Deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de

BUFETE ESCURA
1905
Circular nº 10/09 - Marzo 2009
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DEDUCIBILIDAD EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES DE RETRIBUCIÓN DE CONSEJEROS Y
ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES
En 14 de Enero de 2009 se han publicado dos
sentencias del Tribunal Supremo que puntualizan
los requisitos que deben reunir las retribuciones
de los consejeros y administradores de
Sociedades Anónimas, y estable los parámetros
para su consideración como gasto deducible en
el Impuesto sobre Sociedades.
Como primera premisa se recuerda que el
sistema de retribución de los Administradores
debe figurar claramente determinada en los
Estatutos de la Sociedad. Ello nos lleva a indicar,
como primera premisa, que la retribución de
los administradores debe estar prevista por los
estatutos de la Compañía, y si éstos omiten toda
referencia a la retribución ha de entenderse,
sentencia el Supremo, que el cargo es gratuito.
Obviamente si se menciona que cargo de
Administrador es gratuito o no tendrá retribución,
cláusula que se incluye en muchas disposiciones
estatuarias, cualquier importe pagado a los
miembros de la Administración (dietas de
asistencia, participación en beneficios, sueldo,
etc.) no tiene el concepto de gasto deducible en
el Impuesto sobre Sociedades.
En segundo lugar, y de acuerdo con la doctrina
del Tribunal Supremo, los Estatutos deben fijar
expresamente el sistema de retribución (importe
fijo, porcentaje expreso sobre beneficios, o
cualquier otra fórmula que determine expresamente
la cuantía de la retribución) no siendo válidas
expresiones genéricas o remisiones a la decisión
de la Junta General para la determinación de
la forma de retribución. Expresiones como “La
retribución de los Administradores consistirá en
una asignación fija con la posibilidad de revisión
anual y una participación en los beneficios, o
bien” cuando consista en una participación en los
beneficios de la sociedad, se fija un límite máximo
de un 10 por ciento de éstos” no son admisibles
a criterio del alto Tribunal. Para considerar que
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Despacho miembro de
la remuneración de los administradores es un
gasto obligatorio a efectos de su deducibilidad
en el Impuesto sobre Sociedades no basta con
que los estatutos sociales hagan una mención
a las mismas, sino que, además, la retribución
de los administradores ha de constar en los
Estatutos con certeza. Y como certeza, el Tribunal
Supremo sentencia que se ha de precisar el
concreto sistema retributivo, de manera que
no es suficiente que prevean varios sistemas
retributivos para los administradores, dejando
a la junta de accionistas la determinación de
cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento.
Cualquier sistema de retribución es válido, pero
debe necesariamente indicarse si consistirá en
una remuneración fija, una cantidad variable, o
un sistema mixto que combine los anteriores.
En caso de retribución fija es preciso que en
todo caso los Estatutos prevean el quantum
de la remuneración o, al menos, los criterios
que permitan determinar perfectamente, sin
ningún margen de discrecionalidad, su cuantía.
Y en caso de retribución variable no sirve un
sistema de máximo, sino que debe especificarse
necesariamente el porcentaje o método de
cálculo.
Por esta razón en la Sentencia de 6 de febrero de
2008, también del Tribunal Supremo, en relación
con unos estatutos que establecían que «la Junta
podría asignar a los Consejeros una retribución
fija anual cuya cuantía sería asignada por la
propia Junta General Ordinaria de Accionistas
de cada año», y que la misma Junta podría
discrecionalmente asignar a los administradores
una participación en los beneficios disponibles
que no excedería del 12 por 100, concluyó el
Tribunal que en este redactado «ni la retribución
estaba fijada en los estatutos, ni se determinaba
en ellos, de una forma concreta la participación
en beneficios, ni existía obligatoriedad, sino que
todo quedaba al arbitrio de la Junta General»
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Circular nº 10/09 - Marzo 2009
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Como tercer punto a considerar, el Tribunal
Supremo recuerda que, salvo disposición en
contrario de los Estatutos, la retribución de
los Administradores ha de ser igual para todos
ellos, ya que el grado de responsabilidad de los
mismos es similar.
Otro extremo que se tiene en cuenta en la
sentencia es el sueldo que, como ejecutivos
directos, pueden tener algunos miembros del
Consejo de Administración o Administradores
solidarios de Sociedades Anónimas, es decir,
pagos que se hicieron, no por ser miembros
del Consejo de Administración, sino por el
desempeño de «cargos de alta dirección de la
empresa, mediante el pago de nómina, cotización
a Seguridad Social y prestación efectiva de
servicios de dirección con contabilización en la
cuenta contable de sueldos y salarios.
Interpreta el Tribunal Supremo que, de
conformidad con el art. 1 del Estatuto de
los Trabajadores, éste es de aplicación a los
trabajadores que voluntariamente presten sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro
del ámbito de organización y dirección de otra
persona, física o jurídica, denominada empleador
o empresario y se excluye del ámbito regulado
por el Estatuto la actividad que se limite, pura
y simplemente, al mero desempeño del cargo
de consejero o miembro de los órganos de
administración en las empresas que revistan
la forma jurídica de sociedad y siempre que
su actividad en la empresa sólo comporte la
realización de cometidos inherentes a tal cargo.
El Tribunal Supremo concluye que la relación de
colaboración, con una determinada sociedad
mercantil, tiene en principio naturaleza mercantil,
cuando se desempeñan simultáneamente
actividades de administración de la Sociedad,
y de alta dirección o gerencia de la Empresa
de la que se es titular, por lo que en este caso
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las retribuciones deben estar reguladas en
los Estatutos y no tienen naturaleza laboral
ya que no se dan los caracteres de ajenidad,
y, en consecuencia, si no está previstas en
los Estatutos no tendrán la consideración de
gasto deducible. La circunstancia de que el
Administrador o Consejero «hubiese figurado
en alta en el régimen general no es decisivo
a efectos de determinar el carácter laboral de
su relación, según establece una reiterada
jurisprudencia (TS 21.01.91; TS 03,06.91; TS
27.01.92, etc.), no desvirtúa el hecho de que
deba entenderse su vínculo con la entidad como
exclusivamente de naturaleza mercantil y no
laboral. Y ello con independencia de que realicen
un «plus» de dedicación que no efectúan el resto
de Consejeros o Administradores, porque la
naturaleza jurídica de las relaciones se define por
su propia esencia y contenido, no por el concepto
que le haya sido atribuido por las partes. En
consecuencia, los sueldos y cotizaciones sociales
de los Administradores no constituyen gasto
deducible en el Impuesto sobre Sociedades si no
figuran expresamente previstos y cuantificables
en los Estatutos de la Compañía.
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