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Paz Fernández-Rivera González TITULO: Mater semper certa est? Las instituciones familiares en el derecho romano y en el derecho vigente: Especial referencia a la determinación de la filiación en la maternidad subrogada. AUTOR: Paz Fernández-Rivera González. [email protected] RESUMEN: La superación de la determinación de la filiación por la maternidad anudada al parto resulta una realidad de constante actualidad. La integración de elementos no biológicos en la construcción de la maternidad jurídica obliga al derecho a contemplar e integrar otros valores “deconstruyendo” el concepto tal y como se ha venido conociendo a lo largo de los tiempos. Muchos son los supuestos que justifican la excepción a la máxima paulina, pero resulta innegable la polémica que se halla presente en la gestación por sustitución. La inexistencia de regulación legal en España y sin embargo la presencia de niños nacidos de padres españoles con esta técnica de reproducción abocan a un panorama de laguna legal en la determinación de la filiación de aquellos, confrontándose la maternidad, paternidad/maternidad potencial y el superior interés del menor. El análisis que se propone obliga a volver los ojos a la historia. No se debe olvidar que el historiador del derecho no puede limitarse a describir los movimientos dominantes sino que debe atender, de modo primordial al descubrimiento de qué formas, qué rodeos formales deben adoptar en la práctica las evoluciones para pervivir en el marco de las instituciones. Por ello resulta necesario acudir a Roma y a su casuística, para posteriormente observar las nuevas premisas sobre lo materno y analizar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al respecto. Palabras clave: Mujeres. Derecho romano. Filiación. Principio Paulino. Disociación de maternidades. Madre gestante/ Padres o Madres potenciales, Tribunal Supremo. Voto particular. ABSTRACT Overcoming the determination of maternity affiliation linked to delivery seems to be an issue of current debate. The fact that non-biological criteria are included to give shape to legal maternity, makes it compulsory to reconsider the concept in the terms it has been defined up to the present time. There are quite a number of sample cases that would justify the exception to the Pauline maxim, but there is an open controversy around the issue of surrogacy. The current situation in the Spanish legal system does not consider this possibility, despite the fact that there is a considerable number of Spanish new born children under these circumstances. This creates a no man´s land around the issue, which confronts potential maternity/paternity rights with the interest of the child, which should be placed as the most important aspect to be considered. This paper aims to turn our sight back towards history. It should be considered that the law historian should not only describe the main trends that take place, but must also try to discover the ways and formal twists that need to be taken from a practical point of view, so as to consider the evolution of issues and their survival in the institutional frame. This is why it 1 Paz Fernández-Rivera González seems necessary to turn our look back to Rome and its casuistic, in order to subsequently consider new premises around maternity and eventually analyze the existent laws of High Court on this specific legal issue. Key words: Women, Roman Law. Afilliation. Pauline Principle. Maternity and dissociations. Biological mother/potential parents. Supreme Court. Particular vote. 1.- INTRODUCCIÓN. La maternidad, lo materno, mantiene en el siglo XXI una concepción muy diferente a lo que tradicionalmente se ha entendido como tal, anudando el término tradición a épocas muy recientes. La superación del Principio Mater Semper Certa est en el mundo actual resulta una realidad innegable necesitada de una cobertura legal: Las madres de alquiler y su configuración contractual; la situación de los hijos adoptados y la pugna entre el derecho de éstos a conocer su verdad biológica y el derecho que ampara el anonimato de las biomadres; la trascendencia de esa maternidad biológica en los diferentes ámbitos jurídicos; la legitimación para reivindicar el derecho a saber y los efectos y extensión que ello supone en el derecho sucesorio, derecho a detentar unos u otros apellidos, derecho a la vida a través del trasplante ...; y, claro está, los límites, y por supuesto, la legitimación del derecho de la madre a permanecer en el oculto jurídico, el derecho al anonimato materno. Pero es que además, esta ruptura con el principio trasciende del mismo y aboca a la existencia de nuevas realidades en el tratamiento y determinación de la filiación Que todas estas coyunturas surgen en el seno del mundo globalizado del siglo XXI es una premisa irrecurrible y que las técnicas científicas junto con las tesis éticofilosóficas son proclives a amparar las nuevas realidades se presenta como algo indiscutible, aunque no se debe ningunear la corriente doctrinal que no se muestra tendente a amparar estas nuevas realidades, que, sostiene, desconfiguran el Derecho de Filiación en aras de un Derecho de Maternidad/Paternidad rompiendo, en su tesis, el equilibrio hasta ahora existente. No se niega esta dualidad, pero lo que sí se constata es la existencia de una casuística que demanda necesariamente una regulación jurídica y que la misma discurra con fluidez y diligencia, y ello por cuanto que, la tan manida y socorrida analogía, a la que el derecho acude frecuentemente, si bien palia, nunca resuelve con la seguridad deseable. Así se constatará en el estudio de la sentencia de nuestro Tribunal supremo de 6 de febrero de 2014 Pero, como todo, nada surge “per se”. Y así, cuando se analiza una nueva realidad, la metodología exige para darle una cobertura legal indagar en la casuística jurídica, y ello, como casi siempre obliga a remontarse a la cuna del derecho, Roma. El estudio de las fuentes romanas traen a colación situaciones en cierto modo similares a las que parece surgen en el mundo actual como primigenias y originarias, y si bien, en 2 Paz Fernández-Rivera González buena lógica no pueden aplicarse las soluciones dadas en el derecho romano, sí conviene ahondar en su estudio, su evolución, y claro está, su involución a lo largo de sus etapas. Ello debe ser acometido sin perder de vista que el historiador del derecho no puede únicamente describir los movimientos dominantes, sino que debe atender de modo primordial al descubrimiento de qué formas, qué rodeos formales deben adoptar en la práctica las evoluciones para pervivir en el marco de las instituciones. Por tanto se hace necesario volver los ojos a la historia, donde casi todo se produjo, desde la política de premios a la Natalidad, la cesión de vientres, la atribución de la custodia en caso de crisis matrimonial, e incluso la valoración, eso sí quizás no muy acertada, de la violencia de género como premisa de ponderación del divorcio culpable en contra de la mujer, precisamente para que, en un ejercicio de memoria histórica sobre el fundamento de los deberes de procreación y la relación materno filial se identifiquen inercias históricas y se impulse la reforma legislativa de las mismas. En el estudio que se propone, la metodología de trabajo es clara. Ha de partirse del concepto principal, Maternidad, que se halla inserto en el principio que se invoca como presunción. Se pretende hacer una “deconstrucción” de la Maternidad, por contraposición, si se permite el juego de palabras, a la construcción jurídica netamente masculina, con las instituciones predeterminadas por ellos y en su propio beneficio. Dicha “deconstrucción” implica partir de varias premisas en cierto modo concatenadas. En primer lugar la mujer no constituye una especie jurídica aparte. El Derecho romano resolvió numerosos conflictos en los que estaba implicada la mujer, pero nunca se interesó en definirla. Se contemplaba su diferencia con el hombre no sólo como un hecho, sino como norma. Así pues, la división de sexos como cuestión jurídica resultará un dato indispensable para abordar el estudio de las diferentes casuísticas. Otra cosa será que, contemplada la mujer como participante, que no protagonista de las situaciones que debían resolverse al amparo del derecho netamente masculino, ella tuviera una silenciosa participación en la resolución del mismo. En segundo lugar, maternidad, concepción y embarazo no pueden ser estudiadas desde un punto de vista histórico-jurídico como una unidad lineal. Bachofen ha determinado la naturaleza diferente de los principios vínculo materno y vínculo paterno que presenta el derecho romano: Uno, físico, acuñado en su expresión naturalista (el nacimiento, que lleva ínsito el parto) y el otro, inmaterial y abstracto, (la concepción). Dichos principios presentados como antitéticos primando el paterno sobre el materno llevan a una realidad que será el punto de partida de este estudio: El matrimonio. Y es que el principio paterno se sostiene y articula sobre el materno en el seno de un único sistema legal, que se articula como institución que se halla en el corazón mismo del funcionamiento económico, social y político de Roma. En definitiva, esta visión alejada de la maternidad lineal será, como se ha dicho base fundamental para acometer el estudio de la esterilidad, del repudio y de los officium amicitiae (vientres de alquiler). 3 Paz Fernández-Rivera González En tercer lugar, la interpretación de las leyes ha de ser analizada bajo la premisa de su creación masculina, rayana en la misoginia jurídica sin olvidar que el derecho materno en Roma es un derecho netamente masculino. En la larguísima duración del Derecho romano, presidido por la incapacidad femenina, se observan de manera reincidente las ingeniosas soluciones para eludir dicha situación, lo que lleva al estudio de los aspectos concretos referentes a la interrupción del embarazo al que se abocaba a la mujer, la elección masculina de los vientres de alquiler donde la primacía del poder masculino estaba fuera de toda duda, y el pequeño resquicio de libertad en la búsqueda de soluciones que omitían el poder masculino. Dichas premisas llevan a un estudio del concepto de maternidad más allá de ésta, incluyendo la concepción y el embarazo y a través de ellos analizar las diferentes perspectivas jurídicas de la mujer, que como se verá en Roma es la protagonista (material) pero no tiene el protagonismo, (entendido como legitimación para decidir y resolver), evidentemente masculino. El análisis de la realidad actual arroja la existencia de supuestos en los que igualmente el protagonismo de la madre gestante es únicamente material, y sobre ello, en relación con el concreto aspecto de determinación de la filiación es de lo que trata esta ponencia. 2.- ROMA. Los textos del Digesto a propósito del Principio Paulino. Medidas cautelares para proteger el vientre: El caso de Rutilio y Domicia. La historia de la maternidad, en su inteligencia jurídica presenta un punto de partida y de confluencia inexcusable, Roma. La célebre máxima paulina Mater semper certa est resulta la más notoria, como determinante de lo certero del aserto indubitado de la gestación y el parto, frente a la incertidumbre de la paternidad que se infería de otros hechos (maternidad de mujer casada y computo de plazos para el nacimiento). Ciertamente en cuestiones de naturaleza estrictamente biológica, la figura materna en Roma carecía del más absoluto protagonismo en lo que se refiere al ingreso de su descendencia en la comunidad familiar. Mas en el campo del derecho, la estructura del sistema, organizado en torno al derecho de filiación, reitera en cada nueva generación, no la vida en su dimensión absoluta, sino en la organización jurídica de la misma. En ese trance resulta necesario acudir a los textos que a propósito del principio paulino se encuentran en las fuentes. Siempre es cierta la madre aunque hubiere concebido ilegítimamente, pero padre es el que resulta serlo por matrimonio (Digesto 2, 4, 5: Paulo 4 ad ed.). Para determinar si el hijo o la hija son legítimos (no olvidemos que el término legitimatio no es romano sino medieval) se toma como referencia el momento de la concepción, eso sí, siempre a partir de la realización de un iustum matrimonium, realizado conforme a los requisitos exigibles (affectiomaritalis, pubertas y conubium). 4 Paz Fernández-Rivera González A diferencia de los hijos naturales, nacidos de una unión no matrimonial, aunque sea estable como el concubinato, y de los espurios o vulgo concepti, fruto de una relación inestable o esporádica, sólo los legítimos tienen plenitud de derechos. Se afirma pues la certeza de la maternidad, en expresión directa y unívoca. Quienes han nacido de madre cierta, pero de padre incierto se denominan espurios (Reglas de Ulpiano: 4, 2). La distinción entre los tipos de filiación se mantiene hasta Justiniano, y aún después. De la celebración de un iustum matrimonium depende la presunción iuris tantum de paternidad legítima, si el partus, nacimiento efectivo, se produce al menos después de ciento ochenta días tras la celebración del matrimonio, o dentro de los diez meses de su disolución. Para evitar la turbatio sanguinis, se prohíbe un nuevo matrimonio de la viuda antes de los diez meses posteriores a la muerte del marido. Innegable es la aplicación expresa de la máxima que despliega sus efectos más allá de lo ordinario cuando se presentaba una cierta “rebeldía” de la mujer en su decisión de comunicar si estaba o no embarazada. Y ello por cuanto que, si bien es cierto que la relevancia de la madre en el momento del parto es más bien escasa, las consecuencias jurídicas en el mundo masculino resultan trascendentes. Y recordando que el Derecho romano es eminentemente casuístico se debe acudir al caso de Rutilio Severo y su ex mujer Domicia para observar la misoginia del principio, a que se ha hecho referencia en la introducción, y, si se me permite la licencia, el conato frustrado de ruptura del mismo. El caso resulta cuanto menos peculiar habida cuenta que la mujer era la primera interesada en que sus hijos fueran reconocidos y tuviesen el status de iusti, y es curioso como el principio se lleva a extremos en beneficio del hombre para preservar su derecho a no ser privado de los derechos legítimos sobre su descendencia. Nos lo cuenta el jurista Ulpiano y debió de suceder en tiempos de los emperadores Marco Aurelio y Lucio Vero. Alude a una práctica preventiva que es mencionada por otros juristas romanos y que en ciertos aspectos es recogida por el Código civil (artículos 108 a 118 y 927). “Habiendo ocurrido en tiempos de los divinos hermanos parece que Rutilio Severo desea una cosa nueva, que a la mujer, que de él se había divorciado y que asegura que no está embarazada se le ponga guarda”. A Domicia, su negativa le traía unas consecuencias jurídicas, pues a ella no se le puede aplicar el senadoconsulto de reconocimiento de hijos (siempre deseable para una matrona romana) por cuanto resulta sospechosa de ocultar su estado de embarazo, negando o disimulando ante el marido. Ulpiano niega la aplicación de los senadoconsultos de reconocimiento de hijos legítimos a la mujer que disimulase o negase el propio embarazo. 5 Paz Fernández-Rivera González Domicia no disimula, sino que niega. Como quiera que insiste en negarlo, su ex marido solicita que se nombre un guardia y se proceda a la comprobación. El texto legal determina prolijamente el procedimiento a seguir. En dicho procedimiento se contempla la posibilidad (¿quizás un derecho?) de la mujer a negarse a ser inspeccionada” por el padre o tutor (la inspectio corporis). Pero el sistema contempla la solución ante esta disensión de la mujer, y allí donde terminaba el poder del padre o del tutor empezaba el del magistrado con su auctoritas. La temeraria actitud de Domicia la abocaba a ser castigada con la venta de su patrimonio y con una multa, es por ello por lo que se difiere a la autoridad del pretor, quien debe interrogar a la mujer y ordenar su inspección. El efecto ante lo insólito de la negación de Domicia de su estado de praegnans, una vez consultado el pretor urbano Valerio Prisciano, es la respuesta de los emperadores al ex marido con un rescripto, que resulta ser un procedimiento de medidas cautelares y garantías a favor del ex marido. Veamos a continuación lo que le sucedió a Domicia, una vez que “accedió” a ser inspeccionada y como progresa la situación hasta el momento de dar a luz. El procedimiento de inspección y custodia del vientre: 1-Primer momento: Comienzo del embarazo ….Es lo más práctico el elegir la casa de una señora de reconocida honradez, a la que venga Domicia para que allí la inspeccionen tres comadronas de probado conocimiento y veracidad…y si todas o al menos dos de ellas declarasen que parecía hallarse encinta, entonces habrá que persuadir a la mujer para que acepte el guardia como si ella misma lo hubiese solicitado………Pero si todas o la mayoría de las comadronas declarasen que ella no está embarazada, no habrá razón para poner guardián algunoD.25, 4, 1(Digesto 25,4,1,1:Ulpiano 24 ad edictum) El análisis del texto confirma uno de nuestras premisas en la deconstrucción del concepto de maternidad. La participación de la mujer es una participación material sin ningún protagonismo jurídico en este procedimiento. Es el sistema jurídico masculino quien impone el lugar de examen y a las ejecutoras de la inspección, otras mujeres. El trámite implica cierta liberalidad en la decisión, pues parece permitir la discrepancia entre esta especie de órgano colegiado de matronas expertas. Ante la respuesta positiva, el sistema es contundente y claro. Si se halla encinta habrá de persuadirse a la mujer a Domicia para que acepte un guardián que controle el embarazo. No se puede avanzar sin una reflexión acerca de la misoginia jurídica que se constata a lo largo del procedimiento. Sí se concede la legitimación pasiva a la mujer 6 Paz Fernández-Rivera González para ser responsable cuando falsea su situación y sin embargo se le niega legitimidad para ciertas conductas. Conviene poner de relieve que no sólo hay “dolo malo” de la mujer cuando transfiere a otro lo que su vientre contiene…..in mulierem quod quae inalium hanc possessionem dolum malumt ranstulit. También hay dolo malo por parte de la mujer, y legitimación en consecuencia para ejercer contra ella la acción de calumnias, si hubiera jurado en falso sobre su embarazo. Y más curioso aún resulta observar la “bondad” del sistema en su indulgencia con el hombre que yerra al imputar un embarazo a su mujer al justificarlo con la “eximente completa” de su “gran deseo de tener descendencia”. Absoluciones a la carta en un sistema diseñado para el varón, en el que su protagonismo es absoluto y condenas irremediables para la mujer que falsea una situación. 2.- Segundo desarrollo del mismo momento. Primeras contracciones. Inmediatez del parto y Otra vez la intervención dirigida por el sistema jurídico masculino, pero esta vez nos traslada a un lugar lleno de mujeres y hombres que interactúan en el procedimiento, pero siempre en interés del varón. La mujer deberá tener el parto en la casa de una señora de conocida honradez que yo determine. Treinta días antes del momento en que la mujer crea que va a parir, avise a quienes interese o a sus procuradores a fin de que si quieren envíen quien guarde el embarazo. En la habitación en que la mujer vaya a parir no debe haber más de una entrada y si hay más deben atrancarlas con tablas por una y otra parte. Ante la puerta de la habitación hagan guardia tres hombres libres y otras tres mujeres libres con dos acompañantes cada uno; cada vez que la mujer entre en aquella habitación o en otra o en la sala de baño pueden los guardianes si quieren examinarlas antes y expulsar a todos los que se hubieren introducido en la habitación o en la casa (Digesto 25,4,1,11:Ulpiano 24 ad edictum) Si antes eran solo las mujeres quienes determinaban la existencia del embarazo, en dicho trámite, dada la incapacidad de las mujeres para ejercer la tutela y la curatela, se nombrará el guardián un curator designado por el marido o los amigos de éste interesados en la herencia, y deberá ser necesariamente varón, las obstetrices o comadronas son designadas por el pretor, ejerciendo funciones secundarias, como simples colaboradoras en la tarea de asegurarse el control de la embarazada. 3.- Tercer momento.- El parto: Mulier cum parturire incipiat El procedimiento de seguimiento e introspección se incrementa en el momento del parto, llevados por la sospecha de la intención de disposición de la mujer sobre el ser que presuntamente va a nacer, e incluso la referencia a posibles suplantaciones por otras mujeres que se hallaren presentes, intensifica en control llevando hasta el extremo el cumplimiento de la máxima paulina. 7 Paz Fernández-Rivera González La mujer al empezar el parto avise a los que interese o a sus procuradores a fin de que envíen las personas en cuya presencia tenga el parto. Deben enviarse tan sólo cinco mujeres libres de modo que además de dos comadronas no haya en aquella habitación más de diez mujeres libres y seis esclavas. Expúlsense a todas las demás que hubiere en aquella habitación para que no haya allí ninguna otra mujer encinta, a su vez deben de ser registradas previamente para comprobar que ninguna esté embarazada. …. Que haya allí por lo menos tres luces porque la oscuridad es más propicia para suplantaciones(Digesto25, 4, 10-11(Ulpiano, 24 ad edictum) Resultará en este momento del procedimiento que el curator no sólo es un guardián del vientre sino un fedatario de la existencia del nacimiento, habida cuenta que se carecía de un registro oficial de nacimientos. Una vez que el alumbramiento se produce y consta el partus editus en las condiciones que veremos a continuación ya se prescinde del curator. 4.- Cuarto momento.- Partus editus y cese de la función del curator ventris Se llama partus editus o partus perfectus al parto efectivo. Para que el partus fuera perfectus, se requería que fuera fruto de una gestación regulas de al menos siete meses, siguiendo las pautas ginecológicas de Hipócrates y Pitágoras ….. Enséñese lo que nazca a quienes interese o a sus procuradores por si quieren inspeccionarlo D.25.4.10.4-5 (Ulpiano 24 ad edictum.): Una vez que el nuevo ser ha llegado al mundo, se cumple el ciclo de la máxima paulina. La maternidad es cierta, pero en el supuesto de Domicia hubo de desarrollarse un procedimiento que trataba de evitar que la mujer embarazada, con poder fáctico, pero no jurídico sobre su cuerpo, actúe dolosamente como autora mediata o inmediata de una suposición de parto, un parto fingido o, a partir del tiempo de los Severos, un aborto. Y todo ello con la clara intención de garantizar y atender a la estructura del sistema en el régimen de la filiación y la sucesión. Cumplido el ciclo del control del vientre se presenta al padre para que decida si lo acoge, o no en la familia según la vieja institución del tollere liberos. En el espacio temporal que comprende desde la concepción al nacimiento, se adoptan medidas cautelares al respecto, concibiendo el embargo anudado a la idea de cosificación o patrimonialización del vientre femenino, que se percibe en otras fuentes jurídicas. Se separa la mujer embarazada (continente gestante dice la Prof. Nuñez Paz) del contenido a proteger y adquieren significación expresiones como exhederatio ventris (desheredación del vientre). No se deben olvidar estas últimas reflexiones que reflejan la relegación de los intereses de la mujer en un sistema jurídico netamente masculino, que mantiene un protagonismo material y ajeno a la infraestructura institucional romana, que además tuvo su línea de continuidad en las partidas. No las olvidemos. Vamos a volver verlas en el mundo actual 8 Paz Fernández-Rivera González 3.- La determinación de la filiación en los contratos de gestación por sustitución. La ruptura del principio. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014. El voto particular. cierto. El incólume principio hace crisis y deja de ser incuestionablemente un hecho La excepcionalidad del principio Mater semper certa est se asienta en nuestra sociedad en el marco de un sistema jurídico que no vuelve los ojos a la historia y se muestra perpleja ante el cambio de la organización y estructura familiar que no tiene por qué fundamentarse en la maternidad, surgiendo un derecho materno/ paterno autónomo y separado del derecho de filiación. El propio Tribunal Supremo apremia al legislador a través de sus resoluciones para que el sistema corra parejo a las nuevas realidades. Un ejemplo claro de dicha atonía se observa en la gestación por sustitución, instrumento contractual no reconocido en España pero con efectos y consecuencias periféricas del meritado contrato en nuestro país que se confiere como una realidad evidente de la disfunción legislativa derecho materno y derecho de filiación. Resulta especialmente interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 de nuestro alto tribunal a propósito del derecho a inscribir en el Registro civil a los hijos de una pareja nacional y residente en España que había suscrito en California un contrato de gestación por sustitución en el que se concertaba la gestación parto y entrega de los niños a los denominados en dicha resolución “padres intencionales”. En un principio, el Registro Civil Consular denegó la inscripción al considerar que vulneraba el artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de Reproducción Humana Asistida. Interpuesto el recurso ante la Dirección General de los Registros y el Notariado, dicha dirección dictó resolución a favor de la inscripción tal y como constaba en las certificaciones registrales extranjeras en la que figuraban los recurrentes como padres. Frente a dicha resolución se alzó el Ministerio Fiscal al considerar conculcado el artículo 10 de la citada Ley de 2006, que consideraba nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución, insistiendo en que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución sería determinada por el parto, quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico. Tras la Sentencia de primera instancia y de la Audiencia Provincial que apoyaron la tesis del Ministerio fiscal, los padres intencionales interpusieron recurso de casación. Si bien es cierto que el recurso fue desestimado al compartir la Sala el criterio del Ministerio Fiscal, también lo es que se emitió un voto particular, del magistrado don 9 Paz Fernández-Rivera González José-Antonio Seijas Quintana al que se adhieren los magistrados don José Ramón Ferrándiz Gabriel, don Francisco Javier arroyo Fiestas y don Sebastián Sastre Papiol. Ello tiene una especial significación, trascendiendo, a los efectos que aquí interesan de la discrepancia acerca de la técnica jurídica aplicable (conflicto de leyes o reconocimiento de un decisión de autoridad), para afrontar la verdadera configuración de un nuevo derecho de familia en el que la maternidad no determina la filiación. La sentencia del Tribunal Supremo, como ya se ha dicho, se apoyaba en el artículo 10 de la ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida , que claramente lleva ínsito el principio paulino, para proceder a la denegación de lo instado por los recurrentes por cuanto señalaba que “La filiación de los hijos nacidos por sustitución sería determinado por el parto (en línea con lo recomendado en el informe del Comité Ad Hoc de Expertos en el Progreso de las ciencias biomédicas, CAHBI, del consejo de Europa), quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad por el padre biológico”. A vueltas con el parto, éste era el punto de partida y por tanto maternidad y parto constituían una unidad en lo referente a los hijos nacidos por sustitución, de tal suerte que la filiación pretendida resultaba frontalmente contraria al citado artículo 10 y como tal incompatible con el orden público. Pero la realidad que se presentaba en el supuesto enjuiciado trascendía más allá de lo pretendido, pues evidenciaba que en este tipo de supuestos, la maternidad excedía del hecho del parto. Eran los padres intencionales quienes habían consentido ser padres frente a la mujer que dio a luz, asumiendo ser una parte del contrato y cumpliendo las prestaciones asumidas en el mismo. Y es el propio Tribunal Supremo quien así lo considera al reseñar literalmente que: “las modernas regulaciones de relaciones familiares no establecen como fuente exclusiva de la filiación el hecho biológico, y que por tanto la determinación de una filiación por criterios distintos a los puramente biológicos no constituye una contravención al orden público internacional español. Junto al hecho biológico existen otros vínculos como por ejemplo los derivados de la adopción o del consentimiento a la fecundación con contribución de donante, prestado por el cónyuge o conviviente de la mujer que se somete al tratamiento de reproducción asistida, que el ordenamiento jurídico toma en consideración como determinantes de la filiación”. Pero a su vez junto con este reconocimiento el Tribunal Supremo avanza que “… en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores no se acepta que…..los avances en las técnica de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando” a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza creando una especie de 10 Paz Fernández-Rivera González “ciudadanía censitaria” en la que sólo los que disponen de elevados recurso económicos pueden establecer relaciones paternofiliales vedadas a la mayoría de la población” Resulta dable inferir una primera conclusión, por cuanto el tribunal Supremo admite la realidad de la ruptura del principio Paulino en los supuestos de maternidad subrogada, pero la resolución del alto Tribunal la combate (esa excepción) cuando reconduce dicha situación como negocio que, “cosifica” a la mujer gestante y ni siquiera considera los efectos periféricos de ese negocio nulo en España articulando posibilidades de protección a los menores a través de otros mecanismos. Ciertamente la ruptura del principio es una evidente realidad que ha de ser cuidadosamente regulada, ante la pugna de diferentes derechos fundamentales, y para ello los márgenes de la ponderación judicial ha de ser extendidos acudiendo a “conceptos esencialmente controvertidos”, esto es cláusulas que expresan un criterio normativo sobre el que no existe una unanimidad social porque personas representativas de distintos sectores o sensibilidades sociales pueden estar en desacuerdo acerca del contenido específico de ese criterio. En suma, nuestro Alto Tribunal parte de la certeza de la ruptura del principio, reconoce la realidad, pero se mantiene dentro del sistema. Y resulta tan arraigado en su criterio que en su Auto de 2 de febrero de 2015 justifica como la doctrina sentada en su Sentencia de 6 de febrero de 2014 no se contrapone con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ciertamente no es aislado su posicionamiento. A nivel de derecho comparado, la prohibición de la gestación por sustitución y la nulidad de los acuerdos de dicho negocio se contempla en el ordenamiento francés, alemán, sueco, suizo italiano y austriaco y el español. La doctrina recoge los argumentos y criterios en virtud de los cuales se decanta por mantener esa prohibición, al considerar que así no se contempla a la mujer como mero recinto gestador. La maternidad así entendida se convierte en un mero ambiente o incubadora humana, contemplando dicha “cosificación” como la conculcación de la libertad y autonomía de la mujer al entender que no consienten libremente. Asimismo refieren la quiebra del vínculo materno filial y los inconvenientes que puede generar hacer frente a varias figuras maternas. Sin embargo, el voto particular de dicha resolución da un mayor recorrido y extensión a la ruptura del principio, abriendo una línea de debate dirigida directamente hacia el legislador. Recoge el testigo de los conceptos esencialmente controvertidos y para que esa ruptura no perjudique a los padres intencionales y al menor, debe ser observado el nuevo núcleo familiar atendiendo a varios criterios a tenor de los cuales, y a los efectos de lo que aquí interesa, se constata una realidad innegable y el modo de acometer su 11 Paz Fernández-Rivera González regulación con un objetivo diáfano cual es el de mantener el equilibrio entre la libre decisión de la mujer en su maternidad, el interés del menor y el nuevo núcleo familiar y gravitando sobre ello el derecho de filiación: La ruptura del principio no ha de tener una esencia peyorativa. Considera que si España comparte con otros países ámbitos de cooperación jurídica en el seno del derecho internacional privado de la Haya como son EEUU, no puede generalizarse la “cosificación” de la gestante. El voto particular se detiene en la figura y capacidad de la madre gestante. No la “cosifica”. Aboga por la protección, pero también por su capacidad de consentir. El nudo gordiano del contrato radica en la decisión primordial de la mujer que se erige como protagonista material y jurídica en una indisoluble unión y como tal resulta necesario regular. En dicha perentoria regulación, el consentimiento de la madre en un negocio como ese, se debe hacer ante la autoridad judicial que vela porque se preste con libertad y conocimiento de las consecuencias, siendo un acuerdo voluntario y libre, que difícilmente se explota o cosifica. No se atenta contra la dignidad quien solicita libre y voluntariamente esta forma de “procreación” y tampoco afecta a la mujer que acepta esa petición en el desarrollo de un procedimiento judicial conforme a la voluntad expresada en el acuerdo. Y junto a ello el desarrollo del consentimiento informado específico constituyente del negocio que se debe concertar. Es en ese contexto donde la ruptura absoluta de la madre gestante, quien tras ese procedimiento no ostentara la patria potestad, garantizará el derecho del menor a una filiación única. El derecho comparado tiene una tendencia a regularizar y flexibilizar estos supuestos, pero es que la llamada jurisprudencia menor camina hacia la consideración de esa ruptura, reconociendo los permisos de paternidad y maternidad por parte de los comitentes o padres intencionales. La seguridad jurídica y el interés superior del menor hacen deseable un marco legal que lo proteja. 4.- Reflexiones. Futuras líneas de investigación. Más que unas conclusiones reconduzco este apartado a una serie de reflexiones que tienen un punto de partida, y es que reconozco lo insólito de este puente que he tratado, quizás sin acierto, de construir a propósito de la maternidad y la filiación, pero mi objetivo fundamental era tratar de llamar la atención sobre la necesidad de la presencia viva de las ciencias jurídicas y las humanidades como modo de afrontar los nuevos modelos de familia. Si la sociedad y la ciencias experimentan cambios se debe afrontar la transformación de la ley, y debe hacerse sin temor, y en ello debemos pedir los profesionales del derecho una constante presencia de las ciencias jurídicas básicas en su desarrollo. 12 Paz Fernández-Rivera González Y quizás la propia postura del Tribunal Supremo, en su voto particular abre los ojos al legislador (con esa mentalidad a la que me he referido) acerca de la necesidad de dar cobertura a una realidad en la que no nos hallamos ante un mero protagonismo material de la maternidad sino que el mismo, debe confluir con un auténtico protagonismo jurídico. En ese posicionamiento histórico jurídico, la línea planteada de investigación conduce a observar los avatares de la historia que nos enseñan, nos guían y nos ayudan, siempre sin perder de vista el contexto en que se desarrollan. No debemos olvidar que cualquier institución jurídica que se estudia, para reflexionar sobre sus modificaciones o enmiendas, nos reconduce siempre a los antecedentes históricos. Ello debe estar presente siempre en la inevitable regulación de las nuevas instituciones familiares. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS CANTARELLA, Eva (1996), Passato Prossimo, Donne romane de Tácita a Sulpicia, ed. Feltrini 1996.,tra,esp. Nuñez Paz, María Isabel, ed Cátedra S.A 1997.. Universitat de Valencia. Instituto de la mujer CANTARELLA, Eva (1981) Ambiguo malanno, trad. esp.Andrés Pociña,ed Clásicas S.A 1991. CID LÓPEZ, Rosa María La maternidad en Occidente. Reflexiones desde el feminismo y la historia. DUBY, George PERROT, Michelle 1990 Storia delle donne. trad. esp. Historia de las mujeres. Tomo I: La Antigüedad. La división de sexos en el derecho romano.ed Altea, Taurus, Alfaguara, S.A FUSTEL DE COULANGES, Numa Denys (1864) La cité Antique, trad. esp. J.Petit y A. Vila. Ed. Plus Ultra 1947. 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