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Spanish Newsletter Abril 2013 Os remitimos una nueva edición del Newsletter legal elaborado por la Oficina de Madrid de Simmons & Simmons. Submitted 25 April 2013 Applicable Law Spain Topic Consumer Products & Retail Finance Corporate & Governance Data Protection & Privacy Tax Equity Capital Markets Dispute Resolution - Commercial Issue Number 34 Contact Carlos Jimenez de Laiglesia 0 Favourites El arbitraje de las preferentes ¿Procedimiento de protección a los titulares de participaciones preferentes y de deuda subordinada? Procesal El nuevo proceso monitorio La reclamación de intereses en el proceso monitorio Societario Limitaciones a la retribución de los directivos de entidades financieras Suiza aprobó un referéndum para dar mayor poder a los accionistas en la aprobación de las remuneraciones de consejeros y altos directivos de las entidades financieras. Fiscal Nuevo Reglamento de facturación Analizamos el nuevo reglamento de facturación que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2013. Contractual La excepción de incumplimiento contractual 1 Analizamos una reciente sentencia del Tribunal Supremo que trata la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) y sus diferencias respecto al incumplimiento resolutorio. Protección de datos de carácter personal Uso privado de dispositivos electrónicos facilitados por la empresa ¿puede la empresa leer las conversaciones privadas de un trabajador? This document (and any information accessed through links in this document) is provided for information purposes only and does not constitute legal advice. Professional legal advice should be obtained before taking or refraining from any action as a result of the contents of this document. © Simmons & Simmons LLP 2011. All rights reserved. Registered in England & Wales Company Number 03851660 elexica Limited, CityPoint, One Ropemaker Street, London EC2Y 9SS T: +44 20 7628 2020 2 El arbitraje de las preferentes ¿Procedimiento de protección a los titulares de participaciones preferentes y de deuda subordinada? Submitted 25 April 2013 Applicable Law Spain Topic Equity Capital Markets Contact Carlos Jimenez de Laiglesia 0 Favourites El pasado 4 de abril se publicó en el BOE el Real Decreto ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero. El objetivo de este nuevo Real Decreto ley es regular el proceso en los ejercicios de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en el marco del saneamiento del sector financiero español desarrollado por el Real Decreto ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Uno de los principios básicos y generales en torno al que gira el apoyo financiero prestado a España para reforzar la estabilidad financiera de nuestro país es el conocido como “Burden Sharing”. Este concepto anglosajón concentra su esencia en el hecho de que los accionistas, así como los titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada de entidades financieras sometidas a un proceso de reestructuración o de resolución de los regulados en el Real Decreto ley 9/2012, tienen que asumir parte del coste de dicho proceso. En aplicación de los planes de reestructuración y de resolución de las entidades financieras titularidad del FROB, los titulares de preferentes y deuda subordinada vendrán obligados a canjear sus títulos, previo descuento sobre el valor nominal inicialmente contratado, por acciones de nueva emisión de la entidad financiera en cuestión. Esto es, deberán asumir una pérdida sobre su inversión inicial, salvo que ejerciten las correspondientes acciones judiciales o extrajudiciales, y éstas sean estimadas. El conflicto de las preferentes y deuda subordinada ha cobrado una enorme relevancia en el seno del saneamiento del sector financiero español, además de tener una gran repercusión social por el perfil de los inversores perjudicados. Todo ello ha llevado al Gobierno a considerar como necesaria la creación de un órgano con la más alta representación institucional que coordine e impulse los trabajos necesarios para hacer un seguimiento de las incidencias derivadas de esta comercialización. Pues bien, el Real Decreto ley 6/2013, ha creado la Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, como un órgano colegiado adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad. La Comisión creada hará un análisis de los factores generadores de las reclamaciones judiciales y extrajudiciales, así como del resultado de éstas, relativas a la comercialización de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada por parte de las entidades participadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, realizando informes sobre su evolución, que serán remitidos al Congreso de los Diputados. 3 Además, según el Real Decreto ley 6/2013, esta Comisión será la responsable de determinar los criterios básicos para fijar, en el caso de entidades participadas por el FROB, en qué casos deben ofrecer a sus clientes la sumisión a arbitraje. Así en su reunión del pasado día 17 de abril esta Comisión determinó los criterios que deben reunir todos aquellos inversores que compraron participaciones preferentes y que quieren acogerse al proceso de arbitraje para recuperar el 100% de la inversión que realizaron, en lugar de asumir la pérdida impuesta por el correspondiente plan de reestructuración o de resolución. El arbitraje es una opción gratuita a la que pueden acogerse todos los ahorradores que compraron estos productos híbridos. Los requisitos para poder acogerse a este arbitraje son los siguientes: ● Edad o incapacidad: los menores de edad que sean titulares de preferentes sin intervención de su tutor o ● representante legal, así como los incapacitados tendrán derecho a acudir al proceso. Inexistencia de contrato o mal redactado: cuando no exista contrato o si este carece de toda la documentación ● necesaria, así como si no contase con las firmas de todos los titulares. Si en el contrato no se especificaba que el producto contratado eran participaciones preferentes. Falta de información: podrán acogerse al arbitraje los ahorradores a los que se les vendió el producto sin ofrecerles ● toda la información o si ésta era incorrecta. Si se omitieron los riesgos que tenían los productos, si se clasificaron como producto sin riesgo o de perfil conservador, si se publicitaron como no complejo o no se advirtió sobre los plazos de la inversión, riesgo de liquidez y/o grado de subordinación. Junto a ello, si la información adicional no era correcta o entraba en contradicción con lo que decía el contrato. Perfil del comprador: si no se recabaron los datos pertinentes sobre el perfil del cliente (test MiFID) o el ● procedimiento de evaluación fue manifiestamente incorrecto. Asimismo, contará la acreditación por parte del cliente o el reconocimiento por la entidad de que se recomendó el producto sin haber valorado el perfil del cliente o si se hizo de manera verbal incorrectamente. Patrimonio invertido: se valorará si la inversión realizada representa un porcentaje elevado sobre el patrimonio total del cliente sin tener en cuenta la vivienda habitual. También, y aunque la inversión sea reducida, se tendrá en cuenta si representa un porcentaje significativo de su patrimonio o si el cliente no dispone de ingresos adicionales que se puedan considerar suficientemente elevados. También es destacable que parece que el proceso de arbitraje no paralizará el antes mencionado canje que se realizará en el mes de mayo en cumplimiento de la resolución de la Comisión Rectora del FROB relativa a las acciones de gestión de instrumentos híbridos. No obstante, esto no será obstáculo para continuar con el arbitraje. Los ahorradores que soliciten el arbitraje recibirán, antes de someterse al mismo, una valoración de un experto independiente. En dicho informe, se comunicará al ahorrador el importe máximo que podría recibir en el caso de que se estimara su reclamación. En este momento el inversor podrá decidir si acude al arbitraje, si prefiere acudir a la jurisdicción civil para la defensa de sus intereses, o si por el contrario acepta el canje propuesto en el correspondiente plan de reestructuración o de resolución. Sin perjuicio de las bondades que este procedimiento pretende ofrecer, nos surgen muchas dudas al respecto, y aún quedan demasiadas incertidumbres que no nos permiten aventurar una recomendación sobre si es conveniente someterse a este procedimiento o no: ¿será un arbitraje de equidad o en derecho? Es decir, ¿se valorarán las circunstancias personales y económicas de los perjudicados o por el contrario se valorará si se engañó al ahorrador, hubo error en el consentimiento, y por tanto, los contratos son nulos? ¿qué criterios se utilizarán para determinar la responsabilidad de la entidad?, ¿existirá un criterio riguroso de interpretar que la comercialización de estos productos ha sido engañosa –tal y como ya ha manifestado la CNMV-? ¿qué criterios se utilizarán para valorar el perjuicio que debe ser asumido por el cliente y qué motivos serán los esgrimidos para no reconocer en el laudo arbitral el máximo importe inicialmente estimado por el experto antes de que el perjudicado decidiera acudir al arbitraje?, ¿es esta valoración inicial la “zanahoria” para atraer a los más necesitados y evitar que en los juzgados y tribunales se discutan los casos más 4 flagrantes de engaño? De momento, sólo el tiempo y el desarrollo de estos procedimientos arbitrales darán respuesta a todas estas preguntas. 5 El nuevo proceso monitorio La reclamación de intereses en el proceso monitorio. Submitted 25 April 2013 Applicable Law Spain Topic Dispute Resolution - Commercial Contact Alejandra Escalada 0 Favourites Desde la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el proceso monitorio sirve en principio para reclamar de manera ágil cualquier cantidad. En concreto, se ha favorecido la utilización de este cauce procesal para reclamar cantidades elevadas. En teoría, la ventaja de este procedimiento es que su mecánica es simple y rápida: una vez admitida la petición inicial de monitorio, el Juzgado requiere de pago al deudor. Éste tiene tres opciones: 1. o bien paga, en cuyo caso, finaliza el procedimiento 2. o bien se opone al pago, en cuyo caso, el procedimiento puede seguir, a petición del demandante, por los cauces del procedimiento ordinario o verbal (según la cantidad sea superior o no a 6.000 euros, respectivamente) 3. o bien no hace nada, en cuyo caso se puede pedir directamente el despacho de ejecución por la cantidad reclamada. No obstante, la admisión de la petición inicial de monitorio no es obvia. Uno de los aspectos más discutidos en la praxis judicial, por no existir unanimidad de criterio entre los Juzgados de Primera Instancia, es el de la inclusión o no de los intereses ordinarios y moratorios en la petición inicial de monitorio. En efecto, el artículo 812.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la cuantía reclamada sea “líquida, determinada, vencida y exigible”. 1. Respecto a la cantidad líquida, conforme al artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada que se exprese con letras, cifras o guarismos comprensibles”. 2. Respecto al requisito de que la cuantía sea “determinada”, la particularidad del proceso monitorio es que hay divergencias sobre qué se entiende por cuantía determinada a efectos de la admisión de la petición inicial de monitorio. a. Así, una tesis más conservadora establece como requisito indispensable que el acreedor concrete la cuantía exacta de los intereses, sin que baste señalar solamente las operaciones aritméticas para la determinación de los mismos. Es decir, la cuantía reclamada incluirá el principal más los intereses exactos devengados hasta la fecha de la petición. Este es el criterio de la Audiencia Provincial de Tarragona, y, si acudimos al Derecho comparado, también es el criterio de Alemania (690.1 ZPO alemán), de Francia (1405 CPC francés) y de Italia (663 CPC italiano). b. En cambio, otro sector de la doctrina apoya el criterio que el Tribunal Supremo ha establecido para otras reclamaciones distintas del monitorio, que permite la reclamación de una cuantía no sólo determinada sino 6 también determinable en base a “simples operaciones aritméticas” y en virtud de factores previamente conocidos. Este es el criterio de las Audiencias Provinciales de Madrid y Las Palmas, entre otras. 3. Respecto al requisito del vencimiento de la cantidad reclamada, hay dos aspectos fundamentales en el proceso monitorio: a. sólo se podrán reclamar los intereses devengados hasta la fecha de la petición inicial de monitorio, puesto que los que se devenguen con posterioridad a esta fecha (hasta el pago voluntario) no están aún vencidos; y b. en caso de pago voluntario del deudor, no se podrán por lo tanto reclamar los intereses devengados desde la fecha de la petición inicial de monitorio y la del pago voluntario. No obstante, si con posterioridad al proceso monitorio se acude a un juicio ordinario o verbal, sí que se podrán reclamar todos los intereses devengados hasta la fecha del pago efectivo. En conclusión, sólo debe acudirse al proceso monitorio cuando el acreedor esté dispuesto a no exigir los intereses devengados desde la fecha de la petición inicial de monitorio hasta la del posible pago voluntario, y en tal caso, para evitar problemas con la admisión de la petición inicial de monitorio, se recomienda no sólo sentar las bases de cálculo de los intereses, sino liquidar la cuantía exacta de los mismos. En cualquier caso, a la hora de escoger la vía del proceso monitorio es fundamental no sólo analizar las consecuencias que este proceso tiene sobre los intereses, sino también y sobretodo, si es previsible que el deudor se oponga a la reclamación, obligando al acreedor a acudir a un juicio verbal u ordinario, y por lo tanto alargando el procedimiento. 7 Limitaciones a la retribución de los directivos de entidades financieras Suiza aprobó un referéndum para dar mayor poder a los accionistas en la aprobación de las remuneraciones de consejeros y altos directivos de las entidades financieras. Submitted 25 April 2013 Applicable Law Spain Topic Corporate & Governance Contact Carlos Jimenez de Laiglesia 0 Favourites A principios del mes pasado, Suiza aprobó un referéndum para dar mayor poder a los accionistas en la aprobación de las remuneraciones de consejeros y altos directivos de las entidades financieras, sometiendo dichas retribuciones al informe vinculante de la Junta General de Accionistas, con el objeto de evitar que los directivos asuman riesgos excesivos a corto plazo, en búsqueda de suculentas retribuciones variables. Dando continuidad a este referéndum, la totalidad de los miembros de la UE, a excepción de Reino Unido, respaldaron la limitación de la remuneración variable de los altos directivos de las entidades financieras, de forma que, a partir del año próximo, ésta no podrá exceder el 100% de su salario anual, o podrá alcanzar como máximo el 200% de la misma si así lo aprueba expresamente una mayoría cualificada (65%) de la Junta General. Está previsto que estas limitaciones a las retribuciones variables entren en vigor en 2014. Esta limitación a las retribuciones, que aún debe ser confirmada por el pleno del Parlamento, deriva de la norma sobre los requisitos de capital para la banca, que traslada a la legislación comunitaria el Acuerdo Internacional Basilea III. El acuerdo de los miembros de la UE, sin embargo, fue adoptado sin la concurrencia de Reino Unido, que había manifestado su oposición a estas limitaciones, alegando que esta medida llevaría consigo irremediablemente el aumento de la parte fija de los salarios, debilitando el capital de las entidades. Igualmente, este incremento no sólo se produciría dentro de las propias entidades, sino que el efecto comparativo entre unas entidades y otras conllevaría un incremento adicional de las retribuciones fijas, quedando estas fijadas en cantidades muy superiores a las actuales. Asimismo, la medida ha sido duramente criticada por muchos inversores, que consideran que el establecimiento de votaciones vinculantes para la Junta General en esta materia llevan aparejada una intromisión en la gestión por parte de los accionistas que en muchos casos será excesiva, especialmente teniendo en cuenta que un porcentaje muy elevado de los mismos no dispone de los recursos e información necesaria para conocer el funcionamiento de la compañía. Otro de los grandes argumentos de los detractores de esta medida es la fuga de talentos que puede producirse en aquellas entidades financieras con sede en Europa como consecuencia de la limitación de las retribuciones de los grandes directivos, e incluso que estos límites ponen en desventaja al sector financiero frente a otros sectores no regulados, en los que estos límites, a día de hoy, no serían de aplicación. 8 9 Nuevo Reglamento de facturación Analizamos el nuevo reglamento de facturación que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2013. Submitted 25 April 2013 Applicable Law Spain Topic Tax Contact Juan Sosa Pons-Sorolla 0 Favourites Analizamos el nuevo reglamento de facturación que entró en vigor el pasado 1 de enero de 20131.. El nuevo Reglamento de facturación traspone al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2010/45/UE, cuyos principales objetivos son reducir las cargas administrativas de los sujetos pasivos, garantizar la igualdad de trato entre las facturas en papel y las facturas electrónicas, facilitar las transacciones económicas y contribuir a la seguridad jurídica de los agentes económicos. Conviene efectuar un breve recordatorio de las principales novedades introducidas por el mismo: ● ● ● ● Por primera vez, se establecen legalmente los puntos de conexión que permiten determinar cuándo resultará de aplicación la regulación española en materia de facturación en operaciones transfronterizas. La regulación de estos puntos de conexión (también novedosa a nivel de la Directiva comunitaria) ofrecerá una mayor seguridad jurídica en este tipo de operaciones. Con carácter general, las normas de facturación españolas son aplicables cuando la entrega de bienes o la prestación de servicios se entienda realizada en el territorio de aplicación del impuesto o cuando el proveedor esté establecido en el mismo si la operación está sujeta en otro Estado miembro o se entiende realizada fuera de la Unión Europea; Conforme al nuevo Reglamento, ya no existe obligación de expedir factura en el caso de determinadas prestaciones de servicios financieros y de seguros, salvo cuando dichas operaciones se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del impuesto o en otro Estado miembro de la Unión Europea, y estén sujetas y no exentas. Se establece un sistema de facturación basado en dos tipos de facturas: la factura completa u ordinaria y la factura simplificada, que ha sustituido a los denominados tiques. Las facturas simplificadas tienen un contenido más reducido que las facturas completas u ordinarias y, salvo algunas excepciones, podrán expedirse: ❍ ❍ ❍ ● ● cuando su importe no exceda de 400 euros (IVA incluido); cuando se trate de facturas rectificativas; cuando su importe no exceda de 3.000 euros (IVA incluido) y se trate de alguno de los supuestos respecto de los que tradicionalmente se ha autorizado la expedición de tiques en sustitución de facturas. A diferencia de los tiques, las facturas simplificadas pueden habilitar a su destinatario a deducir la cuota del IVA, siempre y cuando se haga constar en las mismas determinadas menciones adicionales como son la identificación del destinatario (incluyendo el NIF y el domicilio) y la cuota tributaria repercutida. Se amplía el contenido de la factura completa, incorporando determinadas menciones, entre otros supuestos, cuando se produce la inversión del sujeto pasivo o la factura se emite por el destinatario. 10 ● Se establecen diversas novedades en la regulación de la facturación electrónica, bajo el principio de igualdad de trato entre la factura en papel y la factura electrónica, entre las cuales destacan las siguientes: ❍ ❍ ❍ ● Se establece una nueva definición de factura electrónica, como aquella factura que, cumpliendo los requisitos establecidos en el propio Reglamento, haya sido expedida y recibida en formato electrónico; El sujeto pasivo puede garantizar la autenticidad, integridad y legibilidad de las facturas que expida o conserve mediante los controles de gestión usuales de su actividad empresarial o profesional, sin necesidad de que las mismas estén sujetas al empleo de una tecnología determinada; No obstante, se reconoce expresamente que la autenticidad del origen y la integridad del contenido quedan garantizadas mediante la utilización de los medios ya vigentes con el anterior Reglamento, como son (i) la firma electrónica avanzada y (ii) el intercambio electrónico de datos (EDI), así como mediante la utilización de otros medios que los interesados hayan comunicado a la Agencia Tributaria con carácter previo a su utilización y hayan sido validados por la misma. Se establece un plazo común para la expedición de las facturas correspondientes a operaciones efectuadas para otros empresarios o profesionales, tanto interiores como transfronterizas: antes del día 16 del mes siguiente a aquél en que se haya producido el devengo o se inicie el transporte respectivamente. Por tanto, el límite de un mes desde la fecha de devengo establecido por la anterior normativa ya no resulta aplicable. 1. publicado en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, sustituyendo al anterior Reglamento de facturación aprobado por el Real Decreto 1496/2003 11 La excepción de incumplimiento contractual Analizamos una reciente sentencia del Tribunal Supremo que trata la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) y sus diferencias respecto al incumplimiento resolutorio. Submitted 25 April 2013 Applicable Law Spain Topic Consumer Products & Retail Finance Contact Santiago Castello 0 Favourites Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) – Sentencia de 4 de marzo de 2013. Incumplimiento contractual. La recurrente en casación basaba su recurso en infracción del artículo 1124 del Código Civil, en concreto, en la excepción non adimpleti contractus, rebatiendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que consideraba el incumplimiento de la contraparte como no esencial ni grave, todo ello, para justificar el previo impago de un suministro de cestas de navidad que consideraba que se había realizado, por parte de la recurrente, con defectos en la calidad de los lotes o productos y con retrasos en la entrega a los clientes finales destinatarios de dichas cestas, lo que en última instancia, produjo a la recurrente una pérdida de clientela considerable en los siguientes años. La sentencia comentada nos recuerda la Jurisprudencia tan reiterada en torno a la referida excepción non adimpleti contractus, entendida como la facultad para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la obligación, precisándose, que la excepción requiere que se trate de un incumplimiento de una obligación básica, no bastando el mero cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias. Asimismo, la sentencia diferencia entre la excepción non adimpleti contractus, en la que a pesar del incumplimiento la prestación puede llegar a ser cumplida, del incumplimiento resolutorio en donde la gravedad del incumplimiento genera una situación de quiebra de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que dan lugar las distintas clases de incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar el rendimiento o utilidad previstas, frustración del fin del contrato). En el supuesto analizado, la recurrente no interesó la resolución del contrato una vez que la contraparte ejecutó la prestación de elaboración y entrega de cestas de navidad que previamente le había encargado aquella. La recurrente tan sólo invocó la excepción non adimpleti contractus, cuando fue requerida de pago, para oponerse a su pago o subsidiariamente pedir la reducción de precio. El alto tribunal entiende que no cabe aplicar la excepción non adimpleti contractus en un supuesto en donde la prestación ya estaba ejecutada (la entrega de las cestas de navidad) y que el cumplimiento defectuoso solo podría valorarse si se opone con efectos resolutorios (siempre que equivalga a un incumplimiento esencial que frustre la finalidad del contrato), o bien para reducir el precio estipulado, en función de los daños y perjuicios producidos por dicho cumplimiento defectuoso (como de hecho hicieron los órganos jurisdiccionales 12 tanto en primera como en segunda instancia). 13 Uso privado de dispositivos electrónicos facilitados por la empresa ¿puede la empresa leer las conversaciones privadas de un trabajador? Submitted 25 April 2013 Applicable Law Spain Topic Data Protection & Privacy Contact Ana Garcia-Boente 0 Favourites El derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones personales de los trabajadores en el ámbito de la empresa y, particularmente, el almacenamiento de dichas comunicaciones en dispositivos electrónicos, que la propia empresa ha puesto a disposición de los trabajadores para el desarrollo de su actividad laboral diaria, es un tema que ha sido analizado de forma recurrente por nuestra jurisprudencia. Desde el punto de vista de la protección de datos personales, la Agencia Española de Protección de Datos al analizar el tema ha considerado que para acceder a información contenida en medios informáticos, tales como por ejemplo el correo electrónico (profesional) de un trabajador, es necesario que exista una legitimación para tales fines, que en este caso particular, entiende la Agencia, viene dada por el propio artículo 6.2 de la Ley de Protección de Datos que exceptúa de la obligación de recabar consentimiento de los afectados en los supuestos en que los “datos de carácter personal...se refieren a las partes de una relación laboral ...y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento”. Lo anterior, ha permitido a la Agencia Española de Protección de Datos considerar que el acceso de los empresarios a comunicaciones electrónicas de sus trabajadores es factible y está legalmente permitido, si previamente se ha informado al trabajador de tal posibilidad, siempre que dichas comunicaciones: (i) se realicen utilizando medios facilitados por el propio empresario, (ii) estén vinculadas a la prestación laboral correspondiente y (iii) sean utilizadas por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Sin embargo, ¿hasta donde llega este poder de vigilancia y control del empresario?. A lo largo de los años tanto la jurisprudencia como la doctrina han venido evidenciando que el asunto también podría plantearse, como una cuestión de determinación de límites aplicables a la actividad de control empresarial prevista el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, en el entendido que dicha facultad de control se realiza sobre un ámbito que, aunque vinculado al trabajo, puede afectar un derecho fundamental del trabajador: “la intimidad de sus comunicaciones personales”. Así, tenemos que el poder de vigilancia del empresario previsto en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores supone para el empresario la posibilidad de “adoptar las medidas que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”, aunque ese control debe respetar “la consideración debida” a la “dignidad del trabajador”. 14 Hasta 2007 existían dos líneas jurisprudenciales muy diferenciadas en los Tribunales Superiores de Justicia, vinculadas exclusivamente al tratamiento laboral y a posibilidad de control y acceso por los empresarios a los ordenadores (profesionales) de sus trabajadores: ● ● la primera señalaba la aplicación del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores como límite a la facultad de control por el empresario de los medios informáticos que se facilitaban al trabajador para la ejecución de la prestación laboral, considerando el ordenador como un “efecto particular”, por lo que los “registros” sobre la persona del trabajador en sus efectos particulares, solo podían realizarse, entre otros, cuando eran necesarios para la protección del patrimonio empresarial, dentro del centro de trabajo y en las horas de trabajo. la segunda línea jurisprudencial, mucho más laxa, consideraba el ordenador como un medio de trabajo, sujeto por tanto a la esfera de control del empresario en el marco del artículo 20.3 del estatuto de los trabajadores. Esta discordancia de criterios se resolvió en septiembre de 2007, cuando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se pronuncia en una Sentencia1. que unificó doctrina respecto al control empresarial de las nuevas tecnologías utilizadas por el trabajador, señalando que el límite previsto por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no puede ser aplicado al control de los medios informáticos utilizados por el trabajador para el cumplimiento de su prestación laboral. En estos supuestos, hay que tener en cuenta que el trabajador cumple su prestación laboral mediante la utilización de los equipos informáticos facilitados por la empresa; en consecuencia, el empresario debe verificar/controlar el uso que da el trabajador a éstas herramientas de trabajo a fin de determinar si se ajusta o no a las finalidades que justifican su utilización. No obstante lo anterior, a fin de evitar que el acceso por un empresario al ordenador asignado a un trabajador suponga la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador la Sentencia señala que debe informarse de forma previa a los trabajadores sobre las reglas de uso de los ordenadores y demás herramientas informáticas facilitadas por la empresa y de la facultad del empresario de controlar el correcto uso de las mismas. En nuestra opinión, es también aconsejable que ésta información “previa” facilitada al trabajador sobre las “reglas de uso” de los equipos informáticos, incluya también prohibiciones absolutas o parciales respecto del uso de las herramientas informáticas facilitadas por la empresa y las posibles medidas disciplinarias que la empresa podría adoptar en caso de infracción de las reglas comunicadas. Más recientemente, en diciembre de 2012, el Tribunal Constitucional en sentencia que comentamos en nuestro Newsletter de Enero de 2013, faculta al empresario a acceder a conversaciones privadas que sus trabajadores mantienen a través de ordenadores facilitados por la propia empresa para fines laborales, sin que con ello se entiendan vulnerados los derechos constitucionales de intimidad y secreto de las comunicaciones, siempre que la empresa haya prohibido expresamente a los trabajadores la utilización de los mismos para fines personales. Finalmente, es necesario concluir que, a pesar de que los usos sociales han admitido la utilización del ordenador en el trabajo con fines personales “moderados”, si la empresa ha informado previamente a sus trabajadores sobre: 1. la existencia de “reglas de uso” de dichos dispositivos, 2. la existencia de mecanismos de control que permitan al empresario verificar la correcta utilización de dichas herramientas, entre las que se incluye el acceso por el empresario a dichos dispositivos, 3. los medios que se van a emplear para ejercitar las facultades de control empresarial, y 4. la existencia de sanciones o medidas disciplinarias que, en su caso, podrían ser adoptadas por la empresa en supuestos de incumplimiento El acceso por el empresario a los ordenadores utilizados por los empleados, no vulneraría ni sus derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, ni la legislación laboral o sobre protección de datos personales. El 15 empresario estaría legitimado para hacerlo, incluso sin que sea necesario consentimiento previo por el trabajador. 2. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, Sala de lo Social, Ponente: D. Aurelio Desdentado Bonete (Unificación de Doctrina). 16
