Acceda a la sentencia en apelación de la Audiencia Nacional

Roj: SAN 762/2015 - ECLI:ES:AN:2015:762
Id Cendoj: 28079230042015100044
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Nº de Recurso: 113/2014
Nº de Resolución:
Procedimiento: APELACIÓN
Ponente: MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIANACIONAL
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000113 / 2014
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00615/2014
Apelante: FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE FARMACEÉUTICOS ESPAÑOLES
Apelado: AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTEO Y PRODUCTOS SANITARIOS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso de apelación num. 113/2014 que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE
FARMACÉUTICOS ESPAÑOLES (F.E.F.E.) , representada y defendida por la Procuradora Dº. María Teresa
Donesteve Velázquez-Gaztelu, contra el auto dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo
núm. 6 el día 29 de septiembre de 2014 en la Pieza Separada de Medidas Cautelares 54/2014 siendo parte
apelada Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, representada y defendida por el Abogado
del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra . Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
ANTECEDENTES DE HECHO
1 . El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo num. 6 dictó auto el día 24 de septiembre de
2014, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 54/2014/1 cuya parte dispositiva ordenaba no
acceder a la solicitud de adopción de medidas precautorias solicitadas.
2. La recurrente promovió recurso de apelación contra dicha sentencia mediante escrito presentado el
día 17 de octubre de 2014.
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3. Dado traslado a la otra parte por esta se presentó escrito de oposición al recurso el día 20 de
noviembre de 201 4.
4. Recibidas las actuaciones en esta Sala ante la que comparecieron las partes, se señaló para votación
y fallo del recurso la fecha de 11 de marzo de 2015 en que se deliberó y votó, habiéndose observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. Es objeto de recurso de apelación el Auto dictado, con fecha 24 de septiembre de 2014, por el Juzgado
Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 54/2014 y que
contiene la siguiente parte dispositiva:
"PRIMERO.- NO ACCEDER A LA SOLICITUD DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS PRECAUTORIAS
SOLICITADAS EN ESTA PIEZA SEPARADA DEL RECURSO PO 54/2014.
SEGUNDO.- EFECTUAR IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE INCIDENTE A LA
PARTE SOLICITANTE DE LA MEDIDA.
TERCERO.- DEDUCIR TESTIMONIO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN Y PROCEDER A SU UNIÓN
A LOS AUTOS PRINCIPALES".
2. La parte apelante alega los siguientes motivos de recurso:
- Nulidad del Auto recurrido por causar indefensión.
- Existencia de perjuicios gravísimos, irreparables, evidentes y no negados por la Administración.
- Apariencia de buen derecho.
El Abogado del Estado sostiene la adecuación a Derecho del Auto impugnado y la improcedencia, en
definitiva, de acceder a la medida cautelar interesada.
3. La apelante es la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles que interpuso inicialmente su
recurso contra lo que calificó de "vía de hecho" en la que, a su decir, habría incurrido la Agencia Española del
Medicamento y Productos Sanitarios, lo cual,- siempre a juicio de la apelante- vendría constituida por haber
prohibido al laboratorio autorizado "que distribuya lotes de la vacuna Varivax destinados a su dispensación
por las Oficinas de Farmacia" .
La medida cautelar se solicitó por la Federación apelante para que se requiera a la referida Agencia
"para que de manera inmediata permita al laboratorio titular de la autorización de la vacuna Varivax que
proceda a su distribución a las Oficinas de Farmacia" .
El Auto apelado deniega dicha medida cautelar sobre la base de los argumentos que se contienen en
su Fundamento Jurídico "Tercero" :
"En el presente caso, valorados, como dice la Ley, los intereses en conflicto y la necesidad de asegurar
una eventual sentencia estimatoria del recurso, se estima que no concurren circunstancias que justifiquen la
adopción de la medida precautoria solicitada, en la que se solicita la adopción de la medida cautelar positiva
de "requerir a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para que de manera inmediata
permita al laboratorio titular de la autorización de comercialización de la vacuna VARIVAX que proceda a su
distribución a las Oficinas de Farmacia".
El recurso tiene por objeto una alegada vía de hecho de la Agencia Española de Medicamentos y
Productos Sanitarios, que está siguiendo para "impedir que el laboratorio Sanofi Pasteur MSD, S.A., titular de
la autorización de comercialización, pueda suministrar la vacuna a las Oficinas de Farmacia consiste en que la
Agencia viene prohibiendo, embargando o denegando la autorización al Laboratorio para que distribuya lotes
de la Vacuna VARIVAX destinados a su dispensación por las Oficinas de Farmacia y solamente autoriza la
distribución de los lotes destinados a hospitales".
Ya de entrada se aprecia que la vía de hecho que se alega no ha resultado, por ahora, acreditada,
pues negada por la Abogacía del Estado hubiese requerido prueba suficiente de la existencia de tal actuación
administrativa.
Se ha de notar también que, según alega la Abogacía del Estado, sin que sea negado, que con fecha
1 de septiembre de 2014, se resolvió el procedimiento para el cambio de las condiciones de prescripción a
uso hospitalario del medicamento Varivax polvo y disolvente para suspensión inyectable (n° registro 65.709),
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pasando el medicamento a ostentar dicha categoría de medicamento de uso hospitalario, con lo que se alude
a un acto expreso que determina el procedimiento de dispensación de dicho medicamento, por lo que no
podría accederse a la medida positiva que se pretende cuando consta que la Administración ha resulto de
modo expreso las condiciones en que el medicamento debe ser dispensado.
Hay que tener en cuenta que la demandante no concreta el perjuicio que para ella se derivaria de la vía
de hecho que denuncia, y únicamente alude a que no pueden dispensar el medicamento las farmacias y a que
los ciudadanos no lo pueden adquirir previa prescripción médica y pago de la vacuna, lo que no constituye
un supuesto de pérdida de la finalidad legítima del recurso, y a este efecto, con las solas alegaciones de la
recurrente, se estima que no se está en presencia de un perjuicio irreparable.
En efecto, con respecto al perjuicio derivado de la pérdida de los ingresos que supondría la no
comercialización del producto, que sería el perjuicio identificable para la parte recurrente, a las claras resulta
que se trataría de un perjuicio exclusivamente económico susceptible de ser reparado en el supuesto de que
se obtenga una sentencia favorable a la recurrente, pues tampoco se alega, ni cabría apreciar, que se esté
en presencia de un supuesto de afectación a la pervivencia de las oficinas de farmacia que representa la
federación demandante de la medida.
Si no se ha acreditado el peligro en la demora, tampoco es hacedera la suspensión con la sola
invocación de la apariencia de buen derecho a favor del recurrente, pues ni la Ley de 1956 ni la vigente
Ley Jurisdiccional autorizan la adopción de medidas cautelares con la sola invocación de la doctrina de
la apariencia de buen derecho, pudiendo servir como criterio decantador de la resolución que proceda en
supuestos en que los intereses en conflicto exijan una especial ponderación para adoptar o no la medida (
auto TS de 7.3.1997 y STS de 16.6.1997 y 4.11.1997 ), no siendo posible deducir tal apariencia con seguridad
del hecho de que la Administración haya reducido la sanción a la mitad de la primeramente señalada.
El Tribunal Supremo, en la jurisprudencia dictada en contemplación del artículo 122 de la Ley
Jurisdiccional de 1956 , tenía proclamado que la invocada doctrina debe ser tenida en cuenta cuando se solicita
la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general declarada
previamente nula de pleno derecho, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que fue anulado
jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera
vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión
de fondo, de manera que por amparar el derecho a una tutela judicial efectiva, se vulneraría otro derecho,
también fundamental y recogido en el artículo 24 de la C.E ., cual es el derecho al proceso con las garantías
debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la
cuestión objeto del pleito ( STS de 11-4-1995 y 14-1-1997 y ATS de 22-11-1993 y 1-7-1994 ).
Y en nuestro caso se realizan determinadas alegaciones relativas a vicios en que ha podido incurrir la
actuación impugnada, desde luego para apreciar en este incidente la apariencia que se reclama, por lo que
resulta exigible la sustanciación del recurso entero, con sus fases alegatoria y probatoria para discernir esta
cuestión, habida cuenta también de que con la sola concurrencia del requisito examinado no podría adoptarse
la medida, a la que se opondría de igual modo, tanto en el caso de los perjuicios económicos antes dichos
como en la cuestión del fumus, la ponderación de los intereses en conflicto por la prevalencia del interés
público en juego frente a los perjuicios aparentemente económicos alegados y al interés empresarial en la
comercialización, cuando lo está la salud de los ciudadanos, cuyo interés tutela la Administración demandada
y no la Federación recurrente, de ahí que carece de relevancia que se haga referencia al derecho aquellos
a adquirir la vacuna para proteger su integridad física y el derecho a la vida, pues son derechos e intereses
ajenos a la recurrente que deben ser tutelados, precisamente, a instancia de aquellos y en su defecto por
el Estado."
4. Las razones que se contienen en el Auto apelado y que acabamos de transcribir son suficientes, a
juicio de la Sala para denegar la medida cautelar en cuestión.
En efecto, el recurso, en los términos en que aparece formulado, no puede ser estimado, pues no hay
que olvidar que el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la resolución administrativa
impugnada, siendo así que las alegaciones formuladas por la recurrente no desvirtúan los argumentos de la
sentencia apelada, que procede confirmar.
Así en cuanto a la pretendida nulidad del Auto recurrido "por causar indefensión" al haber sido dictado
con anterioridad a que la parte apelante hubiera podido "negar" la resolución administrativa de 1 de septiembre
por la que se resolvió el procedimiento para el cambio de las condiciones de prescripción a uso hospitalario
del medicamento Varivax, lo cierto es que una vez que la parte ha tenido conocimiento de la existencia de
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dicha resolución, no es sólo que siga sin negarlo sino que incluso reconoce que ha pedido la ampliación de
su recurso a la impugnación de dicha resolución en el procedo principal, por lo que ninguna indefensión ni
vulneración del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cabe apreciar.
Tampoco cabe apreciar el periculum in mora invocado por la apelante y que concierne a lo que, a
su decir, representaría un riesgo para la salud pública. El interés legítimo de la Federación apelante que
justificaría su acción -y que, en buena lógica, podría pretender proteger mediante la medida cautelar instadasería únicamente su interés empresarial en seguir dispensando en las Oficinas de Farmacia la vacuna en
cuestión. Pero difícilmente podemos considerar, como bien señala el Auto apelado, que la recurrente pueda
sufrir, con tales hipotéticos perjuicios, alguno que no pudiera ser reparado si finalmente recayera sentencia
estimatoria en el proceso principal, lugar en el que habrán de ventilarse todos los motivos alegados en relación
con la salud pública y en el hecho de someter la vacuna a dispensación hospitalaria a la luz de los numerosos
estudios epidemiológicos de la enfermedad.
Por otra parte, la ponderación de los intereses generales o de tercero ( artículo 136.1 infine de la LJCA )
conduce igualmente al rechazo de la medida cautelar pretendida, pues frente a lo que por la apelante se
alega, cabe oponer el interés general y de terceros consistente en no provocar un riesgo mayor para la salud
pública que se generaría precisamente, y en los términos opuestos por el Abogado del Estado, porque tal
forma de administrar a la población pediátrica la vacuna en principio podría trasladar a una edad más adulta
el padecimiento del virus con consecuencias, prima facie , mucho más lesivas para la salud pública.
Por último, sobre la apariencia de buen derecho que se articula como tercer y último motivo del
recurso de apelación, no basta la mera invocación del artículo 136 de la LJCA para poder apreciar, siquiera
indiciariamente en el incidente cautelar, que exista la pretendida vía de hecho, pues si bien es cierto que,
frente a la regla general de presunción de legalidad del actuar administrativo, si se impugna una vía de
hecho se invierte ese estándar o regla general y pasa a ser el de la pertinencia de la cesación cautelar
de la vía de hecho impugnada ex artículo 136 LJCA , no lo es menos que en tales casos y en especial
respecto de la tutela cautelar, lo procedimental se solapa con el enjuiciamiento de fondo. Y es precisamente
esa especialidad procedimental, en tanto que privilegiada, la que implica unas cargas procesales para el
recurrente, singularmente la de acreditar que concurre realmente una situación de vía de hecho; es decir
correspondía a la apelante aportar datos, argumentaciones y justificaciones tendentes a fundar la convicción
del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, favorable a tal pretensión, algo que en este caso no ha ocurrido
en absoluto, más allá de las meras afirmaciones de la apelante.
De lo anterior deriva la procedencia de desestimar este recurso de apelación y de confirmar la Sentencia
de instancia.
5. Las costas de esta segunda instancia se imponen, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley
Jurisdiccional , a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación,
FALLO
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FEDERACIÓN
EMPRESARIAL DE FARMACÉUTICOS ESPAÑOLES (F.E.F.E.) contra el Auto dictado, con fecha 24 de
septiembre de 2014, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, en la Pieza Separada de
Medidas Cautelares nº 54/2014 al que se devolverán las actuaciones con testimonio de la presente Sentencia
para ejecución; con imposición de costas a la parte apelante
Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe
recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrada Ponente Iltma. Sra Dª
MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, estando celebrando Audiencia Pública la sección Cuarta de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Doy fe
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