y esenciales que la acción confiere a su
titular, los cuales son predicables en general de los asociados en todas las formas societarias; a ese respecto el
citado tratadista manifiesta que, "por su legitimidad se reputan intangibles y en verdad pugna con el más elemental
sentido de justicia que a cualquiera de los socios se le cercenen. Ni el régimen convencional ni órgano social alguno
o la autoridad pública tienen competencia para abolirlos o cercenarlos. Por eso se afirma que son inviolables.
Inclusive se consideran irrenunciables mientras el respectivo derecho no se genere a favor del asociado. Sólo una
vez concretizado, el socio puede dejar de ejercerlo". (Obra citada, pagina 144).
4.- Los derechos de los asociados, sin tener en cuenta la participación porcentual que tengan dentro de la
conformación del capital social, son de aplicación idéntica para todos. Cosa diferente es que dependiendo del
número de partes de interés, cuotas u acciones que posean en un momento determinado, los asociados con una
participación minoritaria dentro de la conformación del capital social, necesariamente deben someterse a la ley de
las mayorías, que indudablemente tiene notoria relevancia en lo que concierne a la adopción de decisiones y reparto
de utilidades, en lo que tiene que ver con la vida activa de la compañía y en el monto de lo que se recibe una vez
liquidada la sociedad, si los activos alcanzan para el pago del pasivo.
Estos derechos mínimos y esenciales que se tienen, independientemente del tipo de sociedad adoptado, son los
siguientes:
"1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella.
"2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio,
con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos.
"3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad
o de los accionistas, o de ambos.
"4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las
reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y
"5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo
externo de la sociedad".
LAS DENOMINADAS SOCIEDADES DE FAMILIA
En lo que guarda relación con las denominadas SOCIEDADES DE FAMILIA, es preciso manifestar que en nuestra
actual legislación mercantil no tienen consagración legal y por tanto, carecen absolutamente de una
existencia autónoma. Cosa diferente es que el Código de Comercio, en sus artículos 102 y 435, hace referencia a
la validez de las sociedades conformadas por parientes próximos, como los padres, e hijos o entre cónyuges,
aunque ellos sean los únicos que integran el capital social de la compañía.
Es claro entonces, que las denominadas sociedades de familia, son las que se constituyen entre personas ligadas o
por parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y sobre las cuales, al no existir de
manera expresa normatividad que las regule dentro de un escenario adyacente a los diversos tipos
societarios que se encuentran debidamente regulados en nuestra legislación, es preciso enmarcarlas en
alguno de los tipos societarios que gozan de consagración legal.
RESPUESTAS A SUS INQUIETUDES
En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones de orden temático y jurídico realizadas, se da
respuesta a sus inquietudes, en el mismo orden en que fueron planteadas:
1.- Partiendo de la base que en el asunto que nos ocupa, se agotaron las previsiones relacionadas con el ejercicio
del derecho de preferencia e Independientemente de que un tipo societario de los consagrados en nuestra
legislación mercantil, adquiera la connotación de sociedad de familia, es claro que respetando los derechos que
se adquieren mientras se tiene la calidad de asociados, los asociados minoritarios deben someterse
necesariamente a la ley de las mayorías, no existiendo por tanto, doctrina sobre las denominadas
sociedades de familia que contemple el asunto objeto de su inquietud.
2.- Los derechos que la ley les concede de manera expresa a los asociados, por tener dicha calidad, se encuentran
radicados en cabeza de cada uno de ellos y existirán en la medida en que se haga parte del capital social de la
compañía. Se pierde la calidad de asociado y por ende los derechos que la ley les concede a los mismos, cuando se
transfiere la totalidad de las cuotas, acciones o partes de interés social que se posean en la compañía, cuando se
ejerce el denominado derecho de retiro, cuando el asociado es sancionado con la exclusión de la misma y cuando se
renuncia a su ejercicio, siempre y cuando el derecho respectivo se genere a favor del asociado y no este prohibida
su renuncia.
Ahora bien, el ejercicio de los derechos en cabeza del asociado, no puede ser desconocido por la
compañía, pues en el evento de presentarse dicha violación, los asociados pueden recurrir al máximo
órgano social, a esta entidad o a la justicia ordinaria, en aras de hacerlos valer y posibilitar así su
ejercicio.
En relación con lo que denomina usted en el asunto objeto de su consulta, los derechos adquiridos, y teniendo como
base solo lo descrito en su comunicación, es preciso anotarle que no se vislumbra en el caso en cuestión,
desconocimiento alguno de los derechos que de manera clara y expresa le concede la ley al asociado. Valga
recalcarle que una cosa son los derechos mínimos esenciales consagrados en el artículo 379 del Código
de Comercio, los cuales existen hasta tanto el asociado conserve su calidad de tal y otro cosa es el
derecho que tiene cada asociado sobre las utilidades de la compañía en un momento determinado y que
no le han sido canceladas, verbigracia, los dividendos decretados pero no repartidos y sobre las cuales
tiene el asociado la potestad de solicitar su pago.
3.- En cuanto a la compra de las acciones por el valor intrínseco por parte de los accionistas mayoritarios, basta
decir que la toma de dicha decisión es jurídicamente viable, pero debe estar sometida a la voluntad de la asamblea
general de accionistas, advirtiendo que las acciones no pueden ser vendidas por debajo de su valor nominal. Valga
insistir en que dependiendo del número de cuotas, acciones o partes de interés que cada asociados tenga en la
composición del capital social de la compañía y siempre que las decisiones del máximo órgano social se adopten
conforme los lineamientos legales y estatutarios, los asociados con una participación minoritaria dentro de la
conformación del capital social por mandato legal deben necesariamente someterse a la denominada ley de las
mayorías.
4.- Entorno a la posibilidad de adelantarse en la sociedad una auditoria externa de carácter permanente por parte
de un contador público, que a mas de ser representante de los accionistas minoritarios de la compañía, es
administrador de la misma, por cuanto forma parte del cuerpo colegiado, me permito manifestarle que ello no
es viable.
Conclusión que encuentra asidero en lo expuesto por esta entidad mediante oficio 220-21510 del 29 de mayo de
2001 así:
"En lo que respecta a las normas de auditoria generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una
definición del concepto "auditoria externa", su artículo 7 dispone que aquellas son las que se relacionan con las
cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su
informe referente al mismo.
En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y
estén habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia con base en evidencia válida y
suficiente, por medio de análisis, inspección, observación, interrogación, conformación y otros procedimientos de
auditoria, con el propósito de allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados
financieros sujetos a revisión.
En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre
ambas figuras (Derecho de inspección y Auditoria Externa), como quiera que la primera de ellas tiene connotación
de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la
realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.
Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría
facultado para contratar la ejecución de una auditoria externa para "enterarse de la situación administrativa y
financiera de la compañía en la cual se realizaron sus aportes", para este despacho resulta absolutamente claro que
ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren
sustancialmente.
En efecto, el derecho de inspección o fiscalización tiene la finalidad esencialmente informativa para el socio,
mientras que por medio de una auditoria externa se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un
especialista, atendiendo a sus cualidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya
práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en
atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual contratación y ejecución de
una auditoria externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste,
desborda los limites y alcances previstos en la ley para su ejercicio.
Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoria externa se
dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros… .".
5.- Respecto de la posibilidad que cualquier accionista constate el recibo por parte de la sociedad, con la debida
antelación, de los poderes otorgados por los restantes accionistas para hacerse representar en las reuniones del
máximo órgano, es claro que ello desborda los parámetros del ejercicio del derecho de inspección. Aceptar dicha
revisión es de exclusiva potestad de la administración de la compañía.
En cuanto hace con la validez de los poderes, basta manifestarle que ellos la tienen en la medida en que al
momento de ser otorgados, se ajusten a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, que modificó el
artículo 184 de la legislación mercantil.