Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año 2014

NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié
INCAPACIDADES DE LA PERSONA JURÍDICA
CONCEPTO. CLASIFICACIÓN DE LOS INCAPACES.
Año 2014
INDIVIDUAL.
Para abordar el tema de las incapacidades de la persona jurídica individual,
es necesario retrotraernos al concepto estudiado con antelación frente a la
capacidad, tanto de goce, como de ejercicio. El Artículo 1503 del C.C.,
establece una presunción legal de capacidad; el texto literal de la norma es
el siguiente:
“ART. 1503.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declara incapaces.”
Desde luego que la norma transcrita hace relación a la capacidad de
ejercicio, es decir, a la aptitud de la persona para ejercer directamente sus
derechos y así mismo cumplir con sus obligaciones, sin tener que acudir a
la representación (Art. 1505 C.C.)1; cosa que realiza a través de actos y
negocios jurídicos. Es preciso recordar también que toda persona, por el
simple hecho de serlo, tiene la posibilidad jurídica de ser titular de derechos
y de contraer obligaciones, lo cual significa que todo individuo de la especie
humana, por el hecho de nacer, tiene capacidad de goce; en virtud de ello,
se afirma que frente a la capacidad de goce no existen incapaces; pero en
tratándose de la capacidad de ejercicio o negocial, no todos los individuos
tienen la capacidad de realizar por sí mismos sus actos y negocios jurídicos,
pues para ello, es menester contar con una voluntad reflexiva que les permita
disponer libremente de sus derechos.
De acuerdo con lo anterior, y teniendo presente que la capacidad de ejercicio
se adquiere en Colombia junto con la mayoría de edad, es decir, a los 18
años; es viable colegir como regla general que todos los menores de dicha
edad son incapaces frente a la capacidad de ejercicio. Contrario sensu, todo
mayor de 18 años tiene capacidad de ejercicio. Ello no es enteramente
absoluto, pues, por razones de protección y de seguridad, el legislador
establece que, por vía de excepción, hay menores de 18 años que tienen
capacidad para realizar válidamente, ciertos actos o negocios; y de la misma
manera, hay mayores de edad que son incapaces.
Así entonces, los incapaces, aquellas personas que no tienen capacidad
de ejercicio, obviamente pueden participar en el mundo jurídico, sólo que no
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ART. 1505 C.C. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo.
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pueden hacerlo directamente, para ello tienen que acudir o hacerlo a través
de sus representantes. (Art. 1505 C.C.).
Clasificación de los incapaces.
De acuerdo con Montoya y Montoya (2010, p. 278), en el ordenamiento civil
colombiano, los incapaces se clasifican en dos grupos: incapaces absolutos
e incapaces relativos. Los primeros, no pueden celebrar directamente de
manera válida, ningún acto o negocio jurídico. Los incapaces relativos
pueden celebrar por sí mismos, y de manera válida, algunos actos y
negocios jurídicos.
Son incapaces absolutos:
1. Los impúberes. Niño o niña entre 0 y 12 años de edad. (Artículo 53 Ley
1306 de 2009), Artículo 1504 C.C.2
2. Las personas con discapacidad mental absoluta. Quienes sufren una
afectación o patología severa o profunda de aprendizaje, de
comportamiento o de deterioro mental. (Artículo 17 Ley 1306 de 2009)
3. Los sordomudos que no puedan darse a entender por un lenguaje
convencional de signos.
Son incapaces relativos:
1. Los púberes. Persona varón o mujer entre 12 y 18 años de edad. (Art.
53 Ley 1306 de 2009)
2
ART. 1504 C.C. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a
entender *(por escrito)*.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
INC 3°- Modificado por el Decreto 2820 de 1974, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que no han
obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas
no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las
leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos.
NOTAS: 1. La expresión “por escrito” contenida en el inciso 1° del artículo 1504 del C.C., fue declarada inexequible
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-983 de noviembre 13 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño. 2. De
conformidad con la Ley 27 de 1977, no existe habilitación de edad, como quiera que la mayoría de edad se obtiene a
los 18 años.
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2. Las personas con discapacidad mental relativa. Personas que
padecen deficiencia de comportamiento, prodigalidad o inmadurez
negocial y que como consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo
su patrimonio (Art. 32 Ley 1306 de 2009).
3. Los disipadores declarados en interdicción. Quienes gastan
compulsivamente, sin razón, injustificadamente, y por tal hecho el juez,
previo agotamiento de un trámite, y con la finalidad de protegerlos, los
declara incapaces.
Incapacidad en razón de la edad.
El artículo 34 C.C., califica a las personas jurídicas individuales en razón de
la edad de la siguiente manera:
ART. 34.- Llámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años;
impúber, el que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado
de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha
cumplido 18 años, y menor de edad, o simplemente menor el que no ha
llegado a cumplirlos.
Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes
comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad, en
todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado
expresamente a estos.
Obsérvese que la norma distingue dos grandes etapas en el desarrollo del
ser humano en razón de la edad: las personas pueden ser impúberes o
púberes. Para algunos especiales efectos la ley establece que las personas
menores de 18 años son menores adultos o simplemente adultos y las
personas mayores de 18 años son mayores de edad o simplemente
mayores.
Mayoría de edad
La Ley 27 de 1977 dispone en sus artículos 1° y 2° lo siguiente:
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ART. 1°- Para todos los efectos legales, llámase mayor de edad, o
simplemente mayor a quien ha cumplido diez y ocho (18) años.
ART. 2°- En todos los casos en que la ley señale los 21 años como
aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos, o como
condición para obtener la capacidad de ejercicio de los derechos civiles,
se entenderá que se refiere a los 18 años.
NOTAS: 1. Las expresiones “varón” y “y la mujer que no ha cumplido doce”
contenidas en el artículo 34 del Código Civil, fueron declaradas inexequibles
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-534 de 24 de mayo de
2005. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
2. No obstante la sentencia anterior de inexequibilidad según la cual la
pubertad para varones y mujeres, comenzaba a los 14, y desde luego
terminaba a los 18 años, el parágrafo único del artículo 53 de la Ley 1306 de
2009 modificó el artículo 34 del C.C. Con fundamento en el susodicho
artículo “niños” o “niñas” son las personas entre los 0 y los 12 años, y
púberes las personas entre 12 y 18 años de edad. Con todo, la citada Ley
1306, en cuanto a la edad mínima para contraer matrimonio mantuvo los 14
años, tanto para los varones como para las mujeres. De acuerdo con lo
anterior, la pubertad comienza a los 12 años de edad, tanto para varones
como para mujeres. Y es que el parágrafo único del artículo 53 de la Ley
1306 de 2009, modificó el artículo 34 del Código Civil al disponer para todos
los efectos legales que la expresión “impúber” se equipara a la de “niño” o
“niña” del artículo 3° de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y
Adolescencia), vale decir, impúber es el niño o niña entre 0 y 12 años de
edad. De otro lado, el citado artículo 53 de la Ley 1306 también dispone que
la expresión “púber” se equipara a la de adolescente del citado Código de la
Infancia y Adolescencia, es decir, que púber es la persona, varón o mujer
entre los 12 y 18 años de edad.
3. A partir de la Ley 27 de 1977, llámase mayor de edad a quien ha cumplido
18 años, por ende, la susodicha ley eliminó la figura de la habilitación de
edad.
4. La Convención sobre los Derechos del Niño, entiende por “niño” todo ser
humano menor de 18 años de edad.
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La representación de los menores.
A los incapaces por razón de la edad los representan en primer lugar quienes
ejerzan la potestad parental (sólo los padres); a falta de titulares de
potestad parental, los representan los guardadores, que pueden ser
curadores, consejeros y administradores (Ley 1306 de junio 5 de 2009 arts.
52 y s.s.).
NOTA: La expresión “tutor” desapareció del C.C., al entrar en vigencia la
Ley 1306 de junio 5 de 2009. La citada ley clasifica los guardadores en:
curadores, consejeros y administradores. Aunque el artículo 88 aún
conserva dicha expresión.
De las incapacidades de los mayores de edad. Concepto. Clasificación.
Los mayores de edad, que por regla general son plenamente capaces,
pueden verse afectados por circunstancias mentales, fisiológicas o de
comportamiento que afecten o limiten su capacidad y por tanto, su actuación
debe darse a través de un representante que ha de ser un guardador3.
Las incapacidades de los mayores son entonces:
1. Por causa de discapacidad mental.
2. De sordomudez e imposibilidad de darse a entender por un lenguaje
convencional de signos.
3. Por disipación declarada judicialmente.
Las incapacidades de los mayores de edad también admiten la
subclasificación de absolutas y relativas.
Son incapaces absolutos las personas con discapacidad mental y los
sordomudos que no pueden darse a entender por un lenguaje convencional
3
Marta Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Pérez, Las Personas en el Derecho Civil, Bogotá, Edit. Leyer,
2010, pág. 283.
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de signos; y son incapaces relativos, los disipadores declarados
judicialmente interdictos (Artículo 1504 C.C.)
Como tanto a los menores emancipados como a los mayores incapaces los
debe representar un guardador, es importante entonces estudiar la
representación de incapaces, previa consideración conceptual de cada
incapacidad en particular. No obstante lo anterior, también es posible
encontrar menores afectados por las mismas incapacidades de los mayores.
De las incapacidades de los mayores en particular
1. De la discapacidad mental. La ley colombiana parte de la presunción de
que toda persona tiene voluntad sana y por lo tanto, a todo mayor de edad
lo presume capaz; esta presunción es legal, pues admite prueba en
contrario. De la misma manera se establece otra presunción en el sentido de
que todo menor de edad es incapaz, presunción también de tipo legal, ya
que pueden encontrarse casos de menores habilitados para ciertos actos y
de menores con capacidad frente a su peculio profesional.4
De conformidad con el artículo 2° de la Ley 1306 de 2009, una persona
natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o
de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos
o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.
En tal sentido, un sujeto con discapacidad mental, no puede entonces actuar
directamente y por ello, requiere entonces de un representante.
2. De la sordomudez. El artículo 1504 del C.C., indica que una persona que
carece de las facultades de hablar y de escuchar, y que además no puede
darse a entender, no puede actuar directamente y requiere por ello de un
representante.
Las incapacidades de los mayores de edad también admiten la
subclasificación de absolutas y relativas, conforme a la misma regla del
Artículo 1504 del Código Civil.
Son incapaces absolutos las personas con discapacidad mental absoluta;
son incapaces relativos las personas inhabilitadas judicialmente en razón de
discapacidad mental relativa.
Numeral 1° del Art. 291 C.C. “…1. El de los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su trabajo o industria, los
cuales forman su peculio profesional o industrial”.
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Como tanto a los menores emancipados como a los mayores
incapaces los debe representar un guardador, importa iniciar el estudio de
las guardas previa consideración conceptual de cada incapacidad mental
que afecta a estos mayores.
La ley colombiana parte de la presunción de que toda persona jurídica
individual tiene voluntad sana y por lo tanto a todo mayor de edad o presume
capaz; esta presunción es legal pues admite prueba en contrario, que
consiste en demostrar que el sujeto padece de discapacidad mental,
absoluta o relativa.
Discapacidad mental absoluta
Según el Artículo 17 de la Ley 1306 de 2009, la discapacidad mental
absoluta surge de “…una afección o patología severa o profunda de
aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental”.
En relación con las actuaciones jurídicas de los sujetos que están
afectados por una discapacidad mental absoluta, el ordenamiento jurídico
colombiano contempla dos situaciones:
a) Si el sujeto con discapacidad mental absoluta, no ha sido
declarado en interdicción, se aplica la presunción legal del
Artículo 1502 del C.C., que indica que “toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”. Por tratarse de una presunción legal admite prueba
en contrario, esto es, se puede demostrar en juicio, que al
momento de celebrarse un acto o negocio jurídico el sujeto
padecía de “una afección o patología severa o profunda de
aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental”.
Demostrada la afectación, el acto o negocio jurídico se declara,
por el juez, nulo por falta de capacidad en el sujeto actuante. Hay
que advertir que la demostración de la afectación mental sólo
tiene efectos en el proceso donde se analizó la validez del acto
o negocio jurídico.
b) Si el sujeto jurídico individual con discapacidad mental absoluta,
ha sido declarado en interdicción, se aplica la presunción de
derecho del Artículo 48 de la Ley 1306 de 2009: “Sin perjuicio de
las disposiciones contenidas en el presente capítulo, los actos
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realizados por la persona con discapacidad mental absoluta,
interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse
ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido”. Por tratarse de una
presunción de derecho, no se admite prueba en contrario, esto
es, no hay manera de demostrar la validez del acto o negocio
jurídico celebrado por un sujeto declarado interdicto por
discapacidad mental absoluta. La declaración de interdicción
protege, a futuro, al incapaz en tanto que se estima que todos
los actos o negocios que llegare a celebrar estando vigente la
interdicción son anulables, por estar afectados de nulidad
absoluta.
Situaciones especiales de la Ley 1306 de 20095
Los artículos 15 y 48 de la Ley 1306 disponen que los discapacitados
mentales absolutos son incapaces absolutos, esto significa que ellos no
pueden celebrar, válidamente, ningún acto o negocio jurídico; sin embargo
la ley trae unas situaciones especiales que parecen desvirtuar el principio
general de la incapacidad absoluta. Así:
 Derecho al trabajo del discapacitado mental absoluto.
En los artículos 13 y 51 de la ley se refiere al derecho al trabajo que
tiene el discapacitado mental absoluto. En ambas normas se hace
referencia a la manifestación de voluntad del incapaz cuando debió
hacerse referencia a la voluntad de su representante; el artículo 13
señala que el discapacitado mental absoluto puede “aceptar o elegir
libremente” un trabajo estable; por su parte, el artículo 51 establece
pautas para proteger la justa remuneración de las labores que realice
una persona con discapacidad mental absoluta y, precisa la norma,
que se presume que toda actividad debe ser justamente remunerada
y quien alegue que la actuación fue gratuita, deberá demostrar que
“existió voluntad sana y consciente de la persona con discapacidad”6.
 Domicilio y residencia del discapacitado mental absoluto.
5
MONTOYA OSORIO, Marta Elena y MONTOYA PÉREZ, Guillermo. Las Personas en el Derecho Civil.
Tercera Edición. Leyer S.A. Bogotá. 2010. Pág. 291.
6
El artículo 51 de la Ley 1306 de 2009, le asigna al Juez de Familia competencia para resolver los asuntos que por su
naturaleza corresponden a la jurisdicción laboral. La norma es anti-técnica.
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En el artículo 19 se consagra que los discapacitados mentales
absolutos, sometidos a potestad parental o declarados en interdicción,
tendrán el domicilio de su representante o guardador. A renglón
seguido, la misma norma señala “que la persona con discapacidad
mental fijará su residencia si tiene suficiente aptitud intelectual, para
ese efecto y no pone en riesgo su integridad personal o la de la
comunidad, en caso contrario, la residencia será determinada por el
guardador, salvo que las autoridades competentes dispongan lo
contrario”.
 Libertad de locomoción del discapacitado mental absoluto.
El artículo 20 le reconoce al discapacitado mental absoluto la libertad
de locomoción, entendiendo por tal, la posibilidad de trasladarse a
cualquier lugar del país o del exterior. La norma no hace referencia a
la intervención del representante, necesaria para los actos y negocios
que implica trasladarse a cualquier parte del país o hacia el exterior.
 Situación de familia del discapacitado mental absoluto.
El artículo 50 se refiere a las situaciones de familia del sujeto con
discapacidad mental absoluta. Indica la norma en primer lugar, que
todo lo relacionado con el Derecho de Familia del discapacitado mental
absoluto, debe tramitarse ante el Juez de Familia, advertencia
absolutamente necesaria porque con independencia de la capacidad
de los sujetos, los asuntos de familia están asignados a los jueces de
dicha jurisdicción. La norma se refiere a título de ejemplo, al
matrimonio, al reconocimiento o impugnación de la filiación, a la
entrega en adopción de hijos, a la presentación alimentaria a favor de
terceros y a otros actos que se asimilen.
En segundo lugar, advierte la norma que al discapacitado hay que
escucharlo en el trámite judicial cuando, en opinión de los facultativos,
se encuentre en un intervalo lúcido y tenga conciencia de sus
decisiones.
En tercer lugar, la norma manda que en los procesos para determinar
la filiación de un hijo atribuido a la persona con discapacidad mental
absoluta, concebido durante la interdicción, se deberán practicar las
pruebas científicas de conformidad con la Ley 721 de 2001, norma
también innecesaria porque dicha disposición ordena la práctica de la
prueba siempre, con independencia del sujeto demandado.
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En cuarto lugar, ordena la disposición que los sujetos con discapacidad
mental absoluta no podrán ser discriminados, por su situación, en las
relaciones de familia, en especial en el ejercicio pleno de sus derechos
relacionados con la constitución de una familia y su participación en
ella.
Finalmente, el artículo 50 de la ley, precisa que al Juez de Familia le
corresponde autorizar las restricciones a estos derechos por razones
de protección al discapacitado.
Anotaciones respecto de las situaciones comentadas
Las normas comentadas han de entenderse referidas única y
exclusivamente al discapacitado mental absoluto no interdicto, respecto de
quien se puede demostrar, eventualmente, que actuó en momentos lúcidos,
porque, respecto del declarado en interdicción, todos los actos y negocios
se presume, de derecho, que están afectados de nulidad absoluta.
Rehabilitación
La interdicción se puede revertir solicitando, ante el juez, la rehabilitación del
sujeto; en el proceso respectivo se deberá probar, con diagnóstico médico,
que la discapacidad mental ha desaparecido; si así se declara, el que era
incapaz para actuar jurídicamente vuelve a estar cobijado por la presunción
legal de capacidad consagrada en el artículo 1503 del Código Civil.
De la sordomudez
La legislación colombiana, artículo 1504 del Código Civil, consideraba que
una persona que carecía de las facultades de hablar y de escuchar y que
además no podía darse a entender por escrito, no podía actuar directamente
y requería, por ello, de un representante.
La jurisprudencia y la doctrina, también de forma indirecta la misma ley,
como en los casos del numeral 3° del artículo 140 del Código Civil y del
artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, interpretaban la tercera
circunstancia –no darse a entender por escrito- en un sentido más amplio:
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Sólo es incapaz el sordo que no pueda darse a entender por un lenguaje
convencional de signos. La Corte Constitucional, en Sentencia C-983 del 13
de noviembre de 2002, estableció que la incapacidad sólo se da respecto
del sordo que no pueda darse a entender por un lenguaje de signos.
La incapacidad por “sordomudez” se menciona en el artículo 1504 del
Código Civil y se reglamentaba en los artículos 557 a 560 del mismo
Estatuto. La Ley 1306 de 2009 derogó de manera expresa los artículos 557
a 560 y, de manera inexplicable, no hace referencia alguna a la incapacidad
de estos sujetos, situación que lleva a plantear varios interrogantes:
- ¿A partir de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, la discapacidad auditiva
dejó de ser causa de incapacidad jurídica?
- ¿A partir de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, los discapacitados auditivos
que no pueden darse a entender por un lenguaje convencional de signos, se
miran como sujetos presuntamente capaces?
- ¿A pesar de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, los sordos que no pueden
darse a entender por un lenguaje convencional se signos se miran como
sujetos incapaces?
- ¿A partir de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, a las personas sordas que
no pueden darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican las normas
que regulan la discapacidad mental absoluta?
- ¿A partir de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, a las personas sordas que
no pueden darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican las normas
que regulan la discapacidad mental relativa?
- ¿A partir de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, a las personas sordas que
no pueden darse a entender, en tanto incapaces, se les aplican normas
diferentes a las contenidas en la ley?
Las situaciones fácticas harán que la legislación, la jurisprudencia o la
doctrina, o todas ellas, resuelvan los interrogantes planteados; pero por
ahora, se aventuran las siguientes respuestas:
-En términos científicos, la discapacidad auditiva es ajena a la
discapacidad mental y por lo tanto aquella debió ser tratada como una causa
independiente de incapacidad; si así no lo hizo la ley, puede entenderse que
la intención del legislador fue la de excluir, de los incapaces, a las personas
sordas y considerarlas plenamente capaces.
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- Otra lectura de la ley, permite ubicar a las personas sordas como
discapacitadas mentales absolutas, entendiendo que respecto de ellas hay
“una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de
comportamiento o de deterioro mental” como lo describe el artículo 17 de la
norma. Lo anterior significa que la discapacidad auditiva sigue siendo causa
de incapacidad jurídica, pero subsumida en la discapacidad mental absoluta.
Si se acepta la interpretación anterior, respecto de los discapacitados
auditivos, cabe la distinción que se hizo al hablar de los discapacitados
mentales absolutos: mientras no exista decreto de interdicción, se presumen
capaces pero pueden atacarse sus actos demostrando la afectación al
momento de la celebración; por el contrario, si hay decreto de interdicción,
todos sus actos se presume, de derecho, que están afectados de nulidad por
falta de capacidad. Admitiendo, como ya se dijo, la interpretación del párrafo
anterior, aplican para el discapacitado auditivo, las situaciones especiales
analizadas al tratar la discapacidad mental absoluta.
LA REPRESENTACIÓN.
Normas para la protección de personas con discapacidad mental y
régimen de la representación legal de incapaces emancipados (Ley
1306 de 2009)
COMENTARIO.- El régimen de tutelas y curadurías que traía el Código Civil,
artículos 428 a 628, se encuentra derogado.
Las normas del Código Civil que regulaban las tutelas y curadurías o régimen
de “guardas” que en el texto original del Código Civil comprendía de los
artículos 428 a 628, que correspondían a los títulos XXII a XXXV del Libro I,
de la misma obra, fueron derogados expresamente por el artículo 119 de la
Ley 1306 de junio 5 de 2009. La citada ley regula hoy en día la protección
de las personas con discapacidad mental y el régimen de representación
legal de incapaces emancipados. Es importante recalcar que las
disposiciones de la Ley 1306 de 2009, no hacen parte del Código Civil.
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La Representación7
Concepto.
Representar a un sujeto es obrar en su nombre en los diversos actos
o negocios jurídicos en que él es parte sin estar presente físicamente,
estando el representante facultado para hacerlo. Hay representación, en
consecuencia, cuando un sujeto debidamente facultado actúa en nombre de
otro sujeto. La actuación del representante se da dentro de los límites de las
facultades conferidas.
El C. de Co. define a la misma representación, como el acto de
apoderar, el facultar a un sujeto para que actúe por otro. C. de Co. art.832.
Artículo 832 C. de Co.- “Habrá representación voluntaria cuando una
persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios
negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad
se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos”.
Importancia de la Representación
La importancia de la representación consiste en que los efectos del
acto o negocio jurídico se radican en el representado y no en el
representante, en una clara ficción de ley. El fenómeno de la representación
convencional o voluntaria se encuentra regulado en el artículo 1505 C.C y
artículos 832 y 833 C. de Co.
Artículo 1505 C.C. –“Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
Artículo 833 C. Co. –“Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por
el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus
poderes, producirán directamente efectos en relación con éste.
La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados
por intermediario que carezca de facultad para representar”.
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Ibid, Pág. 281.
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A las normas transcritas pueden hacerse las siguientes precisiones:
- El Artículo 1505 C.C. se refiere tanto a la llamada representación
convencional como a la legal, En tanto que el Artículo 832 C. Co., sólo
se refiere a la representación voluntaria o convencional.
- La representación legal se da respecto de incapaces, como se analizará
en el caso de los menores sometidos a potestad parental o
emancipados y sometidos a guarda, y de los mayores interdictos o
inhabilitados por razón de discapacidad mental.
- También es representación legal la de los sujetos sin personalidad y la
de algunas personas jurídicas estatutarias, como por ejemplo, la
representación de los departamentos y municipios.
- Si se comparan los textos del C.C., y del C. Co., artículos 1505 y 832
respectivamente, es claro que el concepto técnico de representación
está en la norma del Código Civil y no en la del Código de Comercio,
porque en esta lo que se establece es el concepto de la fuente de la
representación o contrato de mandato y el acto de apoderamiento como
consecuencia del contrato mismo.
- Puede distinguirse claramente el contrato que da lugar a la
representación, el acto de apoderamiento y la representación misma.
Lo que define el Estatuto Mercantil es el acto de apoderamiento, esto
es, el facultar a un sujeto para que actúe por otro; el apoderamiento es
un paso anterior a la representación y no siempre que se apodera se da
la representación porque ésta exige que quien recibe el apoderamiento
exprese que actúa por el representado, si así no se hace, no surge la
representación. En síntesis, la representación exige que un sujeto actúe
por otro, estando debidamente facultado y siempre que la actuación se
dé dentro de los límites de las facultades8.
- El acuerdo de voluntades para convenir la representación convencional
recibe el nombre genérico de mandato y se rige por los artículos 2142
a 2199 del Código Civil y 1262 a 1339 del Código de Comercio.
- El acto de apoderamiento, como medio para acreditar la calidad de
representante, está regulado en los artículos 836, 837 y 843 del
Código de Comercio.
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La manifestación que se hace y que conlleva representación se denomina doctrinariamente “contemplatio domine”
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Ejercicio de la Representación9
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La facultad otorgada para representar autoriza, de manera general,
para que el representante pueda ejecutar los actos comprendidos dentro del
giro ordinario de los negocios cuya gestión se le haya encomendado, pero
necesitará un poder especial para aquellos actos o negocios respecto de los
cuales la ley así lo exija. C.C Art. 2159 y 2160 – art. 840 C. de Co.
El representante tiene especiales limitaciones, según lo prescriben los
Artículos 2157 y 2158 del C.C., Y 839 Y 841 del C. de Co.:
Artículo 2157 C.C. “El mandatario se ceñirá rigurosamente a los
términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen a
obrar de otro modo”.
Artículo 2158 C.C. “El mandato no confiere naturalmente al
mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración…
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de
poder especial”.
Artículo 839 C. de Co. “No podrá el representante hacer de
contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio
nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización
del representado.
En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la
voluntad del representado, del acto concluido con violación de la anterior
prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya
causado”.
Artículo 841 C. DE Co. “El que contrate a nombre de otro sin poder
o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe,
exenta de culpa, de la prestación prometida o de su valor cuando no sea
posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o
al representado se deriven por tal causa”.
La actuación por otro sin estar facultado puede generar efectos si el
presunto representado ratifica; los artículos 2186 C.C., y 844 C. Co.,
expresan:
9
MONTOYA OSORIO, Marta Elena y MONTOYA PÉREZ, Guillermo. Las Personas en el
Tercera Edición. Leyer S.A. Bogotá. 2010. Pág. 293.
Derecho Civil.
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié
Año 2014
Artículo 2186 C.C. “El mandante cumplirá las obligaciones que a
su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado
expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su
nombre”.
Artículo 844 C. Co. “La ratificación del interesado, si se hace con
las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico
ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de
terceros”.
Importa resaltar que la legislación colombiana tiene prohibida la
representación en la celebración de ciertos actos y negocios jurídicos; no se
puede actuar por medio de representante para:
-
Otorgar testamento.
Reconocer un hijo extramatrimonial.
Consentir la adopción de un hijo.
Absolver interrogatorio de parte.
También es importante destacar que para ciertos actos, la jurisprudencia y
la doctrina estiman que tiene que haber facultad expresa, no pudiendo el
representante general realizar dichos actos, por ejemplo, contraer
matrimonio, solicitar las declaraciones de divorcio o de nulidad de
matrimonio o de separación de cuerpos o de bienes, impugnar filiaciones.
Convenir la Representación
El acuerdo de voluntades para convenir la representación recibe el nombre
genérico de mandato.
El Mandato
El mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y
aquellos que sean necesarios para su cumplimiento (facultades necesarias
y dentro de límites pertinentes o acordados). El mandato será el
intermediario entre las partes. C. de Co: Arts.1262 y 1263 – arts. 2142 y 2304
del C.C.
16
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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Año 2014
La persona que concede el cargo, se llama: comitente o mandante.
La persona que acepta el cargo se denomina: apoderado, procurador, y en
general mandatario. Art. 2142 C.C.
Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados,
se llama especial, si se da para todos los negocios del mandante es general
(CSJ Sentencia de marzo 21 de 1938). – art. 2156 C.C.
Todo negocio de carácter patrimonial, puede ser objeto de mandato – es
natural que el negocio tenga como materia alguna transacción, operación o
gestión en general de naturaleza civil o comercial.
Los negocios propios del mandato son ordinariamente actos jurídicos.
Ejemplo: contratos, cancelaciones, cobranzas, administración de un
patrimonio, representaciones activas y pasivas en juicio y otras similares o
parecidas, actos que el mandatario ejecuta a nombre y por cuenta y riesgo
del mandante. (Como también entre otras: pagar las deudas, cobrar los
créditos, perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias
e interrumpir las prescripciones).
Origen de la Representación
Dependiendo del origen de la facultad que se le da al representante, la
representación puede ser:
Legal: la facultad emana de una disposición normativa como por ejemplo, la
representación que ejercen los padres de familia respecto de los hijos
sometidos a la potestad parental o la que determinados sujetos hacen de los
entes públicos. C.C. arts. 639 y 640.
Judicial: la facultad emana de una orden emitida por el juez, como por
ejemplo, en el supuesto de la designación de un curador ad litem, en el caso
de que ninguno de los padres pudiere representarlo. C.C. art. 306. Esta
forma de representación encaja dentro de la representación legal.
17
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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Año 2014
Convencional o voluntaria: Los sujetos capaces, en ejercicio del principio
de la autonomía privada, salvo prohibición legal, pueden decidir no actuar
directamente en un acto o negocio jurídico y acordar con otro sujeto para
que éste actúe en su nombre y por su cuenta. Cuando el sujeto que recibe
el encargo comparece y expresa que actúa por cuenta y en nombre de otro
se presenta el fenómeno de la representación convencional.
Fáctica o de Hecho: La facultad de representar al sujeto interesado en un
acto o negocio se mira con posterioridad a la actuación de quien, en
principio, no tenía la calidad de representante. Se presenta en la llamada
agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos sin mandato. Regulada en
el artículo 2304 del Código Civil que expresa:
“La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada
comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato10 por el cual el que
administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con
ésta, y la obliga en ciertos casos”.
Según los artículos 2305 y 2308 del Código Civil, las obligaciones del
agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario, y el
interesado queda obligado si el negocio ha sido bien administrado, en caso
contrario el gerente es responsable de los perjuicios porque no se mirará
como representante.
Es la figura más utilizada en Colombia para poder acceder a la atención
oportuna en salud. C.C art.2304, 2305 y 2306 --- C.N. art. 86.
Presunta: La facultad es deducida del comportamiento de los sujetos
implicados; se presenta esta clase de representación cuando se dan los
supuestos del artículo 842 del C. de Co., norma que dispone:
“Quien dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres
comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar
un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante
terceros de buena fe exenta de culpa”.
Aparente: Se presenta cuando un sujeto sin estar facultado para ello y sin
que se den los presupuestos de las llamadas representaciones de hecho o
presunta, manifiesta actuar en nombre y por cuenta de otro. Esta actuación
10
Manifestaciones unilaterales de voluntad.
18
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié
Año 2014
no le genera al “supuesto representado” ninguna vinculación, salvo que con
posterioridad éste ratifique. Los artículos 1507 del C.C. y 841 del C. de Co.,
disponen:
Artículo 1507. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a
que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha
de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación, y si ella no
ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo
la promesa”.
Artículo 841 C. de Co. “El que contrate a nombre de otro sin poder o
excediendo el límite de este, será responsable al tercero de buena fe,
exenta de culpa, de la prestación prometida o de su valor cuando no
sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho
tercero o al representado se deriven por tal causa”.
Representación de los Menores
A los incapaces por razón de edad los representan en primer lugar quienes
ejerzan la potestad parental, los padres y sólo los padres; a falta de ellos, los
representan los guardadores, que pueden ser curadores, consejeros o
administradores fiduciarios o no fiduciarios, para que asuma la
administración y la representación.
Ley 1306 de 2009 arts.88 y 89 – C.C. art. 295 y 298 – sentencia C-534 de
2005.
LA POTESTAD PARENTAL
El artículo 288 del C.C. subrogado (sustituido) por el artículo 19 de la Ley
75 de 1968, establece que la potestad parental o patria potestad es el
conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
emancipados, esto es, hijos sometidos a la potestad de sus padres. Estos
hijos no emancipados reciben el nombre de hijos de familia, y los padres que
la ejercen, padres de familia. Emanciparse es entonces salir de la patria
potestad.
19
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié
Año 2014
El texto literal de la norma es el siguiente:
“Artículo 288.- Subrogado. L.75/68, art. 19. La patria potestad es el
conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos
no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes
que su calidad les impone.
Inc. 2° -Modificado. D. 2820/74, art. 24. Corresponde a los padres,
conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos
legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.
Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con
relación a ellos, padre o madre de familia”.
Derechos que conforman la potestad parental. Son tres:
a) Administración de los bienes del hijo.
b) Usufructo de estos bienes.
c) Representación de los hijos.
a) Administración de los bienes del hijo. Para la administración de los
bienes del hijo, el Código Civil y el Decreto 2820 de 1974 señalan las reglas
y condiciones en que se ejerce esta función por los padres de familia y
ciertas limitaciones a esa administración en los artículos 295 y siguientes
del C.C.; artículos 37 y 40 del Decreto 2820 de 1974.
Esas reglas y limitaciones se pueden sintetizar así:
1. No pueden los titulares de la potestad parental enajenar ni hipotecar
los bienes inmuebles de los hijos de familia, sin autorización judicial y,
casi siempre deben hacerlo en pública subasta.11
2. Tampoco pueden enajenar los derechos hereditarios sin que medie
una autorización judicial.
3. Les está prohibido donar bienes del hijo, de cualquier especie.
11
De conformidad con el artículo 16 de la Ley 9 de 1989, y con el artículo 2° de la Ley 222 de 1995, no hay que
solicitar autorización judicial ni realizar la pública subasta cuando se trata de viviendas de interés social, ni cuando se
aportan inmuebles a la constitución de una sociedad.
20
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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Año 2014
4. No pueden entregar en arrendamiento por largos períodos los bienes
que administran.
5. Para repudiar una herencia, requieren autorización judicial.
6. La aceptación de una herencia debe hacerse con beneficio de
inventario, esto es, manifestando de manera expresa que el
representado se obliga sólo hasta concurrencia del monto que reciba.
7. La administración se ejerce conjuntamente por los padres, faltando
uno la ejerce el otro, pero un padre puede delegar en otro, parcial o
totalmente; la delegación debe ser expresa y por escrito. (Art. 307
C.C.)
8. No están obligados a realizar inventario solemne mientras no pasen a
otras nupcias (Artículo 297 C.C.).
9. Los padres responden en esta administración de todo deterioro o
disminución que hayan causado con culpa o con dolo (Artículo 298
C.C.)
b) Derecho al usufructo. Para el usufructo, llamado legal, que consiste en
el derecho que tienen los padres de hacerse dueños de los que producen
los bienes de los hijos (los frutos), la ley colombiana determina que hay un
conjunto de bienes respecto de los cuales los padres no tienen el usufructo.
(Artículo 26 del Decreto 2820 de 1974, que modificó el artículo 291 del
C.C.). Esos bienes son:
1. Los bienes adquiridos por el hijo en su trabajo o industria, bienes que
conforman el llamado peculio profesional o industrial.
2. Los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito (donación, herencia o
legado), cuando el donante o testador expresamente disponga que
sobre esos bienes los padres no tendrán el usufructo.
3. Los bienes adquiridos por el hijo por herencia o legado porque uno de
los padres o ambos fueron indignos o desheredados.(Art. 1025 – 1296
C.C.)
Los bienes que son usufructuados por los padres conforman el llamado
peculio adventicio ordinario. Los bienes que no son usufructuados por los
21
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié
Año 2014
padres reciben el nombre de peculio adventicio extraordinario. (Artículo
291 C.C.).
Cuando el donante o testador priva a los padres de la administración, ello no
implica a su vez la pérdida del usufructo para ellos. Así mismo cuando se
priva del usufructo por el donante o testador no se está privando de la
administración. Si se quiere privar de ambas facultades hay que decirlo
expresamente, conforme lo prescribe el artículo 30 del Decreto 2820 de 1974
que modificó el artículo 296 del C.C.
De otro lado hay que anotar que los padres, como regla general, administran
los bienes que usufructúan. (Artículo 295 C.C., modificado por el artículo 29
del Decreto 2820 de 1974).
Cuando los padres no administran por alguna de las circunstancias
señaladas, hay que nombrarle al hijo un guardador que ejerza esa
administración. (Artículo 300 C.C.).
c) De la representación. Representar a una persona es obrar en su nombre
en los diversos actos o negocios jurídicos en que ella es parte sin que esté
presente, estando el representante facultado para ello.
La representación que surge de la potestad parental se diferencia teniendo
en cuenta las diversas clases de filiación12 y teniendo en cuenta si la
actuación es judicial o extrajudicial, así:
 En la filiación matrimonial
1. En el campo extrajudicial, la representación del hijo matrimonial la tienen
conjuntamente padre y madre, pero uno puede delegar al otro, por escrito,
de manera general o particular. Faltando uno de los padres, el otro continúa
con la representación.
2. En el campo judicial, la representación del hijo matrimonial la tiene uno
cualquiera de los padres.
 En la filiación extramatrimonial
12
Filiación: Es el vínculo existente entre padres e hijos.
22
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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Año 2014
Hay que distinguir:
23
1. Si el padre ha reconocido al hijo (y el reconocimiento es un acto voluntario)
se siguen las mismas reglas de la representación del hijo matrimonial.
2. Si el padre no ha reconocido al hijo, o la paternidad le fue impuesta, la
representación la tiene de manera exclusiva la madre.
3. Si la madre lo es por declaración judicial no tendría ella tampoco la
representación.
4. Si ambos son declarados padres judicialmente, será necesario nombrar
un guardador.
 En la filiación adoptiva
Hay que distinguir:
1. Si la adopción es conjunta, esto es, la realizan un hombre y una mujer, se
sigue la regla de la representación del hijo matrimonial.
2. Si la adopción es singular, el adoptante ejerce la representación.
Ver Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
LEGIS
PAG. 146 C.C.
(CSJ, Cas. Civil, Sent. marzo 10/87). Patria potestad. Diferencias
con la guarda. “La patria potestad es la facultad que tienen los padres
para representar a su hijo de familia, tanto procesal, como
extraprocesalmente, así como para administrar su patrimonio y gozar de
los frutos que éste produce.
El cuidado personal se traduce en el oficio o función, mediante el cual
se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos,
dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en
el educando, en el incapaz de obrar y autorregular en forma
independiente su comportamiento.
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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Año 2014
La patria potestad, por lo menos en buena parte, existe en función de su
titular. El cuidado personal tiene razón de ser, sólo en virtud del guiado
u orientado.
La guarda, en sus dos modalidades de tutela y curatela (hoy curadores,
consejeros y administradores), es una institución jurídica, perfectamente
diferente de las anteriores, establecida para representar o autorizar a
los incapaces. Para que tenga lugar, es esencial que éstos no estén
sometidos a autoridad parental o patria potestad. Lo anterior quiere
decir, que no es posible la existencia simultánea de autoridad parental
y guarda, excepto cuando por circunstancias determinadas se
establezca un tutor o curador, en todo caso especial, para que
administre un determinado bien dejado por un tercero al incapaz, con la
condición que la administración del mismo no la ejerzan quienes tienen
la autoridad parental o la guarda general.
No es correcto pues, solicitar como se hizo y como se decidió por el
tribunal, que la guarda de un hijo de familia se asigne a su padre o
madre, quienes se reitera, tienen por prescripción legal, sobre sus hijos
no emancipados, la patria potestad, o más exactamente autoridad
parental, expresión ésta acogida hoy por la legislación y la doctrina
francesas, en razón de que el concepto “patria”, debe su origen a la
expresión latina “pater”, justa para otros momentos históricos, en los
cuales sólo el padre era el titular de tal derecho, pero inadecuada para
la hora actual en la cual tal autoridad es ejercida por ambos progenitores
tanto en aquel país como en el nuestro”.
(CSJ, Cas. Civil, Sent. octubre 25/84) Naturaleza de la patria
potestad.
“…A diferencia de lo que algunos autores han llamado potestad
paterna, constituida por el conjunto de los derechos y obligaciones que
regula el título XII del libro I del Código Civil, la patria potestad
consagrada en el título XIV del mismo libro, es el conjunto de derechos
que las leyes atribuyen a los padres sobre los hijos no emancipados,
para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que la ley les
impone. Por su naturaleza pues, la patria potestad está conformada por
poderes conjuntos de los padres que les permiten cumplir los deberes
de criar, educar y establecer a los hijos y se reducen fundamentalmente
al poder de representar a los hijos menores en todos los actos jurídicos
que a ellos convienen y, con algunas limitaciones, al derecho de
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NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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Año 2014
administrar y gozar del usufructo de los bienes que éstos posean. Como
no sea en cuanto son complemento de los deberes que han de cumplir
los padres, de ninguna manera pueden ser confundidos los unos y los
otros”.
(CSJ, Cas. Civil, Sent. abril 25/85) Efectos de la separación de
cuerpos o del divorcio sobre la patria potestad.
“Porque el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos
menores es función distinta de los poderes o facultades que configuran
la patria potestad, encaminados éstos a que aquella función se cumpla
por los padres, es que el literal b) del precitado numeral quinto estableció
que en la sentencia el juez ha de decidir “a quién corresponde la patria
potestad sobre los hijos no emancipados, en todos los casos en que la
causa probada del divorcio o de la separación de cuerpos determine
suspensión o pérdida de la misma: o si los hijos deben quedar bajo
guarda”. El legislador no usó las palabras a su amaño. Se refirió en esta
tajante disposición a que si la causa probada del divorcio o de la
separación de cuerpos, significa, por sí misma, que el padre o madre,
culpables de la separación o del divorcio lo hayan sido por hechos que
autorizan legalmente para suspender o declarar extinguidos los
derechos inherentes a la patria potestad, el juez ha de decidir en la
sentencia a quien corresponde el ejercicio de tales derechos,
entendiéndose que por ser ejercida conjuntamente por los padres, será
ejercida en adelante exclusivamente por el cónyuge inocente de los
precedentes que determinaron esa suspensión o extinción. Y si el
divorcio o la separación de cuerpos fueron decretados por
circunstancias que signifiquen simultáneamente suspensión o pérdida
de la patria potestad para ambos padres, tan solo en este caso puede
determinar el juez que los hijos queden bajo guarda”.
Concepto
El artículo 288 del Código Civil sustituido por el artículo 19 de la ley 75 de
1968 y modificado por artículo 24 del decreto 2820 de 1974 establece que:
La potestad parental o patria potestad es el conjunto de derechos que la
ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, esto es hijos
sometidos a la potestad de los padres. Estos hijos no emancipados reciben
el nombre de hijos de familia y los padres que la ejercen padres de familia.
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NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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C.C art.288; 289; 291; 295 – D.2820 de 1974 art.24. Sentencia C- 997 de
2004 –- Sentencia C- 1003 del 22 de noviembre de 2007.
La potestad parental se traduce en administrar y en usufructuar los bienes
del hijo de familia y en representarlo.
La potestad parental  se da de igual manera para el hijo menor nacido de
filiación matrimonial – de filiación extramatrimonial y de filiación adoptiva.
Derechos.
Los derechos que la conforman son 3:
- Administración de los bienes del hijo.
El decreto 2820 de 1974 consagra las reglas y condiciones en que se
ejerce esta función por los padres de familia y ciertas limitaciones a
esa administración en los artículos 295 y siguientes del código civil,
artículos 37 y 40 del decreto 2820 de 1974.
Actos para los cuales se requiere autorización judicial:
1. Enajenar o hipotecar los bienes inmuebles del hijo de familia;
para la enajenación, se requiere generalmente pública subasta.
2. Enajenar los derechos hereditarios del hijo
3. Repudiar una herencia deferida al hijo.
Actos que están prohibidos:
1. Donar bienes del hijo de cualquier especie salvo las donaciones
que se acostumbra por razones sociales y familiares.
2. Entregar por arrendamientos por largos periodos los bienes que
administran. Los padres no pueden arrendar por más del tiempo
que le falte al hijo para llegar a la mayoría de edad y de hacerlo
el hijo no está obligado a respetar el periodo mayor de
arrendamiento.
3. Aceptar una herencia sin beneficio de inventario.
La administración termina cuando se extingue la potestad parental y
cuando por sentencia judicial son separados de aquella al
determinarse que son responsables de dolo o culpa en el desempeño
de la gestión.
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NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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- Usufructo de los bienes del hijo.
Es el derecho que tienen los padres de hacerse dueños de lo que
producen algunos bienes de los hijos, el artículo 26 del decreto 1820
de 1974 que modificó el artículo 291 del código civil establece que los
hijos de familia pueden tener dos patrimonios o peculios: el ordinario y
el extraordinario.
La misma norma citada expresa que los padres solo usufructúan el
patrimonio ordinario en consecuencia el patrimonio extraordinario
produce para el hijo.
Termina cuando se extingue la potestad parental, cuando los padres
renuncian al usufructo y cuando por sentencia judicial se declara que
los padres que la ejercen son responsables del dolo o culpa en el
desempeño de la administración.
- Representación de los hijos.
Se diferencia teniendo en cuenta las diversas clases de filiación y
teniendo en cuenta si la actuación es judicial o extra judicial, así:
1. Filiación matrimonial:
Extrajudicial: la representación del hijo la tienen conjuntamente
padre y madre, pero uno puede delegar en otro, por escrito, de
manera general o particular. Faltando uno de los, el otro continua
la representación.
Judicial: la representación del hijo matrimonial la tiene uno
cualquiera de los padres.
2. Filiación extramatrimonial:
1. Si el hijo ha nacido con posterioridad 180 días de iniciada la
unión marital de hecho, se presume que los compañeros, son
los padres; por lo tanto, la representación sigue las reglas de
la representación del hijo matrimonial.
2. Si el padre ha reconocido al hijo se siguen las mismas reglas
de la representación del hijo matrimonial.
3. La resistencia de los padres a reconocer voluntariamente la
paternidad o maternidad de un hijo ya no conduce
indefectiblemente a la perdida de patria potestad, luego de
que la filiación sea impuesta por sentencia judicial.
4. Si el padre no ha reconocido al hijo o la paternidad le fue
impuesta con privación de la potestad, la representación la
tiene de forma exclusiva la madre; si la declaración es de
27
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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maternidad, con privación de la potestad, tampoco tiene la
madre derecho de representación. Si ambos son declarados
padres judicialmente, con privación de la potestad parental
será necesario nombrar un guardador.
3. Filiación adoptiva:
Si la adopción es conjunta, esto es, la realizan un hombre y una
mujer, se sigue la regla de representación del hijo matrimonial.
Si la adopción es singular, el adoptante ejerce la
representación.
Importante:
- Cuando faltan todos los titulares de la potestad parental, al hijo hay
que nombrarle un guardador para que asuma la administración y la
representación del sujeto que continua siendo incapaz.
- Los menores de edad, a pesar de la vigencia de la potestad parental
pueden ser declarados en interdicción por discapacidad mental
absoluta o ser inhabilitados por incapacidad mental relativa, según la
estructura de la ley 1306 de 2009.
- Si el hijo tiene que litigar contra uno de los padres, el otro no puede
asumir la representación; será menester designarle un guardador. Si
el hijo va a obrar como actor será necesaria la autorización del juez.
- Se hace necesario establecer si la potestad parental puede ser
ejercida por los padres menores de edad; ante la carencia de norma
debe analizarse el contenido de la figura, esto es, reiterar que la
potestad parental se traduce en administrar y en usufructuar los bienes
del hijo de familia y en representarlos. Los padres menores de edad
tienen derecho a recibir el usufructo de los bienes del hijo. En cuanto
a la administración, esta se contrae a los actos propios de
conservación de los activos, porque no puede referirse a operaciones
que implique actos de disposición de bienes, toda vez que los padres
son incapaces. El tercer aspecto de la potestad parental, la
representación no puede ejercerse porque los padres, a su vez, son
incapaces en razón de la edad.
LA EMANCIPACIÓN
La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad. Puede ser
voluntaria, legal o judicial. (Art. 312 C.C.)
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NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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Concepto
La terminación de la potestad parental se denomina emancipación.
Emanciparse es salir de la potestad de los padres.
Clases de emancipación
El artículo 312 del Código Civil, la emancipación puede ser de tres clases:
- Emancipación voluntaria: Artículo 313 del código civil.
Se presenta cuando los padres, o el padre o la madre que tienen la
potestad parental y el hijo púber, menor adulto, acuerdan, previa
autorización del juez competente que lo es el juez de familia, poner fin
a la potestad parental otorgando para ello escritura pública.
- Emancipación legal: artículos 314 del Código Civil y 108 del Código
de Infancia y Adolescencia. (Ley 1098 de 2006)
Por mandato legal termina la potestad parental en los siguientes
eventos:
1. Por muerte real o presunta de los padres.
2. Por muerte real o presenta del padre o la madre, en cuyo
caso, la potestad continúa en cabeza del sobreviviente por lo
que sólo se da una emancipación parcial.
3. Por el cumplimiento de la mayoría de edad del hijo, salvo que
se haya prorrogado la potestad parental.
4. Por el matrimonio del hijo.
5. Por la declaración de adoptabilidad que profiere el defensor
de familia debidamente homologada por el juez de familia.
- Emancipación judicial. Artículo 315 del Código Civil.
Es la privación de patria potestad, esto ocurre cuando previa demanda
ante el juez de familia se demuestra que los padres, o uno de ellos,
han incurrido en una de las causales del Artículo 315 del Código Civil,
norma que fue modificada por el artículo 45 del decreto 2820 de 1974
y que ha de entenderse completada con las disposiciones del Código
de Infancia y la Adolescencia.
1. Maltrato al hijo.
2. Abandono del hijo, puede ser: físico, emocional y sicoafectivo.
NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
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3. Depravación del padre o de la madre que los incapacite para ejercer
potestad parental.
4. Por condena al padre o la madre a pena privativa de la libertad
superior a un año.
Efectos de la emancipación.
Como consecuencia de la emancipación se produce la terminación de los
derechos que tienen los padres para administrar, usufructuar y representar
a los hijos de familia.
Cuando se presenta una cualquiera de las clases de emancipación, no hay
lugar a recuperar a potestad parental, porque la emancipación es
irrevocable, tal y como lo preceptúa el artículo 313 del código civil,
modificado por el artículo 8º del decreto 772 de 1975.
Los menores respecto a los cuales se haya dado la emancipación requieren
de un guardador que los represente.
Suspensión de la potestad parental.
Se puede suspender la potestad parental cuando se dan los supuestos del
artículo 7º del decreto 772 de 1975, modificatorio del artículo 310 del código
civil, esto es, cuando respecto de los padres o de uno de ellos se presente
cualquiera de las siguientes circunstancias:
- Discapacidad mental o absoluta de uno o ambos padres.
- Inhabilitación por discapacidad mental relativa de uno o ambos padres.
- Larga ausencia de uno o ambos padres.
- Estar uno o ambos padres entredicho de administrar sus propios
bienes.
- Sea declarado uno o ambos padres en estado quiebra, hoy llamada
liquidación tanto por la ley 222 de 1995 como por la ley 1116 de 2006.
- Estar uno o ambos padres en concordato hoy llamado acuerdo de
restructuración económica por la ley 550 de 1999 y proceso de
reorganización empresarial por la ley 1116 de 2006.
En el evento de la suspensión el hijo no se emancipa al cesar la causa de
suspensión el padre o la madre respecto del cual se haya suspendido podrá
pedir que se le restablezca por lo tanto volverá a ejercer la potestad parental.
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NOTAS DERECHO CIVIL PERSONAS
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié
Año 2014
Potestad parental prorrogada.
Puede darse la prórroga de la potestad parental, eso es que un mayor de
edad siga sometido a la potestad de sus padres. Este procedimiento lleva o
conduce a una interdicción con perjuicio de los interés del incapaz por cuanto
subsisten los derechos que emanan de la potestad parental entre ellos , los
derechos al usufructo el cual no se daría si no existiera la prorroga
nombrándole un guardador que ejerciera la administración y representación
pero conservando el usufructo para el incapaz.
La potestad parental prorrogada es susceptible de privación y suspensión.
HABILITACIÓN DE LA EDAD EN COLOMBIA
Articulo 339 a 345, código civil derogados ley 27 de 1977.
Artículo 1º Para todos los efectos legales, llamase mayor de edad, o
simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años.
Artículo 2º En todos los casos en que la ley señale los 21 años como aptitud
legal para ejecutar determinados actos jurídicos, o como condición para
obtener la capacidad de ejercicio de los derechos civiles, se entenderá que
se refiere a los mayores de 18 años.
Artículo 3º Esta Ley regirá desde su promulgación.
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