1 A N U A R I O 2 2 0 1 5 3 A N U A R I O 2 0 1 5 S E L E C C I Ó N D E E N S AY O S Jesús Edmundo Coronado Contreras y Omar Colomé Menéndez 4 5 ÍNDICE URED, Anuario 2015. Varios Autores. Selección de ensayos: Jesús Edmundo Coronado Contreras y Omar Colomé Menéndez 2.Ensayo. 2. t. PRESENTACIÓN........................................................................11 MENSAJE DEL PRESIDENTE DE LA UNIÓN DE REVISTAS DE ESTUDIANTES DE DERECHO Omar Colomé Menéndez............................................................13 LA ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO COMO PARTE DE LA VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS Roberto Cubero Espinal..............................................................15 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Flor Álvarez Acosta.....................................................................21 LA FISCALIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LA FUNCIÓN ELECTORAL Alejandro Romero Gudiño...........................................................29 JESÚS EDMUNDO CORONADO CONTRERAS Y OMAR COLOMÉ MENÉNDEZ Responsables de edición R. ISRAEL MIRANDA Diseño de portada y formación tipográfica MARÍA AMADOR Fotografía de portada ([email protected]) Primera edición noviembre del 2015 © Registro en trámite por la presente edición Impreso y hecho en México 6 ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN DE BIENES PREVISTO EN LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES Julio Manuel Rivera Ríos............................................................49 LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA: UNA HERRAMIENTA JUDICIAL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA INCLUSIÓN DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL COMO FUENTE DE DERECHO MEXICANO Alonso Madrazo Labardini..........................................................65 LA RESOLUCIÓN JUDICIAL BASADA EN LA NORMA JURÍDICA EXTRANJERA Lucía Corona Arias......................................................................81 7 EL RECONOCIMIENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN MÉXICO Santiago Escobar Magaña..........................................................95 JUSTICIA MILITAR: RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Jaime Chávez Alor......................................................................109 STATUS AND CRIMINAL LIABILITY OF THE “BLUE HELMETS”: THE NORMATIVE GAP AT BOTH INTERNATIONAL AND NATIONAL LEVEL IN PUNISHING ABUSES SUCH AS HUMAN TRAFFICKING, SEXUAL EXPROPRIATIONS AND OTHER HUMAN RIGHTS VIOLATIONS COMMITTED DURING THE MISSIONS IN DEVELOPING COUNTRIES Lydia Montalbano........................................................................123 PARTICULARIDADES DEL JUICIO DE AMPARO EN MATERIAL DE TELECOMUNICACIONES Guillermo Loaiza Gómez.............................................................147 ALERTA DE VIOLENCIA DE GÉNERO: ANÁLISIS DE LAS PROBLEMÁTICAS Y DESAFÍAS QUE ENFRENTA LA DECLARACIÓN DE ALERTA PARA PREVENIR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN MÉXICO Adriana Muro Polo......................................................................273 NOTAS SOBRE EL ARTÍCULO 121 CONSTITUCIONAL Omar Colomé Menéndez............................................................297 DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Santiago Oñate Yáñez................................................................325 REFLEXIONES ACERCA DEL CONCEPTO DOCTRINAL Y LEGAL DE LA FAMILIA EN EL DERECHO CIVIL COMPARADO MEXICANO Lizbeth América Cedillo Valderrama...........................................331 BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA CIBERDELINCUENCIA Y EL TERRORISMO CIBERNÉTICO Jesús Edmundo Coronado Contreras.........................................179 PROBIDAD Y SISTEMA ACUSATORIO José Daniel Hidalgo Murillo.........................................................189 SOLDADOS BUSCAN CLIENTES: OUTSOURCING DE LA VIOLENCIA CRIMINAL EN MÉXICO Alejandra López de Alba Gómez.................................................193 EL JUEZ COMPETENTE PARA DESIGNAR UN ÁRBITRO EN UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL, CUANDO NO HAY SEDE ARBITRAL Alejandro Flores Patiño...............................................................219 EL MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS RENOVABLES María Elena Sotomayor García...................................................239 THE IMMUNITY OF DEFENCE COUNSEL AT THE AD-HOC TRIBUNALS Tibor Bajnovic..............................................................................245 8 9 PRESENTACIÓN L a Unión de Revistas de Estudiantes de Derecho (URED) se conformó el 21 de febrero de 2012, en la Ciudad de México con la firma del compromiso de creación, el cual suscribieron los siguientes directores y presidentes de revistas de estudiantes de derecho: José Manuel Ruíz Ramírez de “Contrapunto” del Centro de Investigación y Docencia Económicas, Cristina Gutiérrez Girault de “Dictum” de la Universidad Anáhuac México Norte, Jorge López López de “Diké” de la Universidad Panamericana México, Jesús Edmundo Coronado Contreras de “IUS Ibero” de la Universidad Iberoamericana México y Omar Colomé Menéndez de “Pandecta” de la Escuela Libre de Derecho, con la finalidad de crear una unión que logre honrar el prestigio académico, el compromiso estudiantil y enaltecer la calidad académica de las instituciones de las que forman parte. En fechas recientes se han sumado a la unión, la revista “El Extranjero” de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y la revista “InCIDE” de la Sociedad de Alumnos de Derecho del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), las cuales seguramente aportarán grandes ideas y contenidos a la unión y a cada una de las revistas que la conforman. Como producto de dicha unión se ha creado un diálogo constante entre los miembros de las revistas, que ha permitido el intercambio de experiencias y de contenidos editoriales que ha redituado en una mayor difusión de cada uno de los proyectos editoriales y de sus actividades académicas. El presente anuario es un fiel reflejo de los frutos que ha producido la unión. Un espacio donde encontramos alumnos, egresados, profesores e invitados especiales de cada revista. 10 11 MENSAJE DEL PRESIDENTE DE LA UNIÓN DE REVISTAS DE ESTUDIANTES DE DERECHO Omar Colomé Menéndez1 N unca sobran las palabras para congratularnos sobre un logro como el que me complazco en presentar. Hoy se publica un nuevo libro que promueve la investigación jurídica en México. Un poco más allá, destaco que, el logro que usted tiene en sus manos, es fruto de un enorme esfuerzo. Uno difícil de ver y que más de uno desdeñará; pero es un esfuerzo del más valioso que se pueda encontrar. Este Anuario 2015 confirma lo que la Unión de Revistas de Estudiantes de Derecho (URED) es y pretende. Refleja justo ese esfuerzo independiente al que me refiero, de alumnos y egresados de distintas universidades y facultades de derecho, unidos por una causa común: el desarrollo del estudio del derecho en México. No es una iniciativa ni un proyecto impuesto o ideado por académicos o autoridades escolares. Lo mágico de URED y de este Anuario consiste en esa independencia de origen, esencial, en ese ánimo sincero de unión y compromiso entre pares que reman hacía el mismo lado. Con base en lo anterior me atrevo a afirmar que la aportación del Anuario 2015 rebasa la del contenido de sus textos. Este libro contiene, sí, textos jurídicos de los más variados temas y para todos los intereses; pero es mucho más que eso. Envía un mensaje de trabajo en equipo, de dilución de supuestas fronteras y de compañerismo de gremio. Más importante, esta obra colectiva da un golpe en la mesa, como resultado categórico, sobre los alcances del trabajo coordinado de estudiantes de Derecho y egresados de las instituciones más serias de estudios jurídicos en México. Ojalá muchos más alumnos de otras universidades se sumen a este trabajo para próximas ediciones. La publicación de este Anuario 2015 no estuvo exenta de vicisitudes. En cada oportunidad que tengo insisto sobre el mérito de los directores y presidentes editoriales y sus respectivos consejos y grupos de trabajo. Cada revista tiene suficientes problemas para lograr sus propias publicaciones y, no obstante ello, se han ocupado de nutrir y dar vida a URED. La comunidad jurídica mexicana está en deuda con ellos. Dos novedades importantes para la publicación de este Anuario. Primero, no se puede dejar de mencionar y agradecer el soporte del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C. Especialmente su actual 1. Abogado de la Escuela Libre de Derecho y miembro fundador de URED. 12 13 presidente, Alfonso Pérez Cuellar, ha dado a URED cuantas facilidades y apoyos ha tenido a su alcance, acogiendo el proyecto como uno propio del Colegio pero siempre respetando su independencia. URED y el Ilustre tienen, estoy seguro, mucho camino por recorrer juntos. Las aportaciones recíprocas son y serán enormes. Segundo, contamos en esta edición del Anuario con un par de textos escritos en inglés, por estudiantes de la Maestría en Derecho y Justicia Penal Internacional de la Universidad de Turín y el Instituto Interregional de las Naciones Unidas para Investigación para el Delito y la Justicia (UNICRI por sus siglas en inglés) . Estos trabajos enriquecen y diversifican el contenido de la publicación, a la vez que le dan proyección internacional. El mérito en la aportación de estos valiosos escritos corresponde al maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, fundador y ex Presidente de URED, a quien agradecemos sinceramente. Es frecuente que URED, como proyecto, despierte el mayor interés entre las personas que tienen conocimiento de él. No es para menos. Pocas veces –o tal vez nunca– alumnos y egresados de distintas universidades se unen, superando supuestas rivalidades, y trabajan juntos para la publicación de obras independientes. Cada vez que comentamos sobre el proyecto recibimos muchas ideas, muy valiosas, sobre los enormes alcances a niveles nacional e internacional de este proyecto. Nuestra súplica es sencilla: hagámoslo. Necesitamos adeptos, con todo su entusiasmo, que nos permitan celebrar más frutos de URED como el que hoy presentamos. De nosotros depende. Finalmente, no dejo de agradecer en este mensaje a los donadores de esta publicación. Sus aportaciones económicas hoy resultan en este libro, que perdurará en manos de estudiantes, abogados, jueces y en los estantes de las principales instituciones académicas de este país durante décadas. Que sirva este libro como agradecimiento de tracto sucesivo, permanente, para todos ustedes. Estoy seguro que habrá muchos Anuarios más. Dicen que si algo es demasiado bueno para ser verdad, tal vez no lo sea. Pues hagamos la precisión: URED es algo suficientemente bueno para ser verdad y demasiado bueno para dejar de serlo. La invitación a la comunidad jurídica mexicana para participar en el siguiente Anuario está formalmente abierta. Regalemos o, más bien, regalémonos otro nuevo número del Anuario con el que, como hoy, podamos sentirnos orgullosos. LA ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO COMO PARTE DE LA VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS* Roberto Cubero Espinal Egresado del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente, A.C. E I. INTRODUCCIÓN l Derecho se va a adaptando al tiempo presente, conllevando la existencia de cambios en las legislaciones tanto nacionales como internacionales. Sin embargo, un tema que ha presentado retos particulares para su respeto y garantía, es el de los derechos de las personas de sexualidad diversa, es decir lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (en adelante “LGBTI”). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”) ha reconocido el avance que han logrado los Estado Miembros de la Organización de Estado Americanos (en adelante “OEA”)1. No obstante las violaciones a los derechos humanos basadas en la orientación sexual y la identidad de género, la situación específica de violencia y discriminación que viven en nuestra región las obliga a expresar su orientación e identidad en su vida privada. La violación de este derecho no solo discrimina a las personas LGBTI por su orientación sexual o identidad de género, sino que las pone en riesgo de violencia e incluso perder la vida por ataques homofóbicos y transfóbicos (ambos crímenes de odio). II. ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO La Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la CADH”) establece en su artículo 1.1 que no debe existir discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. La orientación sexual y la identidad de género han sido reconocidas recientemente como una categoría protegida por este artículo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte IDH”) ha indicado que de la interpretación de la expresión “cualquier otra * Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación estudiantil reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la Universidad Iberoamericana. 1. CIDH, Comunicado de prensa 060, La CIDH recibe con agrado los avances logrados por los Estados Miembros de la OEA en pos de proteger y promover los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGBTI), 2014. Disponible en http://www.oas.org/ es/cidh/prensa/comunicados/2014/060.asp 14 15 condición social” incluye tanto las discriminaciones por orientación sexual como la identidad de género.2 La CIDH desde la Relatoría sobre los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (en adelante “Relatoría LGBTI) atendiendo las múltiples categorizaciones existentes respecto a la orientación sexual y la identidad de género utiliza los principios sobre la aplicación de la legislación Internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (en adelante “Principios de Yogyakarta”) para entenderlos de la siguiente manera: • La orientación sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. • La identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo –que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida– y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. III. VIDA PRIVADA EN EL SISTEMA EUROPEO En el Sistema Europeo de Derechos Humanos, el Convenio Europeo de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (en adelante “Convenio Europeo”) consagra el Derecho a la vida privada y familiar en su artículo 8 de la siguiente manera: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familia, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del 2. Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C N° 239, párr. 83-93. 16 orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la mora, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. El Tribunal Europeo en el Caso Pretty Vs Reino Unido señaló que “elementos como la identificación del género, el nombre, y la orientación sexual y la vida familiar están dentro de la esfera protegida por el artículo 8 del Convenio Europeo”3. Las sentencias del Tribunal Europeo en casos como: “X, Y y Z Vs. Reino Unido”4, “Pretty Vs Reino Unido”5, “Caso Karner v. Austria”6, “Schalk y Kopf Vs. Austria”7, entre otros respecto a la orientación sexual y la identidad de género son de suma importancia para impulsar y dar luz para resolver el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. IV. VIDA PRIVADA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO Por su parte en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante “SIDH”) la CADH en el artículo 11 consagra la protección de la honra y de la dignidad y establece que: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. En este sentido se establece una protección a la vida privada de todas las personas específicamente en el artículo 11.2, respecto al cual la Corte IDH sostiene que: “el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública […]. La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la 3. T.E.D.H., Caso Pretty v. Reino Unido (No. 2346/00), Sentencia de 29 de abril de 2002, par. 61. 4. T.E.D.H., Caso X, Y y Z v. Reino Unido, (No. 21830/93), Sentencia de 22 de abril de 1997. 5. T.E.D.H., Caso Pretty v. Reino Unido (No. 2346/00), Sentencia de 29 de abril de 2002. 6. T.E.D.H., Caso Karner v. Austria (No. 40016/98), Sentencia de 24 de octubre de 2003. 7. T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf v. Austria (30141/04), Sentencia de 24 de junio de 2010. 17 vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás”.8 Si bien en el párrafo anterior la Corte IDH no hace una alusión directa a la orientación sexual y la identidad de género, al no definirse de forma única la vida privada e interpretarse de manera amplia, tutela el derecho de las personas LGBTI a mantener su vida sexual y relaciones con otros seres humanos dentro de la vida privada. La importancia de esta protección es la influencia que tiene respecto de los índices de violencia en contra de las personas LGBTI en todo el mundo, ya que el simple hecho de manifestar la orientación sexual y/o la identidad de género podría ponerlas en grave riesgo, no únicamente de ataques físicos, sino de discriminación indirecta por parte de la sociedad. Lo anterior adquiere especial relevancia en el caso de las mujeres trans. Tan sólo en septiembre y octubre de 2013 la CIDH recibió información de al menos 32 asesinatos9, lo que denota su especial situación de vulnerabilidad. El fallo de la Corte IDH en el caso Atala Riffo e hijas Vs Chile sienta un precedente significativo respecto a las personas LGBTI, ya que por primera vez se pronuncia respecto a la orientación sexual y la identidad de género, explicando que forman parte de la vida privada de las personas. Derivado de lo anterior, la instancia consideró que la conculcación de la orientación sexual y/o identidad de género de una persona constituye de manera directa y consecuente una violación al artículo 11 de la CADH, pues la orientación sexual es parte de la vida privada de las personas y en el momento en que se ventila implica una vulneración al artículo 11 de la Convención, ya que se genera una interferencia arbitraria en la vida privada.10 V. INJERENCIAS EN LA VIDA PRIVADA El artículo 11 de la Convención establece que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, “por lo que este derecho implica un límite a la expresión, ataques o injerencias de los particulares y del Estado. Por ello, es legítimo que quien se sienta afectado en su honor recurra a los mecanismos judiciales que el Estado disponga para su protección”11. 8. Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C N° 239, párr. 161-162 y Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C No. 215, párr. 129. 9. CIDH, Comunicado de prensa 079, La CIDH expresa su preocupación por los ataques de grupos violentos, abuso policial y otras formas de violencia contra las personas LGTBI, 2013, Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2013/079.asp 10. Ibíd., párr. 165, 166 y 167. 18 Por lo tanto, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y la Corte IDH reconoce que “puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática”12. Sin embargo en los casos de orientación sexual y de identidad de género no encuadra en las excepciones mencionadas en el párrafo anterior, entendiendo que la diversidad sexual forma parte de la vida privada de cada persona. VI. DECISIÓN DE REVELAR LA ORIENTACIÓN SEXUAL Y/O LA IDENTIDAD DE GÉNERO Los Principios de Yogyakarta en su principio 6 señalan que todas las personas sin importar su orientación sexual o identidad de género tienen derecho a gozar de su privacidad y establece que “el derecho a la privacidad normalmente incluye la opción en cuanto a revelar o no información relacionada con la propia orientación sexual o identidad de género, como también las decisiones y elecciones relativas al propio cuerpo y a las relaciones sexuales o de otra índole consensuadas con otras personas”13. La precisión anterior es de suma importancia para poder interpretar el artículo 11 de la CADH, ya que cada persona entendiendo el contexto del país, sociedad, cultura en la que se encuentra tiene el derecho de revelar o no su orientación sexual y/o identidad de género, sin que esto implica ocultar información sino que se entienda que tanto la orientación sexual como la identidad de género pertenecen al ámbito privado de cada persona. VII. CONCLUSIÓN El avance que da el SIDH a raíz de la sentencia del Caso Atala es de suma importancia para las personas LGBTI de nuestra región ya que sienta los primeros precedentes relativos a la orientación sexual y la identidad de género. No sólo se incorpora la orientación sexual y la identidad de género al catálogo de protección del artículo 1.1 de la Convención, sino que entiende la situación que están viviendo las personas LGBTI y de esta forma comienzan a interpretarse otros artículos de la Convención, sobretodo el artículo 11 11. Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C No. 111, párr. 101. 12. Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Sentencia de 27 de enero de 2009, Serie C No. 193, párr. 56. 13. Principio 6, El Derecho a la Privacidad, Principios sobre la aplicación de la legislación Internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta, marzo 2010. 19 donde se resguarda la vida privada y el respeto a la decisión de las personas a expresar o no su diversidad sexual, entendiendo la situación de riesgo en la que se encuentran actualmente. Si bien el ideal es que las personas expresen de manera libre su sexualidad, la realidad es que aún falta mucho por hacer para que se respeten los derechos de las personas LGBTI, no sólo en el ámbito de discriminación que las afecta, sino en la privación de sus distintos derechos, sobre todo el derecho a la vida. Sin embargo es importante recalcar que la decisión de revelar la orientación sexual y/o identidad de género es de cada persona y dicha decisión así debe ser entendida desde el artículo 11 de la CADH. Sacar a la luz pública los casos de orientación sexual e identidad de género contribuye a la lucha incansable de los grupos LGBTI y de la sociedad civil. Se requieren más pronunciamientos como los del caso Atala pero ¿cuántas violaciones más tendrán que suscitarse? Los casos habrán de llegar a las instancias interamericanas y sentarán jurisprudencia. De esta forma, todas las personas entenderemos que no es una cuestión de defender la diversidad sexual sino de defender los derechos que ostentamos por igual por el mero hecho de ser seres humanos. A pesar de los retos que implica la diversidad sexual para la voluntad política de los Estados, así como para el cambio estructural legal y social de las sociedades, deben contemplarse grandes transformaciones culturales, sustentadas en programas educativos adecuados, así como una formación adecuada en el núcleo familiar. Asimismo, debe existir una transformación profunda en la colectividad, ya que ésta, al igual que en otros paradigmas y retos a los derechos humanos, implica intrínsecamente un cambio de conciencia social, en el cual participen todos los miembros para el alcance de un bien común pacífico, incluyente y permanente. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR* Flor Álvarez Acosta Egresada de la Universidad Panamericana E l pasado 28 de enero de 2014, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), al resolver la contradicción 200/2013, determinó que el principio de presunción de inocencia, propio del proceso penal, debe ser observado por toda autoridad administrativa en aquellos procedimientos en los que busque sancionar a un servidor público o a un particular. A lo largo de cuatro sesiones, el Pleno de la SCJN discutió diversos conceptos cuyo análisis es indispensable para determinar la extensión de este principio al ámbito administrativo. En un primer lugar, debe recordarse que el ius puniendi es la rama del derecho público encargada de regular las manifestaciones punitivas del Estado. Esta potestad punitiva del Estado se manifiesta cuando éste pueda afectar los bienes jurídicos de las personas que incurran en conductas determinadas, las cuales son establecidas como punibles en el ordenamiento jurídico, antes de la comisión de tal conducta. Este ius puniendi se constituye en una disciplina compleja pues se desenvuelve en diversos ámbitos en los cuales cumple diferentes finalidades de interés general. Así, por medio del derecho penal, el Estado protege bienes jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la garantía de los derechos de la persona, mientras que a través del Derecho Administrativo Sancionador, el Estado busca la represión de las infracciones a la normatividad administrativa que no constituyen un delito. En ese sentido, Jaime Ossa Arbeláez señala que “la potestad sancionadora de la Administración se desenvuelve dentro del ámbito de los más disímiles hechos, actos y actividades complejas de los particulares y de la propia Administración. Está dirigida a reprimir a aquellas conductas transgresoras de la normativa propia de la administración y está sujeta, por lo demás, a las limitantes constitucionales y legales que se establecen en la carta fundamental y en las disposiciones que la regulan1”. Por su parte, el maestro José Bermejo Vera manifiesta que “como el resto de potestades administrativas, la potestad de sancionar o potestad * Texto aportado por Diké, organización autónoma en todo sentido de la UP, pero vinculada a sus principios y fines, conformada por el alumnado de la misma. 1. Ossa Arbelaez, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador, Legis Editores, Colombia, 2009, 2° edición, p. 125. 20 21 sancionatoria constituye una importantísima manifestación del poder jurídico de las Administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines. Se trata de una potestad de signo auténticamente represivo, que se ejercita a partir de una vulneración o perturbación de reglas preestablecidas”2. Así pues, en ocasiones se ha tendido a asumir que los principios del derecho administrativo sancionador son los mismos y se rigen por el mismo marco normativo que el derecho penal; lo cual deriva de la confusión de entender el derecho penal como el género, sin clarificar que el derecho penal y el derecho administrativo sancionador son especies que se desprenden de un mismo género, el ius puniendi. En ese orden, es del género de donde surgen los principios tanto del derecho penal como del derecho administrativo sancionador. No obstante, lo cierto es que ante el escaso y primitivo desarrollo doctrinal y legislativo del derecho administrativo sancionador, este último se ha nutrido del desarrollo propio del derecho penal, el cual lo ha dotado de un soporte operativo en tanto que los principios penales se han venido aplicando con ciertos matices a los distintos ámbitos del derecho administrativo sancionador. Esta postura ha sido ratificada por numerosas Cortes Constitucionales, entre ellas la Suprema Corte de Justicia de la Nación de nuestro país, el Tribunal Constitucional Español y el Tribunal Constitucional de Colombia. Al efecto, Alejandro Nieto manifiesta que “el enorme éxito de tal postura –elevada ya a la categoría de dogma incuestionable– se debe en parte a razones ideológicas, a que así se atempera el rechazo que suelen producir las actuaciones sancionadoras de la Administración, de corte autoritario, y, en parte, a razones técnicas, en cuanto que gracias a este entronque con el Derecho Público estatal se proporciona al Derecho Administrativo Sancionador un soporte conceptual y operativo del que antes carecía3”. Por otro lado, existen autores, entre ellos el mismo Alejandro Nieto, que sostienen la autonomía del derecho administrativo sancionador, aduciendo que toda vez que se trata de una rama del derecho público, en concreto del derecho administrativo, es manifiesto que su objetivo principal es la protección del interés público, lo cual lo diferencia de los fines de derecho penal. La realidad es que no obstante la supuesta autonomía técnica del Derecho Administrativo Sancionador respecto del Derecho Penal, hay un hecho inobjetable: esta rama del Derecho, pese a que cada día sus manifestaciones son más numerosas y lesivas, aún no tiene la solidez dogmática que se aprecia en el Derecho Penal, por lo que su auxilio sigue resultando necesario. 2. Bermejo Vera, Derecho Administrativo, Parte Especial, España, Civitas Ediciones, 4° edición, 1999, p. 79. 3. Nieto, Alejandro. Op. Cit., p.22. 22 Así pues, en este caso, tocó a la SCJN discutir la aplicación del derecho de presunción de inocencia en el ámbito administrativo sancionador, por lo que conviene antes que nada analizar el alcance y contenido de este principio. La presunción de inocencia es un límite esencial al poder punitivo, propio de un Derecho Penal, que se corresponde con las exigencias de un Estado democrático de Derecho, el cual cobra aplicación, sólo cuando el gobernado se enfrenta a una acusación, e implica atribuir a la parte acusadora la carga de probar la culpabilidad del sujeto autor o partícipe de un injusto penal, ordenando que mientras que dicho órgano no pruebe plenamente la culpabilidad del sujeto, se le deberá tener y tratar como inocente. En ese orden, es posible apreciar este derecho desde 3 vertientes: • Como regla de tratamiento. En este aspecto, la presunción de inocencia comporta el derecho a ser tratado como inocente en tanto no haya sido declarada su culpabilidad por virtud de una sentencia firme y se le haya seguido un proceso con todas las garantías. Pretende impedir la aplicación de medidas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga la anticipación de la pena. • La presunción de inocencia como regla probatoria. Refiere a la determinación de los requisitos que debe cumplir la actividad probatoria y las características que deben reunir cada uno de los medios de prueba aportados, para poder considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el estatus de inocente que tiene todo procesado. Contiene implícita la regla procesal que impone la carga de la prueba, entendida en este contexto como la norma que determina a qué parte le corresponde aportar las pruebas de cargo, implicando que el que sean suministradas al proceso por la parte que tiene esa carga procesal, también constituye un requisito de validez de éstas. Nuestra Constitución señala en la fracción V apartado A del artículo 20, que en el proceso penal la carga de la prueba corresponde a la parte acusadora. • La presunción de inocencia como estándar de prueba. Se trata de una norma que ordena al juzgador la absolución de los inculpados cuando durante el proceso no se han aportado pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad de la persona. Así entendida, la presunción de inocencia no aplica al procedimiento probatorio 23 (la prueba entendida como actividad), sino al momento de la valoración de la prueba (entendida como resultado de la actividad probatoria). A su vez, este derecho humano ha sido reconocido en múltiples tratados internacionales, entre los que destaca la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (artículo 9), la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8). Así las cosas, se habla que como concepto con carácter universal, el derecho a la presunción de inocencia consiste en que todo hombre goza de un estado de inocencia y se le deberá tratar como tal, mientras no haya sido declarado culpable a través de una sentencia firme, dictada en un proceso donde se decanten todas las garantías a las que tiene derecho y precedida de una lícita actividad probatoria de cargo efectuada por el órgano acusador. Ahora bien, por lo que hace a su aplicación en el ámbito administrativo, se ha dicho que el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse restringido al campo de los procesos en materia penal, sino que debe entenderse que “rige también en la adopción de cualquier resolución tanto administrativa como jurisdiccional que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos”4. Así, el traslado de la extensión de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador garantiza el derecho a no sufrir una sanción sin que haya existido previa actividad probatoria respecto a la cual la autoridad administrativa pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Con esto, se rechaza la responsabilidad presunta y objetiva, como la reversión al gobernado de la carga de la prueba respecto de su inocencia. En tal sentido, comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Resulta de relevancia el caso de España, pues inclusive en su artículo 25.2 de la Constitución de 1978 ya se reconoce expresamente la existencia de la potestad sancionadora de la Administración. En el mismo sentido que en nuestro país, a partir de la sentencia STC 18/1981 el Tribunal Constitucional de España determinó que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al 4. Montañez Pardo, Miguel Ángel. La Presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Aranzadi Editorial, Pamplona, 1999, p. 38. 24 derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Así, particularmente respecto al principio de presunción de inocencia, a partir de diversas sentencias, entre las que destacan la STC 76/90, el Tribunal Constitucional resolvió que este principio rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquier sanción, sea penal o administrativa, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de dicha Constitución a los requisitos de la prueba y a un procedimiento contradictorio. Es de destacar que el referido Tribunal ha matizado que dicho principio únicamente cobra sentido, cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado sin sustento probatorio alguno, pues cuestiones relativas a la valoración de la prueba refieren a la legalidad de la resolución. A su vez, en la sentencia STC 303/1993 el Tribunal reconoció que se trata de una presunción iuris tantum, por lo que para su destrucción es necesario: (i) la prueba de los hechos constitutivos de infracción, (ii) los elementos integrantes del tipo, (iii) que no se parta de simples indicios o conjeturas y (iv) se encuentre suficientemente razonada. Es importante mencionar que a través de la sentencia STC 246/1991, el Tribunal Constitucional Español determinó que este principio también es extensivo a las personas morales, toda vez que al haberse reconocido su capacidad infractora, únicamente se trata de una “construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción de la persona jurídica nace de la propia ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos.” Ante el gran desarrollo doctrinal y jurisprudencial del derecho administrativo sancionador, en España, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogió los principios que rigen al procedimiento administrativo, entre los que quedó consagrado la presunción de inocencia en el artículo 137. Por otra parte, también es relevante el caso colombiano, en el que a través de la sentencia T-583-92, la Primera Sala de Revisión determinó que la presunción de inocencia como derecho fundamental es extensivo a toda disciplina sancionatoria, pues el carácter del órgano que impone una sanción no altera la naturaleza del acto punitivo, pues “ciertamente, ninguna diferencia ontológica se aprecia entre las sanciones impuestas por el órgano jurisdiccional y aquellas que son producto de una decisión administrativa, como quiera que unas y otras afectan intereses esenciales de las personas, como su libertad personal o su patrimonio económico”. 25 CONTRADICCIÓN DE TESIS 200/2013 En la contradicción de tesis 200/2013, resuelta por el Pleno de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, la discusión se centró en torno a la extensión de este principio al ámbito administrativo sancionador, contendieron los criterios sostenidos por la Primera y Segunda Sala de la SCJN al resolver, respectivamente, los amparos en revisión 349/2012 y 431/2012. La Primera Sala sostuvo que con independencia de que se trate de un derecho fundamental implícito en la Constitución o derive directamente de la fracción I, Apartado B, del artículo 20 constitucional, la protección del principio de presunción de inocencia debe extenderse a los procedimientos sancionadores que lleva a cabo la Administración Pública, con ciertas modulaciones necesarias para hacerlo compatible con el contexto al que se pretende aplicar. Por su parte, la Segunda Sala de la SCJN determinó que el principio de presunción de inocencia constituye un aspecto propio del procedimiento penal, incompatible con el administrativo sancionador, pues tal principio busca evitar la afectación del derecho constitucional a la libertad ante la posibilidad de que se emita una sentencia condenatoria, mediante la cual se acredite la culpabilidad del imputado, lo que no guarda relación directa con el procedimiento administrativo sancionador, pues en éste no se busca restringir en modo alguno la libertad del gobernado, sino en todo caso, castigar la conducta infractora a través de una sanción administrativa. En el proyecto propuesto por la Ministra Sánchez Cordero se propuso que a partir de la reforma constitucional de 18 de junio de 2008, el principio de presunción de inocencia pasó a ser un derecho fundamental que vincula a todos los poderes, pues a partir de entonces se encuentra expresamente en el artículo 20 de nuestra Constitución, con lo cual se reconoce el estado o condición de inocencia de los gobernados, lo que significa que: (i) toda persona debe ser tratada con la calidad de no autor o no partícipe en los hechos de carácter delictivo o análogo, hasta en tanto no se demuestre lo contrario y (ii) que sea la responsabilidad del gobernado en la comisión de delitos que se le imputan, y no su inocencia la que deba probarse en una forma clara y rotunda. La Ministra señaló que el principio de presunción de inocencia aplica modularmente al procedimiento administrativo sancionador, debido a su carácter gravoso, a la cualidad punitiva del procedimiento, y por la defensa e interpretación más amplia de ese derecho, vinculado a la dignidad humana. Finalmente, se concluyó que el principio en cuestión también rige en materia administrativa, pero que las reglas de aplicación son diferentes y por tanto, deben ser matizadas, tomando en consideración la naturaleza y finalidades del ámbito administrativo y el tipo de faltas que se sancionan. 26 Así las cosas, comparto la postura del Ministro Cossio Díaz, pues si bien se determinó que la aplicación del principio en cuestión en el ámbito administrativo, se concluyó que “su empleo debe ser según el caso”, por lo cual se trata de una respuesta muy genérica que carece de contenido material, pues no aborda ni someramente las condiciones de aplicación del principio. Por tanto, el avance que esta contradicción de tesis representa en relación con la tesis de rubro “DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO”, es muy limitado, pues sigue pendiente determinar cuáles son esos matices o prudencia con los que debe aplicarse el derecho humano a la presunción de inocencia en cada uno de los procedimientos administrativos sancionadores. 27 BIBLIOGRAFÍA Bermejo Vera, Derecho Administrativo, Parte Especial, España, Civitas Ediciones, 4° edición, 1999. Montañez Pardo, Miguel Ángel. La Presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Aranzadi Editorial, Pamplona, 1999. Ossa Arbelaez, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador, Legis Editores, Colombia, 2009, 2° edición. LA FISCALIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LA FUNCIÓN ELECTORAL* Alejandro Romero Gudiño Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana y catedrático de la Universidad Anáhuac Norte L I. ANTECEDENTES a fiscalización que realizaba el otrora Instituto Federal Electoral (IFE) y que, a partir de la reciente reforma constitucional de febrero del 2014 realizará el Instituto Nacional Electoral (INE) a los recursos de los partidos políticos, tiene como finalidad principal garantizar la equidad en las contiendas electorales. Con dicha acción fiscalizadora se ha pretendido por una parte, que los partidos no obtengan ingresos indebidos (ilegales-ilícitos) y, por otra parte, se revisa que los gastos que ejerzan los institutos políticos se encuentren ajustados al marco legal que los regula1. La fiscalización específica de los gastos de campaña busca verificar que los partidos no gasten más del tope establecido para cada campaña electoral. Se trata de que el dinero no se vuelva un factor definitorio del ganador de un puesto de elección popular. Si los partidos rebasan los topes de campaña, son sancionados para que el beneficio que hubieran obtenido se reduzca. Con la publicación de la referida reforma constitucional en febrero de 2014, la principal consecuencia de rebasar los topes de campaña y recibir financiamiento ilegal, puede ser la nulidad de la elección en cuestión. El objetivo primordial que persiguen las sanciones en materia de fiscalización de los recursos de los partidos políticos, consisten en inhibir la repetición de dichas conductas en el futuro y restituir en el presente ciertas condiciones de legalidad para los contendientes de los partidos políticos sancionados. La fiscalización, como el resto de las atribuciones fundamentales de la autoridad electoral, se sustentan en un conjunto de reglas y principios constitucionales y legales que definen sus procedimientos y fines. Especialmente los principios constitucionales rectores de la función electoral, son los que permiten a la autoridad tanto administrativa como jurisdiccional, interpretar las reglas en materia de fiscalización para los casos concretos que se les presentan, con el fin de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales y del régimen democrático. * Texto aportado por Díctum, espacio para el encuentro, el diálogo y la difusión jurídica y cultural dirigido por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac Norte. 1. Instituto Federal Electoral. 2013. Libro Blanco sobre la Fiscalización del Proceso Electoral Federal 2011-2012, IFE, p. 9. 28 29 Sobre los principios rectores de la función electoral establecidos en la Constitución, Jesús Orozco los define como “normas superiores que establecen los valores de un orden jurídico, de un sector normativo o de una institución jurídica”2. Los principios rectores que deben regir los procesos electorales en México, se encuentran previstos en la propia Constitución Federal3. Dicho dispositivo constitucional establecía en materia de principios rectores para el caso del extinto Instituto Federal Electoral y dispone para el caso del actual Instituto Nacional Electoral, que la organización de las elecciones es una función estatal que se realiza a través del Instituto Nacional Electoral (INE) y de los organismos públicos locales y que el nuevo Instituto Nacional Electoral al igual que el otrora Instituto Federal Electoral, está dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios y, en el ejercicio de dicha función estatal, debe observar los siguientes principios: Certeza, Legalidad, Independencia, Imparcialidad, Objetividad y Máxima Publicidad (este último recién incorporado con la reforma constitucional de febrero-2014). La Suprema Corte de Justicia de la Nación y Jesús Orozco4 han definido cada uno de los principios rectores como a continuación se expone: PRINCIPIO SCJN OROZCO PÁGINA WEB IFE5 Certeza “Consiste en dotar de facultades expresas a las autoridades locales6 de modo que todos los participantes en el proceso electoral conozcan previamente con claridad y seguridad las reglas a que su propia actuación y la de las autoridades electorales están sujetas”7. El principio de certeza va unido al de objetividad. Ambos principios exigen que los “actos y procedimientos electorales se basen en el conocimiento seguro y claro de lo que efectivamente es, sin manipulaciones o adulteraciones y con independencia del sentir, pensar Alude a la necesidad de que todas las acciones que desempeñe el Instituto Federal Electoral estén dotadas de veracidad, certidumbre y apego a los hechos, esto es, que los resultados de sus actividades sean completamente verificables, fidedignos y confiables. 2. Orozco Henríquez, J. Jesús. 2006. Justicia Electoral y Garantismo Jurídico. México: Porrúa, p. 268. 3. Artículo 41, Base V, Apartado A, conforme reforma de febrero-2014. 4. Orozco Henríquez, J. Jesús. 1997. “Los valores éticos tutelados por el régimen electoral”. En Los valores en el derecho mexicano, coord. Sergio García Ramírez, 323-352. México: FCE, 346-348. 5. Página WEB IFE, septiembre 2010. 6. Si bien la SCJN hace referencia a las autoridades locales para la aplicación de este principio, éste debe ser considerado por cualquier autoridad electoral. 7. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005. 30 o interés de integrantes de los órganos electorales, reduciendo al mínimo la posibilidad de errar y desterrando en lo posible cualquier vestigio de vaguedad o ambigüedad, así como de cualquier duda o suspicacia, a fin de que aquéllos adquieran el carácter de auténticos. […] los actos y procedimientos deben ser veraces, reales y ajustados a los hechos (no solo a las normas jurídicas)”8. Legalidad Es “la garantía formal para que los ciudadanos y las autoridades electorales actúen en estricto apego a las disposiciones consignadas en la ley, de tal manera que no se emitan o desplieguen c o n d u c t a s caprichosas o arbitrarias al margen del texto normativo”9. Implica que el actuar de las autoridades electorales federales y locales debe apegarse al derecho. Es decir, todo acto o procedimiento que realicen debe estar sustentado en una norma jurídica, acorde a la Constitución.10 Implica que en todo momento y bajo cualquier circunstancia, en el ejercicio de las atribuciones y el desempeño de las funciones que tiene encomendadas el Instituto Federal Electoral, se debe observar, escrupulosamente, el mandato constitucional que las delimita y las disposiciones legales que las reglamentan. 8. Orozco, 1997, Op. Cit. 9. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005. 10. Orozco, 1997, Op. Cit. 31 Independencia Imparcialidad “Los conceptos de autonomía en el funcionamiento e independencia en las decisiones de las autoridades electorales implican una g a r a n t í a constitucional a favor de los ciudadanos y de los propios partidos políticos, y se refiere a aquella situación institucional que permite a las autoridades electorales emitir sus decisiones con plena imparcialidad y en estricto apego a la normatividad aplicable al caso, sin tener que acatar o someterse a indicaciones, instrucciones, sugerencias o insinuaciones provenientes de superiores jerárquicos, de otros poderes del Estado o de personas con las que guardan alguna relación de afinidad política, social o cultural”11. Los órganos electorales deben “actuar con autonomía y libertad frente a los demás órganos del poder público y las eventuales presiones de los diversos partidos políticos, a fin de estar en aptitud de actuar y resolver en sus méritos, conforme a derecho y de manera objetiva e imparcial, los asuntos de su competencia”12. “Consiste en que en el ejercicio de sus funciones Este principio “exige que los órganos electorales actúen 11. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005. 12. Orozco, 1997, Op. Cit. 32 Hace referencia a las garantías y atributos de que disponen los órganos y autoridades que conforman la institución para que sus procesos de deliberación y toma de decisiones se den con absoluta libertad y respondan única y exclusivamente al imperio de la ley, afirmándose su total independencia respecto a cualquier poder establecido. Significa que en el desarrollo de sus actividades, todos las autoridades electorales eviten irregularidades, desviaciones o la proclividad partidista”13. Objetividad “Obliga a que las normas y mecanismos del proceso electoral estén diseñadas para evitar situaciones conflictivas sobre los actos previos a la jornada electoral, durante su desarrollo y en las etapas posteriores a la misma”15. Máxima publicidad “La fracción I del artículo 6º constitucional establece que la información y decidan en el marco de sus atribuciones, de manera objetiva, atendiendo exclusivamente a los méritos y características propias del asunto en cuestión, por encima de sus preferencias políticas, es decir, supeditando cualquier interés personal o partidario al servicio de la voluntad del ciudadano y de la democracia”14. los integrantes del Instituto Federal Electoral deben reconocer y velar p e r m a n e n te m e n te por el interés de la sociedad y por los valores fundamentales de la democracia, supeditando a éstos, de manera irrestricta, cualquier interés personal o preferencia política. Implica un quehacer institucional y personal fundado en el reconocimiento global, coherente y razonado de la realidad sobre la que se actúa, consecuentemente, la obligación de perseguir e interpretar los hechos por encima de visiones y opiniones parciales o unilaterales, máxime si éstas pueden alterar la expresión o consecuencia del quehacer institucional. 13. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005. 14. Orozco, 1997, Op. Cit. 15. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005. 33 pública es aquella que se encuentra en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal. Aunque la publicidad de la información es la regla general, la fracción I del artículo en comento también establece que excepcionalmente la información puede reservarse temporalmente cuando haya un interés público que justifique esa decisión. Los alcances del principio de máxima publicidad en relación con el derecho de acceso a la información se relacionan con tres aspectos: (i) el derecho a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones; (ii) la denegación de información por parte de las autoridades siempre deberá tener una justificación robusta realizada mediante una “prueba de daño”; (iii) debe considerarse como un principio orientador de la actividad de las autoridades jurisdiccionales y administrativas cuando interpretan las disposiciones legales y constitucionales relacionadas con el derecho de acceso a la información pública”16. 16. SCJN, Amparo en revisión 699/2011. 34 Una característica especial de los principios constitucionales rectores de la función electoral, es que no únicamente las autoridades de estricta naturaleza electoral están obligadas a observarlos, sino todas las personas que se encuentran involucradas y participan en cada una de las etapas de los procesos electorales. Por ejemplo, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electoral vigente, establece que los ciudadanos que pretendan actuar como observadores electorales deben conducirse conforme a los principios de imparcialidad, objetividad, certeza y legalidad.17 (COFIPE Artículo 5.4.b) OTROS PRINCIPIOS Aunque la Constitución Federal ya conforme a la reciente reforma de febrero del 2014 establece seis principios rectores de la función electoral, tanto el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) como algunos autores, han añadido otros principios que consideran se derivan del mismo núcleo central constitucional. Jesús Orozco los llama principios implícitos18, dado que no se encuentran expresamente previstos en el orden jurídico y derivan o son “extraídos” de otras normas del propio sistema. Orozco19, además de considerar estos principios como rectores de los procesos electorales, los identifica como fundamentales. Por su parte, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al interpretar la Constitución, ha establecido seis principios fundamentales y ha sostenido que su cumplimiento en un proceso electoral “…debe ser imprescindible para que una elección se considere producto del ejercicio popular de la soberanía, dentro del sistema jurídico-político construido en la Carta Magna y en las leyes electorales estatales, que están inclusive elevadas a rango constitucional, y son imperativos, de orden público, de obediencia inexcusable y no son renunciables”20 por lo que deben regir en toda elección para que pueda ser considerada democrática. Tales principios están referenciados en la sentencia SUP-JRC-487/2000 y consisten en los siguientes: • Elecciones libres, auténticas y periódicas. • Sufragio universal, libre, secreto y directo. • Equidad en el financiamiento de los partidos políticos y sus campañas electorales. 17. La Sala Superior del TEPJF ha resuelto también que la actuación indebida de actores en los procesos electorales (distintos a las autoridades electorales, los partidos políticos y sus candidatos), puede constituir una violación a los principios rectores. Por ejemplo, ha considerado que la entrega material de bienes o la realización de servicios por parte de las autoridades, dentro del periodo legal de prohibición para publicitar programas y acciones gubernamentales, podrían afectar la libertad del voto y a la equidad en la contienda electoral (Tesis histórica XXXVII/2005). 18. Orozco, 2006, Op. Cit. P. 270. 19. Orozco, Ibídem. 20. Tesis X/2001. 35 • Organización de las elecciones a través de un organismo público y autónomo. • Equidad en el acceso de los partidos políticos a los medios de comunicación social. • Control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales. Manuel González Oropeza y Carlos Báez Silva21 en su obra “La muerte de la causal abstracta y la sobrevivencia de los principios constitucionales rectores de la función electoral”, sostienen que en virtud de que los principios rectores de la materia electoral están consagrados constitucionalmente, tanto en el ámbito u orden nacional como en el de los estados, cualquier violación a alguno o a todos esos principios reclama una sanción que debe estar contemplada en una ley, pero si no es así, le corresponde al guardián de la regularidad constitucional en el ámbito electoral, tornar plenamente aplicables tales principios y dotar de plena eficacia a la norma constitucional, aún ante la omisión del legislador. Los autores Jorge Alberto Zamacona Madrigal y Martha Margarita García Rodríguez22, exponen en su obra “Vigencia de la causal abstracta de nulidad de elección en México a través del nacimiento de la causal de nulidad de elecciones por violación a principios constitucionales”, que al combinar los vocablos principios y rectores, se tienen normas superiores, fundamentales, magnas, primarias o básicas por medio de las cuales se edifican, orientan, construyen o reglamentan las demás y, en ese contexto, es posible decir que los principios rectores del proceso electoral son aquellos lineamientos que rigen la actividad jurisdiccional y de organización que llevan a cabo las autoridades electorales. Ahora bien, para los fines de la actividad específica consistente en la fiscalización de los recursos de los partidos políticos, el principio de mayor relevancia lo constituye el de la equidad en el financiamiento de los partidos y sus campañas, el cual implica la igualdad de oportunidades en el ámbito de la candidatura y la campaña electoral. De este principio precisamente derivan las normas en materia de financiamiento público y privado de los partidos y el establecimiento de los topes de gastos de campaña, los cuales representan un techo para los gastos que realicen los partidos, de manera que el dinero no sea el elemento definitorio en una contienda electoral. Como entidades de interés público conforme a la definición constitucional, los partidos políticos también tienen un conjunto de obligaciones. Las que se vinculan con la fiscalización de sus recursos, siendo estas las siguientes: 21. Manuel González Oropeza y Carlos Báez Silva. 2010. “La Muerte de la Causal Abstracta y la Sobrevivencia de los Principios Constitucionales Rectores de la Función Electoral”. en Andamios 22. Jorge Alberto Zamacona Madrigal y Martha Margarita García Rodríguez. 2011. “Vigencia de la causal abstracta de nulidad de elecciones por violación a principios constitucionales”. En Justicia Electoral. 36 • Destinar los recursos de los que dispongan bajo los términos establecidos legalmente. • Presentar ante la autoridad electoral una serie de informes que den cuenta de sus actividades y de la utilización de los recursos para el desarrollo de las mismas. • Permitir la práctica de auditorías y verificaciones por los órganos competentes de la autoridad electoral. • Poner a disposición de toda persona su información pública. El Consejo General del otrora Instituto Federal Electoral, hoy Instituto Nacional Electoral, cuenta con la facultad de determinar lo topes máximos de gastos de campaña. Los gastos que realicen los partidos políticos, las coaliciones y sus candidatos, en la propaganda electoral y las actividades de campaña, no podrán rebasar los topes que para cada elección acuerde el Consejo General. (COFIPE, Artículo 229.1) Para la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, el tope debe aprobarse a más tardar el día último de noviembre del año anterior al de la elección y será equivalente al 20% del financiamiento público de campaña establecido para todos los partidos en el año de la elección presidencial (COFIPE, Artículo 229.4, inciso a). Para la elección de diputados y senadores, los respectivos topes deberán determinarse a más tardar el día último de enero del año de la elección (COFIPE, Artículo 229.4, inciso b). El tope máximo de gastos de campaña para la elección de diputados por el principio de mayoría relativa, será la cantidad que resulte de dividir el tope de gasto de campaña establecido para la elección presidencial entre 300.23 Para el año en que solamente se renueve la Cámara de Diputados, dicha cantidad será actualizada con el índice de crecimiento del Salario Mínimo Diario vigente en el Distrito Federal (COFIPE, Artículo 229.4, inciso b, fracción I). Para cada fórmula en la elección de senadores por el principio de mayoría relativa, el tope máximo para gastos de campaña será la cantidad que resulte de multiplicar la suma del tope de gasto de campaña para la elección de diputados por el número de distritos que comprenda la entidad de que se trate. En ningún caso el número de distritos que se considerará será mayor de 20 (COFIPE, Artículo 229.4, inciso b, fracción II). Deben quedar comprendidos dentro de los topes de gasto, todos aquellos que se refieran a propaganda en cualquier medio impreso, incluidos los utilitarios, la producción de mensajes para radio y televisión y los gastos operativos de campaña. No se consideran dentro de los topes de gastos de campaña, los que realicen los partidos para su operación ordinaria y para el sostenimiento de sus órganos directivos y de sus organizaciones (COFIPE, Artículo 229.3). 37 II. LA FISCALIZACIÓN REALIZADA POR EL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL EN LAS CAMPAÑAS DE LA ELECCIÓN FEDERAL DEL 2012 En 2012 y 2013 se fiscalizaron 1,605 candidaturas de todos los partidos políticos y coaliciones. El gasto total después de auditoría fue de poco más de 2 mil 572 millones de pesos.24 El objetivo de la todavía Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos (UFRPP) del otrora Instituto Federal Electoral, consistió, en términos generales, en detectar lo siguiente: 1. Que los recursos que los partidos políticos reportaron tenían un origen lícito. 2. Que los recursos fueron aplicados estricta e invariablemente a gastos de campaña electoral. 3. Que los topes de gastos de campaña fueron respetados. 4. Que los topes de financiamiento de origen privado, en lo individual o en conjunto, fueron respetados. 5. Que los gastos reportados por los partidos políticos y coaliciones, cumplieron con las disposiciones reglamentarias. Después de la revisión de los informes de los partidos, el referido órgano fiscalizador (UFRPP), presentó un dictamen consolidado ante Consejo General del instituto, el cual debía aprobar, modificar o rechazar las sanciones propuestas. El proceso de aprobación del dictamen consolidado sobre las irregularidades detectadas en los ingresos y gastos de los partidos políticos durante las campañas de la elección federal del 2012 y el proyecto de resolución asociado, tuvo varias complicaciones, a partir de las cuáles pueden detectarse áreas de oportunidad. En primer término, el 16 de mayo de 2012, el Consejo General de la institución, aprobó por unanimidad la presentación anticipada del dictamen consolidado y el proyecto de resolución de la campaña presidencial. Esa decisión la tomó dicho Consejo General a partir de quejas de los partidos políticos integrantes de la coalición Movimiento Progresista, quienes manifestaron ante ese órgano de dirección superior y ante diversos medios de comunicación, que el entonces candidato presidencial de la coalición Compromiso por México, ya había rebasado el tope de gastos de campaña. La solicitud a la autoridad consistió concretamente en que se adelantara el proceso de fiscalización a ese candidato, de manera que el IFE pudiera 23. Para el proceso electoral federal 2008-2009, el tope máximo de gastos para la elección de diputados por el principio de mayoría relativa fue fijado en $812,680.60 (Acuerdo CG27/2009, del 29 de enero de 2009). 24. Datos obtenidos de la publicación siguiente: Instituto Federal Electoral. 2013. Libro Blanco sobre la Fiscalización del Proceso Electoral Federal 2011-2012, IFE. 38 emitir conclusiones antes de que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) determinara la validez de la elección presidencial. Los consejeros electorales fueron sensibles a la demanda de la coalición inconforme y, ante la confirmación de la Unidad de Fiscalización, en el sentido de que era posible adelantar los tiempos a partir de un esfuerzo extraordinario, los miembros del Consejo General aprobaron por unanimidad, que se apresuraran los tiempos legalmente previstos para emitir el dictamen de la elección presidencial, antes de que se presentara el dictamen de las elecciones de senadores y diputados. Dos condiciones quedaron claras en el citado esquema aprobado: que el dictamen se realizaría sobre los gastos de las campañas presidenciales de todos los actores políticos y que a los partidos no se les exigiría entregar sus informes de gastos de manera anticipada, es decir, la reducción en tiempos recaería sobre el plazo con que cuenta la Unidad de Fiscalización para llevar a cabo el proceso fiscalizador. Sin embargo, en la sesión extraordinaria del 30 de enero de 2013, el Consejo General determinó con 7 votos a favor y 2 en contra, posponer su discusión con la finalidad de tener más tiempo para revisar el trabajo realizado por la citada Unidad de Fiscalización. En la sesión extraordinaria del 6 de febrero de 2013, con 5 votos a favor y 3 en contra, el Consejo General decidió no aprobar el dictamen consolidado ni el proyecto de resolución respectivo, devolviéndolos a la Unidad de Fiscalización, ello, con la finalidad de que ésta definiera y motivara con claridad el concepto de campaña beneficiada para cada caso y a su vez, presentara el dictamen final de presidente en conjunto con el de diputados y senadores, respecto al plazo fijado (a más tardar el 3 de julio de 2013) en el artículo 84 del COFIPE. La decisión por parte del Consejo General de reintegrar el dictamen presidencial al de diputados y senadores, es decir, volver al esquema previsto en el código electoral, atendió a las siguientes razones: (a) El dictamen de la elección presidencial no contenía información definitiva sobre dicha elección, fundamentalmente porque el gasto centralizado que podía beneficiar a todas las campañas no había sido fiscalizado en su totalidad y porque los partidos podrían haber reportado (como en realidad lo hicieron) en los informes de diputados y senadores, gastos en propaganda que beneficiaban a sus campañas presidenciales. (b) El dictamen no contaba con información clara sobre los criterios de la Unidad de Fiscalización para determinar campañas beneficiadas, de ahí que los Consejeros Electorales no tuvieran certeza sobre si el prorrateo realizado por dicha Unidad respetaba el principio de equidad. Por ejemplo, si un evento se 39 prorrateaba entre un candidato presidencial y varios candidatos a senadores y diputados, el dictamen sólo establecía qué candidato presidencial se había beneficiado y el monto que le correspondía del evento, pero no se incluía información sobre el resto de candidatos beneficiados, ni los criterios para determinar su beneficio y ese elemento constituía un aspecto primordial para que los Consejeros Electorales pudiesen determinar si el prorrateo propuesto por la Unidad de Fiscalización era correcto o debía corregirse.25 En la sesión extraordinaria del dos de julio de 2013, se presentó ante el Consejo General del IFE el dictamen consolidado de las campañas de presidente, diputados y senadores y, ante un empate en la votación emitida por los Consejeros Electorales de cuatro votos a favor y cuatro en contra, se determinó posponer de nueva cuenta la discusión, con la finalidad de que el Consejo General tuviese más tiempo para analizar los documentos respectivos. En la siguiente sesión del 10 de julio, se votó por unanimidad devolver nuevamente los proyectos de dictamen y de resolución a la Unidad de Fiscalización, con la finalidad de que se incluyeran un conjunto de modificaciones26 relacionadas con el prorrateo de los gastos centralizados y otros aspectos del gasto de la coalición Movimiento Progresista. Finalmente fue en la sesión del 15 de julio de 2013, cuando con siete votos a favor y uno en contra de los Consejeros Electorales, se aprobó el dictamen consolidado y el proyecto de resolución sobre la fiscalización de las campañas 2012. A partir del cambio de criterios determinado por el propio Consejo General, todas las sanciones a los partidos y coaliciones disminuyeron, excepto la sanción del PAN que se mantuvo sin cambios. 25. Instituto Federal Electoral. 2013. Libro Blanco sobre la Fiscalización del Proceso Electoral Federal 2011-2012, IFE, p. 11. 26. Las cinco modificaciones de criterios que se aprobaron son las siguientes: Primero.- Para el caso de las determinaciones de los gastos que beneficien a campañas federales y locales, primero se deberán tomar en cuenta las erogaciones locales (art. 195) y después las federales (art. 177), con base en lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalización. Segundo.- Distribuir de manera igualitaria a las campañas beneficiadas los gastos no reportados a la UF por los partidos y coaliciones, que fueron determinados por ésta (art. 177.a). Tercero.- Excluir del Dictamen Consolidado las conclusiones referentes a la promoción o difusión en Internet, telefonía y otros relacionados con el Movimiento Regeneración Nacional (Morena), a fin de iniciar un procedimiento oficioso para determinar lo que a derecho corresponda. Cuarto.- Excluir del Dictamen Consolidado los recursos reportados por el Instituto Electoral del Estado de México correspondientes a la coalición Movimiento Progresista y turnarlos a la UF para iniciar un procedimiento oficioso que le permita a la coalición tener derecho de audiencia a las imputaciones señaladas. Quinto.- Que la UF fundamente y motive para dar mayor claridad la reclasificación solicitada por la coalición Movimiento Progresista, integrada por los partidos de la Revolución Democrática (PRD), del Trabajo (PT) y Movimiento Ciudadano. 40 III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA ACTIVIDAD DE FISCALIZACIÓN REALIZADA EN LA ELECCIÓN FEDERAL DEL 2012 Con la reforma 2007-2008, al mismo tiempo que se creó la Unidad de Fiscalización como unidad técnica especializada del otrora Instituto Federal Electoral, desapareció la Comisión de Fiscalización. Sin embargo, el Consejo General de la institución se mantuvo como el principal responsable de aprobar el dictamen y el proyecto de resolución con las propuestas de sanciones que le presentara dicha Unidad de Fiscalización. De esta manera, los Consejeros Electorales siguen siendo los principales responsables de la fiscalización a los partidos, pero sin una instancia formal de comunicación y revisión de los trabajos de la Unidad de Fiscalización. Eso sí, la ley le reconoció a dicha Unidad amplias facultades para realizar una fiscalización exhaustiva a los partidos políticos, entre las que destacan su capacidad de traspasar los secretos bancario, fiduciario y fiscal. A falta de una comisión formal en el Consejo General y ante la necesidad de conocer con anticipación la fiscalización de los partidos y coaliciones y sus resultados, los Consejeros Electorales crearon un grupo de trabajo para dar seguimiento a los trabajos de la Unidad de Fiscalización. Sin embargo, puede advertirse que faltó un flujo de información adecuado, por las mencionadas indefiniciones del Consejo General respecto a la aprobación del dictamen consolidado. Finalmente, el COFIPE no prevé un mecanismo a través del cual la Unidad Fiscalización pueda dar cuenta a los Consejeros Electorales de sus tareas, sino hasta la presentación de sus proyectos ante el Consejo General. El resultado por la forma en que sucedieron las cosas, fue que los Consejeros Electorales se vieron forzados a revisar el dictamen y proyecto de resolución presentado por la Unidad de Fiscalización, sólo con 48 horas de anticipación. Este esquema provocó que la discusión y votación de los documentos se aplazara o pospusiera en dos ocasiones, puesto que en cada caso la mayoría de los Consejeros Electorales acordó que no era posible realizar un voto responsable sin tener el tiempo mínimo indispensable para revisar el trabajo de la Unidad de Fiscalización. A pesar de lo anterior, el trabajo de la Unidad de Fiscalización como área técnica especializada en la tarea fiscalizadora del origen y gasto de los recursos de los partidos políticos, trajo varios beneficios a la equidad en las contiendas electorales. Por ejemplo, la detección de un gasto no reportado por la cantidad de $184,902,487.86 millones de pesos. La autonomía de gestión de la citada Unidad, le permitió investigar de manera oportuna, comprobando y detectando gastos e ingresos de los partidos políticos y coaliciones con certeza. No obstante lo anterior, los principales problemas de la fiscalización de las campañas en la elección federal del 2012, se derivan precisamente del diseño vigente antes de la reciente reforma constitucional de febrero de 41 2014 y de lo previsto al respecto en el COFIPE, así como en el Reglamento de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral. En este orden de ideas, podemos destacar que con la reciente reforma constitucional de febrero del 2014, se prevé la utilización de sistemas informáticos para garantizar los principios de equidad y de máxima publicidad en las tareas de fiscalización de la autoridad electoral, lo cual complementado con la ley secundaria de la materia que actualmente transita el camino legislativo, sin duda abonará a despejar y consolidar muchos aspectos imprecisos del entramado de las tareas de fiscalización de los recursos de los partidos políticos. IV. PERSPECTIVAS Y ÁREAS DE OPORTUNIDAD DE LA FISCALIZACIÓN QUE REALIZARÁ EL NUEVO INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL El marco constitucional que regula la actividad de fiscalización de los recursos de los partidos políticos, se modificó en los siguientes términos: TEXTO DEL ARTÍCULO 41 CONSTITUCIONAL PREVIO A LA REFORMA DE FEBRERO DEL 2014 (…) Artículo 41. TEXTO DEL ARTÍCULO 41 CONSTITUCIONAL POSTERIOR A LA REFORMA DE FEBRERO DEL 2014 (…) Artículo 41. V. La organización de las elecciones federales es una función estatal que se realiza a través de un organismo público autónomo denominado Instituto Federal Electoral, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, en cuya integración participan el Poder Legislativo de la Unión, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos, en los términos que ordene la ley. En el ejercicio de esta función estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad serán principios rectores. V. La organización de las elecciones federales es una función estatal que se realiza a través de un organismo público autónomo denominado Instituto Nacional Electoral y de los organismos públicos autónomos locales, en los términos que establece esta Constitución. (…) (…) La fiscalización de las finanzas de los partidos políticos nacionales estará a cargo de un órgano técnico del Consejo Apartado B. Corresponde al Instituto Nacional Electoral en los términos que establecen esta Constitución y las leyes: 42 General del Instituto Federal Electoral, dotado de autonomía de gestión, cuyo titular será designado por el voto de las dos terceras partes del propio Consejo a propuesta del consejero Presidente. La ley desarrollará la integración y funcionamiento de dicho órgano, así como los procedimientos para la aplicación de sanciones por el Consejo General. En el cumplimiento de sus atribuciones el órgano técnico no estará limitado por los secretos bancario, fiduciario y fiscal. El órgano técnico será el conducto para que las autoridades competentes en materia de fiscalización partidista en el ámbito de las entidades federativas puedan superar la limitación a que se refiere el párrafo anterior. a) Para los procesos electorales federales y locales (…) 6. La fiscalización de los ingresos y egresos de los partidos políticos y candidatos, y (…) La fiscalización de las finanzas de los partidos políticos y de las campañas de los candidatos estará a cargo del Consejo General del Instituto Nacional Electoral. La ley desarrollará las atribuciones del Consejo para la realización de dicha función, así como la definición de los órganos técnicos dependientes del mismo, responsables de realizar las revisiones e instruir los procedimientos para la aplicación de las sanciones correspondientes. En cumplimiento de sus atribuciones, el Consejo no estará limitado por los secretos bancario, fiduciario y fiscal, y contará con el apoyo de las autoridades federales y locales. En caso de que el Instituto Nacional Electoral delegue la función de fiscalización, su órgano técnico será el conducto para superar la limitación a que se refiere el párrafo anterior. (Nota: en términos de la reforma constitucional implementada, la función de la fiscalización de los recursos de los partidos políticos, la llevará directamente el consejo general del nuevo INE, con lo que desaparecerá la actual unidad de fiscalización que contaba con autonomía de gestión constitucional. No obstante, la reforma plantea la existencia de “órganos técnicos responsables de realizar las revisiones e instruir los procedimientos para la aplicación de sanciones”, lo que será definido en la ley reglamentaria que se deberá emitirse en lugar del hoy COFIPE). Ahora bien, en principio podríamos afirmar que la principal lección que dejan los trabajos de fiscalización de los gastos de campaña en las elecciones federales del 2012, es que la fiscalización de los recursos de los partidos políticos si bien es un tema es su estricto contenido técnico, también lo es políticamente complejo. A diferencia de cualquier otro órgano o instancia vinculada con la revisión o control de dinero, la fiscalización que realizan las autoridades electorales involucra tres elementos que no pueden desasociarse: el elemento contable, el elemento jurídico y el elemento político. 43 La compilación del cúmulo de información, su análisis y la toma de decisiones en todo el proceso (que involucra en su caso la imposición de sanciones importantes a los actores políticos), deben considerar la integración de los tres elementos mencionados, de manera que se pondere e imponga el principio de equidad en la contienda electoral. La fiscalización federal de las campañas 2012 fue complicada y se pudo advertir una percepción no positiva en la opinión pública, precisamente porque el órgano fiscalizador del otrora Instituto Federal Electoral no consideró íntegramente los aspectos contables, jurídicos y políticos al analizar los gastos de los partidos políticos y coaliciones. A partir de lo anterior, se advirtió que la sociedad mexicana en su conjunto percibió, en términos generales, que la fiscalización de las tres fuerzas políticas importantes, no se realizó bajo procedimientos homogéneos o claros y con sus resultados, aún a la fecha, es complejo realizar un ejercicio de análisis comparativo ante la discrepancia de criterios en la ejecución de esos trabajos de fiscalización. Otro aspecto destacado que incluso fue abordado durante las sesiones en las que se analizó la fiscalización de 2012 en el seno del Consejo General del otrora Instituto Federal Electoral, es que el trabajo del órgano fiscalizador difícilmente puede ser auditable, es decir, los agentes externos al órgano no pueden seguir el camino que se tomó para llegar a las conclusiones del dictamen presentado, independientemente que dichas conclusiones impliquen la valoración o no de la probable imposición de una sanción. Ante esas problemáticas, en la reciente reforma constitucional en materia electoral de febrero del 2014, se advierte un conjunto de bases que permitirían mejorar el sistema de fiscalización de los recursos de los partidos políticos y con ello consecuentemente se privilegia el principio rector de la equidad en la contienda electoral y el de la certeza en sus resultados. Resulta positiva la intención del Congreso de la Unión de emitir una ley general de partidos políticos nacionales y locales, la cual se estima que debe contener un nuevo o renovado sistema de fiscalización sobre el origen y destino de los recursos de los partidos, coaliciones y candidatos (previsto en el artículo segundo transitorio de la reforma constitucional). Entre las disposiciones sobre el particular, estimo destacables las siguientes: • Facultades y procedimientos para que la fiscalización de los ingresos y egresos de los partidos políticos, las coaliciones y los candidatos, se realice de forma expedita y oportuna durante la campaña electoral. • Lineamientos homogéneos de contabilidad para todos los sujetos obligados, lo cual deberá contar con acceso por medios electrónicos a la sociedad. Esto último permitirá privilegiar al novedoso principio de máxima publicidad en materia electoral recientemente incorporado a la Constitución Federal. 44 • Mecanismos mediante los cuales los partidos políticos, las coaliciones y los candidatos independientes, notifiquen al órgano o instancia de fiscalización del ahora Instituto Nacional Electoral, la información sobre los contratos que celebren durante las campañas o los procesos electorales, incluyendo la información de carácter financiero y la relativa al gasto y condiciones de ejecución de los instrumentos celebrados. Mismas notificaciones que deberán realizarse previamente a la entrega de los bienes o la prestación de los servicios de que se trate. • Lineamientos para asegurar la máxima publicidad de los registros y movimientos contables, avisos previos de contratación y requerimientos de validación de contrataciones emitidos por la autoridad electoral. • Sanciones puntuales sin margen de discrecionalidad que deban imponerse por el incumplimiento de las obligaciones. La creación de un nuevo sistema de fiscalización de recursos en materia electoral, representará un importante avance en la democracia mexicana, al garantizar la equidad de las contiendas electorales. Un órgano fiscalizador nacional único y tiempos precisos para presentar reportes de gastos, evitará que los partidos políticos mezclen, compartan, distribuyan y prorrateen gastos de campaña entre diversas candidaturas federales y locales, con el fin último de evitar rebasar los topes de gastos de campaña y las consecuencias que ello les genere. En las elecciones coincidentes, los partidos políticos y coaliciones han reportado gastos que benefician a campañas federales, pero que incluyen en las cuentas de candidaturas locales; los comités nacionales de los partidos también han transferido recursos de sus cuentas bancarias a las cuentas de los comités estatales. Con nuevo esquema que a cargo del Instituto Nacional Electoral, será una sola autoridad la que revisaría todos los gastos partidistas bajo los mismos criterios, lo que permitirá que la información fluya con mayor celeridad, abonando con ello a eficientar la fiscalización de los recursos. Por otro lado, los lineamientos homogéneos de contabilidad en todo el país, el principio de máxima publicidad y la utilización de medios electrónicos, cambiarán diametralmente el ejercicio de la fiscalización electoral, ya que la combinación de estos tres elementos, no sólo facilitará las tareas de fiscalización, sino que además evitará conductas indeseadas por parte de los actores políticos. Si la ley secundaria y el nuevo órgano o instancia fiscalizadora que se cree en el Instituto Nacional Electoral aterrizan de manera óptima la reciente y novedosa disposición constitucional, en México podríamos alcanzar una fiscalización de 360 grados, es decir, los gastos de los partidos políticos, 45 coaliciones y candidatos independientes, serían revisados tanto por la autoridad electoral, como por los propios interesados entre ellos y por los ciudadanos interesados. Por supuesto que para hacer realidad el recientemente creado mandato constitucional en materia electoral, es fundamental que el Instituto Nacional Electoral desarrolle sistemas eficientes y utilice tecnología de punta para garantizar la publicación oportuna de información sistematizada y accesible, así como conseguir que su trabajo sea transparente y auditable. A través de un sistema informático eficiente, público y seguro, los ciudadanos podrían darle seguimiento a los gastos de todas las campañas en tiempo real o en un corto tiempo después de realizados, comparar con otros competidores electorales, verificar gastos y precios de mercado y prácticamente reconstruir el trabajo de fiscalización de la autoridad para tener certeza sobre las razones que sustentan la eventual imposición de sanciones a partidos políticos, coaliciones y candidatos. La comunión del nuevo sistema de fiscalización y el uso adecuado de la tecnología, permitirán impulsar la confianza en los resultados de las elecciones. Este impulso sería alimentado también por la disposición que prevé el rebase de topes de campaña por un 5% (cuando entre el primer lugar y el segundo la diferencia de votos sea de 5% o menos) como causal de nulidad de las elecciones, siempre y cuando el rebase se compruebe de manera objetiva y material. Precisamente los elementos objetivos y materiales deberán derivar del sistema informático que publicará toda la información de los egresos de campaña de los partidos políticos, más las aportaciones o gastos no reportados que la autoridad detecte (ya sea directamente o a través de denuncias). Por todo lo anterior, se estima que la adecuada implementación del nuevo sistema de fiscalización de los recursos de los partidos y actores políticos, podrá reducirá significativamente los incentivos de incurrir en actos contrarios al principio de equidad en la contienda electoral, inhibiéndose la posibilidad de que las conductas que violentan e la norma sean detectadas y sancionadas con la nulidad de la elección, con lo que los actores políticos perderían el posible beneficio obtenido al detectarse dichas prácticas y conductas contrarias a la norma. 46 BIBLIOGRAFÍA González Oropeza, Manuel y Carlos Báez Silva. 2010. “La Muerte de la Causal Abstracta y la Sobrevivencia de los Principios Constitucionales Rectores de la Función Electoral”. en Andamios. Instituto Federal Electoral. Acerca del IFE, ¿Qué es el Instituto Federal Electoral?, III. Principios Rectores, http://www.ife.org.mx/portal/site/ifev2/Acerca_del_IFE/;jsessionid=ht84 KnBJ67Gxzhd51yYWkgCwS76hjfy8cLfpQ2DdnFg2Z7ykyCLz!401674941!-263017335#3 2013. Libro Blanco sobre la Fiscalización del Proceso Electoral Federal 2011-2012, IFE. Orozco Henríquez, J. Jesús. 1997. “Los valores éticos tutelados por el régimen electoral”. En Los valores en el derecho mexicano, coord. Sergio García Ramírez, 323-352. México: FCE. 2006. Justicia Electoral y Garantismo Jurídico. México: Porrúa. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 2011. Proceso Electoral Federal: manual del participante. Centro de Capacitación Judicial Electoral. México: TEPJF. Disponible en: http://www.te.gob.mx/ccje/unidad_capacitacion/ materiales_capacitacion.html Zamacona Madrigal, Jorge Alberto y Martha Margarita García Rodríguez. 2011. “Vigencia de la causal abstracta de nulidad de elecciones por violación a principios constitucionales”. En Justicia Electoral. LEGISLACIÓN Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Reglamento de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral. Tesis y jurisprudencias vigentes, emitidas por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Disponibles en: http://200.23.107.66/siscon/gateway.dll/ nJurisprudenciayTesis?f=templates&fn=default.htm: Jurisprudencia 29/2002. DERECHOS FUNDAMENTALES DE CARÁCTER POLÍTICO-ELECTORAL. SU INTERPRETACIÓN Y CORRELATIVA APLICACIÓN NO DEBE SER RESTRICTIVA. Tesis X/2001. ELECCIONES. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE SE DEBEN OBSERVAR PARA QUE CUALQUIER TIPO DE ELECCIÓN SEA CONSIDERADA VÁLIDA. Tesis y sentencias emitidas por la Suprema Corte Justicia de la Nación: P/J 144/2005. FUNCIÓN ELECTORAL A CARGO DE LAS AUTORIDADES ELECTORALES. PRINCIPIOS RECTORES DE SU EJERCICO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXII, 18 de octubre de 2005. SCJN. Amparo en revisión 699/2011 “Constitucionalidad del secreto fiscal”. http:// www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub. aspx?ID=132394&SeguimientoID=472 47 ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN DE BIENES PREVISTO EN LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES* Julio Manuel Rivera Ríos Egresado de la Escuela Libre de Derecho E I. INTRODUCCIÓN n la Ley de Concursos Mercantiles (“LCM”), el procedimiento de separación de bienes se encuentra previsto en los artículos 70 a 73 en el Capítulo II nominado “De la separación de bienes que se encuentren en posesión del Comerciante”, dentro del Título Tercero que lleva por nombre “De los efectos de la sentencia de concurso mercantil”. Así, el presente artículo pretende analizar la acción de separación (“AS”) conforme a lo previsto en la LCM, a partir de su última reforma del 10 de enero de 2014, y servir como guía práctica para todos aquellos involucrados en un procedimiento de separación de bienes. Sin lugar a dudas, el concurso mercantil es un procedimiento que tiene como finalidad principal la conservación de la empresa del comerciante. Sin embargo, no se puede pretender esa conservación a costa y en perjuicio de otros. Es importante tomar en cuenta que en términos de la LCM no sólo es de interés público la conservación de la empresa del comerciante, sino también la de sus acreedores. Por dicha razón es que la LCM prevé el procedimiento de separación de bienes. La AS brinda la oportunidad a los acreedores del comerciante de separar y, en su caso, de recuperar los bienes que se encuentran en posesión del comerciante pero que son de su propiedad. Por tanto, el procedimiento de separación de bienes tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de propiedad y posesión del separatista, sin poner en riesgo la conservación de la empresa del Comerciante. Dicho lo anterior, a continuación se exponen los presupuestos procesales necesarios para ejercer la AS, su tramitación y posibles efectos. Asimismo, se apuntan algunas críticas a las irregularidades advertidas en la regulación del procedimiento de separación de bienes. II. BIENES OBJETO DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN Antes que nada considero conveniente precisar que cuando la LCM se refiere a bienes no comprende únicamente aquellas cosas que pueden ser objeto de apropiación personal sino también los derechos respecto de los cuales una * Texto aportado por Pandecta, órgano de difusión cultural de la comunidad de la Escuela Libre de Derecho. 48 49 persona puede ser titular. Ello es así toda vez que el artículo 711 que contempla aquellos bienes que pueden ser separados de la Masa regula diversos supuestos que se refieren a la titularidad de derechos como objeto de la AS, en particular, contribuciones, depósitos, fideicomisos, comisiones, créditos, cantidades en dinero y cualquier otro supuesto de naturaleza análoga. Dicho lo anterior, destacamos que dentro del capítulo que regula la AS previsto en la LCM se exigen varios presupuestos normativos que deben de ser necesariamente colmados para su ejercicio. Entre los presupuestos abordados por la Ley se encuentran aquellos que se refieren a los requisitos que deben de cumplir los bienes cuya separación se pretende, mismos que a continuación enumeramos: (A) BIENES QUE SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DEL COMERCIANTE AL MOMENTO DE SER DICTADA LA SENTENCIA DE CONCURSO MERCANTIL El primer requisito con el que deben de cumplir los bienes para ser susceptibles de ser separados de la Masa es aquél que se refiere a la circunstancia de tiempo, es decir, la época en que los bienes deben de encontrarse en posesión del Comerciante. Respecto del referido presupuesto vale la pena realizar los siguientes comentarios. Tal y como se desprende de la lectura del numeral 702 en conjunción con la fracción I del artículo 723, la AS únicamente procede respecto de aquellos bienes que el Comerciante hubiera poseído al ser declarado en concurso mercantil. Con ello, la ley de la materia excluye todos aquellos 1. Artículo 71.- Podrán separarse de la Masa los bienes que se encuentren en las situaciones siguientes, o en cualquiera otra de naturaleza análoga: … VI. Las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el Comerciante por cuenta de las autoridades fiscales, y VII. Los que estén en poder del Comerciante en cualquiera de los supuestos siguientes: a) Depósito, arrendamiento, usufructo, o que hayan sido recibidos en administración o consignación, si en este caso el concurso mercantil se declaró antes de la manifestación del comprador de hacer suyas las mercancías, o si no ha transcurrido el plazo señalado para hacerla; b) Comisión de compra, venta, tránsito, entrega o cobro; c) Para entregar a persona determinada por cuenta y en nombre de un tercero o para satisfacer obligaciones que hubieren de cumplirse en el Domicilio del Comerciante; Cuando el crédito resultante de la remisión hubiere sido afectado al pago de una letra de cambio, el titular legítimo de ésta podrá obtener su separación. d) Las cantidades a nombre del Comerciante por ventas hechas por cuenta ajena. El separatista podrá obtener también la cesión del correspondiente derecho de crédito, o e) Afectos a un fideicomiso. 2. Artículo 70.- Los bienes en posesión del Comerciante que sean identificables, cuya propiedad no se le hubiere transferido por título legal definitivo e irrevocable, podrán ser separados por sus legítimos titulares… 50 bienes cuya posesión el Comerciante hubiera obtenido con posterioridad al dictado de la sentencia. En este sentido, si una persona otorga la posesión de un bien al Comerciante una vez que éste hubiese sido declarado en concurso mercantil no podrá con posterioridad acudir al concurso mercantil con el fin de promover una AS respecto del mismo bien. Sin embargo, ¿es esto correcto? La ratio iuris de dicha disposición normativa obedece a que aquella persona que trasmite la posesión de un bien al concursado lo hace plenamente consciente de su situación particular, asumiendo con ello todas las consecuencias legales que se podrían derivar de la insolvencia en la cual se encuentra. No obstante lo anterior, a mi juicio existe o debiera existir una excepción a este requisito previsto en la LCM. La excepción que planteo se refiere a aquél supuesto en el que el separatista inicia un procedimiento de separación respecto de bienes cuya posesión haya obtenido el Comerciante con posterioridad a la sentencia de concurso mercantil y que dichos bienes fuesen reivindicables en términos de la legislación común4. Ello es así ya que el hecho de que el bien sea reivindicable implica que el Comerciante posee el bien sin justificación legal alguna. Por tanto, no tiene sentido privar al propietario de un bien reivindicable del derecho de intentar la AS por el solo hecho de que el Comerciante entró en posesión del bien con posterioridad al dictado de la sentencia de concurso mercantil. La verdad de las cosas es que el Comerciante en este supuesto no tiene causa eficiente de poseer –es decir, el Comerciante posee ilícitamente el bien–, por lo que impedir al propietario de dicho bien el ejercicio de la AS implicaría que la tutela de un hecho ilícito, situación que es contraria a la más elemental lógica jurídica. (B) BIENES QUE SEAN IDENTIFICABLES Para que un bien sea objeto de la AS, además de encontrarse en posesión del Comerciante, deberá contar con las características suficientes que permitan distinguirlo de todos los demás bienes que conforman la Masa. Por ello, todos aquellos bienes que estando en posesión del Comerciante se encuentren referidos solo en su especie no podrán ser separados de la Masa. Así pues, en caso de intentarse una acción de separación respecto de bienes fungibles, éstos deberán siempre ser individualizados en cuanto a su peso, calidad y cantidad pues de lo contrario no podrán ser objeto de la AS. 3. Artículo 72.- En lo relativo a la existencia o identidad de los bienes cuya separación se pida, se tendrá en cuenta lo siguiente: I. Las acciones de separación sólo procederán cuando los bienes estén en posesión del Comerciante desde el momento de la declaración de concurso mercantil; … 4. La posibilidad de iniciar un procedimiento de separación de bienes reivindicable se encuentra expresamente previsto en la fracción I del artículo 71 de la LCM. 51 Sin embargo, existe un supuesto de excepción previsto en la fracción III del artículo 72 de la LCM5 en cuanto a la posibilidad de separar bienes fungibles individualizados en cuanto a su peso, cantidad y calidad. Dicha disposición normativa no permite la separación del precio que el Comerciante ya hubiese recibido con motivo de la enajenación realizada a un tercero del bien cuya separación se intenta, aun cuando constara con toda claridad el monto y la unidad monetaria que intenta separarse. No obstante, si no se hubiese hecho entrega del precio al Comerciante el acreedor del bien se subrogará en los derechos del concursado a efecto de cobrar el importe equivalente al valor del bien enajenado y cuya separación se pretendía, debiendo entregar a la Masa cualquier excedente. En mi opinión, el supuesto antes señalado no tiene razón de ser ni lógica alguna, pues impide la separación de una cantidad dineraria que conforme a derecho le corresponde al separatista y no al concursado por el solo hecho de haber recibido el Comerciante el precio. Es decir, ¿qué situación objetiva justifica que la LCM permita la separación del precio cuando éste no hubiese sido pagado al Comerciante pero lo prohíba una vez que se hubiese entregado? Ninguna. Lo absurdo de la disposición normativa referida es aún más evidente cuando la LCM regula un supuesto similar de forma totalmente distinta, ya que la fracción II del numeral 726 permite que sea separado el monto de la indemnización que el Comerciante hubiese recibido con motivo del perecimiento del bien que se intenta separar o que el separatista se subrogue en los derechos para reclamarla. Ahora, ¿por qué el monto dinerario recibido por el Comerciante con motivo de una indemnización si puede ser separado y no el precio? Por si lo anterior no fuera suficiente, la fracción IV7 del mismo numeral admite la separación de todos los bienes que hubieren sido remitidos, recibidos en pago o cambiados por cualquier título jurídico equivalentes a los bienes cuya separación se pretende. Es decir, procede la separación 5. … 6. … 7. … … 52 III. Si los bienes hubieren sido enajenados antes de la declaración de concurso mercantil, no cabe separación del precio recibido por ellos; pero si no se hubiere hecho efectivo el pago, el separatista podrá subrogarse en los derechos contra el tercero adquirente, debiendo en su caso entregar a la Masa el excedente entre lo que cobrare y el importe de su crédito. … II. Si los bienes perecieren después de la declaración de concurso mercantil y estuvieren asegurados, el separatista tendrá derecho a obtener el pago de la indemnización que se recibiere o bien para subrogarse en los derechos para reclamarla; … IV. Podrán separarse los bienes que hubieren sido remitidos, recibidos en pago o cambiados por cualquier título jurídico, equivalente con los que eran separables; de toda cosa pagada o recibida por el concursado que fuese equivalente al bien objeto de la AS, incluso tratándose de dinero, siempre y cuando dicho monto no se hubiese pagado al Comerciante como precio por la enajenación del bien de que se trate. La verdad de las cosas es que la distinción que hace la LCM entre los supuestos previstos en las fracciones II y IV y la fracción III del artículo 72 no encuentra sustento alguno. Así pues, ahí donde hay identidad de razón la norma hace un distingo injustificado, tratando desigual a los iguales, resultando en dicha medida inconstitucional la fracción III del referido artículo. Por otra parte, en términos de la fracción V del artículo 728, pareciere que para identificar los bienes cuya separación se solicita es necesario llevar a cabo una prueba. La referida prueba tendrá por objeto asegurar que los bienes efectivamente se encuentran en posesión del Comerciante y constatar que coincidan con los referidos por el separatista en su escrito. Sin embargo, el precepto normativo antes referido nada nos dice sobre quién debe de practicar la prueba de identidad ni en qué términos. A mi modo de ver las cosas, la prueba de identidad solo debe ser practicada (i) a petición de las personas legitimadas para oponerse al ejercicio de la acción de separación y (ii) únicamente cuando dichas personas controviertan la existencia o identidad de los bienes cuya separación se pretende. En este sentido, esta prueba no podría ser ofrecida por las personas que se opusieran al ejercicio de la AS con el fin de acreditar algo distinto a la identidad de los bienes cuya separación se solicita, verbigracia, en qué medida resultan necesarios los bienes objeto de la AS para la marcha ordinaria del Comerciante. Asimismo, ante el silencio de la LCM respecto de cómo practicar la prueba, considero que la prueba idónea para dichos efectos es la prueba pericial. En este orden de ideas, el peticionario de la prueba deberá designar a un perito que conozca la clase o el tipo de bienes cuya separación se solicita, debiendo el juez de la causa dar oportunidad a los demás interesados para designar perito propio. Vale la pena destacar que para la procedencia de la AS no es necesario que coincidan perfectamente los bienes que el promovente hubiese referido en su escrito de separación y aquellos sobre los cuales se practica la prueba de identidad, sino que basta que sean esencialmente los mismos. Lo anterior es así ya que la fracción V del numeral 72 permite que se practique la prueba de identidad sobre bienes que hubiesen sido privados de sus embalajes, desenfardados o parcialmente enajenados. 8. … V. La prueba de la identidad podrá hacerse aun cuando los bienes hubiesen sido privados de sus embalajes, desenfardados o parcialmente enajenados, y … 53 (C) BIENES CUYA PROPIEDAD NO SE HAYA TRANSMITIDO POR TÍTULO LEGAL DEFINITIVO E IRREVOCABLE Aunado a los dos requisitos antes enlistados, para que una persona puede separar un bien de la Masa es necesario que éste no haya ingresado de forma permanente en el patrimonio del Comerciante. Por tanto, para que prospere la acción de separación que se hubiese incoado será necesario estar al acto jurídico por virtud del cual el Comerciante se encuentra en posesión del bien. Sin embargo, ¿qué elementos debemos analizar de dicho acto? Con la finalidad de dar respuesta a la interrogante antes planteada, utilizando un criterio residual o por exclusión, estimo conveniente analizar el acto a la luz de un test que propongo. Se trata de un test de inseparabilidad que tiene por objeto determinar los bienes cuyo dominio ha sido transmitido por título legal definitivo e irrevocable y que por tanto no es posible separar de la Masa. Así las cosas, el test elaborado se encuentra compuesto por los siguientes requisitos, todos los cuales debe de presentar el acto jurídico que constituye la causa eficiente de la posesión del Comerciante para que dicho bien sea calificado como inseparable: (i) Que efectivamente exista un acto jurídico, esto es, que en realidad haya una causa eficiente que justifique la posesión que tiene el Comerciante del bien. En este sentido, en caso de no existir título legal alguno que explique o de sustento a la posesión que el Comerciante tiene del bien, éste sería reivindicable y por tanto podría ser separado de la Masa mediante el ejercicio de la AS. (ii) Que el acto jurídico sea legal, o sea, que cumpla con todos los requisitos de existencia y validez que la ley del acto prescribe. Así, no será legal el título consistente en un contrato de compraventa que se hubiese declarado nulo en mérito de algún vicio del cual adolece. (iii) Que el acto jurídico se encuentre vigente, es decir, que subsista la causa eficiente con base en la cual el Comerciante posee el bien. Por ejemplo, no existiría causa eficiente para poseer el bien si el Comerciante justifica su posesión en un contrato de arrendamiento que hubiese terminado.9 9. Para determinar la vigencia de un contrato celebrado con el comerciante será necesario estar a lo dispuesto por el Capítulo V de la LCM. De dicho capítulo es posible desprender que los contratos que tenga celebrados el Comerciante y las demás obligaciones asumidas por éste continuarán vigentes en sus términos –es decir, se regularán en los términos que se hubiesen celebrado– con excepción (i) de aquellos casos particulares regulados por la LCM respecto de los cuales se establezca lo contrario y (ii) salvo que el Conciliador se oponga a su vigencia por así convenir a los intereses de la Masa. 54 (iv) Que el acto jurídico sea idóneo para transmitir el dominio del bien, esto es, que una de las consecuencias esenciales del negocio jurídico que da sustento a la posesión del Comerciante sea la transmisión de dominio del bien de que se trate. En este sentido, un bien objeto de un negocio jurídico cuya finalidad sea transmitir el ius utendi y/o fruendi mas no el abutendi podrá ser separado de la Masa, como es el caso de los bienes dados en depósito, arrendamiento, usufructo, entre otros. (v) Que el acto jurídico haya transmitido de manera definitiva la propiedad del bien, es decir, que los efectos derivados del negocio jurídico que justifica la posesión que tiene el Comerciante se hayan agotado o cumplido en su totalidad. Lo anterior significa que todos aquellos bienes que se encuentren en posesión del Comerciante derivado de la celebración de contratos que fuese susceptibles de ser rescindidos o cuyas obligaciones se hubiesen sujeto a alguna condición podrán ser separados de la Masa, verbigracia, los bienes adquiridos a plazo o con reserva de dominio. (vi) Por último, que el acto jurídico haya transmitido de manera irrevocable la propiedad del bien, en otras palabras, que el título legal por virtud del cual se transmitió la propiedad del bien al Comerciante no pudiese dejarse insubsistente por virtud de un acto jurídico posterior otorgado por el acreedor. Así pues, el ejemplo más claro es aquél que se refiere a la donación, ya que podrían ser separados de la Masa los bienes que el Comerciante hubiese adquirido en virtud de un contrato de donación por ser dicho acto revocable por el donante. Así pues, a contrario sensu, podrá ser separado de la Masa todo bien cuya posesión la hubiese obtenido el Comerciante siempre que se actualice cualquiera de los siguientes supuestos (i) que no exista título alguno que justifique la posesión que tiene el comerciante del bien, (ii) que no sea legal, (iii) que no sea suficiente para justificar la posesión que tiene el Comerciante del bien, (iv) que el acto jurídico no sea idóneo para transmitir el dominio del bien, (v) que el acto jurídico no haya transmitido de manera definitiva la propiedad del bien, o bien, (vi) que el acto jurídico no haya transmitido de manera irrevocable la propiedad del bien. (D) SITUACIONES EN QUE DEBEN ENCONTRARSE LOS BIENES PARA PODER SER SEPARADOS DE LA MASA De conformidad con la LCM, para que los bienes sean susceptibles de ser separados de la masa no basta con que se encuentren en posesión del Comerciante desde el momento en que es dictada la sentencia de 55 concurso mercantil, sino que además deben de encontrarse en alguno de los supuestos previstos en el numeral 7110 o en cualquier otra situación de naturaleza análoga. Así pues, es importante subrayar que el artículo antes referido no prevé una lista limitativa de supuestos sino enunciativa, ya que admite que bienes que se encuentren en situaciones análogas a las expresamente referidas en la LCM sean objeto de la AS. Por ello, bastará que exista una identidad de razón entre la situación de hecho no contemplada por la LCM y alguno de los supuestos expresamente regulados en dicha ley para justificar la procedencia de la AS respecto de los bienes que el Comerciante posee. Dicho lo anterior, en el numeral 71 de la LCM es posible identificar a grosso modo tres supuestos en los que procede separar los bienes de la Masa, a saber: (i) Bienes en posesión del Comerciante que fuesen reivindicables en términos de ley, es decir, aquellos bienes respecto de los cuales el Comerciante no tuviese causa justa o eficiente de poseer11; 10. Artículo 71.- Podrán separarse de la Masa los bienes que se encuentren en las situaciones siguientes, o en cualquiera otra de naturaleza análoga: I. Los que pueden ser reivindicados con arreglo a las leyes; II. Los inmuebles vendidos al Comerciante, no pagados por éste, cuando la compraventa no hubiere sido debidamente inscrita en el registro público correspondiente; III. Los muebles adquiridos al contado, si el Comerciante no hubiere pagado la totalidad del precio al tiempo de la declaración de concurso mercantil; IV. Los muebles o inmuebles adquiridos a crédito, si la cláusula de resolución por incumplimiento en el pago se hubiere inscrito en el registro público correspondiente; V. Los títulosvalor de cualquier clase emitidos a favor del Comerciante o que se hayan endosado a favor de éste, como pago de ventas hechas por cuenta ajena, siempre que se pruebe que las obligaciones así cumplidas proceden de ellas y que la partida no se asentó en cuenta corriente entre el Comerciante y su comitente; VI. Las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el Comerciante por cuenta de las autoridades fiscales, y VII. Los que estén en poder del Comerciante en cualquiera de los supuestos siguientes: a) Depósito, arrendamiento, usufructo, o que hayan sido recibidos en administración o consignación, si en este caso el concurso mercantil se declaró antes de la manifestación del comprador de hacer suyas las mercancías, o si no ha transcurrido el plazo señalado para hacerla; b) Comisión de compra, venta, tránsito, entrega o cobro; c) Para entregar a persona determinada por cuenta y en nombre de un tercero o para satisfacer obligaciones que hubieren de cumplirse en el Domicilio del Comerciante; Cuando el crédito resultante de la remisión hubiere sido afectado al pago de una letra de cambio, el titular legítimo de ésta podrá obtener su separación. d) Las cantidades a nombre del Comerciante por ventas hechas por cuenta ajena. El separatista podrá obtener también la cesión del correspondiente derecho de crédito, o e) Afectos a un fideicomiso. 11. Dicho supuesto encuentra su fundamento en el Art. 71-I de la LCM. 56 (ii) Bienes respecto de los cuales el Comerciante tiene una posesión originaria y que hubiesen sido objeto de un negocio jurídico cuyas obligaciones se encuentren pendientes de ejecución o cumplimiento12; y (iii) Bienes respecto de los cuales el Comerciante tiene una posesión derivada.13 Desde mi punto de vista, el artículo 71 debería ser derogado ya que solo regula de manera casuística y enunciativa casos en que la propiedad del bien no se hubiere transferido por título legal definitivo e irrevocable al concursado. En otras palabras, para determinar si un bien es susceptible de ser separado de la Masa, basta realizar el test de inseparabilidad abordado en la sección anterior, prescindiendo por completo de lo establecido en el numeral 71 de la ley. III. PERSONAS QUE PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN La legitimación activa de la AS se encuentra regulada en el artículo 70 de LCM, el cual establece que podrán deducir la AS los legítimos titulares de los bienes cuya separación se pretende. Pero, ¿qué debemos entender por legítimo titular de los bienes? De una interpretación gramatical de la norma, pareciera que la ley al referirse a legítimo titular habilita únicamente al propietario de la cosa para promover la AS. Sin embargo, ¿es esto correcto? A mi modo de ver, cuenta o debería contar con legitimación activa para incoar el procedimiento de separación de bienes cualquier persona que tenga un mejor derecho de poseer que el concursado. En este sentido, podría intentar la AS el usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, comodatario, entre otros. Ello es así toda vez que, como será explicado posteriormente en la sección nominada efectos de la AS, el derecho sustantivo que la AS protege 12. Sobre el particular, la ley refiere los inmuebles vendidos al Comerciante, no pagados por éste, cuando la compraventa no hubiere sido debidamente inscrita en el registro público correspondiente (Art. 71-II); los muebles adquiridos al contado, si el Comerciante no hubiere pagado la totalidad del precio al tiempo de la declaración de concurso mercantil (Art. 71-III); y, los muebles o inmuebles adquiridos a crédito, si la cláusula de resolución por incumplimiento en el pago se hubiere inscrito en el registro público correspondiente (Art. 71-IV). 13. Entre los casos regulados por el numeral 71 de la LCM, el Comerciante tiene una posesión derivada respecto de los títulos-valor de cualquier clase emitidos a favor del Comerciante o que se hayan endosado a favor de éste, como pago de ventas hechas por cuenta ajena (Art. 71-V); las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el Comerciante por cuenta de las autoridades fiscales (Art. 71-VI); los bienes en poder del Comerciante derivados de un depósito, arrendamiento, usufructo, comisión o afectos a un fideicomiso (Art. 71-VII, incisos a, b y c); bienes recibidos por el Comerciante para ser entregados a persona determinada por cuenta y en nombre de un tercero; y las cantidades a nombre del Comerciante por ventas hechas por cuenta ajena (Art. 71-VII, inciso d). 57 no se limita al de propiedad, sino que también salvaguarda y garantiza el derecho de posesión. Por ello, me parece que toda persona que tenga un mejor derecho de poseer que el Comerciante se encontrará legitimada para promover la AS. Por último, de conformidad con el numeral 73 de la LCM14, para que una persona pueda ejercitar la AS debe haber antes cumplido con las obligaciones que tuviese a su cargo en términos del acto jurídico que constituye la causa eficiente de la posesión del Comerciante. De igual forma, tratándose de un negocio jurídico cuyos efectos no se hayan agotado o cumplido en su totalidad –a saber, compraventa a plazos o con reserva de dominio– para que prospere la AS, el separatista deberá acreditar haber restituido todo aquello que hubiese recibido por parte del Comerciante con motivo de la celebración del contrato. En mi opinión, el artículo 73 de la LCM no era necesario y debería de ser derogado pues prescribe un requisito que se deriva de un principio general de derecho inmerso en todo contrato bilateral consistente en la interdependencia o mutua condicionalidad entre las prestaciones a cargo de cada parte contractual. La referida reciprocidad se manifiesta no solo al nacimiento de las obligaciones, sino también al momento de exigir su cumplimiento. Así, una persona nunca puede exigir el cumplimiento de una obligación mientras ésta no hubiese cumplido con las que le corresponden. Además, el deudor de una obligación recíproca de un acreedor que no ha cumplido con las prestaciones que le correspondían podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus con el objeto de paralizar la ejecución iniciada en su contra. IV. PERSONAS QUE SE PUEDEN OPONER AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN Por lo que a las personas que pueden oponerse al ejercicio de la acción de separación se refiere, de conformidad con lo previsto en la LCM, es posible clasificar la legitimación de los opositores en ordinaria y extraordinaria, según se explica a continuación: • En términos del artículo 70 de la LCM15, se encuentran legitimados ordinariamente para oponerse al ejercicio de la AS el Comerciante, el conciliador y los interventores. 14. Artículo 73.- La separación estará subordinada a que el separatista dé cumplimiento previo a las obligaciones que con motivo de los bienes tuviere. En los casos de separación por parte del enajenante que hubiere recibido parte del precio, la separación estará condicionada a la devolución previa de la parte del precio recibido. La restitución del precio será proporcional a su importe total, en relación con la cantidad o número de los bienes separados. El vendedor y los demás separatistas tienen la obligación previa de reintegrar todo lo que se hubiere pagado o se adeude por derechos fiscales, transporte, comisión, seguro, avería gruesa y gastos de conservación de los bienes. 58 • Por otra parte, atendiendo a la fracción VI del artículo 7216, se encuentra legitimado extraordinariamente para oponerse al ejercicio de la AS el acreedor prendario de buena fe17 respecto de aquellos bienes separables que el comerciante le hubiese dado en prenda, mientras no le sea pagada la obligación garantizada junto con sus accesorios. Así, una vez presentado el escrito de acción de separación, el juez correrá traslado del ocurso al Comerciante, el conciliador, los interventores y, en su caso, al acreedor prendario para que en el término de cinco días, contados a partir de que surta efectos la notificación correspondiente, manifiesten lo que a su derecho corresponda. Lo anterior puede derivar en dos situaciones procesales distintas, a saber, (i) que el Comerciante, el conciliador, los interventores y, en su caso, el acreedor prendario consientan tácitamente el ejercicio de la AS dejando transcurrir el término legal otorgado por el juez sin expresar oposición alguna; o bien, (ii) que los mismos se resistan al ejercicio de la AS promovida mediante la presentación de los escritos de objeción correspondientes. En caso de actualizarse el primero de los supuestos antes mencionados –es decir, si el Comerciante, el conciliador, los interventores interventor y, en su caso, el acreedor prendario consienten tácitamente el ejercicio de la AS dejando transcurrir el término legal otorgado por el juez sin expresar oposición alguna– el juez procederá a ordenar la separación inmediata de los bienes a favor del separatista. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez estudie oficiosamente los presupuestos procesales de la acción por tratarse de un procedimiento considerado de interés público. Por otra parte, si el Comerciante, el conciliador, el interventor y, en su caso, el acreedor prendario se opusieran al ejercicio de la AS, ésta se tramitará en la vía incidental. En este caso, las partes interesadas deberán estar a lo prescrito por el artículo 267 de la LCM. Vale la pena destacar que la oposición que en su caso formularan las partes legitimadas en el procedimiento deberá en todo caso (i) respetar los 15. Artículo 70.- … Promovida la demanda de separación, con los requisitos que establece el artículo 267 si no se oponen a ella el Comerciante, el conciliador, o los interventores, el juez ordenará la separación de plano a favor del demandante. En caso de haber oposición, la separatoria continuará su trámite en la vía incidental. 16. Artículo 72.- En lo relativo a la existencia o identidad de los bienes cuya separación se pida, se tendrá en cuenta lo siguiente: … VI. Siempre que los bienes separables hubieren sido dados en prenda a terceros de buena fe, el acreedor prendario podrá oponerse a la entrega mientras no se le pague la obligación garantizada y los accesorios a que tenga derecho. 17. Consideramos que se considerará a un tercero como acreedor prendario de buena fe siempre que éste desconozca dos hechos: (i) que su deudor prendario se encuentra sujeto a concurso; y (ii) que el bien que el deudor prendario le hubiese dado en prenda era susceptible de ser separado de la Masa. 59 términos del título legal o acto jurídico por virtud del cual el comerciante posee el bien y (ii) motivar y probar su oposición. Respecto este último punto, en caso de que el Comerciante, el conciliador y/o los interventores expresaren su oposición a la AS deberán de acreditar que los bienes cuya separación se solicitó resultan indispensables para la marcha ordinaria de la empresa; mientras que si el acreedor prendario se resistiera a la separación de los bienes deberá de acreditar que los bienes cuya separación se solicitó le fueron dados en prenda para garantizar una obligación que aún no le ha sido pagada. Así pues, supongamos que durante la etapa de conciliación una persona promueve una AS con el objeto de recuperar un bien del Comerciante cuya posesión obtuvo en virtud de un contrato de arrendamiento que ha terminado. En este sentido, no podrán oponerse a la AS promovida el Comerciante, el conciliador y/o los interventores fundamentando su resistencia únicamente en el principio de conservación de la empresa reconocido en el artículo 3º de la LCM y en que dichos bienes resultan indispensables para la marcha ordinaria de la empresa. Antes los opositores deberán de desvirtuar el dicho del separatista y probar que el contrato de arrendamiento aún continúa vigente. Afirmar lo contrario implicaría la modificación unilateral del contrato de arrendamiento, situación expresamente prohibida por el principio de intangibilidad de los contratos reconocido en el artículo 1797 del Código Civil18. Es decir, pretextando la conservación de la empresa declarada en concurso y la necesidad de los bienes para la marcha ordinaria de la empresa no es posible pretender que el Comerciante retenga bienes cuyo título legal se encuentra extinto. V. EFECTOS DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN Un punto central a definir respecto de la AS es su objeto, pero no referido éste a los bienes sino a los efectos que tiene la AS, es decir, lo que se pretende mediante su ejercicio. Así pues, el procedimiento de separación de bienes puede tener dos objetos (i) identificar, separar y disociar los bienes de la Masa con el fin de evitar que los acreedores del Comerciante se cobren con los mismos, o bien, (ii) separar y devolver los bienes al separatista. Definir lo anterior es de suma importancia, ya que de concluir que la AS tiene solo por objeto la identificación, separación y disociación de los bienes de la Masa entonces el único derecho fundamental que protegería la AS es el de propiedad. Por el otro lado, si afirmamos que además de la identificación, separación y disociación de los bienes de la Masa, el procedimiento de separación de bienes tiene por objeto restituir al separatista la posesión de los bienes, entonces la AS tutelaría no solo el derecho fundamental de propiedad sino también el de posesión. Al respecto, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito emitió el criterio que a continuación se transcribe: Época: Décima Época Registro: 2002106 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 3 Materia(s): Civil Tesis: IV.3o.C.6 C (10a.) Página: 1821 ACCIÓN SEPARATORIA EN EL CONCURSO MERCANTIL. SUS EFECTOS EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO. Los efectos de la acción separatoria se contraen a que se extraigan de la masa activa del comerciante aquellos bienes que no le pertenecen, mas no necesariamente y en todos los casos que, además, sean devueltos a los propietarios o titulares de los contratos de los que son objeto, ya que respecto de los que se le concede a la concursada su uso y disfrute, la entrega o devolución de éstos debe regirse por lo que al efecto hubiesen acordado las partes, así como en lo estatuido en la legislación civil; y, además, dilucidarse los aspectos inherentes a dichas obligaciones mediante la acción ordinaria correspondiente, ya sea ésta de cumplimiento, rescisión o terminación. Por ende, deben desintegrarse de la masa del comerciante los bienes objeto de contratos, como los de arrendamiento, para que éstos, en un momento dado, no sean enajenados en perjuicio de quien o quienes ostentan su titularidad, mas no debe ordenarse su restitución ya que tal aspecto deberá ser materia de diversa acción. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL CUARTO CIRCUITO. Amparo directo 117/2012. Consorcio Aviaxsa, S.A. de C.V. 29 de agosto de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Eduardo Ochoa Torres. Secretario: Napoleón Nevárez Treviño. 18. Artículo 1797.- La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. 60 61 De conformidad con la tesis antes transcrita, la AS siempre tendrá por objeto identificar, separar y disociar los bienes de la Masa con el fin de evitar que los acreedores del Comerciante se cobren con los mismos. Sin embargo, la restitución de los bienes al separatista no es un efecto necesario de la AS, sino posible. La restitución de los bienes objeto de la AS dependerá más bien de cada caso. En este sentido, para determinar si en un supuesto en particular procede la devolución de los bienes habrá que estar a los términos de la causa eficiente de la posesión del Comerciante. Por ejemplo, supongamos que un arrendador ejercita la AS con el objeto de obtener la separación y restitución de un bien mueble que se encuentra en posesión del Comerciante. En la especie, la AS tendrá sin lugar a dudas el efecto de identificar, separar y disociar los bienes muebles de la Masa para evitar que los acreedores del Comerciante vean realizados sus créditos en los mismos. Sin embargo, ¿tendrá el procedimiento de separación de bienes el efecto de restituir al separatista en la posesión de los bienes? Para responder esa pregunta tendríamos que analizar el contrato de arrendamiento que hubiesen celebrado el separatista y el Comerciante, pues solo procedería la devolución de los bienes muebles al separatista si el mismo acuerdo de voluntades lo autoriza. Así pues, la AS protege no solamente la propiedad del bien –esto es, evitar que persona distinta a su legítimo titular vea realizado su interés en el bien de que se trate– sino también el derecho de posesión –es decir, una de sus finalidades puede consistir en restituir al separatista en la posesión del bien–. VI. CONCLUSIÓN En resumen, los presupuestos procesales para el ejercicio de la AS son los siguientes: prendario para que en el término de cinco días, contados a partir de que surta efectos la notificación correspondiente, manifiesten lo que conforme a su derecho corresponda. Lo anterior puede derivar en dos situaciones procesales distintas: (a) Que el Comerciante, el conciliador, los interventores y, en su caso, el acreedor prendario consientan tácitamente el ejercicio de la AS dejando transcurrir el término legal otorgado por el juez sin expresar oposición alguna; o bien, (b) Que los mismos se resistan al ejercicio de la AS promovida mediante la presentación de los escritos de objeción correspondientes. En caso de actualizarse el primero de los supuestos, el juez procederá a ordenar la separación inmediata de los bienes a favor del separatista. Por otra parte, si el Comerciante, el conciliador, el interventor y, en su caso, el acreedor prendario se opusieran al ejercicio de la AS, ésta se tramitará en la vía incidental. Es importante mencionar que la oposición que en su caso formularan las partes legitimadas en el procedimiento deberá en todo caso (i) respetar los términos del título legal o acto jurídico por virtud del cual el comerciante posee el bien y (ii) motivar y probar su oposición. Por último, la AS aducida siempre tendrá por objeto identificar, separar y disociar los bienes de la masa con el fin de evitar que los acreedores del Comerciante se cobren con los mismos. Sin embargo, la restitución de los bienes al separatista no es un efecto necesario de la AS, sino posible sujeto a los términos de la causa eficiente de la posesión del Comerciante. • Que los bienes se encuentran en posesión del Comerciante al momento de ser dictada la sentencia de concurso mercantil, excepto tratándose de un bien reivindicable. • Que los bienes sean identificables. • Que no se haya transmitido la propiedad de los bienes al Comerciante por título legal definitivo e irrevocable. • Que la separatista sea legítima propietaria de los bienes o que cuente con un mejor derecho de poseer que el Comerciante. • Que la separatista haya cumplido todas y cada una de las obligaciones legales y contractuales a su cargo. Una vez ejercida la AS, se correrá traslado del escrito correspondiente al Comerciante, el conciliador, los interventores y, en su caso, el acreedor 62 63 LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN SISTÉMICA: UNA HERRAMIENTA JUDICIAL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA INCLUSIÓN DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL COMO FUENTE DE DERECHO MEXICANO* Alonso Madrazo Labardini Alumno del Centro de Investigación y Docencia Económicas E I. INTRODUCCIÓN l 11 de junio del año 2011, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, fue objeto de reforma en materia de Derechos Humanos. Para muchos, esta reforma constituye no sólo un paradigma revolucionario en materia de derechos humanos, sino en la forma de concebir el derecho constitucional en nuestro país. Esta reforma, a contraste del texto constitucional anterior, incluye nuevos conceptos y principios de interpretación de derechos humanos que nos permitirán establecer nuevos mecanismos jurídicos y de política publica para, últimamente, ampliar y garantizar en mayor medida la protección de la persona frente al Estado. De la misma manera, esta reforma constitucional incorpora el reconocimiento del goce de los derechos humanos recogidos en tratados internacionales reconocidos por México, así como las garantías para su protección. Sin duda alguna, las implicaciones de dicha reforma podrían ser objeto de vasto análisis y literatura. Es por esto que, en este texto, me limitaré a intentar dilucidar las implicaciones de la reforma respecto a la incorporación de los tratados internacionales en un aspecto muy específico: la interpretación sistémica de los tratados. En este sentido, el objeto de este ensayo es demostrar que la interpretación sistémica de los tratados incorpora nuevas fuentes de derecho a nuestro sistema jurídico como es la costumbre internacional. Para estar en posibilidad de hacerlo, el texto estará construido en tres apartados diferentes. Primero, abordaré la pregunta de qué es la interpretación sistémica de un tratado internacional. Después, llevaré esta pregunta al contexto específico de los tratados de derechos humanos. Y, por último, trataré brevemente con las complicaciones que el juez mexicano se puede enfrentar al justificar la existencia de una regla de costumbre. * Texto aportado por Contrapunto, revista de la comunidad estudiantil del CIDE e InCide, revista creada por la Sociedad de Alumnos de Derecho del CIDE. 64 65 II. INTERPRETACIÓN SISTÉMICA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES “... cuando el juez se encuentra ante dos acuerdos de voluntades divergentes, debe naturalmente inclinarse a buscar su coordinación mas que a consagrar su antagonismo1.” Charles Rousseau El derecho internacional de los tratados encuentra una de sus piedras angulares en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de Los Tratados. Dicho precepto establece las bases de interpretación de los tratados, entre las cuales se incluye la interpretación sistémica de los tratados, en el artículo 31.3.C, al establecer: “3) Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.” Ahora bien, entender propiamente la interpretación sistémica no es tarea sencilla. Es necesario, en este sentido, desentrañar el significado de la regla interpretativa en cuestión. Mutatis mutandis, por cuestión de debida técnica jurídica, nos vemos en la necesidad de interpretar la herramienta de interpretación sistémica. Así las cosas, debemos definir el significado literal del artículo 31.3.c al referirse a una “norma pertinente de derecho internacional”.2 En este sentido, no existe duda alguna, entre la comunidad internacional, que las normas del derecho de las naciones son aquellas enumeradas en el articulo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”)3. Los tratados reconocidos por los Estados, la costumbre internacional, los principios generales de derecho, las decisiones judiciales y los escritos de doctrinarios, deben ser concebidos como las normas de derecho internacional. Cabe destacar que las decisiones judiciales y la doctrina han sido consideradas como fuentes subsidiarias de derecho, en virtud de las cuales no se prueba una norma per se, sino mas bien constituyen evidencia de la existencia de una norma formal de derecho4. Así entonces, tenemos que, los tratados, los principios y la costumbre internacional son normas pertinentes de derecho 1. Charles Rousseau, De la compatibilitè des normes juridiques contradictoires dans l’ordre international, .G.D.I.P., vol. 39 (1932), pág. 153. 2. Art 31.3.c de La Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados. 3. R. Wolfrum y I. Gätzschmann, International Dispute Settlement: Room for Innovations? (Springer, 2012), pág. 313; H. Thirlway, “The Sources of International Law”, en M.D. Evans (ed.), International Law, 3aedición (Oxford University Press, 2010), pág. 102. 4. Gerald Fitzmaurice, Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law, pág. 135. 66 internacional que deben de tomarse en cuenta junto al contexto del tratado, para desentrañar el verdadero contenido de este. Esto, sin prejuicio de la cuestión si estas normas son numerus clausus5. Al interpretar un tratado, una corte de derecho podrá tomar en cuenta y aplicar las diferentes herramientas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena. La decisión de los juzgadores en cuanto a que herramientas usar, dependerá en gran medida de la naturaleza de los hechos del caso en cuestión y de la pregunta jurídica que se le presenta al juzgador. Sin embargo, como ha sido señalado por la Comisión de Derecho Internacional, un ejercicio de interpretación convencional debe prestar debida atención al derecho consuetudinario y a los principios generales de derecho para dotar de sentido al tratado en aquellos aspectos en donde el resultado jurídico que proporciona el tratado por si mismo no sea claro o sea ambiguo6. La Corte Internacional de Justicia ha resuelto conforme a esta lógica, al sostener que el texto que emana de la voluntad de un gobierno debe de interpretarse de tal manera que se entienda que dicho texto va de acuerdo al derecho internacional vigente y no en violación de este7. Esta postura no es mera casualidad, sino que obedece a la misma naturaleza del Derecho Internacional Público (en adelante DIP). La base de creación de normas de DIP encuentra su razón de ser en el consentimiento y en la conducta general de los Estados. Es por esto que, en el sistema internacional, existe una fuerte presunción en contra de los conflictos normativos. El proceso de positivización del derecho internacional mediante tratados asume como premisa la idea fundamental de que los Estados dan debida consideración a sus obligaciones vigentes en el proceso de adopción de nuevas obligaciones. Como consecuencia, el principio de interpretación sistémica pretende armonizar los diferentes contenidos normativos, ya sean tratados, costumbre o principios, de tal manera que vayan encaminados en un mismo sentido8. Es importante enfatizar que, a pesar que el objeto de este método integrador consiste en darle un flujo natural y consistente al corpus iuris internacional, existen límites a su operatividad. Esta misma idea, ha sido, de manera mucho más elocuente, presentada por la Comisión: “Esto no significa que haya conflictos de normas cuya naturaleza intrínseca los haga inasequibles a la armonización. Entre las partes todo puede armonizarse mientras haya voluntad de armonizar. A veces, sin embargo, esa voluntad puede no existir, 5. Malgosia Fitzmaurice, Matthew Craven y Maria Vogiatzi, Time, History and International Law, (Leiden: Martinus Nijhoff, 2007), pág 119. 6. CDI, M.Koskeniammi, Reporte de Fragmentación de la Comisión de Derecho Internacional, 4 de Diciembre de 2006, pág. 14; El caso de George Pinson (Francia v. Estados Unidos Mexicanos) Laudo del 13 de Abril de 1928, UNRIAA, vol. V, pág. 422. 7. Derecho del Paso (India v. Portugal) Sentencia de Fondo, Sentencia del 12 de Abril de 1960, pág.42. 8. Amoco International Finance Corporation v. Irán (1987) Irán-US CTR 15: 189, pág. 222, párr. 112. 67 quizás porque las posiciones de las partes distan mucho entre sí, algo que puede deberse a la importancia del choque de intereses o de preferencias que se manifiesten en el conflicto de normas o a la impresión de que la solución armonizadora sacrificar• los intereses de la parte que se encuentre en una posición negociadora mas débil. A este respecto, la medida en que una solución de “coordinación” puede aplicarse para resolver conflictos normativos tiene un límite. Especialmente cuando un tratado enuncia claramente derechos u obligaciones para sujetos jurídicos, hay que procurar no considerarlos simplemente elementos de negociación en el proceso de alcanzar una solución de coordinación.”9 Pareciera ingenuo creer, entonces, que toda aparente contradicción jurídica en el sistema internacional pudiera resolverse vía la interpretación sistémica. Sobre todo cuando las voluntades de los diferentes Estados obedecen a intereses heterogéneos. Son en esos supuestos en dónde habría un problema de antinomias, problema que es objeto de otro estudio. Sin embargo, consciente de este problema, en sus conclusiones del reporte de fragmentación, la Comisión acota claramente cuales son los diferentes contextos jurídicos en donde el argumento de la integración o interpretación sistémica se puede hacer valer haciendo uso de la costumbre internacional. Son tres los supuestos: (i) en aquellos casos en donde la regla convencional no es clara o deja una lectura abierta; (ii) cuando el término de un tratado tenga un significado reconocido en el derecho consuetudinario, y, finalmente; (iii) cuando el tratado sea omiso en cuanto al derecho aplicable y sea necesario para el intérprete, acudir a normas desarrolladas en otras partes del derecho internacional para resolver el punto en cuestión10. Si bien muchas de las preguntas de fragmentación, de la naturaleza misma del DIP y de interpretación sistémica, fueron aclaradas por la Comisión de Derecho Internacional en el reporte de fragmentación, no siempre ha existido claridad al respecto. La práctica legal contemporánea en el ámbito internacional se ha vuelto, paulatinamente, más compleja con la ampliación de su regulación a sub-regímenes como los derechos humanos, el derecho ambiental y el derecho mercantil. Como consecuencia, se produjo gran debate en cuanto al nivel de inter-dependencia entre el derecho internacional clásico y los sub-regímenes internacionales. Por un lado, se conocen como universalistas a aquellos que entienden el sistema internacional como un orden legal unificado, como un cuerpo monolítico; los cuales normalmente se inclinarían a favor de la integración sistémica ya que constituye la herramienta idónea para mantener la armonía sustantiva en el orden. Por otro lado, los particularistas entienden que la operación de estos sub-regímenes funciona de manera independiente 9. Ibid. supra 6. párr. 14. 10. Ibid. 68 de las obligaciones generales de derecho internacional. Los abogados y doctrinarios que defienden esta postura, normalmente argumentaran que estos sub-regímenes son auto-contenidos y que, acordemente, las reglas de responsabilidad de los Estados en esas áreas de derecho se definen de manera autónoma. Dicha división de perspectivas ha sido atribuida en gran medida a lo que ha sido denominado el “problema de nivel de análisis”11. Sin más preámbulo, es pertinente destacar que el desarrollo del orden internacional ha optado, en la jurisprudencia, doctrina, costumbre y tratados, por el enfoque universal. Esta visión purista del sistema internacional de derecho no es una construcción nueva, todo lo contrario, autores como Hugo Grocio12 y Charles Rousseau ya teorizaban al respecto13. Sin embargo, solo hasta recientes años, el estudio y aplicación del artículo 31.3.c ha proliferado en el litigio internacional.14 Resultaría imposible elaborar un análisis a fondo de toda la jurisprudencia internacional que se ha desarrollado en el tema. Por lo tanto, analizaré la jurisprudencia trascendente de la CIJ y posteriormente ejemplificaré el impacto jurídico de esta herramienta en el régimen internacional de los derechos humanos. (A) LA CIJ Y LA INTEGRACIÓN SISTÉMICA: EL CASO DE OIL PLATFORMS No fue hasta el año 2003, que la CIJ hizo uso explicito del artículo 31.3.c del tratado de Viena en el caso de Oil Platforms.15 En este caso, entre los estados de Irán y los Estados Unidos, buques navales de los EUA destruyeron tres bases petroleras operadas por la Compañía Petrolera Nacional Iraní. Como consecuencia, la República Islámica instituyo procedimientos ante la CIJ 11. En este sentido veáse: Singer, ‘The Level-of-Analysis Problem in International Relations’, in K. Knorr and S. Verba, The International System: Theoretical Essays (1960) pagina 77; También veáse: Simma, “Of Planets and the Universe: Self Conatined Regimes in International Law” (EJIL Vol.17) pagina 507. En dónde el ex juez de la CIJ señala: “In international relations theory, Singer warned that analytical results of one and the same political issue varied depending on whether an analysis was carried out at the level of the international system or at the level of the national state. By analogy, Singer’s observations are relevant to the present level-of-ana- lysis problem. ‘Universalist’ public international lawyers perceive special regimes as integral parts of a larger international system, while their ‘particularist’ colleagues view the international system through the prisms provided by a particular regime. The ‘system-oriented model’ (i.e., the universal approach) tends to lead the observer into a position that exaggerates the impact of the system upon the particular regimes and, conversely, discounts the impact of the regimes on the system.” 12. Hugo Grocio (transcrito por Clement Barksdale), De Jure Belli ac Pacis (“The Illustrious Hugo Grotius of the Law of Warre and Peace with Annotations. III Parts and Memorials of the Author’s Life and Death”) Tomo II, Capítulo XVI, párr. 31. 13. Charles Rousseau, “De la compatibilitè des normes juridiques contradictoires dans l’ordre international”, R.G.D.I.P., vol. 39 (1932), pag. 153. 14. Richard Gardiner, Treaty Interpretation (Oxford: OUP, 2008), página 251. 15. Oil Platforms (Irán v. United States of America), Sentencia de Fondo, Sentencia del 6 Noviembre del 2003. 69 alegando que las acciones de los EUA representaban una violación al Tratado de Amity de 1955. Una de las preguntas que se hicieron ante la CIJ era si los ataques en contra de las bases petroleras Iranís representaban una medida necesaria para proteger intereses esenciales de seguridad de los Estados Unidos, y si, por lo tanto, dichas medidas estaban justificadas en los términos del artículo 20 (1)(d) del Tratado en cuestión. La CIJ arribó a una respuesta negativa. Ahora bien, independientemente del resultado, lo que interesa para efectos del presento ensayo es el razonamiento jurídico que la CIJ adoptó para dicho resultado. La Corte sostuvo que no podía aceptar que el Tratado de Amity operaba de manera independiente de otras normas pertinentes de derecho internacional, en especial aquellas sobre la legalidad del uso de la fuerza, que, además de estar contenidas en el derecho convencional, también han cristalizado como derecho consuetudinario. En el mismo párrafo, la CIJ enfatizo que las diferentes reglas de DIP aplicables al caso en concreto, formaban parte integral de la tarea de interpretación que se le confía a la misma.16 Así las cosas, la Corte analizó la legalidad de la conducta de los EUA tomando en cuenta, también, el derecho del uso de la fuerza. Ahora bien, la sentencia de la Corte fue objeto de muchas críticas y polémica, incluso entre los mismos miembros de la Corte. Miembros como Buergenthal, Al-Khasawneh y Simma sostenían, en sus opiniones separadas, que la aplicación del principio integrador constituía una violación al principio de non ultra petita, ya que se buscaba una solución jurídica con base en normas que las partes no habían consentido en el instrumento jurisdiccional. Sin embargo, es mi parecer, que para efectos del estudio presente, la opinión de la Juez Higgins abre un sendero de luz en cuanto a la operatividad del principio integrador. Al respecto, Higgins señala que la Corte incluyo en sus sentencia el régimen del uso de la fuerza en su totalidad, reemplazando lo dispuesto en el articulo 20 (1)(d) del Tratado de Amity dejándolo así, estéril, muerto17. La Jueza enfatiza en el hecho de que, a pesar de que es un lugar común afirmar que los tratados deben de ser interpretados tomando en cuenta el derecho internacional general y toda norma pertinente de derecho internacional, la regla del articulo 31.3.C requiere que se tome en cuenta el contexto del tratado para interpretarlo. Mas aún señala que, en términos técnicos, la corte no hizo un ejercicio propio de interpretación, sino que invoco el concepto de interpretación de los tratados para hacer completamente a un lado el derecho aplicable y analizar la legalidad de los hechos contrastándolos con el régimen del uso de la fuerza exclusivamente, sin atribuirle el peso debido al contexto comercial y económico del tratado. A pesar de su visión universal del DIP, la Jueza expone de manera elegante 16. Ibid. párr. 41 17. Opinión Separada de la Juez Rossalyn Higgins en el caso de Oil Platforms. párr. 49. 70 y puntual que el contexto del tratado en cuestión, debe significar una óptica limitante para controlar los efectos de la integración sistémica. En conclusión, la interpretación sistémica de los tratados es una herramienta cuya racionalidad pretende, últimamente, procurar la armonía del orden internacional. Esto, mediante la yuxtaposición del tratado internacional en cuestión, con las otras fuentes de derecho internacional enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, pues estas también dotan de contenido jurídico al derecho convencional. Mas aún, concluimos que, a pesar que ha existido cierto escepticismo teórico por parte de los particularistas, en cuanto a la justificación de la racionalidad del artículo 31.3.c del Tratado de Viena, el balance en la práctica legal contemporánea se ha inclinado, más bien, por una visión universalista. (B) LA INTERPRETACIÓN SISTÉMICA EN LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Ahora bien, en este apartado me daré la tarea de tratar de aterrizar la discusión del principio integrador al contexto jurídico que nos interesa: los derechos humanos. Así tratare de demostrar que la correcta aplicación de herramientas de derecho internacional, como esta, pueden potencializar el resultado jurídico a la cual una corte puede llegar. Es importante explotar las herramientas de derecho internacional que la reforma de Junio de 2011 nos brinda para así, ampliar el impacto protector desde la política judicial hasta la política pública. Una vez establecido un marco general del debate teórico y de la aplicación del principio integrador, es preciso analizar de manera específica cuáles han sido las objeciones al uso de dicho principio en el ámbito de los derechos humanos, que cortes han tomado una visión universalista y cuáles una visión particularista. También trataré de ejemplificar, mediante casos, que el articulo 31.3.C ha sido una herramienta ampliadora en la protección de los individuos vis-a-vis el Estado. El cuestionamiento de parte de los particularistas en materia de derechos humanos es, en esencia, el mismo que el descrito en el apartado anterior. Sin embargo, hay argumentos que también hacen necesario un análisis sobre la naturaleza de los tratados de derechos humanos per se, para poder concluir si efectivamente podemos incorporar las obligaciones de derecho internacional general a este campo jurídico. Como elaboraré a continuación, el escepticismo al principio integrador es, en gran parte, respecto a la idoneidad y efectividad de los mecanismos de responsabilidad de los estados previstos en los tratados de derechos humanos. Muchos sostienen que los derechos humanos son un régimen autocontenido, y que por tanto sus reglas son independientes a las del derecho internacional. La pregunta central al respecto ha sido si la responsabilidad 71 del Estado se debe definir usando sólo el tratado de derechos humanos en cuestión o si, de manera contraria, debemos también prestar atención a las reglas de responsabilidad estatal de derecho internacional. Esto es relevante, porque, en el particular contexto de los derechos humanos, en el campo de la responsabilidad de los estados, han surgido muchas posturas en cuanto a la racionalidad y la aplicación del principio integrador. El debate es relevante porque nos ayuda a dilucidar cual es la dinámica verdadera de artículo 31.3.c. Sin embargo, como probaré posteriormente, las reglas de responsabilidad estatal internacional no son un aspecto sustantivamente relevante para efectos de su aplicación en cortes domésticas y, por lo tanto, las críticas de los particularistas no afectarían la implementación de esta herramienta de activismo judicial a nuestro sistema jurídico. La internacionalización de los derechos humanos ha implicado que el trato de individuos sea llevado a la regulación del derecho internacional. Este proceso nos ha llevado a la adopción de diferentes tratados internacionales, tanto universales, como regionales. Dicho proceso ha tenido un impacto irradiador en las relaciones y el derecho internacional. En el siglo XXI, los derechos humanos han sido el centro de las relaciones inter-estatales y han sido fundamentales para la adopción de nuevas obligaciones. Prueba de esto, fue la codificación de las reglas de responsabilidad de los Estados en 2001, por parte de la Comisión de Derecho Internacional, las cuales contenían un apartado específico de responsabilidad por violaciones a obligaciones de interés colectivo. Esto es relevante, porque, en el particular contexto de los derechos humanos, el tema de la responsabilidad de los estados ha sido objeto de debate y diferentes posturas. Si bien es cierto que la responsabilidad estatal no es un aspecto sustantivamente relevante para efectos de su aplicación en cortes domésticas, es un tema que dilucida las diferentes posturas en esta materia específica. La pregunta esencial que varios se plantean al respecto es si los mecanismos de responsabilidad de los estados que se han implantado en los tratados de derechos humanos operan independientemente de los mecanismos de responsabilidad tradicionales. Los tratados internacionales de derechos humanos son producto de una innovación en cuanto a los mecanismos obligacionales y de ejecución que incluyen, entre otras cosas, procedimientos de monitoreo para verificar la satisfacción de las obligaciones consagradas en las diferentes convenciones. El argumento de los particularistas es que, si atendemos a la naturaleza de las obligaciones en materia de derechos humanos, podemos encontrar que las reglas de responsabilidad necesitan ser también, de naturaleza diferente, conforme a la modalidad de la obligación. Como consecuencia, la corriente particularista ha argumentado que estos tratados constituyen lex specialis y derogan las demás fuentes de derecho internacional. 72 En este sentido, la CIJ ya se ha pronunciado. Por ejemplo, en el caso de Nicaragua, la corte fue muy clara al sostener que dado que los derechos humanos están protegidos en convenciones internacionales, dicha protección toma una forma diferente, al plantear mecanismos de monitoreo o de garantizar el respeto por los derechos humanos en los términos que la misma convención propone.18 Ahora bien, la determinación de la corte en este respecto, debe ser tratado con debida deferencia, pues el contexto del caso de Nicaragua no se relaciona con los problemas que una corte doméstica pudiera enfrentarse en la interpretación de un tratado de derechos humanos. Esto, por las siguientes razones. Primero, porque la CIJ construye este argumento refiriéndose a la responsabilidad de estados en el particular contexto del litigio inter-estatal. Segundo, su análisis es solo en cuanto a las reglas de responsabilidad per se y no a las reglas sustantivas de derechos humanos que puedan dotar de contenido a las obligaciones convencionales. Tercero, porque la corte menciona esto como obiter dicta y no como parte de la ratio descidendi del caso. Esto es particularmente importante para destacar porque el caso de Nicaragua es el caso por excelencia de responsabilidad de los estados y no un caso de análisis sustantivo de derechos humanos. Y por último, pero igualmente importante, porque los mecanismos de responsabilidad estatal son reglas que prescriben cual debe de ser la conducta del estado una vez que el ilícito internacional se actualiza. Por el contrario, la interpretación sistémica aplicada a los derechos humanos debe de ser utilizada para ampliar la gama protectora del individuo frente al estado. Por estas razones, no hay sustento para afirmar que el derecho internacional de los derechos humanos, funciona de manera independiente, como un régimen autónomo y que por tanto la interpretación de las convenciones debe ser exclusiva y restringida. Contrario a esta determinación de la CIJ, distintos tribunales especializados en derechos humanos han adoptado una visión universal, usando el artículo 31.3.C como una herramienta de activismo judicial, ampliando en consecuencia, los derechos convencionales. En este respecto, es imprescindible prestar atención al trabajo de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), la cual ha mantenido, de manera consistente, una tendencia importante en el uso de dicho precepto. Por ejemplo, el 4 de febrero de 2005, en el caso de Mamatkulov y Askarov v. Turquia, la CtEDH afirmo que: “La Corte debe determinar la responsabilidad de los Estados de acuerdo con los principios de derecho internacional gobernando esta esfera, mientras que se debe tomar en cuenta la naturaleza especial de la Convención como un instrumento de protección a los derechos humanos. Por tanto, la Convención debe 18. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.EUA), Sentencia de Fondo, Sentencia de 1986 pág. 134. 73 ser interpretada, dentro de los posible de manera consistente con otros principios de derecho internacional del cual forma parte.19” Ahora bien, un enfoque integrador del derecho internacional no siempre resultará en el incumplimiento departe del Estado. Hay supuestos específicos en donde la integración sistémica puede actuar a favor del Estado. Por ejemplo, en el caso de Bosphorus Hava Yollari Turzim v. Irlanda, decidido el 30 de Junio del 2005, una compañía de aviación Turca alegaba que Irlanda había violado sus derechos contenidos en el artículo 1 del protocolo 1 de la CEDH al embargar algunos aviones que la compañía había arrendado a la compañía nacional de aviación de la antigua República Yugoslava20. La Corte empleó uso del articulo 31.3.c respecto de la CEDH al sostener que ésta debía de ser interpretada a la luz del derecho comunitario europeo y las obligaciones de Irlanda en virtud de éste. Así las cosas, la Corte concluyó que las acciones impugnadas por la compañía de aviación perseguían un interés legítimo y que éste iba de acuerdo con la CEDH, tomando en cuenta las obligaciones del Estado Irlandés en el artículo 8 de la Regulación 990/93 de la UE.21 Más aún, es de particular interés, el análisis del más reciente caso de la CtEDH. El caso de The National Union of Rail, Maritime and Transport Workers v El Reino Unido, es, desde mi perspectiva, un caso que dilucida perfectamente el impacto positivo que nuestras cortes domésticas, aplicando el principio integrador, pudieran tener en el régimen nacional de derechos humanos. En este caso, la pregunta relevante ante la Corte era si el artículo 11 de la CEDH protege el derecho de unión sindical en el ejercicio al derecho de huelga. Es decir, si un grupo sindical puede, por solidaridad, unirse a la causa de otro grupo, en un contexto de huelga. La CtEDH respondió de manera afirmativa tomando en cuenta, entre otras, la Convención Internacional de Organización Laboral Nu. 87, que protege el derecho a la denominada “acción secundaria” en el derecho de huelga. Este caso es particularmente interesante ya que, en el párrafo 76 de su dicta, la Corte explícitamente reconoció que no pudo haber llegado al mismo resultado jurídico con el uso aislado del artículo 11 de la Convención Europea. Sin embargo, expresó que la Convención no puede ser interpretada de manera aislada, sino que, al contrario, debe ser interpretada en armonía con otras reglas de derecho internacional y, en particular, aquellas relacionadas con la protección internacional de los derechos humanos. Los casos previamente citados constituyen un ejemplo claro que el derecho internacional puede ser de suma importancia para potencializar nuestro régimen constitucional de derechos humanos. Sería irresponsable 19. Mamatkulov and Askarov v. Turkey, EHRR 41 (2005) párr. 111. 20. Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland, EHRR 42 (2006) párr.1-3. 21. Ibidem párr. 150. 74 desperdiciar las herramientas que la reforma del 2011 deja a nuestra disposición y limitarnos a implementar el derecho internacional de manera discursiva en las sentencias de derechos humanos. En conclusión, la postura particularista de derechos humanos no afectaría, últimamente, la aplicación del principio integrador en nuestro sistema jurídico. Mas aún, la practica de las cortes internacionales han tomado una postura universalista en la interpretación de convenciones de derechos humanos, lo cual ha tenido un impacto positivo en la gama de protección de los derechos humanos. III. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL: UNA CUESTIÓN DE MÉTODO Una vez establecido como funciona la lógica operativa de la integración sistémica del artículo 31.3.C de la Convención de Viena, y su interacción con tratados de derechos humanos, es preciso atender otras cuestiones. En el ejercicio de integración sistémica, el juzgador debe, como mencione anteriormente, contrastar el contenido convencional a la luz de otras fuentes de derecho que, inter alia, comprende a la costumbre, objeto de análisis del presente texto. Como fue demostrado en el apartado anterior, para bien o para mal, el sistema internacional no es positivo en su totalidad y delega, por su naturaleza dinámica, parte de su funcionalidad al derecho consuetudinario. Así entonces, el intérprete debe ser sumamente minucioso y técnico para identificar cuando esta en presencia de una regla consuetudinaria. El apartado presente no pretende agotar las diferentes teorías que explican a la costumbre internacional, sino más bien pretende servir como una alerta al juez mexicano. Si bien el empleo del derecho consuetudinario a través del principio integrador puede ser una herramienta importante para potencializar el régimen de derechos humanos, debemos ser metodológicos al identificar una regla de costumbre, pues de lo contrario, el juez tendría una discrecionalidad enorme para crear normas vinculantes que no tiene sustento formal en la esfera internacional. Resulta demasiado ambicioso identificar todos los puntos de contacto de la costumbre con los tratados, los principios de derecho además de las diferentes explicaciones sobre la existencia de la misma. Sin embargo, daré una breve introducción a los elementos de la costumbre internacional y su aplicación por cortes de derecho internacional. La CIJ ha elaborado en su jurisprudencia que la práctica de los Estados y el opinio juris son necesarios para la consagración de dicha norma. Por cuestión de método, me daré a la tarea de analizar dichos elementos de manera independiente, aunque es inevitable notar su interdependencia. El primer elemento, la práctica de los Estados, constituye el elemento material de la costumbre. La práctica es una cuestión de hecho, ya que 75 se refiere a la conducta ejecutada por los Estados. Aunque no hay un número determinado de Estados para consagrar una regla de costumbre, la practica debe de ser, como ha sustentado la CIJ en el caso Haya de la Torre y North Continental Shelf, consistente y sistemática. Ciertamente estas características no representan un estándar objetivo y delegan cierta discrecionalidad al juez sobre la consistencia en una práctica determinada dentro de la comunidad internacional. Al respecto surgen varias preguntas. ¿Cuánto tiempo debe de pasar para que una práctica se considere costumbre? ¿Todos los países tienen que seguir la práctica para que se convierta en derecho consuetudinario? ¿Cómo debe de ser la práctica uniforme? ¿Como debe ser probada la regla por una corte de derecho? Si bien este texto no pretende teorizar exhaustivamente sobre la naturaleza de la costumbre internacional, es preciso destacar que la práctica de las cortes internacionales, al probar una regla de costumbre no es siempre la misma. Por momentos se asume que los tribunales internacionales toman una postura activa para buscar evidencia de práctica estatal y de aquellos documentos en virtud de los cuales lo estados se sienten obligados por esa práctica (opinio juris). Esta presunción no siempre parece ser correcta ya que la práctica judicial internacional no siempre va encaminada a una investigación de la práctica estatal. Al respecto, existe la postura de algunos, que el elemento definitivo para probar la existencia de costumbre es el elemento subjetivo, el opinio juris22. Esta postura ha sido defendida por la CIJ en el paradigmático caso de 1986 de Nicaragua. En el contexto del uso de la fuerza, la CIJ indagó y desarrollo sobre la naturaleza de la costumbre internacional. En este sentido, sostuvo que si bien los dos elementos clásicos son los que componen a la costumbre internacional, evidencia de práctica estatal no siempre es necesaria. Mas aún sostuvo que las reglas de no intervención y de uso de fuerza habían cristalizado como derecho consuetudinario a pesar de que la práctica indicaba lo contrario. Este razonamiento fue reforzado por el énfasis que la corte le dio al opinio juris, al afirmar que la existencia de la regla se debe al animus de la comunidad internacional al sentirse obligados de abstenerse al uso injustificado de la fuerza y a la intervención de otro soberano.23 22. Brian D. Lepard, Customary International Law: A New Theory with Practical Applications (Cambridge: Cambridge University Press, 2010). 23. El caso Nicaragua, 1986 I.C.J. Rep. 14, 98, párr. 186. La CIJ sostuvo que: “In order to deduce the existence of customary rules, the Court deems it sufficient that the conduct of States should, in general, be consistent with such rules, and that instances of State conduct inconsistent with a given rule should generally have been treated as breaches of that rule, not as indications of the recognition of a new rule. If a State acts in a way prima facie incompatible with a recognized rule, but defends its conduct by appealing to exceptions or justifications contained within the rule itself, then whether or not the State’s conduct is in fact justifiable on that basis, the significance of that attitude is to confirm rather than to weaken the rule.” 76 Ciertamente, hubo diversas críticas a esta visión innovadora de la CIJ. Sin embargo, parecen existir buenas razones jurídicas para que las Cortes presten especial atención al elemento del opinio juris. Después de todo, el objeto de análisis es la aplicación de una norma jurídica, no una práctica, la cual es una cuestión de hecho. El análisis entonces debe enfocarse en el proceso de aceptación, dentro de la comunidad internacional, de una conducta. Ese proceso se ve cristalizado en el opinio juris. El sistema jurídico internacional esta basado tanto en términos sustantivos, como procesales, en la voluntad de los Estados. De los dos elementos del derecho consuetudinario el elemento de la voluntad reside exclusivamente en el elemento subjetivo del opinio juris, ya que éste, constituye prueba del animus de los estados hacia una determinada conducta. Siguiendo esta lógica, la aceptación general de una práctica sería el elemento que dota de rango normativo a dicha conducta. Por tanto, el opinio juris elemento central para identificar la existencia de una regla consuetudinaria. Existen autores que proponen un enfoque diferente y que, por el contrario, argumentan que el elemento de opinio juris no es tan relevante para conformar una regla de costumbre. Los doctrinarios que toman esta postura califican el opinio juris como un elemento superfluo ya que no es un elemento sine qua non de la costumbre internacional y que la práctica sistemática de los Estados es lo que le da rango de obligatoriedad a una conducta24. La racionalidad detrás de esta postura deviene, en parte, de la literalidad del artículo 38 del Estatuto de la CIJ que en su parte relevante dispone: la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Acordemente, se podría interpretar que sin una práctica no puede existir una regla consuetudinaria. La Corte Internacional de Justicia así como su predecesor, la Corte Permanente Internacional de Justicia han adoptado esta postura a lo largo de su jurisprudencia25. Sin embargo, como vimos anteriormente la concepción teórica de la naturaleza ha tomado diferentes matices en la jurisprudencia de la CIJ. Mas aún, se ha argumentado que en aquellos supuestos en los cuales exista una práctica constante y uniforme de suficiente generalidad, en un contexto legal, pareciera legítimo que los Estados miembros de la comunidad internacional esperaran que los otros miembros actuaran conforme a esa práctica generalizada. Este argumento ha sido aceptado por la Asociación de Derecho Internacional en su reporte de 2000 sobre la formación de derecho consuetudinario. En su reporte, la asociación centró su análisis en 24. Maurice Mendelson, “The Subjective Element in Customary International Law”, British Yearbook of International Law 66 (1995), 177, 206-207. 25. Jörg Kammerhofer, “Uncertainty in the Formal Sources of International Law: Customary International Law and Some of Its Problems,” European Journal of International Law 15 (2004), págs. 523, 534. 77 la importancia de la práctica estatal para la formación de costumbre internacional. Concretamente, los argumentos se centraban en el concepto de la expectativa legítima, en virtud del cual una práctica alcanzaba el rango de norma jurídica cuando la mayoría de la comunidad internacional esperaba de los demás miembros de la misma, que una conducta determinada debía de ser o no ser llevada a cabo. Ahora bien, una vez que se plantearon estas dos aproximaciones a la naturaleza de la costumbre internacional, cabe la pregunta: ¿por qué sería relevante dicho debate en el contexto de la reforma en materia de derechos humanos en México? Como sostuve anteriormente, el texto presente no es un análisis exhaustivo de las diferentes aproximaciones teóricas de la costumbre internacional. Sin embargo, al exponer brevemente este debate teórico, podemos percatarnos que, independientemente de la postura que se adopte, la prueba de la existencia de la costumbre necesita de cierta rigurosidad en el método. Sin importar la tendencia que se adopte, es necesario implementar, dentro de nuestra práctica judicial ciertos estándares de homogenización metodológica. La rigurosidad en el método no es únicamente una cuestión de debida técnica jurídica, sino que, es una herramienta para tener un mínimo de seguridad jurídica y evitar pronunciamientos basados en reglas inexistentes. Sin un método determinado, ¿cómo podremos distinguir si las cortes Mexicanas están construyendo una regla formal de derecho o simplemente haciendo un ejercicio de derecho comparado? que si bien, puede ser herramienta importante para ejemplificar un razonamiento, no constituye una fuente de derecho en nuestro sistema jurídico. Esto por supuesto, no es tarea fácil, es un problema que las mismas Cortes internacionales han vivido. Este apartado simplemente pretende servir como una llamada preventiva para nuestro sistema judicial y así, poder implementar el uso de la costumbre en nuestro con un mínimo entendimiento de la técnica jurídica para que ésta sea la garantía de cierto grado de seguridad jurídica en el contexto de una reforma tan relevante y paradigmática. derecho internacional y del grado de interdependencia de los sub-regímenes que han surgido dentro del corpus juris internacional. Apesar de este escepticismo, parece ser que la comunidad internacional ha adoptado una visión universalista, en virtud de la cuál la operatividad de campos jurídicos internacionales como los derechos humanos resguardan una estrecha relación con la base general del derecho internacional y con otras normas de derechos humanos. Esta concepción del sistema tiene un efecto irradiador en las normas de derechos humanos, ampliando así, el alcance de protección del individuo. Dicho efecto, se ha visto cristalizado en la jurisprudencia internacional de los derechos humanos. Los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos constituyen un ejemplo claro de que el resultado jurídico al que se arriba con el empleo de estas herramientas jurídicas puede potencializar el régimen de los derechos humanos. Dado que la reforma incorpora los tratados en materia de derechos humanos a los cuales México es parte, a nuestro sistema jurídico, el juez mexicano debe tomar en cuenta otras fuentes formales de derecho internacional para desentrañar el mandato detrás de la convención. Por tanto, tomando en cuenta la dinámica integral de interpretación del derecho internacional de los tratados que nos da el artículo 31.3.c, es acertado concluir que la costumbre internacional es, inter alia, una nueva fuente de derecho mexicano. Esto, si bien puede ser una herramienta eficaz para una política la protección de los derechos humanos, puede constituir un problema en su aplicación judicial. La doctrina y la jurisprudencia internacional no resguardan hermetismo respecto de la teoría de la aplicación de la costumbre internacional. La importancia que las diferentes posturas le dan al elemento del opinio juris nos habla mucho sobre la naturaleza del derecho consuetudinario. Sin embargo, parece ser, que independientemente de la postura adoptada, sería necesario seguir una rigurosidad metodológica para así garantizar un mínimo de seguridad jurídica en la aplicación de esta fuente de derecho mexicano. IV. CONCLUSIÓN Así entonces, tenemos que, entre las líneas de la reforma constitucional, una de las implicaciones de la incorporación del derecho internacional al sistema jurídico mexicano constituye el reconocimiento de nuevos métodos de interpretación en materia de derechos humanos cuando éstos se encuentren en las convenciones a las cuáles México es parte. La regla de interpretación de los tratados obliga al intérprete a tomar en cuenta, de acuerdo al contexto del tratado, otras fuentes de derecho internacional para dotar de contenido al tratado que esta siendo interpretado. La interpretación sistémica ha sido objeto de debate respecto de la naturaleza misma del 78 79 LA RESOLUCIÓN JUDICIAL BASADA EN LA NORMA JURÍDICA EXTRANJERA* Lucía Corona Arias BIBLIOGRAFÍA Brian D. Lepard, Customary International Law: A New Theory with Practical Applications, Cambridge: Cambridge University Press, 2010. CDI, M. Koskeniammi, Reporte de Fragmentación de la Comisión de Derecho Internacional, 4 de Diciembre de 2006. Charles Rousseau, De la compatibilitè des normes juridiques contradictoires dans l’ordre international, G.D.I.P., vol. 39, 1932. Evans (ed.), International Law, tercera edición, Oxford University Press, 2010. Jörg Kammerhofer, Uncertainty in the Formal Sources of International Law: Customary International Law and Some of Its Problems, European Journal of International Law 15. Malgosia Fitzmaurice, Matthew Craven y Maria Vogiatzi, Time, History and International Law, Leiden: Martinus Nijhoff, 2007. Maurice Mendelson, The Subjective Element in Customary International Law”, British Yearbook of International Law 66 (1995), 177, 206-207. R. Wolfrum y I. Gätzschmann, International Dispute Settlement: Room for Innovations? Springer, 2012. Richard Gardiner, Treaty Interpretation, Oxford: OUP, 2008. Simma, Of Planets and the Universe: Self Conatined Regimes in International Law, EJIL, Vol.17. Singer, ‘The Level-of-Analysis Problem in International Relations’, in K. Knorr and S. Verba, The International System: Theoretical Essays, 1960. Egresada de la Universidad Nacional Autónoma de México E I. NOTA INTRODUCTORIA n los sistemas jurídicos existen normas conflictuales que además de indicar cuál es el derecho sustantivo aplicable, habilitan al juez para resolver un caso concreto de conformidad con la norma extranjera. La norma extranjera es un elemento ajeno al sistema jurídico de un Estado, cuya validez se desprende de una norma de reconocimiento distinta a la que fundamenta la lógica del orden jurídico nacional. La incorporación de la norma jurídica extranjera, para la resolución de un caso concreto, requiere de la argumentación jurídica que justifique la decisión del juez, ya que dicha incorporación sustentada exclusivamente en la lógica deductiva, podría atentar contra el orden del sistema jurídico nacional. II. LÓGICA DEL SISTEMA JURÍDICO Las normas jurídicas existen en función de su relación de pertenencia a un sistema jurídico. El derecho no puede explicarse desde una sola norma jurídica ni mediante una pluralidad de éstas, sino más bien, desde la lógica de un ordenamiento normativo, que implica la existencia de una organización jerárquica, temporal, espacial y temática entre dichas normas, así como de los medios materiales para alcanzar su eficacia. En relación con la existencia de diversos sistemas jurídicos, Kelsen sostiene que la validez de una norma radica en haber sido producida de la manera ordenada por la norma fundante básica de cada uno de esos sistemas, por lo que no podría negarse la validez de una norma con un contenido distinto e incluso opuesto, emanada de la norma fundante básica de un orden jurídico diferente.1 Existen tantas normas fundantes como sistemas jurídicos, entendidos por Kelsen como “…el conjunto de todas las disposiciones jurídicas creadas mediante el ejercicio de facultades conferidas, directa o indirectamente, por una norma fundamental.”2 * Texto aportado por El Extranjero, revista electrónica de la Facultad de Derecho de la UNAM. 1. Cfr. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, edit. Porrúa, 12ª ed., traducción del original en alemán por J. Vernengo, Roberto, México, 2002, pág. 205. 2. Raz, Joseph, El concepto de sistema jurídico, edit. Coyoacán, 1ª ed., traducción, prólogo y notas de Tamayo Salmorán Rolando, México, 2011, pág. 25. 80 81 Para Hart, la validez de las normas depende de que éstas satisfagan todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento, la cual es la regla última de cada sistema jurídico. La existencia de dicha regla de reconocimiento es una cuestión de hecho, que sólo existe como una práctica compleja, pero normalmente concordante entre los actores del sistema jurídico.3 Para determinar la existencia de un sistema jurídico, Hart considera necesario que las normas jurídicas derivadas de la regla de reconocimiento, que imponen obligaciones o deberes, sean generalmente obedecidas por la sociedad o, por lo menos, no desobedecidas generalmente y, además, que sus reglas de cambio y adjudicación, sean efectivamente aceptadas por los funcionarios del sistema como pautas o modelos públicos y comunes de conducta oficial.4 Cada sistema jurídico posee una regla de reconocimiento cuya existencia se encuentra determinada por el hecho de que sea efectivamente aplicada. Joseph Raz considera que para determinar la pertenencia de las disposiciones jurídicas a un sistema jurídico resulta insuficiente el principio de origen, es decir, los hechos creadores de una disposición jurídica no pueden constituir el único factor calificador de la identidad y membresía en un sistema. El criterio de pertenencia debe basarse en dos conceptos: en primer lugar, el de existencia de un órgano jurídico de aplicación primario, autorizado para decidir si, en determinadas circunstancias, el uso de la fuerza está prohibido o permitido por el Derecho y, en segundo lugar, el de reconocimiento de una disposición jurídica por parte de un órgano primario, ante el cual al ser planteada una cuestión, en uso de sus facultades, resuelva con base en dicha disposición, por considerar su aplicación como una obligación de conformidad con sus propias prácticas y costumbres.5 Bajo la lógica de Kelsen, Hart o Raz, las normas pertenecen a un sistema jurídico determinado. Cada norma está ligada, en principio, a un solo sistema jurídico, excepto en el caso de los tratados, bajo los cuales una misma norma pertenece a dos sistemas jurídicos (en caso un tratado bilateral) o a más de dos sistemas jurídicos (en caso de tratados multilaterales); es decir, en dos o más Estados rige una norma idéntica. En cualquier otro caso, a pesar de que la norma de un sistema tenga las mismas características de redacción y elementos que otra, perteneciente a un sistema jurídico distinto, estamos en presencia de una norma similar o análoga, porque aunque en apariencia sean semejantes, ambas difieren respecto de su punto de pertenencia. 3. Cfr. Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, edit. Abeledo-Perrot, 2ª ed., traducción de Carrio, Genaro R., Argentina, 1992, págs. 129-137. 4. Cfr. Ibidem, pág. 145. 5. Cfr. Raz, Joseph, El concepto de Sistema Jurídico, Op. Cit., págs. 229-243. 82 III. NORMA CONFLICTUAL: LOCALIZACIÓN DE LA NORMA EXTRANJERA Y HABILITACIÓN PARA SU INCORPORACIÓN García Máynez señala que las leyes tienen un ámbito temporal y un ámbito espacial de vigencia.6 Los sistemas jurídicos son independientes uno del otro, por lo que tienen la absoluta libertad de crear normas que regulen un mismo tipo de conducta, con contenidos deónticos distintos en cada uno de ellos. La independencia de los sistemas jurídicos, impide que existan choques, conflictos, entre normas pertenecientes a distintos órdenes, a pesar de que regulen de manera distinta determinada conducta. Es decir, no se pueden presentar casos de antinomias entre normas pertenecientes a distintos sistemas jurídicos. Sin embargo, esta libertad de contenido normativo, implica que una misma conducta pueda recibir un trato distinto dependiendo del sistema jurídico en que se regule. Los Estados no son ajenos a esta situación, por lo que en aras de buscar el trato justo y equitativo en las situaciones particulares, o simplemente por reciprocidad, autorizan, en ciertos casos, la incorporación de una norma extranjera al sistema nacional. Para efectuar la incorporación de la norma jurídica extranjera, se requiere primero localizar el sistema jurídico extranjero al que pertenece, para lo cual es inicialmente necesaria la existencia de una norma del sistema receptor, que faculte al juez para acudir al derecho extranjero. Esta regla recibe diversas denominaciones, la más común es la de norma conflictual o de conflicto, pero también es conocida como norma de remisión, norma de localización o norma sobre la producción jurídica. La norma conflictual siempre es de carácter nacional, ya sea creada mediante el proceso legislativo o bien pactada en un tratado que forme parte del sistema jurídico. Para García Máynez, las reglas de solución de conflicto de leyes indican, “…en conexión con leyes que pertenecen a diferentes sistemas jurídicos, qué preceptos legales han de aplicarse”7, frente a las cuales, el juez nacional tiene el deber de utilizarlas para determinar cuál es la ley a que debe sujetarse la solución del caso que le haya sido planteado. Los estudios especializados en Derecho Internacional Privado, aportan información relevante sobre qué es y cuáles son las características de la norma conflictual. Según Calvo Caravaca, es aquella norma de Derecho Internacional Privado que “…para la regulación de la situación privada internacional, determina, de entre los distintos Ordenamientos jurídicos de los diferentes países vinculados con el supuesto, cuál de tales Ordenamientos debe regir dicha situación. La norma de conflicto –localiza– una relación jurídica en un país determinado, cuyo Derecho resolverá la pretensión planteada y proporcionará 6. Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, edit. Porrúa, 45ª ed., México, 1993, pág. 403. 7. Ibídem, pág. 407. 83 la –solución material– concreta a la situación privada internacional”8. El Dr. Carlos Arellano García, señala que la norma conflictual es aquélla que indica cuál será la disposición competente o aplicable para resolver una situación concreta9. Sobre las definiciones anteriores, es importante precisar que, a pesar de lo indicado por los autores, la norma conflictual no provee elementos para identificar la disposición jurídica extranjera que regirá el caso concreto, únicamente proporciona las reglas que permiten la localización del sistema jurídico aplicable, el cual incluso puede, reenviar a un orden distinto o regresar al derecho del foro. Para el Dr. Jorge Alberto Silva, la norma conflictual “…establece el medio para localizar un orden que contiene (eso se espera) el enunciado que prescribe el elemento deóntico de la conducta o acción específica esperada. En la Nc no se establece la regulación del supuesto, sino sólo el supuesto y el medio que conduce a localizar el orden en que se encuentra la modalidad deóntica”10. Von Wrigth señala como el primer elemento de las prescripciones, regulaciones o leyes del Estado, el carácter, según el cual se puede hacer una distinción entre: normas obligatorias, normas de prohibición y normas permisivas11. El carácter, o modalidad deóntica de la norma conflictual es el de una norma obligatoria. La obligación es localizar el sistema jurídico al que hace remisión la norma conflictual. La norma conflictual contiene tres elementos: (a) Supuesto de hecho o supuesto normativo: estado de cosas o acontecimientos que requiere una determinada conducta deóntica.12 Ejemplo: la capacidad de una persona física extranjera, la existencia de una persona moral extranjera, la validez del matrimonio celebrado en el extranjero, la sucesión de una persona extranjera, etcétera. (b) Punto de conexión: indica los criterios de localización del sistema jurídico extranjero, por ejemplo: nacionalidad de la persona, lugar de celebración del matrimonio, domicilio del sujeto, lugar de constitución, lugar de ubicación del bien, etcétera.13 8. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, et Carrascosa González, Javier, Derecho Internacional Privado Parte I, edit. Comares, 11ª ed., Granada, España, 2010, pág. 241. 9. Cfr. Arellano García, Carlos, Derecho Internacional Privado, edit. Porrúa, 16ª ed., México, 2006, pág. 747. 10. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez, 1ª ed., editorial Fontamara-UACJ, México, 2010, pág. 80. 11. González Lagier, Daniel, G.H. Von Wright y los Conceptos básicos del Derecho, editorial Fontamara, México, 2001, pág. 57. 12. Cfr. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez, Op.Cit., pág. 80. 13. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, et Carrascosa González, Javier, Derecho Internacional Privado Parte I, Op. Cit., pág. 252. 84 (c) Consecuencia jurídica: es el sistema jurídico al que remitió la norma conflictual, ejemplo: sistema jurídico español, colombiano, estadounidense, etcétera. La norma conflictual no incorpora al sistema nacional la norma del derecho extranjero, sólo la localiza y la habilita para su uso en caso de que el juez decida incorporarla mediante la resolución del caso que le fue planteado. El juez puede decidir un caso concreto de conformidad con la disposición extranjera, toda vez que el derecho nacional le permite hacerlo; las normas pertenecientes a un sistema jurídico extranjero sólo tienen validez para el derecho nacional cuando éste así lo determine. La norma de incorporación del derecho extranjero al nacional será la resolución del juez, al decidir el caso que le fue planteado utilizando la disposición del sistema jurídico extranjero localizado por la norma conflictual. La incorporación de la norma extranjera al sistema jurídico nacional, implica la realización de las siguientes operaciones: (a) Análisis del caso. Con los datos proporcionados por las partes en la etapa inicial del proceso, el juez deberá determinar cuáles son los hechos relevantes que le permitirán identificar el supuesto fáctico dentro del ordenamiento jurídico, así como la existencia de elementos vinculantes con un sistema jurídico extranjero. (b) Calificación. El juez hace la clasificación o subsunción del caso concreto dentro de la clase correspondiente14. Determina dentro del sistema jurídico nacional cuál es el supuesto normativo aplicable al supuesto fáctico. (c) Identificación de la norma conflictual. Una vez que el juez determina la norma jurídica aplicable al supuesto fáctico, identifica la norma conflictual que le permitirá localizar a la norma sustantiva extranjera. Hasta esta parte del proceso de incorporación de la norma extranjera, el juez actúa siguiendo reglas de razonamiento jurídico basadas en la lógica deductiva, así como en los métodos analítico y analógico. La ausencia la argumentación racional frente a la imposición de la decisión como simple acto de voluntad del juez15, propuesta por la teoría kelseniana del Derecho es, desde nuestro punto de vista, inadmisible. (d) Localización del sistema jurídico extranjero. En esta parte del proceso el juez debe atender el mandato de la norma 14. Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Concepciones de la argumentación, 3ª ed. y 1ª en edit. Ariel Derecho, España, 2012, pág. 164. 15. Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Concepciones de la argumentación, Op. Cit. pág. 30. 85 conflictual; el carácter deóntico de este tipo de normas obliga al juez a localizar el sistema jurídico extranjero que deberá aplicarse para resolver el supuesto fáctico. Por ejemplo, el artículo 13 del Código Civil Federal establece las reglas bajo las cuales se hará la determinación del derecho aplicable en materia civil; la fracción II de ese artículo dispone lo que a continuación se transcribe: “II. El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio;” En esta norma conflictual, el supuesto normativo es: el estado y capacidad de las personas físicas. El punto de conexión es: el lugar de su domicilio, lex domicili. En consecuencia, de esta norma se desprende que si el caso planteado se refiere al estado y capacidad de una persona física extranjera, el juez tiene la obligación de localizar el sistema jurídico en el que ésta tenga su domicilio. (e) Determinación del nivel de extensión del orden jurídico extranjero que permite la norma de conflicto. En esta parte del proceso el juez deberá hacer una interpretación del significado de la norma conflictual en el caso concreto. El juez ya tiene elementos para hacer el análisis del caso: ha identificado el supuesto fáctico que debe resolver, el supuesto normativo que le es aplicable en el sistema jurídico nacional, la norma conflictual, el sistema jurídico extranjero al que pertenece la norma aplicable para resolver el caso. Ahora, debe determinar qué parte del sistema jurídico extranjero debe considerar para la resolución del caso concreto; es decir, si basta con aplicar el derecho sustantivo extranjero o si el caso requiere tomar en cuenta las normas conflictuales de ese derecho. Por ejemplo, el artículo 14, fracción II, establece que en la aplicación del derecho extranjero se deberá observar lo siguiente: II. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado; Retomemos el caso del domicilio aportado para ejemplificar el inciso d) para construir un caso hipotético: para resolver sobre la capacidad de una persona física extranjera, el juez deberá buscar el domicilio del sujeto; para determinar qué debe entender por domicilio acude al artículo 29 del Código 86 Civil Federal, que establece, entre otros, que el domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente, entendiéndose por éste aquel en el que permanezcan por más de seis meses. En el caso específico, y bajo el criterio del artículo 29, la persona física demostró su residencia habitual en el Estado X. El juez acude al sistema del Estado X para analizar los elementos que determinan la capacidad de la persona, pero detecta que para ese sistema sólo se consideran domiciliados en él las personas que hayan registrado formalmente su residencia ante la institución oficial encargada. La persona extranjera carece de dicho registro, por lo que su domicilio no es considerado en el Estado X por el Estado X. ¿Existen circunstancias especiales en este caso, que permitan al juez tomar en cuenta las normas conflictuales del Estado X? El juez deberá determinarlo. (f) Remisión y reenvío. En caso de que el juez determine tomar en cuenta las normas conflictuales del sistema jurídico extranjero, se pueden presentar los siguientes supuestos: (i) Que la norma conflictual del sistema jurídico extranjero confirme que la norma sustantiva aplicable pertenece a ese orden jurídico: confirmación de la remisión. (ii) Que la norma conflictual del sistema jurídico extranjero regrese a la norma sustantiva que sea aplicable en el sistema de origen: reenvío de retorno o de primer grado. En este caso, se debe resolver de conformidad con la norma sustantiva nacional, toda vez que, si bien es cierto, la norma conflictual no ha variado, el juez deberá argumentar la reducción al absurdo16, porque la remisión al sistema extranjero y su reenvío de retorno se presentaría en infinitas ocasiones. (iii) Que la norma conflictual del sistema jurídico extranjero remita a un tercer ordenamiento: reenvío en segundo grado. Si a su vez el tercer ordenamiento remite a un cuarto estado estaremos en presencia de un reenvío en tercer grado y así sucesivamente. (g) Incorporación de la norma del sistema jurídico extranjero. El juez resuelve el caso concreto que le fue planteado mediante el uso de la norma extranjera. En esta etapa el juez 16. Cfr. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho, Teorías de la argumentación jurídica, 1ª ed., edit. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2003, pág. 24. 87 deberá resolver los posibles problemas que se presenten ante la incorporación de la norma extranjera, así como emitir las consideraciones necesarias para justificar su decisión y alcanzar el consenso del grupo social. IV. POSIBLES PROBLEMAS ANTE LA INCORPORACIÓN DE LA NORMA EXTRANJERA Desde la lógica del sistema jurídico, la norma extranjera a la que remite la norma conflictual, no es válida ni inválida17, sino hasta el momento de su incorporación en el orden nacional. La indebida incorporación de un elemento ajeno al ordenamiento, en consecuencia, podría causar estragos a la plenitud, coherencia e independencia del sistema receptor. A continuación analizaremos las cuestiones que el juez deberá considerar para resolver sobre la incorporación o no de la norma extranjera en la resolución del caso concreto, vinculadas con la lógica sistémica. (A) ORDEN PÚBLICO El orden público es un concepto jurídico indeterminado; cuando el juez debe resolver sobre su significación se encuentra en presencia de uno de los denominados casos difíciles18, respecto de los cuales es necesario además del empleo de la lógica deductiva, la creación de argumentos que expresen la razonabilidad de su decisión. La doctrina ha coincidido en que el orden público posee un carácter temporal, es decir, es variable según una época o periodo; además, se restringe a un solo espacio ya que no posee carácter universal. Es calificado discrecionalmente por el juez o un funcionario, con base en parámetros indefinidos que no pueden extraerse del razonamiento lógico deductivo; está ligado con principios fundamentales, jurídicos y, en algunos casos, deberá admitir el examen de elementos ajenos al derecho, metajurídicos inferidos desde el plano jurídico e incluso, desde las corrientes iusnaturalistas o realistas, se hacen necesarias valoraciones sociológicas, culturales, morales, tradicionales, etcétera19. La incorporación de una norma sustantiva extranjera contraria al orden público del Estado receptor, desde el punto de vista positivista, podría generar antinomias, que vulneren la coherencia del sistema. Según la teoría sistémica de Raz, no podría el órgano primario resolver con base en una norma extranjera que fuera contraria a sus propias prácticas y costumbres. 17. Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Concepciones de la argumentación, Op. Cit., pág. 215. 18. Cfr. Ibidem, pág. 31. 19. Cfr. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez, Op. Cit., pág. 275-277. 88 El artículo 15 del Código Civil Federal, establece que no se aplicará el derecho extranjero en el siguiente caso: “II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano.” La Doctora María Elena Mansilla y Mejía reconoce en la norma que ordena no aplicar el orden público un doble carácter deóntico: obliga al juez a analizar los posibles efectos de incorporar la norma jurídica extranjera y, por otra parte, también obliga al juez a no incorporarla en caso de que como resultado de la primera operación determine que podría tener efectos corruptores del orden público del Estado receptor.20 (B) INSTITUCIÓN DESCONOCIDA El Dr. Jorge Alberto Silva opina que, para efectos del Derecho Internacional Privado, significa: “…un conjunto de normas y disposiciones relacionadas con un específico grupo de problemas y orientadas funcionalmente en su regulación…”, “…grupo de normas afines entre sí, esto es, que regulan (estructuran) un tema específico.”21 Para entender esta figura, debemos partir del análisis de un hecho: cada Estado del mundo vive una realidad propia, en muchos casos distinta del resto. La cultura gestada en cada uno de esos países, las tradiciones, las creencias, los valores y los fines y, en consecuencia, la determinación sobre la relevancia de los hechos que deban ser regulados por el Derecho, es diferente en cada punto geográfico. Los sistemas jurídicos son independientes uno del otro, por lo que tienen absoluta libertad para determinar el contenido de las normas y de las instituciones que los integran. Cuando el juez localiza el sistema jurídico extranjero al que pertenece la norma que deberá utilizar para resolver el caso concreto, realiza un razonamiento analógico para detectar los elementos relevantes comunes entre la institución nacional en la que subsumió el supuesto fáctico, y la institución extranjera. Del resultado de ese proceso analógico anteriormente descrito, el juez puede detectar lo siguiente: • En el sistema jurídico extranjero existe una institución que posee elementos relevantes idénticos o análogos a la del derecho nacional. 20. Cfr. Mansilla y Mejía, María Elena, Naturaleza jurídica del orden público en el Derecho Internacional Privado, en Anales de Jurisprudencia, sexta época, tercera etapa, número 261, enerofebrero, año 2003, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2003, pág. 350. 21. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez, Op. Cit., pág. 301. 89 • En el sistema jurídico extranjero la institución que regula el supuesto fáctico posee elementos relevantes distintos o contrarios a la del derecho nacional. En el segundo supuesto, el juez debe analizar los posibles efectos de la incorporación en el sistema jurídico receptor. Si del análisis se desprende que la incorporación de la institución extranjera corrompería el orden público nacional, tiene la obligación de no incorporarla. Pero, si del análisis se desprende que su incorporación no genera efectos contarios al orden público, el juez debe hacer un segundo razonamiento para determinar si existen las condiciones necesarias para su incorporación. En caso de que existan las condiciones jurídicas y materiales indispensables, debe incorporarla al sistema nacional, pero, en el caso contrario, sería inadmisible, porque su incorporación sin la infraestructura correspondiente, podría provocar la imposibilidad de su ejecución. El artículo 14 del Código Civil Federal, establece que en la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: “III. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos;” El carácter deóntico de esta norma es el de una obligación, el juez no deberá aplicar el derecho extranjero en caso de que no existan instituciones o procedimientos análogos en el sistema jurídico nacional. (C) FRAUDE A LA LEY Nuevamente nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, el juez deberá establecer qué debe considerarse como fraude a la ley. La resolución de un caso puede diferir, a favor o en contra, según la norma sustantiva utilizada por el juez. En algunas ocasiones, las personas intentan obtener situaciones que les resulten más ventajosas, trasladando la localización del supuesto fáctico a un sistema jurídico distinto de aquel que deba regularlo. No se trata de la simulación de actos, los sujetos realizan acciones reales para mover el supuesto fáctico de la situación jurídica con la que originalmente deberá resolver el juez. El caso más común se presenta en el cambio del domicilio de la persona física con la intención de producir efectos jurídicos que les beneficien. Los elementos del fraude a la ley22 son los siguientes: 22. Cfr. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez, Op. Cit., pág. 301. 90 • Elemento objetivo: El cambio en el punto de conexión hacia un sistema jurídico en el que la modalidad deóntica difiera del primero. • Elemento subjetivo: La persona voluntariamente intentó esquivar el orden jurídico que inicialmente regulaba al supuesto normativo. • Realización de actos tendientes a que se reconozca a la persona una situación o derecho contrario al que el sistema jurídico original le imponía. El derecho sanciona esta conducta fraudulenta, pero únicamente cuando el fraude se pretenda cometer respecto del derecho nacional. Los Estados, en general, no sancionan el fraude cometido a un derecho extranjero. El artículo 15 del Código Civil Federal, establece que no se aplicará el derecho extranjero: “I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión;” El carácter deóntico de esta norma es el de una obligación, el juez no deberá aplicar el derecho extranjero si determina la existencia de los tres elementos del fraude a la ley y, adicionalmente, que el intento de evasión sea sobre principios fundamentales del derecho mexicano. V. DELIBERACIÓN Y DECISIÓN DEL JUEZ SOBRE LA INCORPORACIÓN O NO, DE LA NORMA EXTRANJERA: IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN COMO MEDIO PARA RACIONALIZAR LA DECISIÓN A lo largo del presente artículo hemos demostrado la imposibilidad de que el juez resuelva la incorporación de la norma extranjera en el sistema jurídico nacional mediante el uso exclusivo de la lógica deductiva. Siempre que se esté en presencia de un problema, cualquiera que éste sea, se tendrá la necesidad de argumentar. En el caso de que el problema se refiera a dar solución a un conflicto derivado de un caso concreto, se está ante la argumentación jurídica.23 La argumentación jurídica, según MacCormick, tiene como función que el juez justifique su decisión, “justificar una decisión jurídica quiere decir, pues, dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el derecho.”24 23. Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Concepciones de la argumentación, Op. Cit., págs. 190-198. 24. Cfr. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho, Teorías de la argumentación jurídica, Op. Cit., pág. 107-108. 91 En los problemas de Derecho Internacional Privado es necesaria la justificación externa para justificar la elección de la norma extranjera. Se requiere también de una argumentación consecuencialista, es decir aquella que se refiere a los estados de cosas posteriores al resultado y conectados con él.25 VI. CONCLUSIONES (a) Las operaciones que realiza el juez para la incorporación de la norma extranjera al sistema jurídico receptor, requieren de su justificación mediante argumentación jurídica, puesto que el razonamiento deductivo es insuficiente y la simple voluntad del juez es inadmisible. (b) Los posibles problemas que presente la incorporación de la norma extranjera deberán ser resueltos por el juez quien tendrá que justificar su razonamiento y alcanzar el consenso. (c) La indebida incorporación de un elemento ajeno al ordenamiento, puede causar estragos a la plenitud, coherencia e independencia del sistema receptor. BIBLIOGRAFÍA Arellano García, Carlos, Derecho Internacional Privado, edit. Porrúa, 16ª ed., México, 2006. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Concepciones de la argumentación, 3ª ed. y 1ª en edit. Ariel Derecho, España, 2012. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho, Teorías de la argumentación jurídica, 1ª ed., edit. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2003. Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, edit. Temis, 2ª reimpresión de la 2ª edición, traducción de Guerrero, Jorge, Colombia, 1997. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, et Carrascosa González, Javier, Derecho Internacional Privado Parte I, edit. Comares, 11ª ed., Granada, España, 2010. Contreras Vaca, Francisco José, Derecho Internacional Privado, parte general, 4ª ed., edit. Oxford, México, 2009. García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, edit. Porrúa, 45ª ed., México, 1993. González Lagier, Daniel, G.H. Von Wright y los Conceptos básicos del Derecho, Editorial Fontamara, México, 2001. Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, edit. Abeledo-Perrot, 2ª ed., traducción de Carrio, Genaro R., Argentina, 1992. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, edit. Porrúa, 12ª ed., traducción del original en alemán por J. Vernengo, Roberto, México, 2002. Mansilla y Mejía, María Elena, Naturaleza jurídica del orden público en el Derecho Internacional Privado, en Anales de Jurisprudencia, sexta época, tercera etapa, número 261, enero-febrero, año 2003, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2003. Raz, Joseph, El concepto de sistema jurídico, edit. Coyoacán, 1ª ed., traducción, prólogo y notas de Tamayo Salmorán Rolando, México, 2011. 25. Cfr. Ibidem, págs. 115-123. 92 93 EL RECONOCIMIENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN MÉXICO Santiago Escobar Magaña Egresado del Instituto Tecnológico Autónomo de México Cuando alguno hurtare buey u oveja, y le degollare o vendiere, por aquel buey pagará cinco bueyes, y por aquella oveja cuatro ovejas. Éxodo 22:I E I. INTRODUCCIÓN l Derecho es una ciencia que debe estar en un continuo proceso de evolución para acoplarse a la realidad que pretende regular. Por lo que hace al Derecho Civil, varios acontecimientos como los avances en la medicina o genética, la globalización e incluso la transformación en la manera de pensar de los individuos han ocasionado que instituciones como el matrimonio, la filiación o los alimentos hayan sido radicalmente replanteadas en los últimos años. El Derecho de daños no ha sido la excepción. La teoría de la responsabilidad civil ha experimentado un importante proceso de evolución de manera tal que las fronteras de los presupuestos clásicos de la responsabilidad civil se han expandido y se analizan ahora de manera diversa de como se hacía años atrás con miras en evitar que conductas dañosas dejen de ser castigadas. En opinión del tratadista Jorge Mosset Iturraspe, “como consecuencia de esta nueva forma de analizar el fenómeno jurídico, en el específico tema de la reparación de daño, se ha producido un desplazamiento de las fronteras de la responsabilidad civil hacia una más extensa o amplia responsabilidad”1. Dicho proceso de metamorfosis se ha materializado en el reconocimiento del derecho a una reparación integral como un verdadero derecho fundamental tanto en el sistema interamericano de derechos humanos como en el ordenamiento jurídico de varios países de tradición civilista. Sin embargo, la finalidad de la responsabilidad civil ha permanecido invariada en la mayoría de estos países: dejar a la víctima, en la medida de lo posible, en la situación en que se encontraba antes de haber resentido la conducta dañosa. * Texto aportado por Presidencia de URED. 1. Ghersi, Carlos, Parellada, Carlos y Stiglitz, Gabriel, Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p.235. 94 95 Aunque suficiente en la mayoría de los casos, esta visión limitada de la responsabilidad civil es exigua ante cierto tipo de ilícitos. Pensemos, por ejemplo, en la persona que difunde información falsa acerca de su principal competidor con el objetivo de apropiarse de su mercado y que aun pagando una indemnización por el daño ocasionado seguiría encontrándose en una mejor posición a la que tenía antes de ocasionar el daño en virtud de los beneficios obtenidos de sus nuevos clientes. De igual modo, el fabricante de coches que, con tal de ahorrarse costos, omite realizar procedimientos de verificación de la seguridad del automóvil probablemente reporte ganancias a pesar de que tenga que pagar indemnizaciones a los pocos usuarios que persigan un juicio por estas fallas. La existencia de casos como los recién planteados provocó que la idea meramente resarcitoria de la responsabilidad civil fuera replanteada en países donde se práctica el sistema del common law. En países como Estados Unidos, Inglaterra o Australia ciertos hechos ilícitos son sancionados mediante los punitive damages o exemplary damages cuya finalidad no es resarcir a la víctima del daño sufrido (función propia de los compensatory damages) sino castigar al agente del daño para así evitar que él u otras personas incurran en comportamientos similares. Países de tradición civilista como Argentina ya han incorporado esta figura en sus ordenamientos jurídicos, mientras que en lugares como Chile, España o Colombia se discute acerca de la conveniencia de adoptar a los daños punitivos en su legislación. México no ha sido la excepción. Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”) ha reconocido que en el caso del daño moral la indemnización correspondiente puede comprender daños punitivos además de la cantidad económica que sea necesaria para resarcir a la víctima por el daño experimentado. A pesar de esto, estimamos que existe un profundo desconocimiento acerca de la verdadera naturaleza de los daños punitivos y que, como lo apunta el norteamericano Patrick S. Ryan, en muchas ocasiones la noción que se tiene sobre esta figura parte de una idea errónea acerca del concepto y funcionamiento de los daños punitivos en los países donde están reconocidos desde hace tiempo. Incluso, el mismo autor sostiene que varios casos citados en tesis doctorales o utilizados como ejemplos en las clases en renombradas universidades en países practicantes del civil law son en realidad ficticios e inadecuados para explicar la realidad sobre esta figura.2 En este sentido, el presente artículo pretende servir como una aproximación al estudio de los daños punitivos para así estar en mejores aptitudes de analizar los efectos que su inclusión puede tener en el ordenamiento jurídico nacional. Para ello, en primer lugar se intentará caracterizar esta figura exponiendo su concepto y finalidad. En segundo término, se hará una breve 2. Cfr. Ryan, Patric S., Revisiting the United States application of punitive damages: separating myth from reality, ISLA Journal of International and Comparative Law, Vol. 10, 2003. 96 descripción de la experiencia que han tenido otros países al incorporar esta institución. En un tercer momento se analizará la aplicabilidad de los daños punitivos en nuestro país a la luz de los recientes pronunciamientos de la SCJN. II. CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS Dentro del presente apartado se busca dar luz sobre la naturaleza de los daños punitivos. En primer lugar, se apuntan los elementos comunes a las distintas definiciones que se han propuesto. En segundo y último término se explica cuáles son las finalidades que persigue la aplicación de los daños punitivos. (A) CONCEPTO A lo largo del tiempo, varios autores han realizado esfuerzos para lograr una definición uniforme del concepto de daños punitivos. Naturalmente, la mayoría de estos intentos provienen de la doctrina o jurisprudencia anglosajona. Sin embargo, autores provenientes de países de tradición civilista también han propuesto sus propias definiciones. La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América ha definido los daños punitivos como “multas privadas impuestas por jurados civiles a fin de castigar conductas reprochables con el fin de disuadir que se reiteren en el futuro”3. En un sentido similar, puede entenderse a los punitive damages como “una suma adicional y superior a los daños compensatorios, decretada para castigar al culpable, exhibir su situación, y disuadir al demandado y a otros a realizar ilícitos similares”4. Por su parte, el tratadista colombiano Jesús Alberto Buitrago sostiene que los daños punitivos pueden entenderse como “aquellas sumas adicionales a los daños compensatorios que se conceden a las víctimas a título de sanción en algunos casos específicos y excepciones cuya justificación es la función preventiva y sancionatoria que tiene la responsabilidad civil”5. Finalmente, para Ramón Daniel Pizarro, los daños punitivos se configuran “cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado u a otros terceros”6. 3. Gertz v. Robert Welch, Inc. citado en Chamantropulos, Demetrio Alejandro, Los daños punitivos en la Argentina, Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 2. 4. Wade John, Schwartz, et al, Torts 508, The Foundation Press, citado en Punitive damages and their alternatives in mexican environmental law, Mexican Law Review, Vol. VI, No. 1, 2013, p. 46. 5. Buitrago, Jesús Alberto, El daño punitivo en la responsabilidad civil, Litografía Moderna Digital, Colombia, 2007, p. 37 citado en Tobar, Jenner, Los daños punitivos y su oportunidad de aplicación en Colombia, Revista Republicana, ISSN: 1909-4450, No. 11, Julio-Diciembre de 2011, p. 157. 6. Pizarro, Ramón Daniel, La reparación del daño patrimonial derivado de conductas antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva, Argentina, 2010, p. 11. 97 Así, de conformidad con dichas definiciones existen ciertos elementos comunes que ayudan a comprender de mejor manera la naturaleza de esta figura. En primer lugar, los daños punitivos no persiguen una función compensatoria como la mayoría de las indemnizaciones que se decretan para reparar un daño, sino que son sanciones adicionales en contra del agente del daño. Igualmente, si bien podría pensarse que el hecho de que sean entendidos como sanciones les atribuye una naturaleza penal, lo cierto es que los daños punitivos son de carácter civil y no pueden equipararse a otras figuras como las multas económicas impuestas dentro de un procedimiento de carácter penal. En último lugar, los daños punitivos no son aplicables en todos y cada uno de los casos donde se condene al pago de daños y perjuicios, sino que son procedentes únicamente en casos excepcionales previstos de manera expresa por la ley y donde el agente del daño haya actuado con culpa grave o dolo que merezcan un alto grado de reproche social. (B) FINALIDADES Una vez expuestas algunas de las aproximaciones hacia un concepto de los daños punitivos, es menester analizar cuál es la racionalidad detrás de esta figura. Al respecto, los daños punitivos cumplen una doble finalidad: sancionadora y preventiva. (i) Finalidad sancionadora Por lo que hace a este primer objetivo de los daños punitivos, se parte de la idea de que existen conductas cuya gravedad amerita que sean reprendidas con una sanción. En efecto, hay ocasiones donde la mera reparación es insuficiente para colmar la pretensión social de que se haga justicia, lo que hace que sea necesario que la consecuencia vaya más allá para que se considere que dicho comportamiento ha recibido la respuesta adecuada por parte del ordenamiento jurídico. El carácter sancionador de normas civiles ha sido discutido, por ejemplo, al analizar la finalidad de la indemnización por daño moral. Como partidarios de esta doctrina tenemos a Ernesto Salas quien, al analizar si una indemnización resarcitoria es o no apta para reparar la lesión por daño moral, considera que: “el fundamento de la condenación pecuniaria es aquí otro; en las lesiones a la integridad moral o a los sentimientos de la persona, ésta reviste el carácter de una pena privada […] si no se la admitiera en los casos que venimos estudiando, quedarían sin sanción las lesiones a los más elevados bienes espirituales, precisamente los que más respeto merecen, porque hacen a la dignidad del ser humano”7. 98 Igualmente, aunque podría pensarse que este tipo de conductas pueden y deben ser sancionadas por las normas de carácter penal, lo cierto es que muchos ilícitos no son juzgados porque el Estado tiene pocos incentivos en perseguir y sancionar, por ejemplo, a los accionistas de sociedades que lucran vendiendo productos defectuosos que ponen en riesgo la integridad de los consumidores o porque no existen normas penales que sancionen este tipo de conductas. Por el contrario, las víctimas de la conducta dañosa claramente tienen un poderoso incentivo en intentar acciones mediante las cuales pueda reparárseles el daño sufrido y sancionar al agente del daño por sus actos. (ii) Finalidad preventiva En relación con la finalidad preventiva, tradicionalmente se ha afirmado que “la responsabilidad civil se ocupa de la respuesta que el agente o victimario debe a la víctima por su obrar antijurídico y dañoso. El interés está puesto, en esta responsabilidad civil, en la víctima, privado de lo suyo y no en el victimario, no interesa castigar o penar al dañador, sino lograr la reparación de la víctima”8. En otras palabras, la concepción habitual de la responsabilidad civil es que ésta tiene una función exclusivamente resarcitoria. Sin embargo, cada vez es más aceptada la postura de que la responsabilidad civil también tiene una faceta preventiva. Si lo que se busca lograr es que la víctima quede enteramente resarcida del daño resentido, ¿por qué no ir un poco más allá buscando evitar que el daño sea producido en primer lugar? En nuestra consideración, la responsabilidad civil puede y debe tener un carácter preventivo. Compartimos la opinión de Jenner Tobar, quien afirma que la faceta preventiva del derecho de daños tiene como fundamento el principio alterum non laedere, el deber genérico de no dañar a otros, ya que siempre es preferible buscar que el daño no sea consumado en lugar de mirar simplemente por su reparación una vez que fue materializado.9 Así, las condenas por daños punitivos buscan evitar que el agente del daño o cualquier persona en una posición similar se vean incentivados a repetir conductas dañosas. En un mundo donde ahorrar costos de producción puede significar una importante ventaja en el mercado, los daños punitivos esconden un mensaje que busca evitar que las personas adopten este tipo de prácticas y que, por el contrario, tomen las precauciones necesarias para evitar causar un daño en los consumidores que a la postre pueda dar lugar a una indemnización punitiva. 7. Salas, Ernesto., La reparación del daño moral, Platense, Argentina, 1963, p. 82. 8. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños. Tomo V: Daño Moral, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, 71. 9. Cfr. Tobar, Jenner, op. cit., p. 159. 99 Para lograr dicho objetivo, cuando menos, los daños punitivos deben eliminar cualquier beneficio que el agente del daño haya obtenido mediante la comisión del ilícito dañoso. Trigo Represas resalta la importancia de la función preventiva de los daños punitivos al sostener que “si el resarcimiento persigue volver la situación de la víctima al momento anterior al hecho lesivo, eliminando el perjuicio injusto (art. 1083 Código Civil); debe del mismo modo retrotraer la situación fáctica del responsable, quitándole el beneficio que obtuviera indebidamente. De otra manera se alentaría la especulación nociva, al medrar el dañador con las ganancias que le podría deparar el daño injusto que va a ocasionar”10. Coincidimos con este autor y con quienes consideran que la función preventiva de los daños punitivos es la más importante ya que más que castigar al agente del daño, el objetivo central de los daños punitivos es desincentivar que hechos semejantes vuelvan a ser cometidos en un futuro. En palabras de Demetrio Chamatropulos, “se sanciona para disuadir.”11 Además, estudiar a los daños punitivos desde esta óptica resulta útil para eludir una de las críticas más grandes que se hacen a esta figura. Se ha planteado que los daños punitivos podrían ser inconstitucionales ya que vulneran ciertas garantías que deben seguirse en la aplicación de las penas. Esta crítica sólo se sostiene cuando se considera a los daños punitivos únicamente desde una óptica sancionadora, por lo que analizar a los daños punitivos desde la óptica de la prevención contribuye a superarla. Además, la crítica es formal y no sustancial, ya que aún estimando que este tipo de daños constituyen una sanción y nada más, lo único que habría que cuidar es que las formalidades en su aplicación sean respetadas. III. LA EXPERIENCIA DE OTROS PAÍSES CON LOS DAÑOS PUNITIVOS La presente sección busca exponer la manera en que los daños punitivos han sido aplicados o reconocidos en otros lugares del mundo. Para ello, en primer lugar se relata la experiencia de los Estados Unidos con el fin de señalar algunos de los lineamientos que siguen los jueces en su aplicación. Posteriormente, se alude a la forma en que los daños punitivos se han incorporado en dos países con tradición jurídica similar a la mexicana, España y Argentina. (A) ESTADOS UNIDOS No existe ningún país donde los daños punitivos hayan tenido un desarrollo mayor que en los Estados Unidos. Sin embargo, como se apuntó con anterioridad, existen varios mitos alrededor de esta figura y se desconocen profundamente cuáles son las circunstancias relativas a su aplicación. 10. Trigo Represas, Félix A., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, en La Ley, 2010, p. 1. 11. Chamatropulos Demetrio, op. cit., p. 49 citado en Tobar, Jenner, op. cit., p. 160. 100 Aunque la regulación varía dependiendo de la legislación estatal, en general puede afirmarse que los daños punitivos resultan aplicables cuando el agente del daño se condujo con malicia, mala fe o engaño o cuando el daño fue ocasionado por un actuar sumamente negligente. En el mismo tenor, debe señalarse que en los Estados Unidos los daños punitivos son vistos principalmente como una sanción hacia el agente del daño y su finalidad preventiva se entiende únicamente como una consecuencia de su carácter sancionador. En este tenor, los tribunales estadounidenses se han dado a la tarea de delinear ciertos parámetros de aplicación con el fin de evitar el riesgo de imponer condenas injustas. Muchos analistas han opinado que las condenas por daños punitivos son exageradas y se han salido de control. Estas observaciones pueden resultar ciertas con respecto a las condenas por daños punitivos impuestas por los jurados, ya que naturalmente es más fácil despertar un sentimiento de sed de justicia en personas comunes que se identifican con las víctimas que en un juez que debe actuar de manera imparcial. No obstante lo anterior, la regla general es que los tribunales de apelación pueden y deben analizar si el monto otorgado por concepto de daños punitivos por el jurado resulta excesivo o violatorio de alguna garantía del condenado. Al respecto, la Suprema Corte de justicia de los Estados Unidos ha emitido ciertos lineamientos que deben seguir los tribunales superiores para evitar que aún con la revisión judicial la condena sea excesiva y violatoria al debido proceso. En primer lugar, en Gore v. BMW, (“Gore”) la Suprema Corte de Justicia sentó tres diversos parámetros que deben evaluarse para determinar si una condena es excesiva. Ese caso fue originado porque BMW omitió revelar que la pintura de algunos de sus coches estaba dañada y fue reemplazada por pintura de menor calidad, situación que generaba que el valor del automóvil cayera en $4,000 dólares. Ira Gore, demandó a la empresa alemana y BMW fue condenada a pagar $4,000 dólares en daños compensatorios y 4 millones de dólares por daños punitivos. El caso fue posteriormente conocido por la Suprema Corte del Estado de Alabama quien redujo los daños punitivos a la mitad. Dicha decisión fue impugnada por BMW y el caso pasó a manos de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos quien reconoció que la condena era altamente excesiva y violatoria de la garantía de debido proceso. Al respecto, este órgano judicial propuso un test tripartito para analizar la constitucionalidad de este tipo de condenas. En primer lugar, debe analizarse el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado. Posteriormente, se tiene que analizar cuál es la proporción o relación entre los daños compensatorios y los punitivos. Finalmente, deberá analizarse si la condena es sustancialmente diferente de penas previstas por la ley para conductas similares.12 101 Un segundo caso sumamente significativo para la elaboración de una teoría en relación a los daños punitivos es State Farm Mutual Automobile Insurance Company v. Campbell. En el caso State Farm fue declarada culpable de negociar el pago de una indemnización por cuenta de su asegurado con mala fe y condenada a pagar 2.6 millones de dólares por daños compensatorios y 145 millones de dólares por daños punitivos. La Suprema Corte de Justicia del Estado de Utah analizó el caso y determinó únicamente reducir los daños compensatorios a 1 millón de dólares. La sentencia fue impugnada por la parte demandada y Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos analizó el asunto bajo los estándares sentados en Gore y determinó que la sentencia era vulneratoria de la garantía al debido proceso. Lo verdaderamente interesante de este caso es que al momento de analizar el segundo estándar propuesto en Gore (proporción entre los daños compensatorios y los punitivos), la Suprema Corte determinó que la proporción de 145 a 1 de State Farm era excesiva y que “una proporción de un solo dígito sería más compatible con la garantía del debido proceso”13. (B) ARGENTINA La figura de los daños punitivos ya ha sido incorporada de manera expresa en el ordenamiento jurídico argentino. Tratándose de la protección a los consumidores, los legisladores argentinos modificaron la Ley de Defensa al Consumidor para introducir en ella una disposición que prevé que cuando un proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales, el juez del caso podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor según la gravedad de la conducta y las demás circunstancias del caso y hasta un máximo de 5 millones de pesos argentinos.14 Como puede verse, el legislador argentino decidió evitar que las condenas en término de este artículo fueren determinadas arbitrariamente por el juzgador y para ello se estableció un límite máximo al monto de los daños punitivos. Es importante destacar que la constitucionalidad de los daños punitivos ha sido afirmada por los tribunales argentinos. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán sostuvo que “este tipo de sanción en el Derecho del Consumidor no tiene la misma estructura que la sanción penal, 12. Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, BMW v. Gore, 1993, para. 562. 13. Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 2003, para. 1521. 14. El artículo en cuestión establece textualmente lo siguiente: Art. 52 bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley. 102 vinculada a la prevención o represión de la delincuencia y en la que debe prevalecer el denominado ‘principio pro homine’ por que las consecuencias de la acción penal repercuten en la persona humana de manera directa”15. (C) ESPAÑA Aunque la aplicabilidad de los daños punitivos no está prevista de manera general en el ordenamiento jurídico español, existe una disposición que encierra una sanción civil de carácter punitivo. La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen tiene la finalidad de proteger los derechos de la personalidad de afectaciones ilegales causadas por un abusivo uso de la libertad de expresión. Así, este ordenamiento busca evitar que los medios de comunicación puedan lucrar a partir de intromisiones ilegítimas y para ello establece que el perjudicado recibirá, además de los daños y perjuicios sufridos, el lucro que el agente del daño hubiere obtenido.16 Poco después de que fuera publicada, algunos autores señalaron que de conformidad con la Ley 1/1982, una lesión a los derechos de la personalidad podría convertirse en un negocio para el afectado. Sin embargo, dichas consideraciones fueron desestimadas por los tribunales españoles, mismos que consideraron ilógico que una persona pudiera interesarse en protagonizar un texto difamatorio o sufrir una vulneración en su intimidad o imagen con el fin de tener la posibilidad de obtener una indemnización.17 15. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Tucumán, Alú Patricio Alejandro vs. Banco Columbia, S.A, Sentencia 157 del 22 de abril de 2013. 16. En la parte que interesa, el artículo 9 de este ordenamiento dispone textualmente lo siguiente: 2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para: a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida. b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores. c) La indemnización de los daños y perjuicios causados. d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos. Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad. 3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. 17. Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Colex, Madrid, 1994, p. 306. 103 IV. LOS DAÑOS PUNITIVOS EN MÉXICO El presente apartado tiene como finalidad realizar algunos apuntes sobre la aplicación de los daños punitivos en el ordenamiento jurídico nacional. En primer lugar, se analizan dos disposiciones que encierran una finalidad punitiva. Posteriormente, se examinan a las consideraciones que recientemente efectuó la SCJN en relación a los daños punitivos. Por último se realizan algunas reflexiones acerca de cuál puede ser el futuro de los daños punitivos en el país. (A) DOS CASOS DE DAÑOS PUNITIVOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO Tradicionalmente se ha pensado que los daños punitivos no son aplicables en nuestra legislación. Esta afirmación es parcialmente cierta. Si bien hasta ahora los jueces no emitían sentencias donde expresamente se condenara al demandado al pago de daños punitivos, lo cierto es que existen al menos dos disposiciones con carácter punitivo, que demuestran que este tipo de daños existe en nuestro ordenamiento a pesar de que no se encuentre expresamente reconocido. (i) Daños punitivos en el daño moral Como fue señalado anteriormente, una de las instituciones civiles donde se discutió la posibilidad de una finalidad punitiva es el daño moral. En esta tesitura, se argumenta que el grado de responsabilidad que tenga el agente del daño debe ser un parámetro determinante para establecer el monto de la indemnización correspondiente. Doctrinarios como Eduardo Zannoni consideran que “es justo que no reciba igual tratamiento el responsable por un acto ilícito doloso que quien responde en razón de una actividad ilícita riesgosa […] pero a su vez, también es justo que la reparación del agravio o daño moral esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o afección cuyo menoscabo, lesión o ataque se repara”18. El artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal establece cuáles son los parámetros que debe tomar en cuenta un operador jurídico al momento de cuantificar una sanción por daño moral: “el monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso”. De conformidad con el criterio identificado como el grado de responsabilidad, en caso de que se resuelva que actuar del agente del daño fue grave o doloso debe entonces aplicarse una pena mayor y superior a la indemnización puramente compensatoria, para que se logre disuadirlo de cometer nuevamente los mismos ilícitos. 18. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1993, p.352 104 (ii) Daños punitivos en las disposiciones de protección al consumidor Uno de los campos más fértiles para la comisión de todo tipo de abusos es la relación proveedor-consumidor. Los proveedores tienen poderosos incentivos ya sea para eliminar procedimientos de verificación de la seguridad y funcionalidad de sus productos o crear expectativas incumplibles en los consumidores. Además, este tipo de relaciones jurídicas generalmente están gobernadas por contratos de adhesión con disposiciones leoninas en perjuicio de los consumidores y que provocan que existan muy pocos incentivos para promover un litigio. En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico pretende desincentivar este tipo de prácticas abusivas con una serie de medidas previstas por la legislación especializada. Una de ellas es la bonificación prevista en los artículos 92, 92-bis y 92-ter de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Según estos preceptos, en ciertos supuestos el consumidor tiene derecho, además de los daños y perjuicios ocasionados y a la devolución o reposición del producto, a una bonificación que no puede ser menor al 20% del monto de los daños y perjuicios. (B) EL RECONOCIMIENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS POR LA SCJN No obstante que los daños punitivos ya se encontraban de cierta manera incorporados en nuestro ordenamiento jurídico en términos de lo expuesto en la sección anterior, recientemente la SCJN emitió la primera sentencia donde específicamente se condena a la parte demandada a pagar una suma por concepto de daños punitivos en un caso de daño moral. El caso tiene su origen en un accidente ocurrido en la ciudad de Acapulco en septiembre del año 2010, donde un joven perdió la vida mientras navegaba un kayak en el hotel donde se hospedaba, cuando cayó al agua y ésta se encontraba electrificada. Los padres de la víctima promovieron un juicio por daño moral que concluyó en una sentencia condenatoria por la cantidad de un millón de pesos. Inconformes con dicha resolución, los padres de la víctima interpusieron una demanda de amparo donde, entre otras cosas, se controvirtió la constitucionalidad del artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal. El caso llegó a la SCJN y fue registrado como Amparo Directo 30/2013. Al momento de analizar la conducta del hotel, la SCJN determinó que la muerte del joven había sido causada por la negligencia grave del hotel y su personal, mismo que resultó contrario a diversas disposiciones en materia de prestación de servicios turísticos. En tal sentido, la SCJN determinó conceder el amparo a la parte quejosa y modificar la condena incluyendo una indemnización por 30 millones de pesos por concepto de daños punitivos.19 105 En un ejercicio novedoso en nuestro país, la SCJN determinó que las indemnizaciones por daños punitivos sirven para alcanzar objetivos fundamentales en materia de retribución social ya que se logra un efecto disuasivo de las conductas dañosas de manera tal que las personas evitarán causar daños para no tener que pagar una indemnización y preferirán erogar las cantidades que sean necesarias con el fin de evitar daños que puedan dar lugar a una indemnización de este tipo. Igualmente, la SCJN señaló que los daños punitivos encontraban su justificación en el derecho a una reparación integral.21 Al respecto, consideramos que la postura adoptaba por la SCJN es conveniente ya que, como se apuntó con anterioridad, el estudiar a los daños punitivos desde la óptica de la prevención puede servir para contrarrestar varias de las críticas que se hacen a esta figura. De igual forma, estimamos correcto que la SCJN haya reconocido de manera expresa que existen ocasiones donde la simple reparación del daño significaría aceptar que el responsable se enriquezca a costa de su víctima, pues dicho razonamiento puede resultar aplicable en una gran variedad de casos y no sólo en el caso del daño moral, ampliando así el espectro de aplicación de los daños punitivos. Sin embargo, consideramos que la SCJN cometió un error al tratar de encuadrar a la figura de los daños punitivos dentro del derecho a una reparación integral. Este derecho, como nombre lo indica, vela únicamente porque la víctima se vea completamente reparada de la afectación, pero de ninguna manera puede servir como justificación para imponer condenas superiores al monto que se necesita para resarcir el daño sufrido. Además, este pronunciamiento resulta contrario a lo establecido por la propia SCJN en diversos precedentes jurisprudenciales relacionados con el derecho a una reparación integral donde se había establecido con claridad que una indemnización superior al monto necesario para resarcir a la víctima debía considerarse excesiva.22 En nuestra opinión, hubiera sido suficiente que la SCJN reiterara que es socialmente deseable prevenir la comisión de ilícitos lucrativos para justificar la plena vigencia de los daños punitivos en nuestro país sin que fuera necesario buscar que esta figura encajara en algún derecho fundamental como lo es la reparación integral. (C) EL FUTURO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO Consideramos que los daños punitivos son plenamente compatibles con el ordenamiento jurídico mexicano. Tan es así que desde hace varios años han existido normas con un notorio carácter punitivo y su constitucionalidad nunca ha sido cuestionada de manera frontal. No obstante lo anterior, lo resuelto por la SCJN de la nación dentro del Amparo Directo 30/2013 abre las puertas de nuestra legislación de manera definitiva a esta figura. En un principio, consideramos que los tribunales se sentirán un poco de desconfianza ante los daños punitivos y buscarán evitar que sus sentencias incluyan este tipo de condenas. La proliferación de los daños punitivos dependerá de gran manera de los litigantes quienes deberán explorar diferentes métodos para buscar su aplicación. La tarea principal estará en manos de la SCJN ya que deberá tener cuidado en formular una doctrina en cuanto a la aplicación de los daños punitivos para así buscar uniformidad en su aplicación. Así, queda en todos nosotros tratar de lograr que México, algún día, sea usado por otros países como referente en el reconocimiento de los daños punitivos. 19. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo Directo 30/2013. 20. Ibídem, p. 97. 21. Ibídem, p. 96. 22. Véase por ejemplo, la tesis cuyo rubro es Derecho fundamental a una reparación integral o justa indemnización. Concepto y alcance publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo I, Septiembre 2012, p. 502. 106 107 JUSTICIA MILITAR: RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS* Jaime Chávez Alor BIBLIOGRAFÍA Chamantropulos, Demetrio Alejandro, Los daños punitivos en la Argentina, Errepar, Buenos Aires, 2009. Ghersi, Carlos, Parellada, Carlos y Stiglitz, Gabriel, Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992. Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Colex, Madrid, 1994. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños. Tomo V: Daño Moral, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999. Pizarro, Ramón Daniel, La reparación del daño patrimonial derivado de conductas antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva, Argentina, 2010. Ryan, Patric S., Revisiting the United States application of punitive damages: separating myth from reality, ISLA Journal of International and Comparative Law, Vol. 10, 2003. Salas, Ernesto., La reparación del daño moral, Platense, Argentina, 1963. Tobar, Jenner, Los daños punitivos y su oportunidad de aplicación en Colombia, Revista Republicana, ISSN: 1909-4450, No. 11, Julio-Diciembre de 2011. Trigo Represas, Félix A., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, en La Ley, 2010. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1993. Egresado de la Escuela Libre de Derecho E I. INTRODUCCIÓN l miércoles 30 de abril de 2014 quedó aprobada una histórica reforma al Código de Justicia Militar por la que, entre otros temas1, se limita el alcance del fuero militar. Desde 1933, fecha en que se expidió el Código de Justicia Militar por el Presidente Abelardo R. Rodriguez, en uso de facultades extraordinarias, el fuero militar no había sufrido modificación. Fueron los compromisos internacionales de México en materia de Derechos Humanos y la voluntad política reflejada en consensos parlamentarios los que empujaron una seria discusión sobre el tema, para culminar en una importante reforma legal aprobada por una impresionante unanimidad en las cámaras que integran el Congreso de la Unión. II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL FUERO MILITAR El artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé en nuestro orden jurídico, el fuero militar como una excepción a la prohibición de los fueros especiales: “Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda.” * Texto aportado por Pandecta, Órgano de Difusión Cultural de la Escuela Libre de Derecho. 1. Jueces de Ejecución de Sentencias, modificación de policía judicial ministerial a policía ministerial militar, distinción entre Secretaría de Defensa Nacional y Secretaría de Marina, sustitución del término pena corporal por el de pena privativa de libertad, Ministerios Públicos Militares, tribunal civil competente, atribuciones de los defensores adscritos a los tribunales militares, la inocencia de todo imputado, organización del sistema penitenciario militar y el lugar donde los militares compurgan las penas. 108 109 El texto constitucional es claro al establecer los límites materiales de la jurisdicción militar. Queda claro que los tribunales militares bajo ninguna circunstancia pueden extender su jurisdicción a civiles, y lo reitera mencionando que cuando estuviere complicado un civil, conoce la autoridad correspondiente. III. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (A) SENTENCIAS INTERNACIONALES Resulta importante mencionar que por la historia del continente americano, en particular el surgimiento de dictaduras militares en varios países durante el siglo pasado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ya contaba con jurisprudencia muy prolifera sobre los alcances de la jurisdicción militar cuando conoció del primer caso contra el Estado Mexicano sobre este tema. Esta Corte Interamericana condenó en cuatro sentencias al Estado Mexicano, en las que reiteró su criterio en cuanto a los alcances de la jurisdicción militar. A continuación se hace un breve relato de cada uno de estos casos2: señor Rosendo Radilla Pacheco, a quien lejos de ponerlo a disposición de la autoridad inmediata, lo ingresaron a las instalaciones militares, siendo ésta la última noticia que se tiene registrada sobre su paradero, por lo que además de la retención ilegal, se le atribuye a los citados elementos, su desaparición. Transcurridos más de treinta y cinco años desde la fecha de detención del señor Rosendo Radilla Pacheco, sin noticias acerca de su paradero, existían suficientes elementos de convicción para considerar que el señor Radilla Pacheco perdió la vida en manos de los miembros del Ejército mexicano. SENTENCIA 23 de noviembre de 2009: • El Estado deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. • El Estado deberá implementar, en un plazo razonable y con la respectiva disposición presupuestaria, programas o cursos permanentes relativos al análisis de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Lo anterior en relación con los límites de la jurisdicción penal militar, así como un programa de formación sobre la debida investigación y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparición forzada de personas. (i) Caso Radilla Pacheco3 HECHOS El 25 de agosto de 1974 el Señor Rosendo Radilla Pacheco, de 60 años de edad, y su hijo Rosendo Radilla Martínez, de 11 años de edad, viajaban en un autobús de Atoyac de Álvarez a Chilpancingo, Guerrero. El autobús fue detenido por un retén en donde agentes militares hicieron descender a todos los pasajeros para inspección y se les indicó a los pasajeros que abordaran el autobús, excepto al señor Rosendo Radilla Pacheco, quien es detenido por “componer corridos”. El señor Radilla Pacheco indicó que esto no constituía ningún delito, sin embargo, un agente militar le respondió “mientras, ya te chingaste”. El señor Radilla Pacheco solicitó a los agentes militares que dejaran ir a su hijo, por ser un menor, a lo cual accedieron. Asimismo, pidió a su hijo que avisara a su familia que había sido detenido por el Ejército mexicano. Quedando el señor Radilla Pacheco a disposición de la zona militar de Guerrero. Elementos del ejército mexicano, adscritos al estado de Guerrero, incurrieron en un ejercicio indebido del cargo, al detener arbitrariamente al 2. Sólo se abordará lo relativo al fuero militar. 3. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209 http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_209_esp.doc 110 (ii) Caso Fernández Ortega4 HECHOS La señora Fernández Ortega, víctima del presente caso, es una mujer indígena perteneciente a la comunidad indígena me´paa, quien al momento de los hechos residía en Barranca Tecoani, estado de Guerrero, en un contexto de importante presencia militar en el estado. La Corte IDH con base en las declaraciones de la señora Fernández Ortega y otros elementos de convicción, consideró probado que el 22 de marzo de 2002, aproximadamente a las tres de la tarde, un grupo de militares se presentó en su domicilio, donde se encontraba acompañada de sus cuatro hijos. Mientras otros militares permanecieron en el exterior del domicilio, tres miembros del Ejército entraron a su casa sin su consentimiento y le apuntaron con sus armas solicitándole cierta información. Fue entonces, bajo coerción, 4. Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215. http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_215_esp.doc 111 sola y rodeada de los tres militares armados, cuando uno de ellos cometió la violación sexual. Los hijos de la señora Fernández Ortega presenciaron lo ocurrido hasta los momentos inmediatamente previos a la violación sexual. Como consecuencia de la denuncia penal interpuesta por la señora Fernández Ortega, el Ministerio Púbico del fuero común de la ciudad de Allende, con residencia en Ayutla de los Libres, inició una averiguación previa por los delitos de violación sexual, allanamiento de morada, abuso de autoridad y los que resultaren. En mayo de 2002, cuando se determinó la posible participación de personal militar en los hechos, la averiguación previa se remitió al fuero militar. La señora Fernández Ortega intentó, sin éxito, impugnar el sometimiento de su caso al fuero militar. SENTENCIA los habitantes de Barranca Bejuco. A continuación fue violada sexualmente. Como consecuencia de la denuncia penal interpuesta por la señora Rosendo Cantú, el Ministerio Público del fuero común del distrito judicial de Allende, con residencia en Ayutla de los Libres, inició una averiguación previa por el delito de violación sexual y los que resultaren. En mayo de 2002, cuando se determinó la posible participación de elementos militares en los hechos, la averiguación previa se remitió al fuero militar. La señora Rosendo Cantú intentó, sin éxito, impugnar el sometimiento de su caso al fuero militar. SENTENCIA (en lo relativo a la jurisdicción militar) 31 de agosto de 2010 • El Estado deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. • El Estado deberá adoptar las reformas pertinentes para permitir que las personas afectadas por la intervención del fuero militar cuenten con un recurso efectivo de impugnación de tal competencia. 30 de agosto de 2010 • El Estado deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. • El Estado deberá adoptar las reformas pertinentes para permitir que las personas afectadas por la intervención del fuero militar cuenten con un recurso efectivo de impugnación de tal competencia. (iii) Caso Rosendo Cantú5 (iv) Caso Cabrera García y Montiel Flores6 HECHOS La señora Rosendo Cantú, víctima del presente caso, es una mujer indígena perteneciente a la comunidad indígena me´paa, quien al momento de los hechos residía cerca de Barranca Bejuco, estado de Guerrero. La Corte IDH, con base en las declaraciones de la señora Rosendo Cantú y otros elementos de convicción, consideró probado que el 16 de febrero de 2002, aproximadamente a las tres de la tarde, mientras se encontraba en un arroyo cercano a su domicilio, ocho militares se acercaron a ella y la rodearon. Dos militares la interrogaron, mientras uno de ellos también le apuntaba con su arma. El militar que la apuntaba la golpeó en el abdomen con el arma, haciéndola caer al suelo y perder el conocimiento pro un momento. Cuando recobró el conocimiento uno de los militares la agredió e insistió sobre la información requerida, indicándole que si no contestaba iban a matar a todos El 2 de mayo de 1999 el señor Montiel Flores se encontraba afuera de la casa del señor Cabrera García, junto a otras personas, en la comunidad de Pizotla, Municipio de Ajuchitlán del Progreso, estado de Guerrero. Alrededor de las 9:30 hrs, aproximadamente 40 miembros del 40º Batallón de Infantería del Ejército Mexicano entraron en la comunidad, en el marco de un operativo contra otras personas. Los señores Cabrera y Montiel se escondieron entre los arbustos y rocas, hasta que fueron detenidos y mantenidos en esa condición a las orillas del Río Pizotla hasta el 4 de mayo de 1999. Ese día los trasladaron a las instalaciones del 40º Batallón de Infantería, ubicado en Altamirano, Guerrero. Posteriormente, miembros del Ejército presentaron una denuncia penal en contra de los señores Cabrera y Montiel por presunta comisión de los delitos de portación de armas de fuego de uso exclusivo de las Fuerzas Militares, y siembra de amapola y marihuana, iniciándosele la respectiva investigación penal. El 28 de agosto de 2000 el Juez Quinto 5. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216. http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_216_esp.doc 6. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_220_esp.doc HECHOS 112 113 de Distrito del Vigésimo Primer Circuito de Coyutla de Catalán dictó sentencia mediante la cual condenó a pena privativa de libertad de 6 años y 8 meses al señor Cabrera García y de 10 años al señor Montiel Flores. Esta decisión fue objetada a través de diversos recursos judiciales y se modificó parcialmente a su favor. En el año 2001 los señores Cabrera y Montiel fueron liberados para continuar cumpliendo la sanción que se les imputó en su domicilio, debido a su estado de salud. El Tribunal determinó que del análisis de las declaraciones de los señores Cabrera y Montiel en el transcurso del proceso penal, en términos generales, consta que se denunciaron: (i) jalones en los testículos, (ii) toques eléctricos, (iii) golpes en distintas partes del cuerpo, como los hombros, el abdomen y la cabeza, (iv) que fueron vendados y amarrados, (v) que fueron ubicados en forma de cruz según la ubicación del sol, (vi) que fueron encandilados por una luz brillante, (vii) que recibieron amenazas mediante armas y (viii) que se utilizó el “tehuacán” para introducirles agua gaseosa en las fosas nasales. SENTENCIA 26 de noviembre de 2010 • El Estado debe, en un plazo razonable, adoptar las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como adoptar las reformas legislativas pendientes para permitir que las personas que se vean afectadas por la intervención del fuero militar cuenten con un recurso efectivo para impugnar su competencia. violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. • Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial. • Cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. • Estas violaciones tienen fundamento en los artículos 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En las sentencias de la Corte IDH se señala, sobre el artículo 57 del Código de Justicia Militar, que: (v) Argumentos de las sentencias “...es una disposición amplia e imprecisa que impide la determinación de la estricta conexión del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el sólo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense.7” Las razones de las sentencias para las condenas anteriores se pueden resumir de la siguiente manera: (B) RECOMENDACIONES DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS • En un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. En el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. • Tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de 114 Desde el Sistema Internacional de Derechos Humanos, se han dirigido pluralidad de recomendaciones al Estado Mexicano para acotar el alcance de la jurisdicción militar desde el año 1999. El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Tortura, el Comité de los Derechos del Niño, el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, la Relatoría Especial sobre la independencia de Magistrados y Abogados, la Relatoría 7. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, párrafo 286. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.doc,. 115 Especial sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, la Relatoría Especial sobre la Violencia contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias, la Relatoría Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de las Personas Indígenas, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, la Relatoría Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales y el Relator Especial sobre la Cuestión de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; han coincidido en que las denuncias a violaciones a derechos humanos cometidas por integrantes de las fuerzas armadas deben ser investigadas y juzgadas por las autoridades civiles para tener acceso a recursos eficaces.8 IV. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN El día siguiente, el Presidente del Alto Tribunal ordenó la formación y el registro del expediente Varios 489/2010 y determinó turnarlo al Ministro José Ramón Cossío Díaz para que lo estudiara y formulara el proyecto respectivo. Después de analizar este proyecto y determinar que excedía los trámites de la consulta, se formó un nuevo expediente Varios 912/2010, en el que tras seis días9 de sesión, se dejaron ver las posturas progresistas y conservadoras en la integración del máximo órgano garante de los derechos humanos en nuestro país.10 Por mayoría de siete votos el Pleno del Alto Tribunal resolvió que el Poder Judicial Federal debía adecuar sus subsecuentes interpretaciones constitucionales y legales sobre la competencia material y personal de la jurisdicción militar con los estándares internacionales en materia de derechos humanos. La tesis que sobre el tema se derivó del asunto fue la siguiente: Posterior a la publicación en el Diario Oficial de la Federación el 9 de febrero de 2010 del extracto de la sentencia de la Corte IDH en el Caso Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos, el 26 de mayo del mismo, el entonces Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, con fundamento en el párrafo segundo de la fracción II del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, formuló una solicitud al Tribunal Pleno para que determinara el trámite que debía corresponder a la sentencia del tribunal interamericano. “RESTRICCIÓN INTERPRETATIVA DE FUERO MILITAR. INCOMPATIBILIDAD DE LA ACTUAL REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 57, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR, CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 13 CONSTITUCIONAL, A LA LUZ DE LOS ARTÍCULOS 2o. Y 8.1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.11 8. Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 40 del Pacto, documento CCPR/C/MEX/CO/5, 7 de abril de 2010, párr. 11. Comité de Derechos Humanos, documento CCPR/C/MEX/CO/5, párr. 18. Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 40 del Pacto, documento CCPR/C/79/Add.109, 27 de julio de 1999, párr. 9. Comité contra la Tortura, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención, documento CAT/C/MEX/CO/5, 6 de febrero de 2007, párr. 14. Comité contra la Tortura, Informe sobre México preparado por el Comité, en el marco del artículo 20 de la Convención, y respuesta del gobierno de México, documento CAT/C/75 , 25 de mayo de 2003, párr. 220g. Comité de los Derechos del Niño, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 8 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, documento CRC/C/OPAC/MEX/ CO/1, 7 de abril, de 2011, párr. 30. b. Comité de los Derechos del Niño, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la Convención, documento CRC/C/15/Add.13, 7 de febrero de 1994, párr. 17. Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Informe del Grupo de Trabajo, documento A/HRC/19/58/Add.2, 20 de diciembre de 2011, párr. 98. Relatoría especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, documento A/HRC/17/30/Add.3, 18 de abril de 2011, párr. 94.r. Relatoría especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Informe de Misión a México, documento E/CN.4/2002/72/Add.1, 24 de enero de 2002, párr. 192.d. Relatoría Especial sobre la promoción y protección, del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Informe del Relator Especial, Frank La Rue, Misión a México, Documento A/HRC/17/27/ Add.3, 19 de mayo de 2011, párr. 30. Relatoría Especial sobre la Violencia contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, documento E/CN.4/2006/61/ Add.4., 13 de enero de 2006, párr. 69.a.vi. Relatoría Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, documento E/ CN.4/2004/80/Add.2, 23 de diciembre de 2003, párr. 90. Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria acerca de su visita a México, documento E/CN.4/2003/8/Add.3, 17 de diciembre de 2002, párr. 68. Relatoría especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Informe de la Relatora, Sra. Asma Jahangir, documento E/CN.4/2000/3/Add.3, 25 de noviembre de 1999, párr. 107.f. Relator Especial sobre la Cuestión de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Informe del Relator Especial, Sr. Nigel S. Rodley, documento E/CN.4/1998/38/ Add.2, 14 de enero de 1998, párr. 88.j. Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Defender los Derechos Humanos: Entre el compromiso y el riesgo. Informe sobre la Situación de las y los Defensores de Derechos Humanos en México, 1 de enero de 2009, párr. 128. Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Derechos Humanos de las Mujeres. Actualización del capítulo 5 del Diagnóstico sobre la Situación de los Derechos Humanos en México, 1 de marzo de 2007, pág. 44. 9. 4, 5, 7, 11, 12 y 14 de julio de 2011. 10. Se dejan de lado los temas relativos al control de convencionalidad por no ser objeto del presente artículo. 11. Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 554. P. LXXI/2011 (9a.). Registro: 160488. 116 Derivado del cumplimiento que el Estado Mexicano debe dar a la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla contra el Estado Mexicano, el Poder 117 Judicial de la Federación debe ejercer un control de constitucionalidad y convencionalidad ex officio respecto del artículo 57, fracción II, del Código de Justicia Militar, ya que su actual redacción es incompatible con lo dispuesto por el artículo 2o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que no es necesario modificar el contenido normativo del artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero señaló que su interpretación debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en la propia Constitución y en el artículo 8.1 de la citada Convención Americana. Así, la interpretación de este precepto del Código de Justicia Militar debe ser en el sentido de que frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles, bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar, porque cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles, ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. De este modo, en estricto acatamiento a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para esta Suprema Corte de Justicia de la Nación la interpretación que corresponde al artículo 13 de la Constitución Federal en concordancia con el artículo 2o. de la Convención Americana, deberá ser coherente con los principios constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia contenidos en ella, y de conformidad con el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual, entre otras prerrogativas, prevé el derecho a comparecer ante juez competente. Por todo ello, la actual redacción del artículo 57, fracción II, del Código de Justicia Militar, es incompatible con lo dispuesto en el artículo 13 constitucional, conforme a esta interpretación a la luz de los artículos 2o. y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de diez votos; votaron con salvedades: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.” Posteriormente, al conocer de los asuntos: Conflicto Competencial 38/2012; Amparo en revisión 770/2011; Amparo en revisión 60/2012; Amparo en revisión 61/2012; Amparo en revisión 62/2012, se reiteró el criterio antes mencionado. Además, la Suprema Corte resolvió algunos asuntos12 que consideró eran necesarios para delimitar los alcances del fuero militar. 12. Amparo en revisión 252/2012, Competencia 60/2012, Amparo en revisión 133/2012, Amparo directo 15/2012, Amparo en revisión 224/2012, Amparo en revisión 448/2010. 118 V. INICIATIVAS Y PROCESO LEGISLATIVO Derivado de las sentencias internacionales mencionadas anteriormente, y de las mismas resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se presentaron diversas iniciativas ante las dos Cámaras del Congreso de la Unión para adecuar la legislación militar con los estándares mandatados. Al inicio de la LXII Legislatura la Comisión de Justicia del Senado de la República se dio a la tarea de dictaminar ocho iniciativas13 presentadas sobre el tema. Un año y medio duró el proceso legislativo14 que incluyó a todos los actores involucrados (fuerzas armadas, sociedad civil, académicos y expertos). Se llevaron a cabo audiencias públicas que dejaron ver las diversas y antagónicas posturas existentes sobre el tema: por un lado, el sector social demandaba el cumplimiento irrestricto de los estándares internacionales; por otro, las fuerzas armadas solicitaban no vulnerar uno de los pilares básicos de su funcionamiento, la disciplina militar, basada en la efectividad y en el ejemplo. Después de numerosas versiones de dictamen sometidas a consideración de la Comisión de Justicia, se aprobó el dictamen por unanimidad, tanto en las Comisiones dictaminadoras, como en los Plenos de ambas cámaras. Es una de las pocas iniciativas que a pesar de ser un tema tan controvertido, se aprobó por un gran número de votos, sin votos en contra ni abstenciones. VI. FUERO MILITAR Anteriormente se menciona que esta reforma tocaba muchos temas, sin embargo, la discusión se centró en los alcances del fuero militar. 13. 1. Iniciativa presentada por los Senadores Lázaro Mazón Alonso, Silvano Aureoles Conejo, Rubén Fernando Velázquez López y José Luis Máximo García Zalvidea integrante del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática. 2. Iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal. 3. Iniciativa presentada por el Senador René Arce a nombre de los Senadores del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática. 4. Iniciativa presentada por el Senador Pablo Escudero del Grupo Parlamentario del Partido Verde Ecologista de México. 5. Iniciativa presentada por la Senadora Angélica de la Peña Gómez del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática. 6. Iniciativa presentada por la Senadora Diva Hadamira Gastélum Bajo, del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Institucional. 7. Iniciativa presentada por el Senador Aarón Irízar López, del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Institucional. 8. Iniciativa presentada por el Senador Alejandro Encinas Rodríguez del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática. 14. Para mayor información: http://www.senado.gob.mx/comisiones/justicia/audiencias_ justicia_militar.php 119 La redacción aprobada para el artículo 57, es la siguiente (con negritas se muestran los cambios a la redacción anterior): Artículo 57.- Son delitos contra la disciplina militar: I.- Los especificados en el Libro Segundo de este Código, con las excepciones previstas en el artículo 337 bis; II.- los del orden común o federal, siempre y cuando no tenga la condición de civil el sujeto pasivo que resiente sobre su persona la afectación producida por la conducta delictiva, o la persona titular del bien jurídico tutelado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en ley penal como delito, en los siguientes supuestos: a).- Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo; b).- que fueren cometidos por militares en un buque de guerra o en edificio o punto militar u ocupado militarmente, siempre que, como consecuencia, se produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el sitio donde el delito se haya cometido o se interrumpa o perjudique el servicio militar; c).-se deroga. d).- que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o ante la bandera; e).- que el delito fuere cometido por militares en conexión con otro de aquellos a que se refiere la fracción I. Los delitos del orden común o federal que fueren cometidos por militares en tiempo de guerra, territorio declarado en ley marcial, o cualquiera de los supuestos previstos en la constitución, corresponderán a la jurisdicción militar siempre y cuando el sujeto pasivo no tenga la condición de civil. En todos los casos, cuando concurran militares y civiles como sujetos activos, solo los primeros podrán ser juzgados por la justicia militar. Los delitos del orden común que exijan querella, necesaria para su averiguación y castigo, no serán de la competencia de los tribunales militares, sino en los casos previstos en el inciso (e) de la fracción II. Esta redacción aprobada contiene cuatro cambios fundamentales: 1. En los capítulos III y IV del Libro Segundo del Código de Justicia Militar, se contienen delitos militares cuyo sujeto pasivo es un civil, por ejemplo, el uso excesivo de la fuerza. En estos casos, se incluyó en el artículo 337 bis que la vigencia de estos tipos penales debe estar condicionada a la existencia de una campaña militar, cuyos supuestos se encuentran claramente delimitados en el Código mencionado. En este sentido, si no existe una campaña militar y un integrante de las fuerzas armadas comete una conducta de las descritas en esos capítulos, no será juzgado por la Justicia Militar, sino por 120 los tribunales civiles y por los delitos de la legislación penal no militar que corresponda. En resumen, los delitos típicamente militares cuyo sujeto pasivo es un civil, solo tienen vigencia en los casos en que las fuerzas armadas se encuentran en campaña. 2. Los integrantes de las fuerzas armadas pueden ser investigados y juzgados por delitos del orden federal o local, siempre y cuando el sujeto pasivo no sea un civil. Con este agregado se evita que casos como los que se llevaron a la Corte Interamericana de Derechos Humanos vuelvan a constituir una violación al derecho humano de acceso a la justicia. La redacción de esta modificación distingue dos supuestos: el primero, el que la persona que resiente directamente el daño es la misma que la titular del bien jurídico, y segundo, el supuesto en que las personas son distintas. Me parece que esto resulta acertado para cierto tipo de delitos, por ejemplo, si se trata de un delito que protege la integridad personal, como las lesiones o la tortura, la distinción no tiene caso, pero hay otros casos como el de la propiedad, en los que la distinción es oportuna. Por ejemplo, ante el robo de un vehículo, una persona puede ser la que reciente el daño y otra la que es titular del bien (supuesto de un préstamo de un vehículo). 3. Se especifica, en cumplimiento a las mismas sentencias internacionales, que en ningún caso, incluso en guerra, la jurisdicción militar conocerá de delitos perpetrados en contra de civiles. 4. Finalmente, se aclara la hipótesis que establece que bajo ninguna circunstancia, si un civil comete un delito en coparticipación con un militar, el primero nunca podrá ser juzgado por la justicia castrense. Ahora bien, los cambios expuestos tienen ciertas implicaciones y consecuencias: 1. No se incluye el concepto de derechos humanos como criterio de exclusión de la jurisdicción castrense. Esto me parece que es técnicamente correcto puesto que todos los delitos cuyo titular del bien jurídico tutelado es una persona, protegen un derecho humano. 2. La redacción retoma el criterio subjetivo para determinar la exclusión de la jurisdicción militar y no el criterio material como establecen los últimos criterios de la Corte. 3. La jurisdicción militar se sigue encargando de delitos que no son los que estrictamente violan la disciplina militar, 121 que están contenidos fuera del Código de Justicia Militar; es decir, la justicia militar puede juzgar por delitos contenidos en la legislación penal federal o local. En mi opinión, esta es una consecuencia que no violenta ningún derecho humano puesto que hay delitos contenidos en leyes federales o locales cuyo sujeto pasivo es el Estado, y cometerlo, es una falta contra la disciplina militar. Por ejemplo, si un militar comete un delito de robo de un bien propiedad de la instalación militar donde se encuentra, el afectado será el Estado, y el hecho de que esto sea juzgado por la justicia militar, y se manifieste la disciplina militar, no viola derecho humano alguno. 4. Los delitos entre militares siguen siendo jurisdicción militar. En este caso, no queda más que reconocer que esta es la deuda de la actual reforma. En una ponderación se consideró que para salvaguardar la disciplina y el ejemplo militar, es necesario que la justicia castrense se haga cargo de estos asuntos. La razón es más práctica que jurídica, puesto que la tasa de efectividad de la justicia castrense es de 98%, cifra que en la justicia civil es la lamentable tasa de impunidad. VII. CONCLUSIONES La reforma aprobada por el Congreso de la Unión en abril de 2014 se trata de una reforma histórica, no solo porque las disposiciones reformadas no se habían alterado desde 1933 sino porque se modificó uno de los temas que durante muchos años se consideraron pétreos. Esta reforma cumple en gran medida con las sentencias de la Corte Interamericana y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Si bien la reforma no adoptó el criterio material para la limitación del fuero militar y no se acota únicamente para los delitos contenidos en el Código de Justicia Militar, si se limitó el fuero para que en todos aquellos casos en que se violen derechos humanos de civiles, el competente sea la justicia militar y se respete así el derecho al juez natural y al debido proceso para participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño sino también para hacer efectivo sus derechos a la verdad y a la justicia. Esta reforma es un claro ejemplo de aplicación de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011, al respetar las normas de derechos humanos contenidas en la propia norma fundamental y en los tratados internacionales, bajo los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. 122 STATUS AND CRIMINAL LIABILITY OF THE ‘BLUE HELMETS’: THE NORMATIVE GAP AT BOTH INTERNATIONAL AND NATIONAL LEVEL IN PUNISHING ABUSES SUCH AS HUMAN TRAFFICKING, SEXUAL EXPLOITATIONS AND OTHER HUMAN RIGHTS VIOLATIONS COMMITTED DURING THE MISSIONS IN DEVELOPING COUNTRIES* Lydia Montalbano I. INTRODUCTION (a) Background T he United Nations Peacekeeping operations1 were increasingly established by the United Nations and other International Organizations in many crisis contexts to ensure peace and protect victims of armed conflict.2 The first troops were deployed in the East-West cold war scenario of the 1947-1991’s, with the aim of protecting the civilian population3 from unlawful attacks. U.N Peacekeeping has had great difficulty in providing adequate guidance for U.N Peacekeeping. The general legal framework for U.N Peacekeeping is still unclear, and policy developments have very much led the way in providing the framework for U.N Peacekeeping. However, the “Guiding Principles‟ of U.N peacekeeping –which consists in three basic principles of consent, impartiality and non-use of force except in selfdefence (and defence of the mandate)–4 were developed during the UNEF I deployment and expanded upon during the later UNEF II and UNFICYP missions in Sinai and Cyprus. The U.N Personnel were basically trained to promote the respect of the Additional Protocol to the Geneva Conventions related to the Protection of Victims of International Armed Conflicts of 1977, according to which civilians shall have: “(..)general protection against dangers arising from military operations” and “shall not be the object of attacks.”5 * Texto aportado por Presidencia de URED. 1. A peacekeeping operation is led by the Department of Peacekeeping Operations (DPKO). The United Nations Charter gives the United Nations Security Council the power and responsibility to take collective action to maintain international peace and security. For this reason, the international community usually looks to the Security Council to authorize peacekeeping operations. 2. Odello, M. ‘Tackling Criminal Acts in Peacekeeping Operations: The Accountability of Peacekeepers’ (15) 2 (2010) Journal of Conflict and Security Law, pp. 347-391. 3. “The protection of civilians encompasses all activities aimed at ensuring full respect of the rights of the individual in accordance with the letter and spirit of the relevant bodies of law, i.e. human rights law, international humanitarian law and refugee law”. Peacekeeping: An Evolving Role For Military Forces, Joint Doctrine Note 5/11 (JDN 5/11), July 2011, Para. 404. 4. Each year the UN Special Committee for Peacekeeping Operations (C-34) reaffirms the principles in its Annual Report. 5. Article 51, 1), ICRC. See also the ‘Ten Rules – Code of Personal Conduct for Blue Helmets’, http://www.un.org/en/peacekeeping/documents/ten_in.pdf . 123 More generally, the U.N Peacekeeping Mandate would support the Government of countries torn by conflict to create the condition for developing its capacity to provide security; to establish rule of law; and finally, to strengthen the cooperation and justice sectors.6 In most of the cases, the operations are implemented by national troops serving under U.N operational control; in those circumstances, peacekeepers remain members of their respective armed forces, and do not constitute an independent “U.N. Army”, as the U.N. does not have such a force7. This is justified by the fact that many States, although providing their contribution to the mission, do not allow as well their troops are formally under the command of a foreign commander; thus, what it is allow for a foreign commander, is only to impart directions within the limits agreed by United Nations and the Unite in question.8 Furthermore, «the authority of the United Nations Force Commander is based on the concept of operational control, in which, inter alia, the tasks, as well as duration and zones of deployment of contingents have been fixed by agreement between troop-contributing countries and the Secretary-General».9 We already have the testimonies confirming the massive influence that States exercise over their military contingents during a Peacekeeping operation. This would be the case, for instance, of the UNOSOM II operation, in which the U.N. itself admitted the inability to exercise control when the troops are under the control of the sending State.10 In the field of disciplinary methods, the Head of Mission would be only responsible for compliance with “good order and discipline”11, while the primary responsibility for the control of the troops remains at exclusive national competence level. The Head of Mission can receive, at most, the power to initiate an investigation, but in any case the final decision on this point is of the national State.12 6. “United Nations Peace Operations: Year in Review 2010.” United Nations, http://www.un.org/ en/peacekeeping/publications/yir/yir2010.pdf (accessed November 12, 2011. 7. See Bothe, M., “Peace-keeping”, in The Charter of the United Nations. A commentary, B. SIMMA (ed.), Oxford, 2012. 8. “A foreign UN commander cannot change the mission or deploy us forces outside the area of responsibility agreed to by the us”, Boyd, J., United Nations Peacekeeping operations: a political and military appraisal, Boston, 1971, p. 145. 9. Comprehensive review of the whole question of peace-keeping operations in all their aspects: report of the Special Committee on peacekeeping operations, UN Doc. A/50/230, 22 June 1995, par. 11. 10. Security Council, Report of the Commission of Inquiry Established pursuant to Security Council Resolution 885 (1993) to Investigate on Armed Attacks on UNOSOM II Personnel which led to casualities among them, UN Doc. S/1994/653, 24 February 1994, par. 243-244; Secretary-General, Supplement to an Agenda for Peace: Position Paper of the Secretary-General on the Occasion of the Fiftieth Anniversary of the United Nations, UN Doc. A/50/60-S/1995/1, 3 January 1995, par. 41. 11. Draft model agreement between the United Nations and member states contributing personnel and equipment to the United Nations peace-keeping operations, par. 8; Memorandum of understanding between the United Nations and [participating State] contributing resources to [the United Nations Peacekeeping Operation], in Manual on Policies and Procedures Concerning the Reimbursement and Control of Contingent-Owned Equipment of Troop/Police Contributors Participating in Peacekeeping Missions (COE Manual), UN Doc. A/C.5/66/8 , 27 october 2011, art. 7ter, p. 186. 124 In hypothesis where direct U.N. involvement is not considered appropriate or feasible, the Council authorizes regional organizations such as the North Atlantic Organization (NATO), the Economic Community of West African States, or coalitions of willing countries to undertake peacekeeping or peace-enforcement tasks. Under the terms of the first Peacekeeping Mission, in 1948 the United Nations Truce Supervision Organization (UNTSO) sent his Blue Helmets to the newly created State of Israel, where a conflict between the Israelis and the Arab states over the creation of Israel. One year later, on January 1949, the U.N. Military Observer Group in India and Pakistan (UNMOGIP) was established to supervise the ceasefire between India and Pakistan in the State of Jammu and Kashmir. The Strasbourg Court of Human Rights, with regards to the issue of U.N. military operations, after declined its jurisdiction ratione personae over certain acts or omissions committed by the subsidiary bodies of the U.N., stated that in those cases will be applied Article 5 (rectius: 7) of the Draft articles on the responsibility of international organizations. According to this disposition, “The conduct of an organ of a State or an organ or agent of an international organization that is placed at the disposal of another international organization shall be considered under international law an act of the latter organization if the organization exercises effective control over that conduct”.13 The view taken by this European jurisprudence has given rise to quite a controversial debate. In few word, the Court held that: because the Peacekeeping operations have been preliminarly authorized by a Security Council resolution, this latter (the U.N. Organ) would be automatically invested by a role of control over the operations at stake14. In agreement with part of the doctrine15, a similar approach does not take into account the real complexity of such operations; moreover, the decision applies wrongly the content of Art. 5 - now Art. 7 - of the above mentioned Project16. On this point, also the International Law Commission clarified that the notion of ‘control’ in Art. 7 of the Project must be interpreted as ‘operational’ - rather than ‘normative’ - control, as this would reflect the real characteristics of the Peacekeeping operations17. 12. United Nations, Department of Peacekeeping Operations, Directives for disciplinary matter involving military members of national contingents, UN Doc. DPKO/MD/03/00993, 2003, par. 28. 13. Draft articles on the responsibility of international organizations, adopted by the International Law Commission in 2011, and submitted to the General Assembly as a part of the Commission’s report covering the work of that session (A/66/10, para. 87). The report appears in Yearbook of the International Law Commission, 2011, vol. II, Part Two. 14. ECtHR, Behrami and Behrami v. France (Application No. 71412/01). 15. Spagnolo, A., Imputazione di condotte lesive dei diritti umani nell’ambito delle operazioni militari delle Nazioni Unite e rimedi per le vittime, Diritti Umani E Diritto Internazionale, Vol. 7, 2013, n. 2, pp. 285-314. 16. Larsen, K.M., “Attribution of conduct in peace operations: the ‘ultimate authority and control test’”, in European Journal of International Law 2008, p. 519; SARI, A., “Jurisdiction and international responsibility in peace support operations: the Behrami and Saramati cases”, Human Rights Law Review, 2008, p. 150. 125 Moreover, the criterion of the normative control would make quite difficult and inconcrete to attribute the misconduct to the sending State since these missions are always established by a resolution of the Security Council and implemented under the political control of the Secretary-General. Other Scholars18 holds an antithetical position to this approach, supporting the ‘dual attribution’ thesis - which will be disseminated in another chapter. Unfortunately, despite all the implements that have been made to stem the flow of sexual exploitation and abuse during missions in developing countries, during the last ten years emerged that several human rights violations19 have been officially committed by some peacekeepers against people who should be protected by them. Cases of bribery and corruption, prostitution and sex-related crimes, smuggling, counterfeit, and other international crimes are included. The 2005 Zeid Report has provided the basis for further action within the U.N. System. Since then, several policy and legal measures20 have been discussed by relevant U.N. bodies and organs. The purpose of this Research Paper is to examine the current legal regime behind the Peacekeepers’ status, focusing on the criminal liability and jurisdictional issue in cases of international crimes and abuses perpetrated as individuals during the UN missions in developing countries. (b) Definition of the problem: crimes against humanity The beginning of 1990 has been characterized by the increasing phenomenon of misconduct and human right violations21 committed by UN troops22, as disseminated through the Mass Media. Shocking acts of crimes against humanity23 of the U.N. peacekeepers in Sierra Leone, Guinea, Congo, Somalia and many other countries in the world were widely reported in the press. The main offences registered, can be listed as follows: rapes24, genderbased violence and related offences25, sexual exploitation and prostitution26, and human trafficking and trafficking in person27. 17. Report on the work of its sixty-third session (26 April to 3 June and 4 July to 12 August 2011), UN Doc. A/66/10, par. 87, p. 90. 18. DORIGO, S., “Imputazione e responsabilità internazionale per l’attività delle forze di peacekeeping delle Nazioni Unite”, Rivista di diritto internazionale, 2002, p. 938; SOSSAI, M., “Accesso alla Corte europea dei diritti dell’uomo per violazioni compiute dalle forze armate degli Stati contraenti all’estero”, Accesso alla giustizia dell’individuo nel diritto internazionale e dell’Unione europea, F. FRANCIONI, M. GESTRI, N. RONZITTI, T. SCOVAZZI (a cura di), Milano, 2008, p. 226. 19. ECtHR, Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands (application no.65542/12) 11 June 2013. 20. See for e.g., UN, ‘Public Information Guidelines for Allegations of Misconduct Committed by Personnel of UN Peacekeeping and Other Field Missions’ DPKO/MD/03/00996,DPKO/CPD/ DPIG/2003/001; UNDPKO, ‘Directives for Disciplinary Matters Involving Civilian Police Officers and Military Observers’, 2003 DPKO/CPD/DDCPO/2003/001, DPKO/MD/03/00994. 21. O’Brien, M., ‘Prosecuting Peacekeepers in the ICC for Human Trafficking’, Intercultural Human Rights Law Review, Vol. 1, 2006, p. 6. 22. See Ward, O., Scandal Blackens U.N. ‘Blue Helmets,’ Toronto Star, Mar. 26, 2005, at A10. 126 Analysis of such violence shows that the vast majority of victims are women and children. While not all violence against women has a sexual element, sexual violence figures largely in women’s experiences of armed conflict28. Sexual abuse and exploitation29 was first documented in Bosnia, Herzegovina and Kosovo in the early 1990s, and then later in West Africa (2002), Cambodia (2004), to the latest installment of allegations in Haiti (2012).30 Abuses included sexual exploitation of children, pornography, and sexual assaults, “but it was not until the widespread allegations of abuse emerged in the DRC [Democratic Republic of Congo] in mid-2004 that numerous high-level [U.N.] officials responded to the charges.”31 In those circumstances, there can be immunity for officials and experts on missions for the United Nations. Some personnel can enjoy a waiver from the exercise of national criminal jurisdiction in the exercise of their official functions. The national military contingents are subject to the exclusive jurisdiction of their sending state and should never enjoy impunity32. 23. Crimes against humanity are listed in Article 7 of the Rome Statute. If the act is committed by a peacekeeper and if it satisfies the individual definition of the crime itself, it is determined to fall within the jurisdiction of the ICC as a crime against humanity, and no local laws or immunities are applicable to them. If the offender falls within the jurisdiction of the ICC, under Article 12, the applicability of humanitarian law is irrelevant, as crimes against humanity under the ICC has no necessary nexus with armed conflict. 24. Rape is recognised in armed conflicts as a ‘crime against humanity’ (See, UN SC Res 1820 2008 adopted by the Security Council at its 5916’h meeting. 19 June 2008). According to Under article 5 (g) of the ICTY and article 3 (g) of the ICTR, sexual violence is of grave concern and has to be responded to in the United Nations. The Rome Statute of the International Criminal Court goes even further in that under article 7 (1) (g) ‘crimes against humanity’ are ‘rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilisation, or any other form of sexual violence of comparable gravity’. 25. UNGA, ‘A Comprehensive Strategy to Eliminate Future Sexual Exploitation and Abuse in United Nations Peacekeeping Operations’ (24 March 2005) UN Doc. A/59/710; UNHCR, ‘Sexual Violence and Exploitation: The Experience of Refugee Children in Guinea, Liberia and Sierra Leone’ (UN, Geneva 2002) http://www.UNHCR.org/cgi-bin/texis/vtx/news/OpenDoc. PDF?ID=3c7cf89a4&tbl=PARTNERS. 26. Grady, K., “Sexual Exploitation and Abuse by Un Peacekeepers: A Threat to Impartiality,” International Peacekeeping 17, no. 2, 2010, pp. 210 -228. 27. Mendelson, S., ‘Barracks and Brothels: Peacekeepers and Human Trafficking in the Balkans’, Washington, DC.: Center for Strategic & Intl Studies, 2005. 28. Gardam J., Jarvis M., Women, Armed Conflict and International Law, Kluwer Law International, The Hague, 2001, pp. 19-51. 29. According to the U.N. Peacekeeping Department’s Conduct and Discipline Team, the U.N. has repatriated thirty-seven peacekeepers for sexual exploitation and abuse: twelve from Nepal, seven from Uruguay, four from Nigeria, four from Senegal, two from Benin, two from Ethiopia, two from Togo, and one each from France, Ghana, India, Niger and South Africa. See U N. Says Scores Of Peacekeepers Ousted for Abuse, WASH. POST, Dec. 1, 2006, at A23. 30. Global Policy Forum, U.N. Reforms Aim To End Sexual Abuse By Peacekeepers (2005), http:// www.globalpolicy.org/security/peacekpg/reform/2005O50Oconduct.htm. In November 2001, a report prepared by consultants retained by the Office of the U.N. High Commissioner for Refugees (UNHCR) and Save the Children UK presented allegations of widespread sexual exploitation of female refugees in the UNHCR camps by international and national aid workers in Guinea, Liberia, and Sierra Leone. 31. See id. 127 Why does sexual exploitation and human rights violations in U.N. Peacekeeping operations occur?33 Why, despite specific recommendations for reform contained in many official reports, have the U.N. and almost the totality its Member States not taken any effective action to properly address the issue34? It is not easy to give an answer to these questions. Soldiers are often in a stress disorder, and not all of them are able to deal with the frustration of being in dangerous situations, poor environment and unhealthy conditions, where the rule of law is completely absent35. Moreover, it has to be noticed that exists a “hyper-masculine culture” which seems to encourage crimes against women and vulnerable persons in general36. Nevertheless, the disciplinary rules for Peacekeeping Mission Personnel changes in accordance to the status of the individual involved.37 In fact, each peacekeeping mission is composed of different members including: U.N. Staff, experts, U.N. Civilian Police, U.N. Military observers and U.N. Volunteers.38 U.N. Personnel enjoy functional immunity from prosecution by the host state, which can only be deferred by the Secretary-General, while members of military contingents are subject to the exclusive jurisdiction of their respective TCC39. Thus, the discipline of offenders is uneven, incomplete and responsible for countless impunity40. (c) U.N. peacekeeping personnel: status and criminal liability But who are United Nations Peacekeepers, concretely? According to the common definition41, Peacekeeping forces are the military personnel afforded –without enforcement powers– by the UN member states to serve a 32. Cahillance, A., ‘International Law, Sexual Violence and Peacekeepers’, Irish Student Law Review, 2010, p. 7 et seq. 33. Defeis, E., ‘U.N. Peacekeepers And Sexual Abuse And Exploitation: An End To Impunity’, Washington University Global Studies Law Review, Vol. 7, 2008, p. 191 34. See UN, ‘Public Information Guidelines for Allegations of Misconduct Committed by Personnel of UN Peacekeeping and Other Field Missions’ DPKO/MD/03/00996,DPKO/CPD/ DPIG/2003/001; UNDPKO, ‘Directives for Disciplinary Matters Involving Civilian Police Officers and Military Observers’ (2003) DPKO/CPD/DDCPO/2003/001, DPKO/MD/03/00994; UNGA, ‘A Comprehensive Strategy to Eliminate Future Sexual Exploitation and Abuse in United Nations Peacekeeping Operations’ (24 March 2005) UN Doc. A/59/710. 35. Shotton, A., ‘A Strategy to address Sexual Explotation and Abuse by United Nations Peacekeeping Personnel’, Cornell International Law Journal, Vol.39, no. 1, 2006, pp. 97-107. 36. United Nations Peacekeeping Operations Year In Review 2006: New Challenges, New Horizons 21 (2007), available at http://www.un.org/Depts/dpko/dpkp/pub/year review06/ Y1R2006.pdf [hereinafter U.N. YEAR REVIEW]. 37. U.N. Gen. Assembly, A Comprehensive Strategy To Eliminate Future Sexual Exploitation And Abuse In United Nations Peacekeeping Operations, U.N. Doc. A/59/710 (Mar. 24, 2005) (prepared by Prince Zeid Ra’ad Zeid Al-Hussein) [hereinafter ZEID REPORT]. 38. Miller, A., ‘Legal Aspects of Stopping Sexual Exploitation and Abuse in U.N. Peacekeeping Operations’, Cornell International Law Journal, 2006. 39. Odello, M. & Seatzu, F. (eds), Armed Forces and International Jurisdictions, Intersentia, 2013. 128 peacekeeping or peace-building42 operation.43 Although Peacekeeping is not explicitly provided for in the U.N. Charter, it has officially been the instrument most frequently used by and associated with the United Nations to help bring or restore peace in areas of international conflict 44. The Chart of the United Nations, in fact, confers the United Nations Security Council primary responsibility for the maintenance of international peace and security. The legal basis for fulfilling this duty is expressed in the U.N. Charter, in Chapters: VI, which deals with the “Pacific Settlement of Disputes”; VII, which contains provisions related to “Action with Respect to the Peace, breaches of the Peace and Acts of Aggression; and VIII, which provides, in coherence with the principles outlined in Chapter I of the Charter, for the involvement of regional arrangements and agencies in the maintenance of international peace and security. Furthermore, the status of a U.N. force depends on the underlying authority upon which the force is present in the receiving state as well as with regards to the nature and kind of mission to be performed45. Peacekeepers represent both the U.N. and their own countries. The U.N. Core Values –integrity, professionalism and respect for diversity– result in the so-called “Ten Rules”46, along with the further detailed document “We Are United Nations Peacekeepers”47. In this context, the U.N. Charter requires all peacekeeping personnel to maintain the highest standards of integrity and conduct. Peacekeepers, whether military contingent, MILOB/ Civilian Police, or civilian, must comply with the guidelines on International 40. Deen-Racsmány, Z., ‘The Amended UN Model Memorandum of Understanding: A New Incentive for States to Discipline and Prosecute Military Members of National Peacekeeping Contingents?’, Journal of Conflict &Security Law (2011) vol. 16(2), p. 321. 41. Ramsbotham, O. and Woodhouse, T. Encyclopedia of International Peacekeeping Operations, Santa Barbara/Denver/Oxford, 1999, XII; See also Dictionary of Military and Associated Terms, US Department of Defense, 2005; Encyclopædia Britannica, Inc., 2013. 42. Although in practice the two terms are used equivalently, there is a theoretical difference that can be summarized as follows: “Peace-making refers to actions aimed at bringing two or more hostile parts to an agreement, through diplomatic negotiations and with their consent. A peacekeeping operation is performed for the maintenance of peace in states which the severity of the domestic situation could threaten peace and international security. The principles governing peacekeeping missions are the consent of the parties, the non-use of force unless in self-defense and the impartiality. The missions are composed of soldiers and resources of various states, as the UN itself does not have its own army. Finally, Peace-building is instead the term used by the UN when it comes to post-conflict reconstruction, namely the long-term process that follows the formal peace process, that is, reconciliation building social relationships and institutions. In a broader conception, peace-building can also mean a gradual change in attitude with regard to conflict prevention.”, Robert F. Kennedy Center for Justice & Human Rights, Robert F. Kennedy Foundation of Europe, 2014, available at http://rfkcenter.org/peace-making-peace-keeping-peace-building. 43. Ibid at XI. 44. Ibid. 45. “United Nations Peace Operations: Year in Review 2012.” United Nations. http://www. un.org/en/peacekeeping/publications/yir/yir2012.pdf. 46.Ten rules: Code of Personal Conduct for Blue Helmets, www.un.org/en/peacekeeping/.../ ten_in.pdf . 47. Department of Peacekeeping Operations, “We Are United Nations Peacekeepers”, A/61/645. 129 Humanitarian Law for Forces Undertaking U.N. Peacekeeping Operations and all applicable portions of the Universal Declaration of Human Rights as the fundamental basis of all their standards48. Certain privileges and immunities are realised to the Peacekeepers by the Secretary-General for the performance of their official duties and in the interest of the U.N.49. They are not granted for personal benefit. Depending on the specific category, the immunities and privileges apply in different ways. However, regardless of application, Peacekeepers are still liable to disciplinary action and, in serious cases, criminal proceedings for violations of the Code of Conduct. Indeed, as an individual and depending on the category, Peacekeepers could be liable for their misconduct. The consequences will also depend on the severity of the offence committed. However, what happens in reality is that Peacekeeping troops are frequently insulated from local penalties for their actions; neither the U.N. nor a host State can take any legal action against Peacekeepers since all nations, the US included, claim disciplinary jurisdiction over their military wherever they are. Therefore, the only remedy that is currently practiced against Peacekeepers’ misconducts is to send them back home, where too rarely undergo further disciplinary proceedings. The links between the presence of peacekeepers and the commission of sexual exploitation and other abuses have been critically analysed and documented across peace support operations (PSOs). The United Nations has in recent years taken significant steps towards improving conduct and discipline throughout peacekeeping missions. It has committed itself to the Zero Tolerance policy embodied in the Secretary-General’s Bulletin of 200350, which lays down extensive prohibitions regarding peacekeepers’ sexual misconduct51. The discipline governing the establishment, functioning, administration and status of the peacekeeping or peace-building operations remain very intricated52. The article aims at exploring the issues of the attribution of human rights violations in the context of United Nations Peacekeeping operations, and of the current remedies for the victims. First and foremost will be illustrated the complex nature of such operations due to the international subjects involved: 48. Bothe, M. and Dörschel, T. (eds), UN Peacekeeping: A Documentary Introduction, The Hague/London/Boston, 1999. 49. Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, UN Doc. A/64 of 1 July 1949. 50. Secretary-General’s Bulletin, ‘Special Measures for Protection from Sexual Exploitation and Sexual Abuse’, UN Doc. ST/SGB/2003/13, 9 October 2003. 51. Murphy, R., ‘An Assessment of UN Efforts to Address Sexual Misconduct by Peacekeeping Personnel’, International Peacekeeping, 2006, V.13, pp. 531–546; Miller, A. J., ‘Legal Aspects of Stopping Sexual Exploitation and Abuse in U.N. Peacekeeping Operations’, Cornell International Law Journal 2006, V.39, pp. 71-96. 52. Kanetake, M., ‘The UN Zero Tolerance Policy’s Whereabouts: on the discordance between Politics and Law on the Internal-External Divide’, Amsterdam Law Forum, VU University Amsterdam, 2012, Vol. 4, pp. 51-61. 130 from one side, the United Nations from the other the troop-contributing (hereinafter: sending States). Then, the international applicable rules will be presented; subsequentely, an overlook will be given on the crucial issue of the attribution of jurisdiction above those operations. In the last part of the article, the remedies available to the victims will be analyzed in the light of the recent national and international jurisprudence. II. LITERATURE REVIEW AND CASES (a) Current legal regime Treatment of sexual violence in International Humanitarian Law are basically covered by the Hague Convention of the 190753; the Nurember & Tokyo Tribunals (1945-6)54; the Geneva Conventions (1949) and Additional Protocols (1977)55, although those are multilateral, international treaties to which only States may be parties; the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia & Rwanda (1993, 1995)56; the Statute of the International Criminal Court (1998)57. International humanitarian law rules provided to women and childrem in times of armed conflict is complemented by International human rights law protections. Customary international law can be considered a meaningful starting place on prohibition of sexual violence by peacekeepers that binds all states. These customs can include: (i) Security Council mandates, (ii) the U.N. Rules of Conduct ‘ten rule code of personal conduct for blue helmets’ and the ‘we are United Nations peacekeepers’, (iii) the Secretary-General’s Bulletins, (iv) the Model Status of Forces Agreements (SOFA) and (v) the directives for disciplinary matters involving military members of national contingents. In particular, a Memorandum of Understanding (MoU) is an instrument concluded between States or States and Organisations. MoUs neither are treaties, nor are legally binding58; they are chosen as an agreement since they 53. In the regulations attached to the Hague Convention, Article 46 states: Family honour and rights,the lives of persons, and private property, as well as religious convictions and practice must be respected. While there is no specific mention of rape, this provision was long relied on as the prohibition. 54. The London Charter establishing the International Military Tribunal for Nuremberg made no express mention of the offense of rape. However, the Tokyo War Crimes Tribunal charged rape as an offense and relied on the regulation attached to the Hague Provisions of Article 46 mentioned supra (note 40). 55. Common Article III explicitly prohibits: a) violence to life and person, in particular murder of all kinds, mutilation, cruel treatment and torture; (b) taking of hostages; (c) outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment; (d) the passing of sentences and the carrying out of executions without previous judgment pronounced by a regularly constituted court, affording all the judicial guarantees which are recognized as indispensable by civilized peoples. 56. According to the jurisprudence of both of these tribunals, rape and other forms of sexual and gender violence can constitute genocide, torture and other inhumane acts. 57. See Article 7(1)g), Article 7(1)(h), Article 7(1)(c), Article 8(2)(b)(xxii), Article 8(2)(e)(vi) of the ICC Statute. 131 do not require any particular formality, can be easily amended or terminated. The most common use of MoUs is to create an agreement concerning the status of armed forces in the territory of another state.59 The Model Status-ofForces Agreement for Peacekeeping Operations (also called Status-of-Mission Agreement) deals with the relationship between the UN and the host country in which the peacekeeping operation takes place, and serves as a basis for the drafting of individual agreements to be concluded between the U.N. and countries on whose territory Peacekeeping operations are deployed.60 The parties may therefore agree upon modifications in each particular case.61 As the Status-of-Forces Agreement deals only with the relationship between the U.N and the host state, there is another Model Agreement for the drafting of individual agreements to be concluded between the U.N. and countries contributing personnel and equipment to a U.N. Peacekeeping operation. Paragraph 25 declares that: “[The Participating State] agrees to exercise jurisdiction with respect to crimes and offences which may be committed by its military personnel serving with [the United Nations peacekeeping operation]. [The Participating State] shall keep the Head of Mission informed regarding the outcome of such exercise of jurisdiction.” It should be noticed also the interesting existence of the Memorandum of Understanding between the Office of the High Commissioner for Human Rights and the Department of the operations of Peacekeeping62. The aim of this Memorandum is to increase the effectiveness of peacekeeping operations, with regard to the protection of human rights by strengthening cooperation between the two bodies of the United Nations. In particular: “The activities of human rights components of peace-keeping operations shall be based on international human rights standards, as defined in the relevant international treaties, declarations, guidelines and other instruments. In the implementation of their activities (…), human rights components of Peacekeeping operations will promote an integrated approach to human rights promotion and protection.”63 Least, but not last, attempting to hold peacekeepers accountable for their crimes in the ICC is unlikely to be successful, for two major reasons: The ILC Draft Articles on the Responsibility of International Organizations (DARIO) provide for concurrent responsibility, based on the relative independence of the Responsibility can be attributed to the organization for acts carried out by its members or to States for acts carried out by the organization66. Responsibility can be directly attributed to the Organization for misconducts of its members, or related to States for acts carried out in turn by the organization. Article 6 of DARIO67 attributed responsibility to the Organization for acts performed by State agents if they are under the mandate (“effective control exercised”) of the international organization. This does not exclude concurrent responsibility. By way of example, the House of Lords held the United Kingdom responsible for violations of law committed by British troops in Cyprus, although they were acting under U.N. control. According to DARIO, a Member State will incur responsibility if the Organization commits an act which would be unlawful, if performed by the State68. Moreover, a State can also bear responsibility by way of unilateral acceptance or if “it has led the injured party to rely on its responsibility”69. If a State coerces an organization to engage in an act that is wrongful and it does so knowingly, it will be held responsible70. Lastly, the ILC acknowledges that members are under a duty to provide effective means for ensuring the fulfilment of obligation to make reparation71. 58. Aust, A., Modern Treaty Law and Practice, 2nd ed., (Cambridge University Press, Cambridge 2007), Chapter 3 MOUs, pp. 32-57. 59. Ramsbotham, O. and Woodhouse, T. supra note 29. 60. Id. 61. Seider, N., Jurisdiction over Peacekeeping Forces Before and After the Establishment of the International Criminal Court and the Impacts of Security Council Resolution 1422 and So-Called “Artt.98 Agreements”, University of Cape Town, available at http://www.publiclaw.uct.ac.za/usr/ public_law/LLMPapers/seider.pdf . 62. Memorandum of understanding between the Office of the High Commissioner of Human Rights and the Department of Peacekeeping Operations, Ginevra, 22 novembre 2002, in B. OSWALD, H. DURHAM, A. BATES, Documents on the law of UN peace operations, Oxford, 2010, p. 90. 63. Annex to the Memorandum of Understanding between the Office of the High Commissioner for Human Rights and the Department of Peacekeeping Operations, supra note 50, at para.2, p. 271. 64. Schaefer, B.D., Executive Summary: Critical Reforms Required for U.N. Peacekeeping, Executive Summary #2313 on International Organizations, The Heritage Foundation, 2009. 65. See Tallman, D.A., Note, Catch 98(2): Article 98 Agreements and the Dilemma of Treaty Conflict, 92 GEO. L.J., 2004. 66. Tondini, M., The ‘Italian Job’: How to Make International Organisations Compliant With Human Rights and Accountable for Their Violation by Targeting Member States, in Jan Wouters et. Al (eds.), Accountability for Human Rights Violations by International Organisations (2010 Intersentia) 178. 67. ILC Draft Articles on the Responsibility of International Organizations (2011) (hereinafter: DARIO), Art 6. 68. DARIO, supra note 67, Art. 61. 69. Id., Art. 62. 70. Id., Art. 60. 71. Id., Art. 40. 132 • Under Article 5 the jurisdiction of the Court is strictly limited to crimes of genocide, crimes against humanity, war crimes, and the crime of aggression. Technically, the abuses that the peacekeepers perpetrated do not appear to rise to the level64; • Seeking immunity for U.S. military members under Article 16 of the Rome Statute, the U.S. has also been entering into bilateral treaties with other nations under Article 98(2) of the Rome Statute. The purpose of such agreements is to prevent U.S. nationals from being investigated and/or prosecuted by the ICC, without any duty on the part of the U.S. to investigate and prosecute its nationals65. 133 With the above in mind, it should be reasonable to affirm that the U.N. are bound not only by the Charter and the international treaties72, but also by the resolutions adopted73 and by the treaties and conventions itsponsored.74 In the list are included the UN Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women (CEDAW) and the United Nations Convention for Suppressing Transnational Organized Crime, together with Palermo Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons Especially Women and Children. A total of sixty-nine Peacekeeping operations in total have been carried out since 2002. Despite the fact that there have been numerous attempts to stop this phenomenon it still exists. There are currently seventeen peacekeeping operations and one Department of Peacekeeping Operations (DPKO). Out of these latest operations, just nine are in Africa alone, with the most recent being the United Nations Multidimensional Integrated Stabilisation Mission in Mali and United Nations Multidimensional Integrated Stabilisation Mission in the Central African Republic established by the UN Security Council within the last year. Nonetheless, violences have been still documented in Eritra75, Bosnia and Herzegovina76, Cambodia77, Congo78, Haiti79, Liberia80, East Timor81, Kosovo82, Guinea83, Mozambique84, Sierra Leone85, and Somalia86. The United Nations commissioned a series of reports and issued a general 72. i.e. SOFA, SOMA, Headquarters Agreements, etc. 73. Perez Solla, M.F., The Notion of International Responsibility: A ‘Classic’ in Times of Change?, available atwww.esil-sedi.eu/english/pdf/PerezSolla.PDF pag. 3. 74. Akande, D., ‘The International Court of Justice and the Security Council: Is there Room for Judicial Control of Decisions of the Political Organs of the United Nations?’, 46 (2) International & Comparative Law Quarterly (1997), p 324. 75. Danish, Italian and Irish soldiers were charged with sexual abuse cases. Barth, E., ‘The United Nations Mission in Eritrea/Ethiopia: Gender(ed) Effects’, in L. Olsson, I Skjelsbrk, E.E Barth & K Hostens (eds), Gender Aspects of Conflict Interventions: Intended and Unintended Consequences, Oslo, 2004, pages 13-14. 76. Hearing Before the Subcommission on International Operations and Human Rights of the Commission on International Relations House of Rep., 107th Cong., 2002. 77. Bedont, B., International Criminal Justice: Implications for Peacekeeping, Ottawa: Canadian Department of Foreign Affairs and International Trade, 2001. 78. Holt, K., Hughes,S., ‘South African Troops Raped Kids in DRC’, Pretoria News, 2004. 79. Refugees ‘International, Haiti: Sexual Exploitation by Peacekeepers Likely to be a Problem’, RI Bulletin, March 7, 2005. 80. United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) & Save the Children-UK, Note for Implementing and Operational Partners on Sexual Violence and Exploitation: The Experience of Refugee Children in Guinea, Liberia, and Sierra Leone: Based on Initial Findings and Recommendations from Assessment Mission 22 October-30 November 2001, 27 February 2002, [hereinafter UNHCR/ Save the Children (UK) Report]. 81. Reuters, ‘UN Peacekeepers in Timor Face Possible Sex Charges’, 3 August 2001. 82. 15-6 Investigation Unit Climate and State of Discipline within the 3rd Battalion,504th Parachute Infantry Regime, Task Force Falcon, Kosovo Force, 24 February 2000. 83. UNHCR/ Save the Children (UK) Report, supra note 51. 84. U.N. Secretary-General, Promotion and Protection of the Rights of Children: Impact of Armed Conflict on Children, U.N. Doc. A151/306, 26 August 1996. 134 policy paper prohibiting sexual encounters between peacekeeping personnel and local women. Yet, this policy (hereinafter the UN ZeroTolerance) is not equally applicable to all members of peacekeeping personnel; because by its legal nature, it can only address United Nations officials87. At the same time, it has been issued a series of mission-specific guidelines. According to the U.N., prohibited behavior that falls under the definition of sexual exploitation and abuse88 includes “[s]exual activity with children (persons under age of 18) … regardless of the age of majority or age of consent locally,” and any “exchange of money, employment, goods or services for sex, including sexual favours or other forms of humiliating, degrading or exploitative behaviour.” This definition encompasses a wide range of behaviors from the solicitation of (adult) prostitutes, despite it may be legal in the hosting legislation, to criminal acts such as rape and pedophilia. In 2001, DPKO provided the Member States with a training module on code of conduct for the pre-deployment training of uniformed personnel.89 That same year, the U.N. mission in Bosnia and Herzegovina launched the “U.N. Special Trafficking Operation Program” (STOP) against human trafficking for sexual exploitation, whether direct or indirect90. In 2003 the Inter-Agency Standing Committee of the United Nations established the Task Force on Protection from Sexual Exploitation and Abuse in Humanitarian Crises outlined the procedures to follow upon receiving complaints of misconduct91. After that, the Secretary-General’s bulletin entitled “Special Measures for Protection from Sexual Exploitation and Sexual Abuse” was implemented by the Task Force92 providing for disciplinary measures. In July 2004 , U.N. Secretary-General Kofi Annan invited Prince Zeid Ra’ad Zeid Al-Hussein, Permanent Representative of the Hashemite 85. Human Rights Watch, Sexual Violence in the Sierra Leone Conflict, 26 February 2001. 86. Canada, Commission of Inquiry into the Deployment of Canadian Forces to Somalia, Dishonoured Legacy: The Lessons of the Somalia Affair, Report of the Commission of Inquiry into the Deployment of Canadian Forces to Somalia (Ottawa: Public Works and Government Services Canada, Publishing in June 1997) available at www.dnd.ca/somalia/somaliae.htm. 87. Quénivet, N., The Dissonance between the United Nations Zero-Tolerance Policy and the Criminalisation of Sexual Offences on the International Level, International Criminal Law Review, Vol. VII, 2007, p. 657-676 88. United Nations Secretariat, Secretary-General’s Bulletin, Special Measures for Protection from Sexual Exploitation and Sexual Abuse, § 1, U.N. Doc. ST/SGB/2003/13 (Oct. 9, 2003), available at http://www.un.org/staff/panelofcounsel/pocimages/sgb0313.pdf [hereinafter 2003 Bulletin]. 89. UN Reforms Aim to End Sexual Abuse by Peacekeepers, GLOBAL POLICY FORUM, May 10, 2005, http://www.globalpolicy.org/security/peacekpg/reform/2005/0510conduct.htm . 90. The Secretary-General, Report of the Secretary-General on the United Nations Mission in Bosnia and Herzegovina, 8, delivered to the Security Council, U.N. Doc. S/2001/1132 (Nov. 29, 2001). 91. See, Our Bodies-Their Battle Ground: Gender-Based Violence in Conflict Zones, 24 September 2004, available at www.IrinNews.org. 92. United Nations Secretariat, Secretary-General’s Bulletin, Special Measures for Protection from Sexual Exploitation and Sexual Abuse, U.N. Doc. ST/SGB/2003/13, 9 October 2003 [hereinafter 2003 Bulletin]. 135 Kingdom of Jordan to the U.N., to monitoring the Peacekeeping mission in DRC93. He reported to the Secretary-General that there appeared to be widespread noncompliance with the Secretary-General’s zero-tolerance policy on sexual exploitation and abuse94. After that the U.N. sent a senior official, Assistant Secretary-General Angela Kane, to assist MONUC in developing an effective strategy to handle with the issue. On March 24, 2005, the Secretary-General sent Prince Zeid’s report to the President of the General Assembly95. Prince Zeid’s report contained four basic recommendations to the Member States: (i) rules governing sexual exploitation and abuse, (ii) investigative capacity, (iii) organizational, managerial, and command accountability and (iv) individual disciplinary, financial, and criminal accountability. Other suggestions to improve investigation and enforcement include using DNA and fingerprinting technology in the investigations96. Proposals for increase more female participation in Peacekeeping missions, especially at senior levels, should be necessary to facilitate an environment that discourages sexual exploitation and abuse97. While many of these recommendations have been implemented in some missions, reform is by no means uniform or even widespread98. Several internal investigations have been completed into allegations of sexual exploitation and abuse involving 296 Peacekeeping personnel; so far, 17 civilians, 16 police and 137 military personnel have been dismissed or repatriated. However, this highlights how the problem is still primarly dealt via disciplinary procedures, which are clearly inadequate since no further action in relation to criminal prosecution is taken. (b) Case law In some cases, justice has been guaranteed for the victims of abuses through the use of legal instruments based on the inviolability of Human Rights99, such as having access to the European Court of Human Rights (“ECHR”). For instance, in Al-Skeini and Others v the United Kingdom, the ECHR ruled on the British military’s alleged violation in Iraq of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (hereafter, 93. Shotton, A.,supra note 23. 94. Letter from Kofi Annan, Secretary-General, United Nations, to President of the Security Council, United Nations 2-3 (Feb. 9, 2005), U.N. Doc. S/2005/79. 95. Zeid Report, supra note 25 96. Id. 97. Id.; PeaceWomen.org, U.N. Special Committee on Peacekeeping Operations (C-34) 2007 Session General Debate: Feb. 26 27, 2007, http://www.peacewomen.org/un/pkwatch/Events/ C34/2007/sessionindex.html. 98. Defeis, E., supra note 21. 99. Andenas, M., Bjorge, E., “Human Rights and Acts by Troops Abroad: Rights and Jurisdictional Restrictions”, in European Public Law 2012, p. 473. 136 “the Convention”)100. The ECHR in particular stated that “whenever the State through its agents exercises control and authority over an individual, and thus jurisdiction, the State is under an obligation under Article 1 to secure to that individual the rights and freedoms under Section 1 of the Convention that are relevant to the situation of that individual.”101 Further, it has been found the breach of Article 2 of “the Convention”, by failing to perform an adequate investigation into the deaths of five Iraqi civilians who were killed in 2003, during British security operations in and around th city of Basrah102. Conversely (and surprisingly), in Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands103, a 2013 case in which it was alleged the failure of the UN’s duty to prevent the war crime of genocide, the ECtHR agreed with the Dutch courts in stating that the UN had immunity from domestic suit even in the face of violations of jus cogens norms.104 Among the most scandalous cases of impunity cannot go unmentioned also the UNOSOM II (United Nations Operation in Somalia II) operations launched in 1993 under the pretext of restoring law and order to the trouble-torn African nation of Somalia.105 Italy participated with its own contingent (Operation IBIS-ITALFOR) in both UNITAF (Unified Task Force) and UNOSOM II (United Nations Operation in Somalia II)106.The publication of photos of Italian soldiers abusing unarmed civilians during that mission107, accompanied by interviews with the former soldiers who took the photographs detailing acts of brutality to civilians, has led to a grave wave of polemics. At the same time, those photographs also have raised the issue of responsibility for atrocities committed in war-time, one the Italian justice system has had difficulty resolving. The troops were deployed in late 1993 with soldiers from other nations (such as Canada or Belgium) in a mission led by the United States to safeguard the delivery of food to starving Somali civilians. While the operation helped the hungry on the Horn of Africa, efforts to restore civilian 100. ECtHR, Grand Chamber, Al-Skeini and Others v. the United Kingdom (application no.55721/07), 07.07.2011; ECtHR, Al-Jedda v. The United Kingdom (Application no.27021/08), 07.07.2011. 101. Al-Skeini and Others v. the United Kingdom, supra note 71, para 136-137. 102. Milanovic, M., Al-Skeini and Al-Jedda in Strasbourg, The European Journal of International Law Vol. 23 no. 1, 2012. 103. ECtHR, Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands (application no. 65542/12) 11 June 2013. 104. Ventura, M., & Akande, D., ‘Mothers of Srebrenica: The Obligation to Prevent Genocide and Jus Cogens – Implications for Humanitarian Intervention’, The European Journal of International Law, 2013, available at http://www.ejiltalk.org/ignoring-the-elephant-in-the-room-in-mothers-ofsrebrenica-is-the-obligation-to-prevent-genocide-jus-cogens/. 105. See Urdoh, M., The United Nations in Somalia: is it peacekeeping?, Peace Magazine, 1993 page 23. 106. Lupi, N. ‘Report by the Enquiry Commission on the Behaviour of Italian Peace-keeping Troops in Somalia’, 1 Yearbook of International Humanitarian Law, 1998, p. 375. 107. Omaar R., de Waal A., Somalia: Human Rights Abuses by the United Nations Forces, African Rights (London), 1993. 137 order foundered, and in 1995 the last troops, by then under United Nations supervision, were withdrawn. “These are not cases of undisciplined actions by individual soldiers, but stem from the highest echelons of the command structure”108, the report says. In a photograph, UN soldiers kicking and stabbing a Somalian; another shows a Somalian child being forced to drink salt water, vomit and worms. In other cases, a soldier was showing himself raping a woman with a gun. There were allegations that a Somalian child was placed in a metal container and withheld water for two days, afterward the child died109. In Italy, the decision to take part in an international mission is individually taken from the political points of reference on the basis of the commitments annually received, depending both on the foreign policy priorities and on the current national interests. It is up to each administration to take into account the resources available, to evaluate everytime the number of staff and experts to be made available for international missions. Accordingly, the deployed personnel respond both to the international institutions and to its administration of origin. On order, the authorities in question are: the Ministry of Defence (Ministero Della Difesa), the Ministry of the Intern (Ministero Dell’Interno), the Ministry of Economy and Finance (Ministero Della Economia e Finanza), the Ministry of Justice (Ministero Della Giustizia), the Presidency of the Council of Ministers (Presidenza del Consiglio dei Ministri), the Ministry of Foreign Affairs (Ministero Degli Affari Esteri). A central structure is missing, although the Ministry of Foreign Affairs has developed several mechanisms of coordination based on a network of contact points established in each administration. The activities related to the United Nations Peacekeeping operations, and to the OSCE missions, are handled by the General Directorate for Multilateral Cooperation of the Ministry of Foreign Affairs and by the Directorate General of Political and Multilateral Affairs and Human Rights. However, these are forms of informal coordination and oftern the results are not effectives due to a lack of the system. The current reform of the Ministry of Foreign Affairs is not able to solve the problem. It would be appropriate to create an inter-ministerial body at the Ministry of Foreign Affairs, which would be responsible for managing civil crisis under a unique guideline formed by the various administrations involved110. 108. Amnesty International,‘Al Concerns in Europe: January-June 1997’, AI Index EUR 01/06/97 (1997), p.1; Amnesty International, Italy: A Briefing for the UN Commitee Against Torture’, AI Index EUR 30/02/99 (MAy 1995), p.10. 109. Grigg, W.N., “Beasts in Blue Berets” available at http://ww.whatreallyhappened.com/ RANCHO/POLITICS/UN/peace.html. 110. The Centre for International Policy is a collaborative project between the Italian Government and the Ministry of Foreign Affairs in support of the Parliament for the implementation of the activity of research and analysis in the field of the International Politics. See Osservatorio di Politica Internazionale, Rapporto collettivo - Le missioni Internazionali, 2010, p. 62- 74, available at http:// www.iai.it/pdf/Oss_Polinternazionale/pi_r_0004.pdf. 138 Military relations are intricate and become more crucial especially in fragile international contexts such as those afflicted by armed conflicts. In any case, a specific legal regime for Peacekeeping operations does not exist yet in Italy. The Military Penal Code of War (Codice Penale Militare di Guerra- c.p.m.g) contains a title which deals with crimes committed by military persons against civilian and military enemies. Pursuant to Article 9 of the Military Penal Code of War, the provisions of the Code are extended also to Italian military contingents deployed abroad.111 However, a sentence issued by the Supreme Court of Italy112, clarified that in such cases is not the Military Penal Code of War, rather the Military Penal Code of Peace, to receive application. The problem is that under the Military Penal Code of Peace, criminal conducts such as violation, torture and maltreatment against civilians are not punishable offences.113 The consequence of the foregoing statement is that the operations directed and promoted by the U.N. cannot be easily framed within the national criminal law of war system of certain States. In other respects, some States may not be willing or able -due to various reasons- to punish Peacekeepers’ crimes that, indeed, should or could be punished.114 Nowadays this is not acceptable; the risk is that when a Peacekeepers beacome perpetrators, the crimes committes remain unpunished. It is assumed that they act in the name and on behalf of justice115; consequently, they themselves must be held to the highest standards of justice116. Another problem is that the unwillingness or inability to prosecute certain peacekeepers may also result in an inconsistency in the prosecution of similar offences committed by the members of a certain Peacekeeping operation who are of different nationality117. Such an inconsistency in the prosecution seems to be particularly intolerable if members of a peacekeeping operation commit crimes of international concern such as war crimes or crimes against humanity. This is due to the fact that the United Nations lacks an internal criminal justice system. 111. Id. 112. Corte di Cassazione, Sezione I, sentenza 14 luglio 2007, n. 25811 (ud. 6 giugno 2007). 113. Lupi, N., supra note 80. 114. Zwanenburg, M., ‘The Statute for an International Criminal Court and the United States: Peacekeepers under Fire?’ The European Journal of International Law, Vol. 10, 1999. 115. Ibid at 142. 116. Urdoh, M., supra note 79. 117. Brownlie, I Principles of Public International Law 5ed (1998). 139 III. IMMUNITY AND IMPUNITY: ACCOUNTABILITY MEASURES AND CONCLUSIONS (a) Jurisdiction and international criminal procedure issues Although several reforms and conventions have been issued, sexual exploitation and violence continue to pervade Peacekeeping missions, and Peacekeepers benefit from near-total impunity. Zero-Tolerance U.N. policies have focused on preventing new abuses (also including other kind of crimes perpetrated by the Peacekeepers), and strengthening codes of conduct containing only methods of dismissals; these are valuable efforts, but is not enough without a criminal accountability. Most Peacekeeping operations are established and implemented by the UN itself, through troops serving under U.N operational control. As it has been anticipated on the first chapter, in these cases they remain members of their respective armed forces, and do not constitute an independent “UN Army” (as the UN does not have such a force). Otherwise, where direct UN involvement is not considered appropriate or feasible, the U.N. Security Council authorises regional organisations - such as the North Atlantic Treaty Organization (NATO), the Economic Community of West African States (ECOWAS) or coalitions of willing countries- to undertake peacekeeping or peace-enforcement tasks.118 According to the UN Model Status of Forces Agreement, troop-contributing countries have the exclusive responsibility to discipline and sanction their military contingents. In the case that the host state is not a party to the U.N. Convention on Privileges and Immunities, the Model Status-of-Forces Agreement includes alternative language that mirrors the Convention’s provisions. Since the Prosecution is concretely left to the host State (and very often is not possible to prosecute, as United Nations personnel engaged in PSO enjoy immunities with regards to local laws), United Nations PSO are considered as subsidiary organs of the United Nations119 and its personnel enjoy Article 105 of the United Nations Charter and the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations120. Furthermore, certain categories such as the UN Civilian Police and Military Observers, are by virtue of the Model SOFA4 protected by the Convention on the Privileges and Immunities121. 118. The UN is not the only organisation to have authorised peacekeeping missions. Non-UN peacekeeping forces include the NATO mission in Kosovo and the Multinational Force and Observers on the Sinai Peninsula. See Sinna, B., NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects, European Journal of International Law, 1999; O’Steen, T.W., Multinational Force and Observers: Peacekeeping in Support of National Interests, Army War Coll., Carlisle Barracks, PA, 2013. 119. Fleck, D., Securing Status and Protection of Peacekeepers, in R. Arnold - G.-J.A. Knoops (ed.), Practice and Policies of Modern Peace Support Operations under International Law (Ardsley:Transnational Publishers, 2006) 141-156, at 145. 120. Convention on Privileges and Immunities of the United Nations, 13 February 1946, 21 U.S.T. 1418, 1 U.N.T.S. 15 [hereinafter Convention on Privileges]. 121. Article VI, Convention on Privileges, supra note 65. 140 Individual contractors and consultants are not bound by any rules and regulations issued by the United Nations. In addition, a memorandum of understanding is signed between the United Nations and the troop contributing state, setting out the terms and conditions with regards to the contribution of personnel and equipment. In August 2006 the Sixth Committee of the General Assembly suggested the adoption of a convention on the criminal accountability of United Nations officials and experts on mission122 with the purpos of enstablish jurisdiction in the following way: primarly, it lies to the host states for United Nations-related personnel; in case of inedaquacy in fulfilling this duty, other States could claim jurisdiction. Currently, the draft Convention applies ratione personae to United Nations officials, United Nations experts, and United Nations volunteers.The Sixth Committee higly recommends applying this convention also to contractors. It should be noticed that the Convention does not purport to establish new rules. Rather, it merely reaffirms the principle that such personnel should respect the local laws. The convention has, however, two advantages: it represents an opportunity to codify and compile into a single document the various rules applicable to United Nations officials and United Nationsrelated personnel; and it deal with the jurisdiction to states that were until now never considered as forum conveniens. Another aspect that affects the possibility of undertaking a prosecution against these crimes, is also based on the difficulties in obtaining sufficient evidence. This would require particular expertise in working with witnesses who are afflicted by a background of marginalization, crisis, fear and traumatized personalities. Recently a Pakisrani Court Martial operating in Haiti reportedly found several Pakistani Police officers guilty of sexual assaulting and abuse123. Unfortunately, that appears more like an exceptional case rather than the routine; the mentioned above expertise is available within the UN System from the ad hoc international criminal tribunals, though not always available among domestic military prosecutors, wheter these come from a troop contributing country or a host State. Dual criminality could enable States to investigate and prosecute serious crimes committed by Peacekeepers. It will in turn assist in securing custody of the alleged offender in the host State, as part of the rule of law mandates in the United Nations. In the case other than the primary offender, a command responsibility doctrine124 imposes that an accountability may rest on the superior who, in command, is responsible125. 122. The Secretary General, Ensuring the Accountability of United Nations Staff and Experts on Mission with Respect to Criminal Acts Committee in Peacekeeping Operations, U.N. Doc. A/60/980, 16 August 2006, Annex III [hereinafter Draft Convention on Criminal Accountability]. 123. Center for Economic and Policy Research, “MINUSTAH Officers Found Guilty of Rape–But Get Just One Year in Prison,” March 13, 2012, www.cepr.net/. 124. See The Law Of Armed Conflict – Lesson 6, Command responsibility, ICRC, available at http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/law6_final.pdf . 141 Accountability mechanisms can trigger state responsibility through an express agreement settled by a memorandum of understanding (MOU). Nevertheless, with regards to Italy, the government can address a serious reform in the sense of establishing an ad hoc Tribunal specialized in crimes committed by Peacekeepers, since Article 102 of the Constitutional Chart126 prohibits special courts with the exception of administrative courts and military court-martials. (b) Conclusions The consequences of such allegations can damage the impartiality of the mission, as well as image of Troop Contributing States. More importantly, they are also damaging to the credibility of the United Nations and its mission. Having assumed that the complexity of the operations in question suggests that the parties directly bounded by the international law are basically two, the United Nations and the sending State, it must be emphasized that the rules imposed on States play an indispensable role. First because it is difficult to identify which discipline would be applicable through the Organization, and secondly because the obligations faced by the sending States more effectively allow individuals to gain access to appeals. Thus, the attribution of the offense to State would offer more remedies to the victims rathen then those available within ONU. It should be recalled that this latter could, in any case, impose sanctions, withdraw contingents, and blacklist States that fail to take action in punishing the guilty people. In May 2006, the Secretary-General submitted to the General Assembly a draft of a U.N. policy statement on strategy to protect people offended by Peacekeepers’ violence127, which requires that the U.N. provide assistance and support to compensate victims and children born as a result of sexual abuse and exploitation by U.N. staff or related personnel. The Victims Assistance Draft Policy Statement covers financial and technical support, including medical aid, legal defense, food care, and psychosocial services to help victims and survivors. While precising that the U.N. bears no legal liability for sexual misconduct of U.N. Blue Helmets, the Draft Victim Assistance Policy recommends that the member States provide for state compensation of victims. 125. UN GA S/60/980 Note by the Secretary-General ensuring the accountability of United Nations staff and experts on mission with respect to criminal acts committed in peacekeeping operations. 16 August 2006. p 10. 126. The Constitution of the Italian Republic was enacted by the Constituent Assembly on 22 December 1947, and came into force on 1 January 1948. 127. The Secretary-General, Draft United Nations Policy Statement and Draft Comprehensive Strategy on Assistance and Support to Victims of Sexual Exploitation and Abuse by United Nations Staff or Related Personnel, Annex 2, delivered to the General Assembly, U.N. Doc. A/60/877 (June 5, 2006) [hereinafter Victim Assistance Draft Policy Statement]. 142 If one of the United Nations’ primary responsibilities is to help to maintain international peace and security, it is vital that human rights violation be eliminated, that perpetrators be punished, and that victims be compensated. Victims of abuses suffer sever physical and psychological consequences; they will risk suffering repeat victimization without a copious reform. This problem needs to be addressed by a comprehensive strategy that focuses on prevention, but also ensures early detection of the perpetrators, quality investigations, and a general concrete commitment, both by the United Nations and by the Member States, to deal severely with those found culpable of such human rights violations. A possible solution would be to include in the Draft Convention on Criminal Accountability provisions inspired by the ICC Statute that mostly adhere the current attitude of international criminal law and ensure that the Convention is applicable to any person engaged in PSO128. The U.N., the African Union and the European Union have all taken some initial positive steps aimed in particular at preventing sexual exploitation and abuse by peacekeepers. A further step would be to strengthen the international cooperation within the worldwide community. Ensuring that the basic needs of local communities are met is essential to preventing sexual violence in peacekeeping environments. The UNHCRSave the Children report on sexual abuse of refugee children in Guinea, Liberia and Sierra Leone in 2001 noted: “In every meeting, insufficient rations was raised as a primary factor contributing to sexual exploitation.”129 Nor the individuals, neither the international organizations that fail to take serious action against them, may remain unpunished in line with what exposed above. 128. Quénivet, N., supra note 76. 129. UNHCR and Save the Children-UK (February 2002), 8. 143 BIBLIOGRAPHY Aust, A., Modern Treaty Law and Practice, 2nd ed., Cambridge University Press, 2007. Barth, E., The United Nations Mission in Eritrea/Ethiopia: Gender (ed) Effects, in L. 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Triffterer, O (ed), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (2000) Baden. 145 PARTICULARIDADES DEL JUICIO DE AMPARO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES* Guillermo Loaiza Gómez Egresado de la Escuela Libre de Derecho E I. INTRODUCCIÓN l motivo de este ensayo es señalar las particularidades del juicio de amparo cuando se promueve en contra de leyes, actos u omisiones en materia de telecomunicaciones y competencia económica, así como los emitidos por los órganos reguladores en esas materias. Para efecto de lo anterior, el presente trabajo se dividirá en varios capítulos en función de la nota distintiva y, dentro del mismo, se hará una comparación con el régimen general del amparo, se mencionará la interpretación judicial que se le ha dado al mismo, los efectos prácticos que puede traer la diferenciación y, en su caso, una análisis a la luz del derecho internacional de derechos humanos1. II. REFORMA CONSTITUCIONAL Las diferencias entre el juicio de amparo –directo o indirecto– en materia de telecomunicaciones y competencia económica y el juicio de amparo en materia administrativa, son consecuencia, principalmente, de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 11 de junio de 2013. Dicha reforma tuvo su origen en la iniciativa presentada, el 11 de marzo de 2013, por el Presidente de la República en conjunto con los Coordinadores de los Grupos Parlamentarios del PAN, PRI, PRD y PVEM con motivo del “Pacto por México”. Derivado de la misma, se reformaron 8 artículos de la Constitución (6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105), y se incluyeron 17 artículos transitorios. La reforma contiene 7,625 palabras, de las cuales 4,121 pertenecen a los artículos transitorios (la Constitución de Estados Unidos de América tiene tan solo 7,816 palabras). En relación con el objeto del presente ensayo, es importante destacar los siguientes aspectos de la reforma: * Texto aportado por Presidencia de URED, actualizado por última vez en diciembre de 2014. 1. Toda vez que el juicio de amparo en la materia se encuentra regulado en disposiciones constitucionales, únicamente es posible su análisis a la luz de los Tratados Internacionales en materia de derechos fundamentales. 146 147 1. Se crea una Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE), como un órgano constitucional autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que tendrá por objeto: (i) garantizar la libre competencia y concurrencia y (ii) prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados. La CFCE contará, entre otras, con las siguientes facultades: (i) ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia, (ii) regular el acceso a insumos esenciales y (iii) ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos. 2. Se crea el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), como un órgano constitucional autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones. El IFT tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión de: (i) el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, (ii) las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones y (iii) el acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales. Asimismo, también será la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, y tendrá, entre otras, las siguientes facultades: (i) regular de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia, (ii) imponer límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones y que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica y (iii) ordenar la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites. 3. Las normas generales, actos u omisiones de la CFCE y el IFT sólo podrán ser impugnados mediante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión. Solamente en los casos en que la CFCE imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se hubiere promovido. Cuando se trate de resoluciones 148 emanadas de un procedimiento seguido en forma de juicio sólo podrá impugnarse la que ponga fin al mismo por violaciones cometidas en la resolución, durante el procedimiento o por las normas generales aplicadas. 4. Los juicios de amparo serán sustanciados por jueces y tribunales especializados. El Consejo de la Judicatura Federal (CJF) deberá establecer Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito especializados en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones. En relación con lo anterior, el día 9 de septiembre de 2013, se publicó en el DOF el Acuerdo 22/2013 emitido por el CJF, por medio del cual se crearon dos Tribunales Colegiados de Circuito y dos Juzgados de Distrito especializados en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal y jurisdicción en toda la República. Dicho lo anterior, a continuación, se explicarán las peculiaridades del juicio de amparo en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, mismas que se desarrollaran en los siguientes apartados. III. SUSPENSIÓN (a) Concepto y regulación en el amparo indirecto administrativo Doctrinariamente, el Magistrado Jean Claude Tron Petit ha señalado que la suspensión es un medio para mantener las situaciones prevalecientes al inicio y hasta el momento en que se resuelva en definitiva el amparo, de carácter meramente conservativo, siendo su objeto preservar las cosas o situaciones hasta el final del juicio.2 Por otro lado, el Ministro Juventino V. Castro y Castro, ha señalado que la suspensión del acto reclamado es una providencia cautelar en los procedimientos de amparo, de carácter meramente instrumental para preservar la materia del proceso, cuyo contenido reviste la forma de un mandato asegurador del cumplimiento y la ejecución de otra providencia principal que pudiere ordenar la anulación de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública, haciendo cesar temporalmente sus efectos obligatorios mientras se resuelve la controversia constitucional.3 2. Tron Petit, jean Claude, Manual de los Incidentes en el Juicio de Amparo, 2ª reimpresión a la 6ª ed., México, Editorial Themis, 2008, p. 415. 3. Castro y Castro, Juventino V., Garantías y Amparo, 7ª ed., México, Porrúa, 1991, pp. 493-494. Castro y Castro, Juventino V., La suspensión del acto reclamado en el amparo, 6ª ed., México, Porrúa, 2004, pp. 15-16. 149 El fundamento constitucional de la suspensión es la fracción X del artículo 107, misma que establece que los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social. Por su parte, en el Título Segundo, Capítulo I, Sección III, Primera Parte, de la Ley de Amparo, se reglamenta la fracción señalada en el párrafo anterior, estableciendo que la suspensión del acto reclamado se decretará de oficio o a petición del quejoso. La suspensión se concederá de oficio y de plano cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas, alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, y cuando se trate de actos que tengan o puedan tener por efecto privar total o parcialmente, en forma temporal o definitiva, de la propiedad, posesión o disfrute de sus derechos agrarios a los núcleos de población ejidal o comunal. Por otro lado, la suspensión se otorgará de oficio, pero a petición de parte –contradictoriamente– en los casos de extradición y cuando se trate de algún acto que, si llegare a consumarse, haría físicamente imposible restituir al quejoso en el goce del derecho reclamado. Con excepción de los casos anteriores, la suspensión se decretará, en todas las materias, siempre que concurran los requisitos siguientes: (i) que la solicite el quejoso y (ii) que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público. En ese sentido, la propia Ley de Amparo establece un listado de supuestos, ampliados o acotados por la jurisprudencia, en los que considera que sí se siguen perjuicios al interés social o se contravienen disposiciones de orden público.4 No obstante lo anterior, el órgano jurisdiccional de amparo excepcionalmente podrá 4. “Artículo 129. Se considerará, entre otros casos, que se siguen perjuicios al interés social o se contravienen disposiciones de orden público, cuando, de concederse la suspensión: I. Continúe el funcionamiento de centros de vicio o de lenocinio, así como de establecimientos de juegos con apuestas o sorteos, II. Continúe la producción o el comercio de narcóticos, III. Se permita la consumación o continuación de delitos o de sus efectos, IV. Se permita el alza de precios en relación con artículos de primera necesidad o de consumo necesario, V. Se impida la ejecución de medidas para combatir epidemias de carácter grave o el peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, VI. Se impida la ejecución de campañas contra el alcoholismo y la drogadicción, VII. Se permita el incumplimiento de las órdenes militares que tengan como finalidad la defensa de la integridad territorial, la independencia de la República, la soberanía y seguridad nacional y el auxilio a la población civil, siempre que el cumplimiento y ejecución de aquellas órdenes estén dirigidas a quienes pertenecen al régimen castrense, VIII. Se afecten intereses de menores o incapaces o se les pueda causar trastorno emocional o psíquico, IX. e impida el pago de alimentos, X. Se permita el ingreso en el país de mercancías cuya introducción esté prohibida en términos 150 conceder la suspensión, aun cuando se trate de los casos anteriores, si a su juicio con la negativa de la medida suspensional pueda causarse mayor afectación al interés social. Por otro lado, cuando el quejoso que solicita la suspensión aduzca un interés legítimo, el órgano jurisdiccional la concederá cuando acredite el daño inminente e irreparable a su pretensión en caso de que se niegue, y el interés social que justifique su otorgamiento; en ningún caso, podrá tener por efecto modificar o restringir derechos ni constituir aquéllos que no haya tenido antes de la presentación de la demanda. (b) Notas distintivas en el amparo en materia de telecomunicaciones y competencia económica La fracción VII del párrafo vigésimo del artículo 28 constitucional, establece que las normas generales, actos u omisiones de la CFCE y el IFT sólo podrán ser impugnados mediante el juicio de amparo indirecto, no serán objeto de suspensión, y solamente en los casos en que la CFCE imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo. (c) Interpretación Judicial No obstante que la disposición constitucional pareciera establecer una prohibición categórica, a la fecha se han solicitado algunas suspensiones, cuyo planteamiento y procedencia ha suscitado diversas interpretaciones por parte de los Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados de Circuito especializados en la materia. A continuación se enuncian algunas de las cuestiones que se han presentado: 1. ¿La suspensión procede respecto de actos emitidos por las extintas5 Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) y Comisión Federal de Competencia (CFC)? de ley o bien se encuentre en alguno de lo (sic) supuestos previstos en el artículo 131, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se incumplan con las normas relativas a regulaciones y restricciones no arancelarias a la exportación o importación, salvo el caso de las cuotas compensatorias, las cuales se apegarán a lo regulado en el artículo 135 de esta Ley, se incumplan con las Normas Oficiales Mexicanas, se afecte la producción nacional, XI. Se impidan o interrumpan los procedimientos relativos a la intervención, revocación, liquidación o quiebra de entidades financieras, y demás actos que sean impostergables, siempre en protección del público ahorrador para salvaguardar el sistema de pagos o su estabilidad, XII. Se impida la continuación del procedimiento de extinción de dominio previsto en el párrafo segundo del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En caso de que el quejoso sea un tercero ajeno al procedimiento, procederá la suspensión, XIII. Se impida u obstaculice al Estado la utilización, aprovechamiento o explotación de los bienes de dominio directo referidos en el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” 151 La interrogante deriva de una interpretación literal del texto de la Constitución, toda vez que ésta última únicamente hace referencia a normas generales, actos u omisiones de la CFCE y el IFT, más no de las comisiones reguladoras que existían antes de la reforma (CFC y COFETEL). Caso 1: Resolución del expediente DE-024-10 emitida por la extinta CFC y por virtud de la que se determinó la existencia de prácticas monopólicas relativas a PEMEX y PEMEX-REFINACIÓN, se ordenó suprimir la práctica anticompetitiva y llevar a cabo la modificación de los instrumentos jurídicos necesarios a efecto de eliminar la obligación impuesta de manera unilateral a los franquiciatarios de las estaciones de servicio de contratar el servicio de traslado de gasolinas y diésel de la terminal de almacenamiento y reparto a las estaciones de servicio únicamente con personal y equipo de PEMEX (ventas atadas).6 El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con Residencia en el Distrito Federal, y Jurisdicción en toda la República (1 TCCE), con su actual integración7, al resolver el Recurso de Revisión 5/20138, consideró que la prohibición del artículo 28 Constitucional sólo es aplicable a los actos emitidos por la CFCE y el IFT, mas no por la extinta CFC (el argumento se puede hacer extensivo a la COFETEL), por lo que validó el otorgamiento de la suspensión.9 Sin embargo, en un ulterior amparo promovido por diversos miembros del Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana en contra del mismo acto, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con Residencia en el Distrito Federal, y Jurisdicción en toda la República (2 TCCE), con su actual integración10 al conocer el 5. Por virtud del artículo SÉPTIMO TRANSITORIO de la Reforma Constitucional, el IFT absorbió los recursos humanos, financieros y materiales de la CFT, y la CFCE lo hizo respecto de la CFC. 6. Este recurso proviene del amparo 14/2013 del 2 JDE mismo que fue interpuesto por el Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana por virtud del contrato colectivo de trabajo que les otorgaba el derecho de prestar el servicio de traslado de gasolina y diésel. 7. Jean Claude Tron Petit, Oscar Cendejas Gleason y Rosa Elena González Tirado. 8. Cfr. Con párrafos 21 a 23. 9. Consideraciones similares tuvo dicho Tribunal al resolver el Recurso de Revisión 8/2014, en el que determinó que sí era posible otorgar la suspensión de la ejecución un acto emitido por la CFC –consistente en la determinación que Industrias Bachoco era responsable en la comisión de prácticas monopólicas absolutas en el mercado de la producción, distribución y comercialización de productos avícolas en el estado de Veracruz, así como la orden de supresión de la práctica y una multa de $1,662,692.82–, no obstante que negó la suspensión por contravenir el orden público. 152 Recurso de Revisión 42/201411, resolvió que era improcedente la suspensión que de los actos emitidos por la CFC. Lo anterior, toda vez que si bien se trataba de actos de la CFC, y no la CFCE, éstos fueron emitidos con posterioridad a la entra en vigor de la reforma constitucional en la materia, lo que generaba que la prohibición de suspensión les fuera aplicable. Caso 2: Se impugnaron los diversos actos y omisiones que abarcan la transición de la televisión analógica a la digital –conocido como el Apagón Analógico– y se solicitó la suspensión en la ejecución de los mismos. Ambos tribunales especializados, al resolver los Recurso de Revisión 13/2014 (1 TCCE) y 10/2014 (2 TCCE), determinaron que no se encontraba prohibida la suspensión en términos del artículo 28 constitucional, toda vez que se trata de actos emitidos por la COFETEL con antelación a la reforma constitucional. Sin embargo, se negó la suspensión con fundamento en el artículo 128 de la Ley de Amparo al considerar que se contravenía el interés social y al orden público. 2. ¿Procede la suspensión respecto de multas o créditos fiscales impuestas y determinados por la CFCE y el IFT pero que serán ejecutados por otra autoridad? ¿Procede la suspensión en amparo contra leyes que hayan de ser aplicadas por varias autoridades? La interrogante deriva toda vez que, no obstante que los créditos fiscales –por concepto de derechos por el uso del espectro radioeléctrico– y las multas por infracciones a disposiciones legales o administrativas son impuestas o determinadas por la CFCE o el IFT, quien realiza el procedimiento de ejecución, son diversas autoridades –locales o federales– de carácter fiscal o hacendario. Caso 1: Amparo 27/2013 del índice del 1 JDE. Se impugnan diversas multas impuestas por el IFT a una concesionaria de radiodifusión. Se señalan como autoridades responsables, además del IFT, al Administrador Local de Recaudación del Sur del Distrito Federal del Servicio de Administración Tributaria, a la Secretaría de Finanzas del Estado de Baja California Sur y del Estado de San Luis Potosí, por la inminente ejecución de las multas. El 2 TCCE12 negó la suspensión debido a que, a su 10. Javier Mijangos Navarro, Adriana Leticia Campuzano Gallegos y Arturo Iturbe Rivas. 11. Este recurso proviene del juicio de amparo 50/2014 del 1 JDE. 12. Sostuvo las mismas consideraciones en el Recurso de Revisión 48/2014. 153 parecer, la prohibición del artículo 28 constitucional es tajante y no admite otra excepción distinta a la ahí consignada. Caso 2: El 1 TCCE, al resolver el Recurso Queja 19/2014 y de Revisión 11/2014, revocó la sentencia interlocutoria de una JDE, en la que aun cuando se negaba la suspensión definitiva, se ordena al IFT no ejecutar la multa impuesta. Lo anterior, debido a que sólo procede la paralización de la ejecución, de multas y de órdenes de desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, impuestas y dictadas por la CFCE y no del no del IFT. Caso 3: Amparo en contra de los artículos 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en materia de geolocalización, datos personales e intervención de comunicaciones. El 2 TCCE resolvió –en la queja 85/2014– negar la suspensión debido a que (i) no procede en contra de la ejecución que haga de la misma el IFT y (ii) porque, en relación con cualquier otra autoridad que pudiera ejecutar las normas reclamadas, la recurrente no logró desvirtuar la consideración de la juez en el sentido de que no se satisface el requisito previsto por el artículo 128, fracción II, de la Ley de Amparo, consistente en que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público. (d) Inconvencionalidad La situación relativa a que (i) las normas generales, actos u omisiones de la CFCE y el IFT no puedan ser objeto de suspensión y (ii) que solamente cuando la CFCE –no así el IFT– imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo podría resultar contraria a los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva –en su dimensión de recurso efectivo y de tutela cautelar– y a la garantía de igualdad ante la ley. (i) Tutela judicial efectiva, recurso efectivo y tutela cautelar El derecho fundamental de tutela judicial efectiva consiste en la obligación del Estado de crear los mecanismos institucionales suficientes para que cualquier persona que vea conculcado alguno de sus derechos fundamentales o cualquier otro tipo de derechos pueda acudir ante un tribunal dotado de las suficientes garantías para obtener la reparación de esa violación.13 154 El referido derecho se encuentra previsto en diversos tratados internacionales, entre los que destacan el artículo 8.114 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.115 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) ha señalado que el Derecho de Tutela Judicial Efectiva consiste en la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales; y ha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley16. En ese sentido, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos humanos ha resuelto en reiteradas ocasiones que el derecho de toda persona a un recurso efectivo constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención;17 y para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer 13. Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, México, Porrúa, 2002, p. 722. 14. Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 15. Artículo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 16. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 111; Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 89; y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 23. 155 si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. Por lo que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.18 Así, los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos, y que cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al artículo 8.1 y 25 de la referida Convención.19 Ahora bien, dentro del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, y la concepción del recurso efectivo, se encuentra inserto el derecho de tutela cautelar, cuya finalidad es, precisamente, asegurar la eficacia del proceso judicial y, con ella, la del derecho sustantivo.20 Guillermo Snopek sostiene que con la expresión “tutela cautelar” se denominan las medidas destinadas a asegurar provisionalmente no sólo el buen fin de un proceso, sino también todas aquellas otras que tienden a garantizar preventivamente lo que puede ser necesario para defender esos derechos o intereses legítimos, aun cuando no se haya iniciado o sea menester deducir un proceso.21 Dicho en palabras de Irma Pastor de Peirotti y María Inés Ortiz de Gallardo, la tutela cautelar “constituye un instrumento útil para evitar que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia”.22 17. Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 90; Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 191; Caso Cantoral Benavides, Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 163; Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 101; Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 234; Caso Cesti Hurtado, Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, párr. 121; Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 184; Caso Paniagua Morales y otros. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie D No. 37, párr. 164; Caso Blake. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 65; y Caso Castillo Páez. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82 y 83. 18. Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 89; y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 23. 19. Caso Cantos Vs. Argentina, Sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 50 y 51. 20. López Olvera, Miguel Alejandro, “La tutela cautelar en el proceso administrativo en México”, en Damsky, Isaac Augusto (h), López Olvera, Miguel Alejandro y Pérez Cruz, Xóchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A. C., 2009. 21. Snopek, Guillermo, “Medidas cautelares en contra de la administración pública”, La Plata, Librería Editora Platense, 1985, p. 29. 156 Por su parte, para Eduardo Roca la tutela cautelar es un medio para asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia que recaiga en el proceso, contrarrestando, así, los efectos que se derivan del privilegio de la ejecutividad del acto administrativo.23 Ahora bien, el hecho de que las normas generales, actos u omisiones de la CFCE y el IFT no puedan, en ningún supuesto, ser objeto de suspensión, implica una clara transgresión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva, a la noción del recurso efectivo y a la tutela cautelar antes expuestas. Se afirma lo anterior, toda vez que la citada prohibición constitucional traerá como consecuencia que los actos administrativos –por más arbitrarios que sean– puedan ser ejecutables a partir del momento mismo en que se notifiquen o, en su caso, que entren en vigor. Lo que traerá como consecuencia que el amparo no sea capaz de corregir por completo las violaciones a los derechos fundamentales y, por ende, no sea un recurso efectivo. A manera de ejemplo, a continuación se citan algunos casos que se han presentado o pudieren presentarse después de la entrada en vigor de la reforma constitucional. 1. Revocación de una concesión de radio. Luego de los correspondientes procesos de monitoreo e inspección, derivados de una denuncia presentada por SENEAM (Servicios a la Navegación en el Espacio Aéreo Mexicano) debido a una interferencia perjudicial, y como resultado del desahogo del procedimiento administrativo de revocación, el Pleno del IFT resolvió revocar el título de concesión de radiodifusión sonora otorgado para la operación de la estación radiodifusora con distintivo XECJU-AM, y con autorización para operar la frecuencia de 95.9 MHz, en Jarretaderas, Nayarit. El concesionario referido realizó –sin autorización– el cambio de frecuencia 95.9 MHz por la frecuencia 96.7 MHz en la banda de FM, así como el cambio de ubicación del equipo transmisor de Jarretaderas, Nayarit a Puerto Vallarta, Jalisco, por lo que con 6 votos a favor y uno en contra (del Comisionado Adolfo Cuevas), el Pleno determinó que la actuación de dicho concesionario se ubica dentro de las causales de revocación de su título. Ahora bien, de conformidad con lo antes expuesto, el único recurso que tendría XECJU-AM sería el amparo indirecto y, como no podrá solicitar la suspensión, todo el tiempo 22. Pastor de Peirotti, Irma y Ortiz de Gallardo, María Inés del C. “Medidas cautelares en la justicia administrativa: fundamentos y alcances”, Estudios de Derecho Administrativo. X. El proceso administrativo en la República Argentina, Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004, p. 433. 23. Roca Roca, Eduardo et al., “Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Concordada, comentada y con jurisprudencia”, Madrid, Tecnos, 2005, p. 541. 157 que dure el trámite del mismo, no podrá operar la estación radiodifusora. Entonces, suponiendo que la justicia federal resolviera que no se actualizaban los supuestos normativos para la revocación y, por ende, se concediera el amparo, ya se habrían ocasionados daños y perjuicios no reparables por la sentencia de amparo y que ocurrieron en el lapso transcurrido entre que surtió efectos la revocación y hasta que la autoridad haya dado cumplimiento a la sentencia de amparo. Por ejemplo, no sólo pudo haber dejado de percibir ingresos por publicidad y haber sido demandada por la vía civil y laboral por sus empleados y prestadores de servicios, sino que también pudo haber perdido, por una lado, un sector de audiencia que no volverán a sintonizar su frecuencia por desconocimiento o por haber encontrado otra estación de su agrado y, por otro lado, perdido a clientes que contrataban publicidad y que, en lo que duró el juicio, firmaron contratos con otras estaciones o cambiaron las formas de publicitarse. Ahora imaginemos que no se trataba de una estación local en el municipio de Jarretaderas del estado de Nayarit, sino que estamos hablando de la revocación al título de concesión de Telmex o Televisa. Sin importar quién sea el titular y cual sea la naturaleza de la concesión, resulta evidente que el amparo indirecto, sin posibilidad de suspender la ejecución del acto reclamado, no es un medio idóneo debido a que no provee lo necesario para remediar las violaciones a los derechos fundamentales. 2. Multa a empresas de televisión por cable, por realizar prácticas monopólicas absolutas. En sesión extraordinaria de 24 de septiembre de 2014, el Pleno del IFT resolvió que Grupo Televisa y Grupo Megacable, a través de sus filiales Cablevisión y Megacable, respectivamente, incurren en la práctica monopólica absoluta, prevista en la fracción III del artículo 9 de la Ley Federal de Competencia Económica, consistente en ponerse de acuerdo, en su carácter de competidores, para dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de los mercados de producción, distribución y comercialización de servicios de telefonía fija, televisión restringida y acceso a internet a consumidores finales en diversos municipios del Estado de México. Ante esto, el IFT resolvió, con fundamento en los artículos 35, fracción IV y 36 de la Ley Federal de Competencia Económica imponer las siguientes sanciones económicas a las empresas mencionadas: (i) a Cablevisión una multa por 8 millones 733 mil 746 pesos y (ii) a Megacable una multa por 33 millones 576 mil 102 pesos. 158 De nueva cuenta, el único medio de impugnación que tendrían las empresas, será el amparo indirecto y, como no podrán solicitar la suspensión, se verán obligadas a pagar las cantidades antes señaladas. Luego entonces, si la justicia federal anulara las multas antes descritas, no resulta claro la forma en como las empresas podrían recuperar ese monto de dinero, así como la manera de reclamar y calcular las actualizaciones, recargos y/o intereses, suponiendo que sea procedente también su reclamo. Situación contraria al derecho administrativo sancionador en el que, por regla general, se pueden suspender la ejecución de toda clase de multas y créditos fiscales, ya que únicamente inciden en el patrimonio del Estado y de ninguna forma se lesionan derechos de terceros o de la sociedad en su conjunto. Ahora imaginemos que se trataba la multa histórica que la entonces COFETEL le impuso Telcel, por la cantidad de $11 mil 989 millones 653 mil 276 pesos. Sin importar quién sea el afectado y cual sea el monto de la multa, la imposibilidad de suspender la ejecución de la misma, podría provocar que la presunta infractora no cumpliera otros compromisos económicos, que tuviera que pedir créditos, que cayera el valor sus acciones en bolsa o que se le iniciara un procedimiento de concurso mercantil. Entonces, se insiste, sin importar quién sea el afectado y cual sea el monto de la multa, la imposibilidad de suspender la ejecución de la misma, puede generar daños y perjuicios no subsanables con la concesión del amparo, por lo que éste no resulta ser un medio idóneo al no proveer lo necesario para remediar el posible actuar ilegal de la autoridad. (ii) Derecho Fundamental de Igualdad El derecho fundamental de igualdad se encuentra previsto en diversos tratados internacionales, entre los que destaca el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.24 En relación a dicho precepto, la CoIDH ha sostenido lo siguiente: 1. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, sin embargo, no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse, por sí misma, ofensiva de la dignidad 24. “Artículo 24. Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. 159 humana. De manera que, sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de una justificación objetiva y razonable”.25 2. Las distinciones constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana, por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las discriminaciones constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos.26 3. La prohibición de discriminación contenida en el artículo 1.1 de la misma Convención27, respecto de los derechos estipulados en la misma, se extiende al derecho interno de los Estados parte, de tal manera, que éstos se han comprometido a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley.28 4. Los Estados parte tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.29 Ahora bien, el hecho que la suspensión esté genéricamente prohibida en la materia, salvo en los casos en que la CFCE imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, estableciendo que éstas se ejecutarán hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo, resulta contrario al derecho fundamental de igualdad. Se afirma lo anterior, toda vez que la citada excepción constitucional únicamente aplica cuando la desincorporación la emita la CFCE en su carácter de regulador en materia de competencia económica, más no aplica cuando el IFT, ejerciendo sus facultades de regulador en materia económica 25. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, No. 4; Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, No. 127. 26. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184. 27. Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 28. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195. 29. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, No. 127. 160 de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, desincorpore activos, derechos, partes sociales o acciones, en términos del párrafo décimo sexto del artículo 28 constitucional30. Asimismo, en ejercicio de su facultad administrativa sancionadora, el IFT puede imponer multas, en su carácter de regulador, tanto en materia de telecomunicaciones, como en materia de competencia económica de dicho sector; sin embargo, sus resoluciones, no obstante que participen de la misma naturaleza que las multas impuestas por la CFCE o por cualquier otra autoridad administrativa, no podrán ser suspendidas. A manera de ejemplo, imagínese que la CFCE ordena la desincorporación de activos respecto de CEMEX y el IFT respecto de América Móvil, o que el IFT multe a ésta última empresa y la CFCE a BIMBO por prácticas monopólicas absolutas. ¿Por qué CEMEX y BIMBO gozarían del privilegio que la desincorporación y las respectivas multas se ejecuten hasta después de concluido el juicio de amparo y la empresa de telecomunicaciones no? Expuesto lo anterior, puede concluirse que en términos de la Convención Americana de Derechos Humanos, y la interpretación que de la misma que ha realizado la CoIDH, no existen motivos razonables, proporcionales, ni objetivos, que permitieran al Constituyente Permanente la realización de las distinciones anteriores. (e) Efectos Por el poco tiempo que tiene la prohibición constitucional de suspensión, es muy pronto para saber qué medidas tomarán las empresas, sus abogados o, incluso, el legislador o el constituyente para subsanar los efectos negativos que trae la misma. Sin perjuicio de lo anterior, podemos suponer que la responsabilidad patrimonial del estado podría ser una solución para indemnizar los daños y perjuicios que se ocasionen derivados de la concesión de un amparo y la prohibición de la suspensión. La Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado establece –en su artículo 1– que tienen derecho a recibir indemnizaciones aquellas personas que, sin obligación jurídica de soportarlo, sufran daños en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad 30. “Artículo 28.- […] El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución …” 161 administrativa irregular del Estado, entendiéndose por ésta aquella que cause daño a los bienes y derechos de los particulares que no tengan la obligación jurídica de soportar en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate. Por otro lado, en su artículo 2º, la misma Ley establece que son sujetos obligados, los órganos constitucionales autónomos (serían el IFT y la CFCE). De acontecer lo anterior, además de traer consecuencias muy negativas respecto del presupuesto del IFT y la CFCE, se debe recordar que el Estado puede repetir en contra de los servidores públicos el pago de la indemnización cubierta a los particulares, previa substanciación del procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en el que se determine su responsabilidad, y que la falta administrativa haya tenido el carácter de infracción grave. Además, lo anterior pudiera generar que (i) personas que por su perfil podrían ser aspirantes a comisionados de dichos órganos, se abstengan de serlo por miedo a perder su patrimonio, (ii) que el IFT y la CFCE se vean forzadas a contratar onerosos contratos de seguros por responsabilidad civil y (iii) que las empresas afectadas no vean satisfecha su pretensión por falta de presupuesto de los órganos y/o de patrimonio de los comisionados. IV. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO INDIRECTO EN UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SEGUIDO EN FORMA DE JUICIO (a) Concepto y regulación en el amparo indirecto administrativo En primer lugar, el artículo 107, fracción III, de la Ley de Amparo establece que el amparo indirecto procede en contra actos, omisiones o resoluciones provenientes de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, siempre que se trate de: (i) la resolución definitiva por violaciones cometidas en la misma resolución o durante el procedimiento si por virtud de estas últimas hubiere quedado sin defensa el quejoso, trascendiendo al resultado de la resolución y (ii) por actos en el procedimiento que sean de imposible reparación, entendiéndose por ellos, los que afecten materialmente derechos sustantivos tutelados en la Constitución y en los tratados internacionales. A decir del Magistrado Joel Carranco Zúñiga, la intención de este sistema de impugnación atiende a preservar la tramitación normal de un juicio ordinario y la naturaleza excepcional del juicio de amparo, que aquel no se vea ininterrumpido innecesariamente por constantes objeciones formales que puedan ser subsanables en la sentencia que decida el fondo de la cuestión planteada o que sean irrelevantes.31 162 Al respecto, conviene recordar que la Ley de Amparo abrogada32, no definía lo que se debía de entender por actos de imposible reparación por lo que, a través de diversas jurisprudencias, se estableció que el amparo procedía cuando se afectaran derechos sustantivos y, excepcionalmente, por violaciones formales, adjetivas o procesales cuando afecten a las partes en grado predominante o superior.33 Actualmente, conforme a la nueva Ley de Amparo34, sí existe una definición legal de los actos de imposible reparación: “los que afecten materialmente derechos sustantivos”; por lo que el Pleno de la SCJN, al resolver la Contradicción de Tesis 377/201335, estableció que ya no procede el amparo indirecto cuando se reclamen violaciones formales, adjetivas o procesales que afecten a las partes en grado predominante o superior (en el caso en concreto se resolvió la improcedencia del amparo indirecto en contra de la resolución que desecha excepción de falta de personalidad sin ulterior recurso). En segundo lugar, el artículo 107, fracción I, de la Ley de Amparo establece que el amparo indirecto procede en contra normas generales que con motivo del primer acto de su aplicación causen perjuicio al quejoso. Respecto de este punto, la Contradicción de Tesis 188/2012, resuelta por el Pleno de la SCJN, estableció que para que sea procedente un amparo indirecto en el que se impugne una norma general cuyo primer acto de aplicación sea un acto intraprocesal (dentro de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio), no basta con demostrar la aplicación de la ley, sino que también es necesario que el acto sea de imposible reparación.36 (b) Notas distintivas en el amparo en materia de telecomunicaciones y competencia económica La fracción VII del párrafo vigésimo del artículo 28 constitucional establece que cuando se trate de resoluciones emanadas de un procedimiento seguido en forma de juicio, sólo podrá impugnarse la que ponga fin al mismo tanto por violaciones cometidas en la resolución, como por violaciones cometidas durante el procedimiento, y las normas generales aplicadas durante el procedimiento sólo podrán reclamarse en el amparo promovido contra la resolución referida. 31. Carranco Zúñiga, Joel, Procedencia y Sobreseimiento en el Juicio de Amparo, Porrúa, México, 2010, p. 18. 32. Publicada en el DOF el 10 de enero de 1936. 33. Cfr. Tesis de rubro: PERSONALIDAD. EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE DIRIME ESTA CUESTIÓN, PREVIAMENTE AL FONDO, PROCEDE EL AMPARO INDIRECTO. 34. Publicada en el DOF el 02 de abril de 2013. 35. Que generó la tesis de rubro: PERSONALIDAD. EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE DESECHA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE PERSONALIDAD SIN ULTERIOR RECURSO, ES IMPROCEDENTE EL AMPARO INDIRECTO, RESULTANDO INAPLICABLE LA JURISPRUDENCIA P./J. 4/2001 (LEY DE AMPARO VIGENTE A PARTIR DEL 3 DE ABRIL DE 2013). 36. La contradicción de Tesis se declaró inexistente por no existir contradicción de criterios entre la Salas de la SCJN. 163 En otras palabras, en el amparo en materia de telecomunicaciones y competencia económica, se excluye la posibilidad de impugnar autónomamente actos intraprocesales, así como las normas generales cuyo primer acto de aplicación sean dichos actos. (c) Interpretación Judicial No obstante que la disposición constitucional también pareciera ser categórica, la misma ha sido motivo de una compleja argumentación e interpretación. Para demostrar lo anterior, a continuación se plantean algunas interrogantes y sus correspondientes soluciones judiciales: ¿Se pueden impugnar actos intraprocesales si son de imposible reparación? ¿Se pueden impugnar actos intraprocesales emitido durante la etapa de cumplimiento de una resolución emitida por el órgano regulador? ¿Se pueden impugnar las medidas de apremio dictadas en procedimientos seguidos en forma de juicio? ¿Se puede impugnar la negativa de suspensión en un procedimiento seguido en forma de juicio? ¿Rige esta excepción a los procesos de acceso a la información pública? 1. Actos intraprocesales de imposible reparación. El 1 TCCE, al resolver la Queja 40/2014 (inicio de investigación de prácticas monopólicas), estableció que el juicio de amparo procede no sólo contra actos terminales, sino también contra aquellos que sean definitivos o actos intraprocesales pero de imposible reparación. Por el contrario, el 2 TCCE, al resolver el Recurso de Queja 3/2014 (inicio de un procedimiento para determinar la existencia de agente económico preponderante), consideró que aun cuando un acto reclamado sea de imposible reparación –situación sobre lo cual no prejuzgó–, tal circunstancia no alcanzaría para estimar procedente el juicio de amparo en su contra. 2. Negativa de suspensión del procedimiento administrativo. La titular del 1 JDE desechó por notoriamente improcedente la demanda de amparo indirecto 44/2013, en la que se reclamaba el acuerdo dictado en el expediente administrativo RA-0352009, a través de la cual se admitió a trámite el recurso de reconsideración –en contra de una resolución de la extinta CFC en la que determinó a Telmex como agente económico con poder sustancial en determinados mercados relevantes– y, además, se negó el otorgamiento de la suspensión, estableciendo que, a su parecer, no constituía una resolución definitiva37. Aunque la decisión fue confirmaba mayoritariamente por el 1 TCCE (Queja 2/2014), la Magistrada disidente (Rosa Elena González Tirado) señaló, en su voto particular, que la negativa de suspensión solicitada al interponer un recurso de reconsideración no tiene la naturaleza de un procedimiento seguido en forma de juicio, por lo que sí podría tener el carácter de definitorio. Lo anterior cobra relevancia debido a que la suspensión sería un caso típico de acto de imposible reparación en los términos antes expuestos y, de no poderse impugnar su negativa de forma autónoma, no tendría ningún objeto que se impugnase con la resolución definitiva, pues su estudio –aparentemente– no llevaría a nada práctico. 3. Actos intraprocesales emitidos durante la etapa de cumplimiento de una resolución. Por un lado, el 1 TCC (Queja 41/2014), por mayoría de votos, resolvió que era procedente el desechamiento, por causa notoria y manifiesta de improcedencia, de una demanda de amparo en la que se impugnaba un acto intraprocesal emitido durante la etapa de cumplimiento de una resolución emitida por la CFC (votó en contra y particular de la Magistrada Rosa Elena González Tirado). Por lo que respecta al 2 TCCE, ha emitido dos resoluciones relacionadas con el planteamiento anterior, a saber: (i) En la Queja 25/2014, determinó que el acto por medio del cual el IFT le requirió que a una concesionaria para que acreditara el cumplimiento de las obligaciones establecidas en su título de concesión, tiene la naturaleza de ser un acto intraprocesal y, por lo tanto, no es impugnable a través del juicio de amparo. (ii) Sin embargo, en la Queja 63/2014, determinó que la vía idónea para impugnar los actos de ejecución a la resolución que determinó la existencia de agente económico preponderante en el sector de telecomunicaciones, y que le impuso a éste diversas medidas para evitar afectación a la competencia y la libre concurrencia en el sector de radiodifusión, es la ampliación de demanda. Lo anterior debido a que, no obstante que no pone fin a un procedimiento y, por lo tanto, tiene la naturaleza de un acto intraprocesal, dichos actos se hallan íntimamente vinculados a la resolución de un procedimiento, su legalidad depende de la subsistencia de esta última, y tratándose de la ampliación, no sigue de igual manera la regla de definitividad que se aplica para el ejercicio de la acción principal. 37. Este precedente es anterior a la Queja 40/2014 del 1 TCCE donde al parecer variaron su criterio. 164 165 4. Medidas de Apremio. La titular del 2 JDE desechó la demanda de amparo 56/2014 en la que se impugnaba un acto de la CFCE en donde hacia efectiva la medida de apremio con la que se apercibió al quejoso en caso de que se negara a declarar (multa de 1500 veces el salario mínimo). Por su parte, el 1 TCCE, al resolver la Queja 44/2014, determinó que la multa impuesta como medida de apremio derivaba de un procedimiento accesorio, incidental o auxiliar del relativo a la investigación de la CFCE y por lo mismo es independiente o ajena a este procedimiento principal o de origen; además que esta decisión es terminal en cuanto a la referida incidencia y además afecta materialmente, o de manera directa, los derechos sustantivos del quejoso, esto es, son de aquellos considerados de imposible reparación. 5. Procedimientos de acceso a la información. Axtel solicitó al IFT, por medio del sistema INFOMEX, diversa información que había sido entregada por Telcel en materia de separación contable. En contra de la resolución de la Unidad de Enlace del IFT se interpuso recurso de revisión y en contra de la admisión de éste se promovió el amparo 66/2014 (2 JDE), mismo que fue desechado. El 1 TCCE, al resolver la Queja 57/2014, confirmó que el amparo era improcedente ya que, por una lado, era incuestionable que se trataba de un acto intraprocesal y, por el otro, era infundado el argumento de las recurrentes en el sentido que no se trataba de actos material y formalmente de telecomunicaciones y competencia económica, sino de un proceso de acceso a la información pública. El razonamiento anterior pudiera llevarnos a concluir que, si estamos ante un acto materialmente de telecomunicaciones y emitido por el IFT, de llegarse a ordenar la entrega de la información no procedería la suspensión, lo que haría imposible la impugnación de dicha resolución (al tratarse de actos consumados de modo irreparable). (d) Inconvencionalidad Sin afán de hacer repeticiones inútiles, es pertinente plantear la duda genérica, y sin perjuicio de reflexionarla con casos concretos como los arriba enunciados, de si la prohibición de impugnar actos intraprocesales de imposible reparación convierte al amparo en un recurso no efectivo. Dicho en otras palabras, ¿Qué caso va a tener impugnar actos de imposible reparación si, valga la redundancia, ya no podrán ser reparados? 166 Por ejemplo, imagínese que, dentro de un procedimiento de desacuerdo de tarifas de interconexión entre la red pública de telecomunicaciones de Telefónica y Telcel, el IFT requiere a Telefónica para que exhiba sus convenios de alianza comercial con Iusacell (competidores directos de Telcel), apercibiéndola de imponerle una multa o, en su defecto, arresto administrativo a su representante legal. Si Telefónica exhibe dicha documentación, la eventual concesión del amparo contra la resolución definitiva no le restituiría los daños y perjuicios ocasionados, toda vez que Telcel ya habría tenido acceso y conocido información que pudiese considerarse como un secreto industrial y ventaja competitiva. Si no la exhibe y, por ende, arrestan en la vía administrativa a su representante legal, la concesión del amparo no podría restituir la privación de la libertad que sufrió el mismo. Por último, no queda claro si Iusacell, que no es parte en el procedimiento, pero que tiene interés en que no se difunda la información requerida, tendría que esperarse también a la resolución definitiva para impugnar –ociosamente– la misma; si con su carácter de tercero extraño pudiera impugnar autónomamente el acto; o si dicho acto se encuentra fuera del control jurisdiccional. Por otro lado, el razonamiento del 1 TCCE en la Queja 57/2014 pudiera llevarnos a concluir que si los procedimientos de acceso a la información son actos materialmente de telecomunicaciones y emitidos por el IFT, de llegarse a ordenar la entrega de la información, no procedería la suspensión. Entonces, de entregarse dicha información, se haría imposible la impugnación de la resolución que lo ordene, toda vez que se volverían actos consumados de modo irreparable38, generando la existencia de actos fuera del escrutinio legal y constitucional. (e) Efectos prácticos Por último, se insiste que, por el poco tiempo que tiene esta nueva regulación, es muy pronto para identificar las consecuencias específicas. Sin embargo, a manera de ejemplo y sin pretender ser pesimistas, es posible predecir que van a existir casos en los que, después de meses o años de litigio, el amparo termine siendo resuelto en el sentido que se reponga el procedimiento para subsanar determinada violación procesal –incluso la notificación al mismo–. Lo anterior, paradójicamente, va a alargar innecesariamente los procedimientos, toda vez que en materia de amparo indirecto no rige la regla de que las violaciones procesales tienen estudio preferente y únicamente se pueden hacer valer en el primer amparo dentro de una misma secuela procesal, so pena de tenerse por consentidas.39 38. Así lo resolvió el 1 TCCE, al resolver el R.A. 33/2014, en donde confirmo el sobreseimiento del amparo 16/2014 (2 JDE), debido a que, a su parecer, la entrega de la información genera que el amparo se vuelva improcedente por tratarse de un acto consumando irreparablemente. 39. Cfr. Con el artículo 174 de la Ley de Amparo. 167 V. COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES ESPECIALIZADOS (a) Régimen competencial El sexto párrafo del artículo 96 de la Constitución General de la República (hasta antes de la aprobación de la reforma en comento) establecía que el CJF determinaría el número, división en circuitos, competencia territorial y especialización por materias de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y de los Juzgados de Distrito. En ese sentido, el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal establece que se podrán establecer tribunales colegiados de circuito especializados, los cuales conocerán de los asuntos que establece la misma ley pero en la materia de su especialidad. Con la Reforma Constitucional antes referida se estableció, en el artículo 28, vigésimo párrafo, fracción VII, que los juicios de amparo serán sustanciados por jueces y tribunales especializados en los términos del artículo 94. Asimismo, dicho artículo establece que entre la especialización por materias se incluirá la de radiodifusión, telecomunicaciones y competencia económica. En relación con lo anterior, el Pleno del CJF emitió el Acuerdo General 22/2013 en el que, en síntesis, estableció lo siguiente: 1. A partir del 8 de agosto de 2013, concluyen funciones los Juzgados Cuarto y Quinto de Distrito, así como los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos del Centro Auxiliar de la Primera Región con residencia en el Distrito Federal. Asimismo, a partir del día 10 del mismo mes y año se transforman e inician funciones como Juzgados Primero y Segundo de Distrito, y Tribunales Colegiados de Circuito Primero y Segundo, todos en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal, y Jurisdicción en toda la República.40 2. Los amparos indirectos y los recursos derivados de los mismos, independientemente de la fecha de su presentación, relacionados con los temas de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, serán resueltos por los órganos jurisdiccionales antes mencionados.41 Por otro lado, para enunciar los problemas respecto de la competencia de los órganos judiciales especializados, es necesario referir lo establecido por el artículo Séptimo Transitorio de la Reforma Constitucional en análisis: 40. Cfr. Artículos 1 a 4 del Acuerdo General del CJF 22/2013. 41. Cfr. Transitorio Cuarto del Acuerdo General del CJF 22/2013, complementado por el Acuerdo CCNO/16/2014 emitida por la Comisión de Creación de Nuevos Órganos del CJF. 168 1. En tanto se integraban el IFT y la CFCE, continuarían en sus funciones, conforme al marco jurídico vigente, la COFETEL y la CFC. 2. Los procedimientos iniciados con anterioridad a la integración del IFT y la CFCE, continuarán su trámite ante estos órganos en términos de la legislación aplicable al momento de su inicio. Las resoluciones que recaigan en estos procedimientos, sólo podrán ser impugnadas mediante juicio de amparo indirecto. 3. Los juicios y recursos en trámite, continuarán hasta su conclusión conforme a la legislación vigente a la entrada en vigor de la reforma. 4. Si no se hubieren realizado las adecuaciones al marco jurídico a la fecha de la integración de la CFCE y del IFT, éstos ejercerán sus atribuciones conforme a lo dispuesto por la CPEUM y, en lo que no se oponga a ésta, en las leyes vigentes en la materia. (b) Interpretación judicial Expuesto lo anterior, a continuación se resumen algunas hipótesis dudosas respecto de la competencia de los Juzgados y Tribunales especializados: (i) Conflictos entre el Poder Judicial de la Federación (PJF) y el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA): • Actos emitidos por la SCT, COFETEL y CFC antes de la integración del IFT y la CFCE (10 de septiembre de 2013) pero después de la entrada en vigor de la Reforma Constitucional (12 de junio de 2013). • Actos en materia de telecomunicaciones y competencia en los que, al momento de la entrada en vigor de la Reforma Constitucional, estaba corriendo el plazo para la interposición de los medios de defensa. • Actos en materia de telecomunicaciones y competencia antes de la entrada en vigor de la Reforma Constitucional, pero notificados con posterioridad. Al respecto, podemos hacernos los siguientes cuestionamientos: ¿Cuál es la vía? ¿Cuál es el órgano jurisdiccional competente? ¿Amparo 169 indirecto ante el PJF o juicio contencioso administrativo ante el TFJFA? En la práctica, sucedieron las siguientes hipótesis: 1. Los juicios contenciosos administrativos promovidos ante el TFJFA se turnaron, por ley, a la Sala Especializada en Materia Ambiental y de Regulación (EAR) o, por voluntad de los actores, a la Sala Especializada en Juicios en Línea (SEJOL), mismas que se declararon incompetentes, y remitieron autos a la Oficialía de Partes Común de los Juzgados de Distrito (JD) en materia administrativa, en un primer momento, y a la de los especializados, posteriormente. Los JD, a su vez, se declararon incompetentes y remitieron autos a la Oficialía de Partes Común de los Tribunales Colegiados de Circuito (TCC) correspondientes, para efecto que, a través de un Conflicto Competencial (CC) declara quien era el órgano jurisdiccional competente para conocer de los asuntos. 2. Los amparos indirectos promovidos ante los JD del PJF fueron admitidos por algunos jueces y desechados o sobreseídos por otros, en función de que, a su parecer, no habían agotado el recurso ordinario (juicio contencioso administrativo), por lo que, en atención al principio de definitividad consagrado en la fracción IV del artículo 107 constitucional42 en relación con el artículo 61, fracción XX, de la Ley de Amparo43, resolvieron que los mismos eran improcedentes. 42. “IV. En materia administrativa el amparo procede, además, contra actos u omisiones que provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, y que causen agravio no reparable mediante algún medio de defensa legal. Será necesario agotar estos medios de defensa siempre que conforme a las mismas leyes se suspendan los efectos de dichos actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recurso o medio de defensa legal que haga valer el agraviado, con los mismos alcances que los que prevé la ley reglamentaria y sin exigir mayores requisitos que los que la misma consigna para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor que el que establece para el otorgamiento de la suspensión provisional, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con dicha ley. No existe obligación de agotar tales recursos o medios de defensa si el acto reclamado carece de fundamentación o cuando sólo se aleguen violaciones directas a esta Constitución;…” 43. “Artículo 61. El juicio de amparo es improcedente: […] XX. Contra actos de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, que deban ser revisados de oficio, conforme a las leyes que los rijan, o proceda contra ellos algún juicio, recurso o medio de defensa legal por virtud del cual puedan ser modificados, revocados o nulificados, siempre que conforme a las mismas leyes se suspendan los efectos de dichos actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recurso o medio de defensa legal que haga valer el quejoso, con los mismos alcances que los que prevé esta Ley y sin exigir mayores requisitos que los que la misma consigna para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor que el que establece para el otorgamiento de la suspensión provisional, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con esta Ley. No existe obligación de agotar tales recursos o medios de defensa, si el acto reclamado carece de fundamentación, cuando sólo se aleguen violaciones directas a la Constitución o cuando el recurso o medio de defensa se encuentre previsto en un reglamento sin que la ley aplicable contemple su existencia. 170 Respecto de los juicios contenciosos administrativos promovidos ante el TFJFA y remitidos a los TCCA y TCCE para resolver conflictos competenciales, generaron 5 interpretaciones distintas del artículo Séptimo Transitorio antes referido: • No existe conflicto competencial debido a que éstos sólo tienen lugar entre órganos del PJF;44 • Es inexistente el conflicto competencial, toda vez que por virtud de los mismos no es posible reconducir la acción;45 • Es competente el TFJFA debido a que las Salas de éste no pueden declararse incompetentes y rencausar la vía, sino simplemente declarar improcedente la demanda;46 • Como la Constitución no es clara respecto de las resoluciones emitidas por la COFETEL o CFC antes de la entrada en vigor de la Reforma Constitucional, pero notificados después de la misma, en aras de respetar el Derecho Fundamental de Tutela Judicial Efectiva y el principio pro homine, debe estarse en la interpretación más favorable al gobernado y, por ende, respetarse la vía elegida por el accionante;47 • Es competente el TFJFA debido a que los procedimientos que se resolvieron después de la entrada en vigor de la Reforma Constitucional por la COFETEL o CFC, no son impugnables a través de amparo indirecto, sino únicamente las resoluciones que recaigan en los procedimientos iniciados con anterioridad a la integración de la CFCE y el IFT, y que continuaron su trámite ante estos órganos en términos de la legislación aplicable al momento de su inicio;48 y • Conforme a la Reforma Constitucional, el medio de defensa procedente es el amparo indirecto y, por ende, son competentes los JDE siendo procedente reencausar la vía49. 44. V. Gr. El 1 TCCA al resolver el CC 16/2013 y el 2 TCCE (antigua integración) al resolver el CC 1/2013. 45. V. Gr. Voto Particular de la Magistrada Rosa Elena González Tirado en el CC 3/2014 del 1 TCCE. 46. V. Gr. El 3 TCCA al resolver el CC 18/2013 y el 5 TCCA al resolver el CC 17/2013. 47. V. Gr. El 2 TCCE al resolver el CC 2/2014. 48. V. Gr. El CC 3/2013 del 2 TCCE y el 2/2013 del 1 TCCE. 49. El único precedente del que se tiene conocimiento el CC 17/2013 del 15 TCCA. 171 Derivado de lo anterior, el autor del presente ensayo solicitó al Presidente de la SCJN que hiciera suya la denuncia de contradicción de tesis, mismo que acordó favorablemente, admitiéndola bajo el número 485/2013, radicándola en la Segunda Sala, misma que resolvió declararse incompetente y remitir la contradicción al Pleno de Circuito en Materia Especializada, mismo que la radicó bajo el número de expediente 1/2014. Es importante mencionar que lo anterior generó una disyuntiva para los tribunales especializados, toda vez que el artículo 6º del Acuerdo General 11/2014 del Consejo de Judicatura Federal50 establecía que no integrarían pleno de circuito. Por lo que fue necesaria una consulta al CJF, en la que, previa reforma al citado acuerdo51, resolvió que sí se integraría dicho pleno. Ahora bien, en el tercer supuesto (CC 17/2013 del 15 TCCA), en donde se ordenó reencausar la vía y remitir autos a un JDE, generó una nueva cuestión: la parte actora (Telmex) había presentado su juicio contencioso administrativo dentro de los 45 días que la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo le concede para hacerlo, pero después de los 15 días que establece la Ley de Amparo para promover el juicio de amparo indirecto. La titular del 2 JDE52, al recibir los autos del TFJFA, desechó por notoriamente improcedente el –ahora– amparo indirecto 42/2013, debido justamente a la extemporaneidad del mismo. El quejoso interpuso recurso de queja, mismo que fue radicado en el 2 TCCE con el número de expediente 1/2014. En el recurso de queja mencionado, se resolvió revocar el auto de desechamiento en atención al principio pro homine, al Derecho Fundamental de Tutela Judicial Efectiva y a la figura del Recurso Efectivo –antes desarrolladas–, estableciendo que (i) la fecha de notificación de las resoluciones no era válida para computar el plazo para la promoción del juicio de amparo, dado que, en esa fecha, todavía no se reformaba la Constitución y (ii) debía de tomarse como indicador para computar el plazo para la promoción del juicio de amparo el momento en el que tuvieron expedita la oportunidad de promoverlo, léase, el de la publicación de la Reforma Constitucional (11 de junio de 2013). Independientemente de lo que se opine respecto de la argumentación anterior, queda pendiente y abierta a la interpretación y discusión, la solución que se hubiera tenido que dar en el supuesto que la demanda se hubiese presentado dentro del plazo de 45 días para promover juicio contencioso administrativo, pero después de trascurrido 15 días de la publicación de la Reforma Constitucional. 50. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de mayo de 2014. 51. En sesión plenaria de 9 de julio de 2014. 52. Silvia Cerón Fernández. 172 (ii) Conflictos entre los JDE y los JDA: • Actos emitidos por el IFT y por la CFCE en materias distintas a las telecomunicaciones y a la competencia económica. Ejemplos: (i) crédito fiscal determinado por el IFT por concepto de derechos por el uso del espectro radioeléctrico, (ii) violación al derecho de petición, (iii) resolución en materia de acceso a la información y (iv) clausura, retiro y orden de demolición de una antena53. • Actos emitidos por otras autoridades distintas al IFT y la CFCE, pero en materia telecomunicaciones o competencia económica. Ejemplo: el Servicio de Administración Tributaria interpreta el título de concesión y leyes en la materia para determinar que la contraprestación que recibe una concesionaria de telefonía móvil por concepto de interconexión en la modalidad “el que llama paga” forma parte de la base gravable del aprovechamiento previsto en su Título de Concesión. Al respecto, podemos hacernos los siguientes cuestionamientos: ¿Qué es lo que fija la competencia?, ¿La naturaleza del acto reclamado (criterio material), la autoridad emisora (criterio formal), o ambos? En la práctica se han presentado las situaciones siguientes: 1. El 1 TCCE ha establecido en múltiples precedentes que (i) para establecer la competencia de los órganos jurisdiccionales mencionados debe atenderse exclusivamente a la naturaleza del acto reclamado, sin perjuicio del carácter formal de la autoridad responsable54, y (ii) la competencia por materia en favor de los mencionados órganos jurisdiccionales se surte en aquellos asuntos que impliquen dirimir una controversia que comprenda temas técnicos de la regulación en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, o que no exista certidumbre respecto del alcance del marco normativo que regula las actividades en la materia.55 53. Respecto de este último tema existen criterios contradictorios entre el 1 TCCE (1/2013) y el 2 TCCE (6/2014), por lo que el autor del presente ensayo solicitó al presidente del Pleno de Circuito que hiciera suya la contradicción de tesis, sin que a la fecha haya habido respuesta. 54. Cfr. Tesis de Rubro: COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES. EL CRITERIO PARA DEFINIRLA DEBE ATENDER EXCLUSIVAMENTE A LA NATURALEZA DEL ACTO RECLAMADO, SIN PERJUICIO DEL CARÁCTER FORMAL DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE. 173 2. Asimismo, en casos concretos, el mismo 1 TCCE ha resuelto que la determinación de créditos fiscales por omisiones en el pago de derechos por concepto de uso de frecuencias del espectro radioeléctrico (CC 3/2013, 4/2013 y 4/2014) es competencia de los JDE. Lo anterior, entre otras resoluciones, al resolver que las contribuciones determinadas a la empresa DHL, son situaciones relacionadas con el permiso para instalar y operar un sistema de radiocomunicación privada de transmisión de datos, situación suficiente para atribuir competencia a los JDE. 3. Por otro lado, el 17 TCCA, al resolver el CC 26/2013, determinó que son competentes los juzgados especializados para resolver demandas de amparo en donde se argumente violación al Derecho de Petición. VI. TERCEROS INTERESADOS56 (a) Concepto y regulación en el amparo indirecto administrativo Conforme al artículo 5º, fracción III, inciso a), de la Ley de Amparo, son partes en el juicio de amparo, entre otras, el tercero interesado, pudiendo tener tal carácter –en la materia que nos ocupa– la persona que haya gestionado el acto reclamado o tenga interés jurídico en que subsista. En ese sentido, conforme a la Tesis de jurisprudencia 136/201057, aprobada por la Segunda Sala de la SCJN, cuando se reclaman disposiciones administrativas de carácter general, no pueden existir tercero interesados, en atención a (i) el principio de relatividad de las sentencias de amparo, y (ii) debido a que el interés público de la sociedad mexicana se encuentra representado por el órgano del Estado que emite tal resolución. 55. Cfr. Tesis de Rubro: JUZGADOS DE DISTRITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES. ASUNTOS EN LOS QUE SE SURTE SU COMPETENCIA POR MATERIA; y JUZGADOS DE DISTRITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES. NO SE SURTE SU COMPETENCIA PARA CONOCER DEL AMPARO EN EL QUE SE SEÑALA COMO ACTO RECLAMADO LA POSIBLE CLAUSURA, DESMANTELAMIENTO, RETIRO Y/O DEMOLICIÓN DE UNA ANTENA DE TELECOMUNICACIONES, ATRIBUIDO A AUTORIDADES DELEGACIONALES DEL DISTRITO FEDERAL, COMO PARTE DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 56. Otro tema conexo será el interés legítimo en la materia, pero por falta de resoluciones emitidas, se abordará en un ensayo futuro. Cfr. Amparos 20/2013, 23/2014, 28/2013, 37/2013 y 21/2014 (1 JDE) en donde se impugnan la prórroga a los títulos de concesión de MVS en la banda 2.5 GHz. 57. De rubro: “TERCERO PERJUDICADO. LAS CÁMARAS DE INDUSTRIA NO TIENEN ESE CARÁCTER EN EL JUICIO DE GARANTÍAS PROMOVIDO CONTRA UN ACUERDO EMITIDO POR EL SECRETARIO DE ECONOMÍA, EN USO DE LA FACULTAD CONFERIDA POR EL ARTÍCULO 5o., FRACCIÓN X, DE LA LEY DE COMERCIO EXTERIOR” 174 (b) Notas distintivas en el amparo en materia de telecomunicaciones y competencia económica e interpretaciones jurisdiccionales Si bien legal y constitucionalmente no pareciere haber excepción a la regulación general, los TCCE parecen estar construyendo un criterio jurisdiccional que matiza lo anterior. Para muestra los siguientes precedentes: 1. Lineamientos del Must Carry – Must Offer.58 El 1 TCCE, al resolver las Quejas 32/2014 y 65/2014 determinó que, no obstante de ser una disposición de carácter general, Dish (concesionaria de televisión satelital), tenía el carácter de tercero en los juicios donde Televisa y TV Azteca impugnaron tales lineamientos. Al respecto, resulta interesante: (i) el voto particular de la Magistrada Rosa Elena González Tirado, en el que fue enfática en afirmar que el interés en su subsistencia corresponde única y exclusivamente al órgano que las expidió, y (ii) el voto paralelo del Magistrado Jean Claude Tron Petit59, en el que afirmó que nuestro sistema jurídico, en general y el procesal en particular, fueron diseñados desde una perspectiva individualista, concepción que si bien satisfizo las necesidades jurídico sociales de cierta época, en la actualidad este sistema ha dejado de ser del todo eficiente para garantizar el acceso a la justicia de todos ciudadanos, por lo que, cuando se reclamen decisiones de los órganos reguladores con carácter general, si es válido reconocerle a concesionarios el carácter de tercero interesados. 2. Amparo en contra de la consolidación de las áreas del servicio local (promovido por Telmex). A diversas concesionarias de telefonía fija (Grupo Televisa y Grupo Iusacell), les fue negado el carácter de terceros por la 2 JDE60, debido a que se trataba de una norma de carácter general, situación que fue confirmada por la mayoría del 2 TCCE (Quejas 14/2013 y 15/2013) con voto en contra y particular de la Magistrada Adriana Leticia Campuzano Gallegos, y en el que se consideró que las recurrentes no tenían interés jurídico en la subsistencia del acto. Interesante el voto particular de la Magistrada Adriana Leticia Campuzano Gallegos, en el que afirmó que (i) las concesionarias de telefonía fija sí tenían interés, (ii) si bien el acto tiene efectos 58. Que regulan la obligación de transmitir y permitir la retransmisión de las señales de televisión abierta con cobertura del 50% o más del territorio nacional. 59. En la Queja 65/2014 60. En el amparo 1/2013 175 generales, si era posible admitir a terceros interesados, debido a que éste tiene un número determinado o determinable de destinatarios, y (iii) que no pasa inadvertido que el efecto de este pronunciamiento implica considerar como terceros interesados a todos los concesionarios del servicio de telefonía a quienes afecte favorable o desfavorablemente la resolución, lo cual podría provocar el retraso en la integración del expediente debido a la necesidad de emplazarlos y darles participación en la preparación y desahogo de las pruebas, sin embargo, el juez de distrito cuenta con los instrumentos procesales necesarios para garantizar que la integración del expediente no se lleve más tiempo del debido, como pudieran ser por ejemplo, la facultad de ordenar se emplace a los terceros por conducto del IFT (quien tiene la información sobre su existencia) y que este último les requiera el señalamiento de un domicilio para oír y recibir notificaciones en esta ciudad, a modo que no sea necesario girar exhortos o requisitorias, así como que se fijen plazos perentorios para intervenir en las diligencias. 3. Amparo en contra de la declaratoria de agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones (América Móvil) y la imposición de medidas para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia. El 2 TCCE, al resolver la Queja 62/2014, determinó revocar el auto de la JDE que no le reconocía el carácter de tercero interesado a Alestra y Telefónica, debido a que a su parecer tenían interés jurídico en la subsistencia del acto reclamado, derivado de su participación en el mercado como prestadores de servicios en materia de telecomunicaciones. (c) Efectos prácticos De nueva cuenta considero que es muy temprano para emitir un juicio de valor en este sentido. Sin embargo, derivado de la litigiosidad en el sector, se puede vislumbrar que (i) abrir demasiado el espectro de los terceros interesados, pueda traer como consecuencia la dilatación excesiva de los juicios de amparo, y (ii) que restringir demasiado el carácter de tercero, puede traer como consecuencia una importante barrera a la defensa de sus derechos. Por lo anterior, será importante que se construya jurisprudencialmente, tanto un justo medio para el reconcomiendo de este carácter, como medidas para evitar la dilación de los juicios (como por ejemplo las propuestas por la Magistrada Campuzano). 176 VII. RECURSO ORDINARIO (a) Concepto y principio de definitividad El juicio de amparo es un medio de defensa constitucional extraordinario que sólo se origina en contra de actos definitivos, entendiéndose por tales, aquellos en contra de los cuales no procede recurso o medio de defensa ordinaria alguno61. A decir de Ignacio Burgoa, el principio de definitividad del juicio de amparo implica la obligación del agraviado consistente en agotar, previamente a la interposición de la acción constitucional, los recursos ordinarios tendientes a revocar o modificar los actos lesivos62. En materia de telecomunicaciones, por regla general, el recurso ordinario era el recurso de revisión previsto en el artículo 83 de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo o el juicio contencioso administrativo promovido ante el TFJFA. Por otro lado, en materia de competencia económica lo era el recurso de reconsideración previsto en el artículo 31 de la Ley Federal de Competencia Económica, y, en ambos casos, el juicio de amparo representaba un medio de defensa extraordinario. (b) Notas distintivas en el amparo en materia de telecomunicaciones y competencia económica Ahora bien, después de la Reforma Constitucional, la fracción VII del párrafo vigésimo del artículo 28 constitucional, establece que las normas generales, actos u omisiones de la CFCE y el IFT sólo podrán ser impugnados mediante el juicio de amparo indirecto, transformando al amparo –en esas materias– en un recurso ordinario. Por lo anterior, cabría preguntarse si las bondades de los recursos ordinarios pudieran hacer extensivas al juicio de amparo, a manera de los siguientes planteamientos: ¿El principio de Litis abierta podría regir en el juicio de amparo? ¿La figura del desvío de poder63 (prevista en el artículo 51, fracción V, de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo) seguiría siendo aplicable al juicio amparo? ¿Será extensiva la indemnización por falta grave por parte de la autoridad administrativa (6 LFPCA)? En mi opinión, en atención a la tendencia proteccionista del juzgador de amparo y a la noción de recurso efectivo, la respuesta a los planteamientos anteriores debiera ser afirmativa, sin embargo, aún no hemos tenido respuesta jurisdiccional a casos en concreto. 61. Tondopo Hernández, Carlos Hugo, Teoría y Práctica del Proceso de Amparo Directo en Materia Administrativa, México, 2008, Porrúa, p. 39. 62. Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, México, 2009, Porrúa, p. 284. 63. Definida legalmente como una causa de nulidad de los actos administrativos emitidos en el ejercicio de facultades discrecionales, siempre que no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades. 177 BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA CIBERDELINCUENCIA Y EL TERRORISMO CIBERNÉTICO* Jesús Edmundo Coronado Contreras BIBLIOGRAFÍA Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, México, Porrúa, 2009. Castro y Castro, Juventino V., Garantías y Amparo, 7ª ed., México, Porrúa, 1991. Castro y Castro, Juventino V., La suspensión del acto reclamado en el amparo, 6ª ed., México, Porrúa, 2004. Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, México, Porrúa, 2002, p. 722. López Olvera, Miguel Alejandro, La tutela cautelar en el proceso administrativo en México, en Damsky, Isaac Augusto (h), López Olvera, Miguel Alejandro y Pérez Cruz, Xóchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A. C., 2009. Pastor de Peirotti, Irma y Ortiz de Gallardo, María Inés del C. Medidas cautelares en la justicia administrativa: fundamentos y alcances, en Estudios de Derecho Administrativo. X. El proceso administrativo en la República Argentina, Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004. Roca Roca, Eduardo et al., “Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Concordada, comentada y con jurisprudencia”, Madrid, Tecnos, 2005. Carranco Zúñiga, Joel, Procedencia y Sobreseimiento en el Juicio de Amparo, Porrúa, México, 2010. Snopek, Guillermo, Medidas cautelares en contra de la administración pública, La Plata, Librería Editora Platense, 1985. Tondopo Hernández, Carlos Hugo, Teoría y Práctica del Proceso de Amparo Directo en Materia Administrativa, México, Porrúa, 2008. Tron Petit, jean Claude, Manual de los Incidentes en el Juicio de Amparo, 2ª reimpresión a la 6ª ed., México, Editorial Themis, 2008. Egresado de la Universidad Iberoamericana Fundador y expresidente de URED I I. INTRODUCCIÓN nternet representa en la actualidad uno de los máximos exponentes de la globalización, es un espacio donde es sencillo interactuar con todos los rincones del planeta. Conocida también como la “red de redes”, Internet se basa en la interconexión de computadoras y demás ordenadores creando una gran telaraña de intercomunicación, lo cual se logra mediante un cable físico convencional, fibra óptica, red eléctrica o vía satélite. Fue a finales de la década de 1960 e inicios de 1970 cuando el Departamento de Defensa de los Estados Unidos comenzó a desarrollar la primera red mundial que conectaba diversos ordenadores, siendo esto el origen de los protocolos modernos TCP/IP que usamos en la actualidad. Veinte años más tarde se desarrollaron herramientas (hardware y software principalmente) como el código HTML, servidores donde establecer páginas Web, navegadores, etc., instrumentos que permitieron al publico tener acceso y utilizar Internet. Debido a eso se fundaron diversas empresas de servicios iniciando lo que conocemos como la era digital. Las nuevas fronteras son Internet y el ciberespacio, y el nuevo lema es “ser digitales”1. Es así que la “era digital” ha introducido una gran variedad de cambios en la vida cotidiana. Se ha simplificado la comunicación y el acceso a la información. Ahora es posible leer las noticias, establecer una conversación mediante las redes sociales con un amigo o colega de trabajo y solicitar una gran variedad de servicios mediante un par de clicks. Sin embargo, las grandes ventajas que ha tenido la era digital también vienen acompañadas a su vez por nuevas y particulares amenazas. Internet pertenece a todos y a nadie, no forma parte de ningún país, no tiene nacionalidad, no está sujeta a ninguna autoridad ni soberanía2. Una gran variedad de problemas surgen a raíz de lo anterior y podemos * Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación estudiantil reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la Universidad Iberoamericana. 1. Sartori, Giovanni. Homo Videns. La sociedad teledirigida. Editorial Taurus.México, Decimoquinta reimpresión, 2008, p. 57. 2. Sartori, Giovanni y Gianni Mazzoleni. La Tierra Explota. Superpoblación y Desarrollo. Editorial Taurus.México, 2003, p. 234. 178 179 formular diversas preguntas al respecto como qué es un delito cibernético; es nacional, transnacional o internacional; el debe tener una regulación especifica el cometer un delito en el ciberespacio o no (casos como pornografía infantil o fraude); qué jurisdicción es aplicable y como proceder en los casos en que exista más de una jurisdicción. Sobre el denominado terrorismo cibernético las interrogantes son aún mayores. El terrorismo, es un concepto tan ambiguo como la naturaleza de quienes se autodenominan “terroristas”. Desde los ataques del 11 de septiembre de 2001, el término ha sido empleado con mayor frecuencia. Sin embargo, al día de hoy no contamos con una definición universal de terrorismo. Diferentes y bastante diversos conceptos se han utilizado. Es común escuchar, leer y ver mediante los medios de comunicación el empleo de la palabra “terrorista” para referirse a un ataque o una posible amenaza a la seguridad. Agregar el vocablo “ciber” o la palabra “cibernético” a dicho término es todavía más complicado aún. II. Ciberdelincuencia Ciberdelito o crimen cibernético puede ser definido como aquel delito en el que redes computacionales pueden ser un objetivo o una herramienta substancial3. Una gran variedad de definiciones existen en la bibliografía sobre el tema, la mayoría de ellas se basan en el contenido de la Convención contra la Ciberdelincuencia adoptada por el Consejo de Europa, ciberdelito es el acto criminal cometido utilizando redes de comunicación electrónicas o sistemas de información o actos en contra de esas redes y sistemas. Existen varias clasificaciones sobre lo que se puede considerar un “ciberdelito”. Una de ellas es la que identifica la actividad delictiva: 1. delitos en un dispositivo (pornografía infantil) 2. delitos usando un dispositivo (fraude) 3. delitos contra un dispositivo (acceso ilegal o no autorizado)4. A nivel internacional existen algunos informes y reportes tanto del G-8 como de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). En 1999, la ONU realizó un extenso reporte titulado “International Review of Criminal Policy”. En 2005 fue realizado en la ciudad de Bangkok, Tailandia un taller en el tema dentro del Onceavo Congreso de las Naciones Unidas en Prevención del Delito y Justicia Criminal. Recientemente en 2013, la Oficina de las Naciones contra la Droga y el Delito (UNODC por sus siglas en inglés) efectuó un estudio en el tema titulado “Comprehensive Study on Cybercrime”. 3. Koops, Bert-Jaap. The Internet and its Opportunities for Cybercrime, 2010, p. 737 4. Hargreaves C. y D. Prince. Understanding Cyber Criminals and Measuring Their Future Activity Developing cybercrime research, Security Lancaster, Lancaster University. Disponible en: http://eprints. lancs.ac.uk/65477/1/Final_version_Understanding_cyber_criminals_and_measuring_their_activity.pdf. 180 El referido estudio también señala una clasificación de los ciberdelitos de la siguiente manera: 1. Actos contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de datos, sistemas y dispositivos (acceso ilícito; interceptación ilícita; ataques a la integridad de los datos; ataques a la integridad del sistema y abuso de los dispositivos). 2. Delitos informáticos (falsificación informática; fraude informático y delitos relacionados con infracciones de la propiedad intelectual). 3. Delitos relacionados con el contenido (pornografía infantil; racismo)5. En el plano internacional el principal instrumento para combatir la cibercriminalidad es el Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa conocido también como el “Convenio Budapest”, fue firmado el 23 de noviembre de 2001 y entró en vigor el 1 de julio de 2004. Cuarenta y cuatro Estados firmaron, ratificaron y se adhirieron a ella, mientras que nueve la firmaron pero no la ratificaron6. Su objetivo primordial es aplicar una política penal en común buscando la protección de la sociedad mediante la adopción de una legislación adecuada, fomentando la cooperación internacional. La armonización de la legislación, la prevención y establecer mecanismos eficaces de cooperación internacional son sus tres puntales. Dentro de los delitos enumerados en la Convención se encuentran los siguientes: acceso ilícito, intercepción ilegal, interferencia de datos, interferencia del sistema, mal uso de los dispositivos, falsificación informática, fraude informático, pornografía infantil, delitos relacionados con los derechos de autor y conexos (artículos 2 a 10). En cuanto a la jurisdicción el artículo 22 señala que se deben adoptar medidas legislativas para afirmarla cuando los delitos se hubiesen cometido: a) en su territorio; b) a bordo de un buque que enarbole su pabellón o c) a bordo de una aeronave matriculada según las leyes del Estado o d) por uno de sus naciones, si el delito es susceptible de sanción penal en el lugar en el que se cometió o si ningún Estado tiene competencia territorial respecto del mismo. El citado numeral también contempla reglas procedimentales en especial en el caso de que varias Partes reivindiquen su jurisdicción respecto de un presunto delito, en dicha situación, las Partes interesadas celebrara consultas, cuando ello sea oportuno, con el fin de decidir qué jurisdicción prevalece. El 1 de marzo del año 2006 entró en vigor el Protocolo Adicional de la Convención. Su objetivo es penalizar las amenazas, insultos y difusión de propaganda racista y xenófoba en los sistemas computacionales. En abril de 2014, México se adhirió al Convenio de Budapest. 5. United Nations Office against Drugs and Crime (UNODC). Comprehensive Study on Cybercrime. 2013, p. xvii. Disponible en: http://www.unodc.org/documents/organized-crime/ UNODC_CCPCJ_EG.4_2013/CYBERCRIME_STUDY_210213.pdf 181 III. Terrorismo cibernético Barry Colin, miembro del “Institute for Security and Intelligence” en California, es a quien se le atribuye la creación del término “ciberterrorismo”, definiéndolo como la fusión entre cibernética y terrorismo. Maura Conway lo define como la convergencia entre ciber delito y terrorismo7. Ataques y amenazas contra dispositivos, sistemas e información resguardada con el propósito de intimidar a un gobierno o a su población en cumplimiento de objetivos políticos o sociales. Considerar un ataque como “terrorista” requiere que sea resultado de violencia contra una persona o propiedad con la intención de cuasar un daño severo o por lo menos inspirar terror. Otros autores son más específicos al referirse a que “ciberterrorismo” puede ser cualquier ataque electrónico desde el ciberespacio desde redes internas y externas, en particular Internet, inspirado en diferentes motivos y dirigido a objetivos en particular8. Terrorismo cibernético puede referirse a ataques premeditados y de inspiración política realizados por grupos o agentes clandestinos en contra de información, sistemas computacionales, programas y demás datos informáticos que resulten en actos de violencia hacia objetivos no beligerantes9. En ese sentido habría de distinguir cuando los considerados “terroristas” utilizan computadoras o sistemas informáticos para sus actividades (ejemplo de ello es el uso terrorista de Internet) y cuando dichos instrumentos son un objetivo en concreto. Los ataques ciberterroristas puede clasificarse de la siguiente manera: 1. Simples: son los ataques orquestados contra sistemas en específico mediante herramientas creadas por otros. Son utilizados por grupos pequeños que no cuentan con grandes recursos y sus objetivos son menores. 2.Avanzados: son aquellos en los que organizaciones más estructuradas pueden atacar diversos sistemas y crear herramientas básicas para ello. 3. Complejos y coordinados: ataques ejecutados por organizaciones en contra de sistemas más sofisticados con herramientas propias y consecuencias mayores10. 6. Consejo de Europa (CE). Convenio sobre la Ciberdelincuencia. 2001. Disponible en: http://www. coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/Source/Cybercrime/TCY/ETS_185_spanish.PDF y http:// conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=185&CM=8&DF=18/10/2014&CL=ENG. 7. Conway, Maura. Cyberterrorism: The Story So Far. Department of Political Science 1, Trinity College, Dublin, Ireland, 2013. Disponible en: http://doras.dcu.ie/496/1/info_warfare_2_2_2003.pdf. 8. Jalil S.A. Countering Cyber Terrorism Effectively: Are We Ready To Rumble?, GIAC Security Essentials Certification (GSEC) Practical Assignment, Version 1.4b, Option 1, junio 2003. Disponible en: http://www.giac.org/paper/gsec/3108/countering-cyber-terrorism-effectively-ready-rumble/105154. 9. Pollitt, Mark citado por Krasavin, S. What is Cyber-terrorism? Computer Crime Research Centre. Disponible en: http://www.crime-research.org/library/Cyber-terrorism.htm. 10. Jalil S.A. Op. Cit. 182 Dentro de los motivos que puede tener el terrorismo cibernético se encuentran: 1. Destruir la capacidad operacional del objetivo. 2. Destruir o afectar la reputación de una organización, país, etc. 3. Conseguir más seguidores y que los atacados cambien su afiliación. 4. Demostrar su poder tanto dentro de sus seguidores como dentro de sus objetivos. Lo anterior, encuentra en gran medida sustento, en el atractivo de ejecutar ataques en el ciberespacio. En comparación con el terrorismo convencional, el “ciberterrorismo” permite que los terroristas causen un daño igual o mayor a su objetivo de una forma más económica y segura. Dentro de los tipos de ataques ejecutados con propósitos terroristas podemos ubicar los siguientes: 1. Incursión: ataques con la intención de acceder en un sistema o red para obtener o modificar información. 2. Destrucción: al acceder a una red o sistema y destruir información puede conllevar a diversas consecuencias como daños económicos. 3. Desinformación: ataques que pueden tener consecuencias inmediatas, ya que al clonar páginas de Internet o usuarios dentro de una red se puede difundir información errónea y generar caos. 4. Denegación de servicio: ataque con el que se sobrecarga un servidor para que los usuarios (legítimos) no puedan tener acceso a los servicios prestados. Dentro de los casos de ataques ciberterroristas se encuentra Estonia, país que fue victima de varios asaltos informáticos contra bancos, empresas, escuelas, instituciones y organismos públicos en 2007. Los ataques tuvieron graves consecuencias en la república báltica, ya que alrededor de 60% de su población se conecta diariamente a Internet para realizar todo tipo de actividades (desde votar electrónicamente y consultar decisiones gubernamentales hasta comunicarse para solicitar un servicio como lo es una consulta con el médico)11. La razón de los asaltos yacía en que en abril de 2007 las autoridades estonias habían procedido a reubicar un monumento erigido en honor a los soldados soviéticos caídos durante la ocupación nazi de Tallin, los ataques cibernéticos eran una represalia12. La mayor parte de los ataques consistieron en denegacion de servicios, el impacto se prolongó por semanas y el ministro 11. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Ciberterrorismo: una amenaza real y creciente. Observatorio de la Seguridad de la Información, 2007, p. 1. 12. Ibid, p.2. 183 de Defensa, Jaak Aaviksoo, catalogó los ataques como terroristas13.Lo anterior, se debe al grado de organización de los ataques y en los daños generados. Las declaraciones del gobierno estonio afirmando que el gobierno ruso había orquestado los ataques degeneraron en una severa crisis diplomática que solamente fue concluida cuando las autoridades de Tallin mencionaron que los autores pudieron ser simplemente activistas sin ninguna vinculación con el gobierno del Kremlin. Estados Unidos y la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) mandaron expertos para combatir y solucionar los problemas causados. Posteriormente, los hackers fueron identificados como de origen ruso y de índole política14. En enero de 2008 un joven de 20 años fue sentenciado al pago de $17,500 coronas (alrededor de mil seiscientos dólares) por una Corte en Estonia al identificarse que desde su computadora realizó un ataque a un sitio Web del gobierno dentro de los hechos ocurridos en 2007. Las investigaciones continúan pero al momento es la única persona procesada por los hechos ocurridos15. En nuestro país el delito de terrorismo se encuentra regulado por el Código Penal Federal en su artículo 139, refiriéndose a quien utilizando sustancias toxicas, armas químicas, biológicas o similares, material radioactivo, material nuclear, combustible nuclear, mineral radioactivo, fuente de radiación o instrumentos que emitan radiaciones, explosivos o armas de fuego, o por incendio, inundación o por cualquier otro medio violento, intencionalmente realice actos en contra de bienes o servicios, ya sea públicos o privados, o bien, en contra de la integridad física, emocional, o la vida de las personas, que produzcan alarma, temor o terror en la población o en un grupo o sector de ella, para atentar contra la seguridad nacional o presionar a la autoridad o a un particular, u obligar a este para que tome una determinación. Si bien en el artículo no se detalla el uso de medios informáticos o redes computacionales es posible afirmar que se cumple con una definición estándar de terrorismo. El referido Código contempla igualmente, los casos de encubrimiento de un terrorista (artículo 139 bis) y de una persona que participe en actos terroristas (artículo 139 quinquies), amenaza de cometer actos terroristas (artículo 139 ter) y financiamiento al terrorismo (artículo 139 quáter). También el Código regula lo que se refiere al “terrorismo internacional”, es decir, cuando los ataques tienen como objetivo bienes, personas o servicios de un Estado extranjero o de cualquier organismo u organización internacionales (artículo 148 bis). 13. EL PAIS. La crisis entre Estonia y Rusia llega a Internet. Diario EL PAIS de fecha 17 mayo 2007: http:// www.elpais.com/articulo/internet/crisis/Estonia/Rusia/llega/Internet/elpeputec/20070517elpepunet_4/Tes. 14. Wilson, Clay. Botnets, Cybercrime and, Cyberterrorism: Vulnerabilities and Policy Issues for Congress. CRS Report for Congress, 2008, p. 11. Disponible en: http://fas.org/sgp/crs/terror/RL32114.pdf. 15. Sachoff, Mike. Man Convicted in Estonia Cyber Attack, WebProNews, 2008. Disponible en: www.webpronews.com/topnews/2008/01/24/man-convicted-in-estonia-cyber-attack. 184 IV. CONCLUSIONES Nuevos y muy serios problemas afectan nuestra seguridad más allá de las tradicionales amenazas derivadas de las relaciones entre los Estados: el terrorismo, la delincuencia internacional, el crimen organizado y la piratería16. Todos los anteriores, problemas que pueden presentarse también en el ciberespacio o utilizando sistemas informáticos. Desde el punto de vista jurídico es difícil describir el presente tema. Las amenazas en el ciberespacio para muchos son una tierra virgen pero este tipo de situaciones tienen ya varios años presentándose en el mundo. En México los casos a gran escala no se han presentado por el momento. Sin embargo, el descontento de algunos sectores de la población con el gobierno y algunas empresas e instituciones en general, sumado a las ventajas que representan estos ataques deja abierta la posibilidad de que ocurran en nuestro país. El caso de Estonia demuestra como solamente una persona puede causar un daño grave. En si no es el único caso, los llamados “hackers chinos o rusos” son cada vez más comunes. El uso terrorista de Internet también se puede apreciar con mayor frecuencia al encontrarse diversos sitios en la red con fines propagandistas o para recaudar fondos para sus actividades como es el caso del Ulster Loyalist Information Service conocido por su asociación con el grupo terrorista norirlandés “Loyalist Volunteer Force” (LVF) que utiliza el sistema PayPal para recabar recursos e incluso solicita donaciones en especie como “chalecos antibalas”17. Pero la ciberdelincuencia en general ha tenido cada vez mayores alcances. Sitios clonados elaborados para defraudar a las personas, el robo de datos e infracciones a derechos de autor tienen lugar todos los días. Internet es considerado por muchos un mundo salvaje. El derecho y las instituciones no están investidos de un poder inherente de transformación de la realidad y, ante la falta de liderazgo, la inercia no conduce al orden sino al conflicto y al caos18. Los adelantos tecnológicos simplifican nuestra vida en muchos aspectos pero las amenazas también se encuentran presentes. Si bien es cierto que el derecho en general no puede avanzar al mismo ritmo que los avances científicos y tecnológicos si debemos percatarnos de la necesidad de una regulación. Ya sea que se considere a los delitos cibernéticos como una categoría especial o como una variante en la comisión de delitos ya conocidos. Es cierto que un fraude sigue siendo un fraude no importa 16. Bremer, Juan José. Tiempos de Guerra y Paz. Los Pilares de la Democracia: de Westafalia a San Francisco. Editorial Taurus. México, 2010,p. 314. 17. Conway, Maura. Terrorism and the Internet: New Media-New Threat?” Clean IT project, 2005. Disponible en: http://www.cleanitproject.eu/thirdpartydocs/2006%20Terrorism%20and%20the%20 Internet.pdf. 18. Bremer, Juan José. Op cit., p. 315. 185 que se cometa por medio de un sitio de Internet o no, pero debemos ser conscientes de que ocurre y que debe combatirse de la mejor manera. En el apartado relativo a la Ciberdelincuencia describíamos algunos de los puntos de la Convención Budapest, México recientemente en este año se adhirió al mismo. La convención busca combatir los delitos armonizando las leyes nacionales, mejorar las técnicas de investigación y coordinación de las naciones. Esperemos que los efectos en nuestro país sean los adecuados. Igualmente, debe existir una coordinación y colaboración en el combate a estos delitos en específico, el terrorismo cibernético, ya que las medidas de prevención y seguridad no deben excluir el respeto libertades fundamentales, como lo es la libertad de expresión, la privacidad entre otras. En el Código Penal Federal se contempla el delito de terrorismo, pero no se refiere implícitamente al terrorismo cibernético, utilizando métodos interpretativos es posible incluirlo. Las últimas modificaciones que se realizaron son de marzo del año en curso, lo que demuestra la actualidad del tema. Sin embargo, dichos cambios no llevaron a la inclusión del ciberterrorismo. Dejar el término en la ambigüedad interpretativa puede significar un peligro. Las mismas razones que convierten al ciberespacio y a los medios informáticos en general, atractivos para los terroristas como compartir información, fácil acceso a grandes audiencias también deben servir para combatir las actividades terroristas. Deben desarrollarse métodos eficaces de prevención y combate a la ciberdelincuencia en general. Los medios para perseguir y sancionar a los responsables de delitos cometidos por medios informáticos y redes computacionales deben ser cada vez mejores. La mejor defensa de una sociedad contra amenazas del tipo es unirse y convencer que quienes efectúan dichos actos están fuera de la ley. Esto se puede lograr siempre que existan mecanismos legales para la resolución de las injusticias. Gran parte de la solución a dicha situación empieza justamente con nosotros los usuarios. La tecnología ha simplificado nuestro ritmo de vida pero en cierta medida también ha absorbido gran parte de ella. En la actualidad, hay dispositivos que contienen mayor información que un diario personal, (datos de familiares, amigos y contactos en general, información personal y crediticia). Tal como están ya las cosas, la mayoría de los ciudadanos sabe que sus datos personales están a disposición de una gran cantidad de curiosos, desde los remitentes de correo basura, que siguen las huellas de sus transacciones en Internet, hasta las agencias que les niegan un préstamo19. Qué grado de nuestra información deseamos realmente compartir en estos medios es decisión exclusivamente de cada uno de nosotros. Igualmente, los avances tecnológicos nos obligan en más de una ocasión a utilizar y compartir dicha información. Por ejemplo, las compañías de tarjetas de crédito realmente deben tener acceso a los antecedentes penales y los bancos de datos personales. Existe una línea muy delgada entre lo que es la regulación y el respeto a la privacidad de las personas. Es por ello que una regulación detallada y eficaz acompañada de instrumentos para combatir las amenazas es indispensable. 19. Ignatieff, Michael. El Mal Menor. Editorial Taurus, México, 2004 p. 112. 186 187 PROBIDAD Y SISTEMA ACUSATORIO* José Daniel Hidalgo Murillo BIBLIOGRAFÍA Bremer, Juan José. Tiempos de Guerra y Paz. Los Pilares de la Democracia: de Westafalia a San Francisco. Editorial Taurus. México, 2010. Conway, Maura. Terrorism and the Internet: New Media-New Threat? Clean IT project, 2005. Disponible en: http://www.cleanitproject.eu/thirdpartydocs/2006%20 Terrorism%20and%20the%20Internet.pdf. Conway, Maura. Cyberterrorism: The Story So Far. Department of Political Science 1, Trinity College, Dublin, Ireland, 2013. Disponible en: http://doras.dcu.ie/496/1/ info_warfare_2_2_2003.pdf. Consejo de Europa (CE). Convenio sobre la Ciberdelincuencia. 2001. Disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/Source/Cybercrime/TCY/ ETS_185_spanish.PDF. EL PAIS. La crisis entre Estonia y Rusia llega a Internet. Diario EL PAIS de fecha 17 mayo 2007. 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Wilson, Clay. Botnets, Cybercrime and, Cyberterrorism: Vulnerabilities and Policy Issues for Congress. CRS Report for Congress, 2008, p. 11. Disponible en: http:// fas.org/sgp/crs/terror/RL32114.pdf Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana C asi todos los códigos, incluido el Código Nacional de Procedimientos Penales disponen que “los sujetos del procedimiento que intervengan en calidad de parte, deberán de conducirse con probidad, evitando los planteamientos dilatorios meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede”. (Cfr: art. 107). No se trata, ésta, de una norma que deba aparecer en un código de procedimientos penales sino y, por el contrario, en una ley orgánica. Cuando nuestra Constitución Federal dispone, en el artículo 17, como objetivo de la administración de justicia que “toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial” se presupone la probidad. Sin embargo, con la probidad vale la pena analizar el tema del perfil, el carácter, la razón moral por la cual un Juez actúa; los criterios éticos que le hacen conducirse conforme a la virtud sin ceder a las tentaciones; el cansancio que no exige descansos para lograr un bien loable, la fortaleza por la cual se prefiere la justicia. Diez años de implementación del proceso acusatorio permiten detectar un posible “fracaso” en el “carácter” de muchos de los Jueces, la mayoría de los agentes del Ministerio Público y un buen grupo de defensores públicos no sólo para el ejercicio de la función sino, con mayor preocupación, para el estudio de la misma y para resolver con independencia. Basta ir a una audiencia u otra para percibir esta realidad que se nota en las formas, los formalismos, la nulidad por la nulidad, el rigorismo procesal y, algunas muestras claras de prepotencia. Basta escuchar a los Ministerio Públicos y a los Defensores Públicos lo que dicen de los Jueces. Es quizá suficiente lo que de ellos dicen los peritos. Esto sin ignorar la fuerza del artículo 14 constitucional: “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho”. Texto aportado por Diké, organización autónoma en todo sentido de la UP, pero vinculada a sus principios y fines, conformada por el alumnado de la misma. 188 189 La escritura. Casi una mayoría de los capacitadores en el sistema de justicia penal acusatorio han sido discípulos del sistema de justicia de los Estados Unidos y, por ende, han enseñado técnicas de litigio sin contenido procesal. Es lógico que no pueden enseñar cómo se redacta un decreto, un auto y/o una sentencia y, por ende, las teorías de la interpretación, argumentación jurídica, de los derechos humanos, de la teoría del caso y/o de la teoría del delito. Cuando la oralidad se vuelve documento, no ha pasado de moda la copia de los documentos que vienen de etapas anteriores. Se suma la tendencia de algunos Jueces y/o Presidentes del Tribunal que, al redactar las sentencias transcribiendo las declaraciones de testigos y peritos, hoy exigen transcribir la videograbación de la audiencia para “vaciarla” en sus sentencias. Un juez se preocupaba del “acta mínima”. Le pregunté por qué un acta mínima y no supo responderme. Esta vez fue una Juez quien, para dictar sentencia, se pasó toda la noche y el fin de semana trascribiendo la videograbación, la cual luego “vació” en la sentencia, casi literalmente. ¡Y aquella pobre Juez de Control! Sólo podía celebrar una audiencia por día, porque necesitaba que el Ministerio Público le dictara mientras ella iba copiando todo, literalmente, en su computadora, para luego sentarse a resolver. ¡Duraba horas! Lo peor fue darme cuenta que en casi todos los despachos judiciales se piden auxiliares para trascribir las audiencias que están video grabadas, documento necesario para luego dictar los autos. ¿Para qué oralidad? No sé si saben que una Juez multó a un abogado porque interpuso un recurso de revocación. Ella consideró que le estaba faltando el respeto. Otro Juez de Control mandó un oficio a la Procuraduría porque un abogado cuestionó que el Juez haya impedido el desahogo de unos medios de prueba que fueron ofrecidos por el Ministerio Público. Claro, cuando aquel Juez joven escuchó la palabra “impertinente” exigió un cambio de Fiscal, por haber ofendido a la persona del Juez. El Procurador, para evitar conflictos con el Poder Judicial, cambió al agente del Ministerio Público. Hay un Circuito en el cual ninguno de los Defensores Públicos recurre porque, dependiendo ellos del Poder Judicial, tienen miedo de que los Jueces logren que sean revocados de sus puestos. Una Juez se inhibe de conocer, siempre que la causa corresponde a un determinado defensor público porque un día le dijo prepotente. ¡Así vamos dentro de la vacatio legis! ¡Estamos enfrentando la pantomima de la oralidad! Hoy como ayer los autos y las sentencias son trascripciones literales de todo el contenido de una audiencia oral, porque no hemos aprendido –ni siquiera en las Salas y en el Pleno–, que una sentencia es el análisis fáctico desde la prueba desahogada en la inmediación y la contradicción para dilucidar la adecuación del hecho al tipo penal del que recae una sanción penal que tiende, en último caso, a la solución del conflicto. Y, la oralidad documentada en la videograbación 190 ha hecho que las sentencias sean más largas y los autos extensos, por miedo a que ese nuevo documento delate la inopia. La oralidad es lectura, verbalización, farsa. La mayoría de los Jueces de Distrito y no pocos Tribunales de Circuito consideran que “fundar y motivar” es sinónimo de cantidad de papel, es decir, copia de tesis, copia de artículos, copia de normas, copia de jurisprudencias. ¡Como en una clase de costura! Es que, si ya lo dijo otro, da confianza y alivio. Entonces, no se resuelve para el caso concreto sino que se mantienen –por analogía- decisiones pasadas que concuerdan. Cuando la forma uniforma, por lo menos permite ver a todos iguales, aunque no sean los mismos. La probidad exige respetar, muchas veces, los escalafones. Al Poder Judicial le hace mucho daño la influencia externa. Se inició con los Consejos de la Judicatura. Hoy se procura otro tipo de controles, por ejemplo, los Servicios Previos al Juicio. Para muestra el artículo 235 del Código para Hidalgo se lee: “En caso de aprehensión por orden judicial, o de detención por flagrancia o caso urgente, el Ministerio Público notificará a la oficina de Servicios Auxiliares para Medidas Cautelares para que pueda entrevistar al aprehendido o detenido antes de la audiencia de la vinculación a proceso”. Cuando una persona sea citada ante el Juez, dispone el artículo 242 del código en comentario que “junto con la citación se le informará al imputado que antes de la audiencia ante el Juez debe comparecer ante la Oficina de los Servicios Auxiliares de Medidas Cautelares para una entrevista”. Finalmente, el agorismo 255 dispone que “en la audiencia inicial el Ministerio Público podrá solicitar la imposición de alguna de las medidas cautelares previstas en el Artículo 269 de este Código (Medidas cautelares). El Juez de Control recibirá el informe de la Oficina de Servicios Auxiliares para Medidas Cautelares y escuchará a las partes sobre este particular para resolver lo conducente”. Hay tanta desconfianza en el Poder Judicial, que ya es común que un Gobernador, al tomar posesión, ponga al Magistrado que va a presidir el Tribunal Superior de Justicia del Estado. Lo mismo ocurre a nivel de la Procuraduría y la Defensa Pública. Por ende, hay una única voz de mando y, consecuentemente, no hay independencia interna ni externa, porque no hay división de poderes. No interesan, entonces, las capacidades y conocimientos de los Jueces, Fiscales y/o Abogados, sino que sepan obedecer –dóciles y calladitos– coherentes con una línea de mando. Todo esto es contrario a la probidad. El artículo 17 de la Constitución Política, al introducir los mecanismos alternativos de solución de controversia dispuso, en relación con la materia penal, que se regule “su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”. No se ignore esta norma cuando el artículo 21 prescribe que “la imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial”. 191 SOLDADOS BUSCAN CLIENTES: OUTSOURCING DE LA VIOLENCIA CRIMINAL EN MÉXICO* Alejandra López De Alba Gómez Maestra en Estudios de Seguridad por la Escuela Edmund. A Walsh del Servicio Exterior de la Universidad de Georgetown L “Con suficiente dinero, cualquiera puede equipar una poderosa fuerza militar. Con la voluntad de recurrir al crimen, casi cualquiera puede generar suficiente dinero” Steven Metz, Armed Conflict in the 21st Century. a aparición en la escena internacional de las compañías militares privadas (en inglés private military firms, “PMF”, o private military corporations, “PMC”) ha cambiado varios aspectos de la seguridad alrededor del mundo, ya sea por los servicios de consultoría que prestan a ejércitos para su modernización, o por el papel decisivo que han desempeñado en el combate de conflictos como los de Sierra Leona o Kosovo. Este tipo de compañías ocupan diferentes posiciones en el campo de batalla. Sin embargo, y a pesar de ser un fenómeno relativamente nuevo, las consecuencias de su existencia han sido obvias y ya se les estudia a fondo. Aunque en la esfera lícita de México no existen este tipo de compañías, es posible señalar que el fenómeno del outsourcing del uso de la fuerza y violencia sí existe en México y es operado por organizaciones criminales. Específicamente, al igual que en el escenario internacional, el panorama de la seguridad en México cambió de forma importante con la existencia de ‘brazos armados’ que defienden los intereses y sirven como agentes de cumplimiento de sus empleadores, es este caso de grupos específicos de la delincuencia organizada, particularmente Los Zetas, originalmente al servicio del Cártel del Golfo. En esta nota se presentará el concepto de las compañías militares privadas (“CMPs”), el tipo de servicios que prestan, se señalarán algunos ejemplos de su participación en diferentes conflictos y los riesgos a la seguridad asociados a su operación. Después se presentará brevemente el origen de los Zetas y su desarrollo hasta fechas recientes. Posteriormente se mostrará, primero, cómo esta organización, aunque operando en la ilegalidad, cumple con suficientes criterios para ser considerada una CMP de provisión militar y, segundo, por qué ha modificado tanto el panorama de la seguridad en el país y por qué este entendimiento debe ser tomado en cuenta para maximizar los esfuerzos gubernamentales en el desaceleramiento de la violencia, sin intención de presentar un camino preciso a seguir para la consecución de este objetivo. 192 193 I. LAS COMPAÑÍAS MILITARES PRIVADAS (CMPs)1 A nivel mundial, y cada vez en mayor medida, individuos, corporaciones, Estados y organizaciones internacionales dependen de servicios militares proporcionados por el mercado privado y no por instituciones públicas. De esta forma, la noción moderna de que la guerra, o el enfrentamiento violento, se lleva a cabo por milicias públicas2 (ejércitos), parece estar disolviéndose, y nos encontramos de nuevo en tiempos en los que la guerra es librada por entidades con fines de lucro sin lealtad a un gobierno específico, incluso cuando desde el siglo XX la norma apuntaba en contra de ejércitos privados. Existe un debate legal sobre si las CMPs deben ser tratadas como cualquier otra industria transnacional o si deben ser consideradas simples mercenarios3. Sin pretender hacer una revisión legal exhaustiva, el debate gira, generalmente, alrededor de la definición de mercenarios contenida en el Protocolo Adicional I de las Convenciones de Ginebra, que en su artículo 47 (del protocolo I) establece que un mercenario no tendrá de derechos legales de un combatiente o prisionero de guerra, y se identifica como mercenario a cualquier persona que es especialmente reclutada a nivel local o en el exterior para pelear en un conflicto armado; toma parte directa, de hecho, en las hostilidades; es motivada a participar en las hostilidades por el deseo de ganancia privada y, de hecho, se le promete, por o de parte de una de las Partes en conflicto, compensación material en excedente a la prometida o pagada a combatientes de un rango o con funciones similares en las fuerzas armadas de esa Parte; no es ciudadano de una de las Partes en conflicto ni residente de un territorio controlado por alguna de las Partes en conflicto; no es miembro de las Fuerzas Armadas de una de las Partes en conflicto; y no ha sido enviado por un Estado que no es Parte en conflicto como miembro de sus Fuerzas Armadas en misión oficial4. Los defensores de este tipo de compañías, normalmente las compañías mismas, argumentan * Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación estudiantil reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la Universidad Iberoamericana. 1. Peter Singer, Corporate Warriors: The Rise of the Privatized Military Industry, EUA: Cornell University Press, 2003; Peter Singer, Peter Singer, “Corporate Warriors”, en Michael E. Brown, et. al, New Global Dangers: Changing Dimensions of International Security, EUA: MIT Press, 2004; Peter Singer, “War, Profits, and the Vacuum of Law: Privatized Military Firms and International Law”, en Columbia Journal of Transnational Law, Volumen 42, Número 2, Primavera 2004; Laura Peterson , “Privatizing Combat, the New World Order”, en Making a Killing: the Business of War, The Center for Public Integrity, http://bprojects.publicintegrity.org/bow. 2. El uso de la violencia como monopolio del Estado es un concepto moderno, totalmente ligado al desarrollo del Estado Nación, y de hecho es un concepto excepcional en la historia. 3. Michael Scheimer, “Separating Private Military Companies From Illegal Mercenaries in International Law: Proposing an International Convention for Legitimate Military and Security Support the Reflects Customary International Law”, en American University International Law Review, Volumen 24, Número 3, 2009. 4. Protocolo I, Convenciones de Ginebra. Art. 47. 194 que esta definición no aplica a los servicios que prestan, mientras que otros argumentan que la definición sí les aplica y, por lo tanto, sus servicios deberían estar sancionados por las convenciones de Ginebra5. A pesar del debate, a la fecha no existe un consenso internacional sobre la ilegalidad de estas compañías. Y ante la realidad de falta de conclusión definitiva y definitoria, estas compañías operan alrededor del mundo, y han tenido participaciones definitorias en muchos conflictos alrededor del mundo. La industria de las CMPs es multimillonaria6 y la participación de este tipo de compañías en conflictos puede dimensionarse, por ejemplo, conociendo que el contingente armado de CMPs en Irak, de entre 20 y 50 mil personas dependiendo del momento, era el segundo más grande sólo después del personal de las Fuerzas Armadas de Estados Unidos7. A pesar de esto la mayor parte de los países no tienen un marco regulatorio establecido para este tipo de industria. Dado que el propósito de esta nota no es adentrarnos en el debate legal, partiremos de la diferenciación entre las CMPs y mercenarios. De forma general, un mercenario es una unidad de operación, normalmente individual, que se organizan ad hoc. Trabajan para un solo cliente y proveen sólo un servicio, normalmente relacionado al uso de la fuerza. Aunque el derecho internacional proscribe el uso de mercenarios, éstos operan ilícitamente en casi todos los conflictos del mundo. Pero es su forma ad hoc de organización, así como la falta de adhesión a un código disciplinario y de cohesión con otros individuos, lo que limita su impacto estratégico. Por su parte, las CMPs son diferentes en cuanto se constituyen en corporaciones. Son estructuras jerárquicas registradas como negocios lícitos que operan y compiten en el mercado internacional, se vinculan con entidades independientes, y prestan una gama de servicios mayor al mero uso de la fuerza. Son, en primera instancia, negocios que derivan sus ganancias de la prestación de servicios relacionados a funciones militares, o incluso son subsidiarias de corporaciones mayores que ofrecen una variedad de servicios y productos. Esto significa que el principal objetivo es la consolidación y ganancia corporativa, y no personal. A diferencia de la organización ad hoc y esquemas de pago difusos, como es el caso con los mercenarios, las CMPs operan con sistemas de trabajo y pagos corporativos. En resumen, se insertan en el sistema internacional y financiero, y gozan de todos sus privilegios de financiamiento, expansión, consolidación, y asociación al operar negocios lícitos, mientras 5. Zoe Salzman, “Private Military Contractors and the Taint of Mercenary Reputation”, International Law and Politics, Vol 40, 2008. 6. A principios de la década pasada, se estimaba que para 2010 el valor del mercado de las PMCs sería de alrededor de 200 mil millones de dólares. Muchos creen que con el boom de los servicios de seguridad tras los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, esta estimación podría haberse visto muy superada. (Ver Laura Peterson, Making a Killing…). 7. Zoe Salzman, p. 854. 195 que un mercenario sigue siendo un oficio basado en capacidades personales negociadas en el mercado negro. La otra gran diferencia es la variedad de servicios que pueden ofrecer; en la actualidad, las CMPs ofrecen servicios de logística, transportación, apoyo operativo, operación de tecnología, combate, planeación, entre otros, y su estructura corporativa le permite atender a más de un cliente a la vez. El origen de estas compañías puede señalarse al final de la Guerra Fría. Tras la militarización de este periodo, y con el final del enfrentamiento ideológico, los grandes ejércitos del mundo fueron reducidos, dejando desempleados a millones de individuos con entrenamiento y habilidades muy específicas y difíciles de incorporar a la vida civil. De pronto había unidades completas, fuerzas de elite y agentes de inteligencia que encontraron en sus habilidades (financiadas y desarrolladas por gobiernos que ya no los necesitaban) la herramienta para dar forma al nuevo escenario de la seguridad post-guerra fría, y la venta de armamento de pronto se encontraba abierta a cualquiera que pudiera pagarlo8. El final del clientelismo de la Guerra Fría desató muchos conflictos que se habían ‘congelado’ ante la batalla ideológica, y sin el apoyo de alguna de las superpotencias, muchos países vieron su gobernabilidad desaparecer, particularmente en países en vías de desarrollo. La década de los 90 estuvo llena de conflictos y regiones enteras se sumieron en la inestabilidad9. En muchos casos, sus fuerzas del orden, tanto policías como militares, si existían, no tuvieron la capacidad de hacer frente a los problemas locales. En este contexto, entidades externas tuvieron que empezar a llenar esos vacíos, otorgándoles un peso político y estratégico que conceptualmente estaban reservados al Estado10. De esta forma, se conjuntaban todos los elementos para que se consolidaran nuevos prestadores de servicios militares. Los otros dos elementos clave que permitieron la aparición de este tipo de compañías alrededor del mundo fueron, primero, la guerra, y la forma de llevarla a cabo, ha estado transformándose en las últimas décadas; y segundo, la tendencia mundial a la privatización ha desplazado actividades pensadas sólo para el Estado hacia empresas privadas. Respecto al primero, el avance tecnológico hace de la guerra de alta intensidad un evento muy diferente al mero enfrentamiento de tropas. La disponibilidad de armas de fuego a todos los actores hacen que los conflictos de baja intensidad provoquen devastación y permitan a ciertos actores realmente alterar el balance de poder y amenazar de forma creíble el status quo. 8. Lock, “Military Downsizing and Growth in the Security Industry in Sub-Saharan Africa” Bonn International Center for Conversion, An Army Surplus-The NVA’s Heritage, BICC Brief no. 3, http://wwwbicc.dee/weapons. 9. Somalia, Mozambique, Sierra Leona, Ruanda, Liberia, los Balcanes, por nombrar algunos ejemplos. 10. William Reno, Warlord Politics and African States, London: Lynne Rienner, 1998. José L. Gómez del Prado, “Mercenaries, Private Military and Security Companies and International Law”, UN Working Group on the Use of Mercenaries, p. 34. 196 Pero por otra parte, cada vez más se registran conflictos derivados de la criminalidad o la búsqueda de ganancias de una u otra forma, como opuesto a pugnas ideológicas o políticas. Sobre el segundo, es indudable que a la par de la globalización, la tendencia a la privatización de cada vez más aspectos de la vida pública es una de las principales características del periodo que siguió a la Guerra Fría. De esta forma, el outsourcing se ha convertido en una estrategia de mercado adoptada tanto por empresas como por gobiernos; y la competencia del mercado permite a las CMPs ofrecer a sus empleados entre dos y diez veces el salario que recibirían por las mismas tareas en una institución pública. Así, la licitación de servicios militares atiende a una necesidad del contratante y regido por las máximas de eficiencia y competitividad del mercado, respondiendo a la ideología de mercado imperante en la que el adelgazamiento de los gobiernos es señal de desarrollo11. La industria de las CMPs se puede clasificar en tres grandes tipos: compañías de provisión militar, compañías de consultoría militar y compañías de apoyo militar. El primer tipo, provisión militar, se desenvuelve principalmente en el ambiente táctico, actuando normalmente en el frente de batalla e involucrándose en el combate directo como multiplicadores de fuerza12. El segundo tipo, de consultoría militar, ofrece normalmente servicios de asesoría y entrenamiento, así como análisis estratégico, operativo y organizacional esenciales para la operación o reestructuración de fuerzas armadas. Este tipo de compañía tiene la capacidad de impactar significativamente el ambiente estratégico y táctico sin la necesidad de incurrir en los costos del enfrentamiento físico. El tercer tipo, de apoyo militar, provee servicios complementarios. No participan en la planeación ni ejecución de las actividades del conflicto propio, pero atienden necesidades funcionales militares, como logística, apoyo técnico, alimentación o transportación, todas actividades críticas para operaciones de combate. La operación de estas compañías ya ha impactado la seguridad internacional13, aunque aún hay muchos efectos que no se han determinado, o que se han señalado de forma hipotética. No obstante, su entendimiento y previsión es importante en el mantenimiento del equilibrio (o por lo menos su búsqueda) en la seguridad internacional. Para los efectos de esta nota, se mencionarán sólo aquellos que pueden tener relación con el propósito de la misma, aunque existen muchos otros no de menor importancia a nivel teórico. Existen claras tensiones entre los objetivos de las partes involucradas. Mientras que para el cliente el objetivo es el mantenimiento o restablecimiento 11. Sinclair Dinnen, “Trading in Security: Private Security Contractors in Papua New Guinea”, en Challenging the State: The Sandline Affair in Papua New Guinea, Canberra: National Center for Development Studies, 1997. 12. Compañías como Executive Outcomes y Sandline, actores clave en los conflictos de Sierra Leona, y Liberia y Papua Nueva Guinea, respectivamente, son ejemplos de este tipo de compañía. 13. José L. Gómez del Prado, op.cit, p. 35. 197 de alguna forma de seguridad, para la CMP el objetivo es el lucro, lo que quiere decir que el bien común no es el valor principal de la actuación de la CMP. En este sentido, las posibilidades de violaciones a los derechos humanos, al apego a comportamiento ético, o el simple rechazo al uso innecesario o excesivo de la fuerza, entre otros, no son necesariamente principios en el desempeño de una CMP. Adicionalmente, el cliente corre el riesgo de volverse dependiente de los servicios de una CMP, depositando su estabilidad estratégica en un tercero y en fluctuaciones del mercado, acarreando dos posibles riesgos adicionales: la compañía puede dejar al cliente a la deriva por perseguir sus propios beneficios, o la compañía puede terminar dominando al cliente; ambas representan un pérdida del control por parte del cliente. Por ejemplo, la cada vez mayor dependencia de las Fuerzas Armadas de Estados Unidos en la operación de sistemas tecnológicos, como los de armamento, por parte de CMPs14. En caso de peligro, si los empleados de la CMP deciden abandonar el campo de batalla, las Fuerzas Armadas no pueden detenerlos, y esto podría poner en riesgo la viabilidad de operaciones estratégica en el teatro de operaciones. Otro posible riesgo está en las diferentes motivaciones para actuar entre el cliente y la CMP. Si bien el principal objetivo de la CMP es el lucro directo por la prestación de un servicio, dependiendo del ambiente en el que opere, puede tener incentivos adicionales. Por ejemplo, si la CMP tiene como objetivo proteger una zona rica en recursos naturales, o incluso su contrato estipula un porcentaje de ganancia por la explotación del bien que deben proteger, su incentivo de actuación es superior al lucro por la prestación del servicio, e incluso puede desvirtuar su actuación y su lealtad al cliente. De hecho así es como países pobre como Angola o Sierra Leona aseguraron servicios de CMPs, a través de participación en la explotación de recursos minerales o petrolíferos. Esto a su vez abre nuevos riesgos a la estabilidad de los países ya que por victoria a corto plazo empeñan sus fuentes de ingreso a largo plazo. Adicionalmente, este tipo de intercambios pueden generar problemas de control territorial o nuevas fuentes de conflicto. Con la existencia de las CMPs, las capacidades militares que solían estar reservadas a los Estados, ahora están disponibles a quien pueda pagar por sus servicios. De esta manera, actores no estatales pueden gozar de cierto poder en función de sus capacidades financieras. Entre aquellos que pueden verse privilegiados por esta nueva posibilidad están empresas transnacionales, movimientos sociales a incluso organizaciones criminales, como cárteles del narcotráfico. Con esto, y en donde el Estado pueda tener debilidades, actores no estatales pueden enfrentar e incluso amenazar de forma creíble la estabilidad y permanencia del Estado mismo. 14. Seteven Metz, Armed Conflict in the 21st Century: The Information Revolution and PostModern Warfare, Strategic Studies Institue, US Army War College, 2000, p. 19-20. 198 En una línea similar, la experiencia, habilidades y capacidades de una CMP pueden transformar poder económico limitado en capacidades de fuerza reales como amenazas inminentes. Más aún, esta posibilidad inevitablemente pone sobre la mesa los peligros de la reducción de costos del conflicto, convirtiendo el poder económico en una amenaza física real y haciendo del conflicto una herramienta más asequible para la obtención de objetivos específicos15. En función de la capacidad de pago, además, las nociones tradicionales de balance de poder se ven afectadas, ya que con suficientes recursos económicos, actores no estatales pueden, incluso a distancia, aliarse entre ellos en la búsqueda de obtención de beneficios secundarios a los del actor principal. Por ejemplo, algunos estados Árabes que, aún sin interés estratégico específico, contrataron servicios de CMPs para que entrenaran a las fuerzas de los musulmanes bosnios con la intención de darles ventaja simplemente por simpatía religiosa, o de estados que buscaban intervenir pero con la capacidad de negar su participación en el conflicto16. Otro caso ejemplifica la conjunción de dos de estos riesgos; Rakesh Saxena es un empresario Indio que aceptó financiar algunas de las operaciones en Sierra Leona a través de la CMP Sandline, a cambio de que una vez que triunfara la facción que él apoyaba se le facilitaran los permisos de explotación diamantífera; la colaboración nunca se concretó17. En otras instancias, la capacidad de pago por el servicio inclina la balanza a favor de actores que de otra forma no podrían avanzar en sus objetivos y que, incluso, es ética y moralmente cuestionable que puedan contratar estos servicios. Se tiene conocimiento que organizaciones criminales (cárteles del narcotráfico y paramilitares) han utilizado servicios de este tipo de compañías en tareas de contrainteligencia, guerra electrónica y entrenamiento y uso de armamento18. Este tipo de colaboración hace que los conflictos internos en varios países se vuelvan más difíciles de combatir y se conviertan en problemas prolongados. De esta manera, el posible empoderamiento de actores no estatales alimenta el ambiente de inseguridad que las CMPs necesitan para existir. En este sentido, la subsistencia del negocio de las CMPs depende de la 15. Y es en este sentido en el que las organizaciones criminales con importantes ganancias pueden llegar a representar una amenaza para un Estado, asumiendo que una organización criminal quiera combatir el Estado y no solamente busque asegurar un espacio de actuación. 16. El Departamento de Estado de Estados Unidos otorgó a Military Professional Resource Inc. (MPRI) un contrato para actuar en Bosnia. Wayne Madsen, “Mercenaries in Kosovo”, en The Progressive. Vol. 63 Número 8, Agosto 1999, p. 30. Srdja Trifkovic, “The Really Bad Dogs of War” en Chronicles Magazine, 10 de octubre de 2007, http://www.chroniclesmagazine.org/2007/10/10/ the-really-bad-dogs-of-war/. 17. Abdel-Fatauh Musah, “A Country Under Siege: State Decay and Corporate Military Intervention in Sierra Leone”, en Abdel-Fatauh Musah y J. ‘Kayode Fayemi, editores, Mercenaries. An African Security Dilemma, Unión Europea, Pluto Press, 2000, p. 98. 18. “Who Is Yair Klein and What is He Doing in Colombia and Sierra Leone?” Democracy NOW!, Pacifica Radio; Junio, 2000. 199 inestabilidad mundial y la proclividad al conflicto, y en varios casos la actuación misma de las CMPs sólo ha servido para perpetuar su dinámica. Por otra parte, el reclutamiento en este tipo de compañías no necesariamente cumple con los estándares con los que lo haría un gobierno. Existe la posibilidad de que las CMPs, especialmente las que ofrecen servicios de combate, llenen sus filas de individuos que hayan participado en actos internacionalmente condenados, como exparamilitares, exterroristas, excriminales de guerra, entre otros. Esto, además de la posibilidad de actuaciones poco éticas, nos lleva al último problema que aquí se menciona. La operación de la CMPs difumina la responsabilidad19. En los casos en los que se haya contratado a una CMP, ¿quién resulta responsable de la mala actuación, o de la utilización de cierto tipo de armamento, o de la aplicación de ciertas tácticas? ¿La compañía o el cliente? Desde el simple monitoreo de la actuación de los empleados hasta la evaluación de resultados se vuelve difusa. Ni hablar de sanciones mayores, y más aún si la base de operación está fuera de la jurisdicción del cliente, en caso que el cliente sea un gobierno soberano, que, no podrá actuar fuera de su esfera de acción estatal. Estas son sólo algunas de las problemáticas derivadas de la existencia de las CMPs en el escenario mundial. Lo aquí descrito se basa en las observaciones de la dinámica de un mercado que se ha mantenido bastante ceñido a actividades lícitas del que participan entidades privadas y pública generalmente reconocidas por el derecho internacional. No obstante, la caracterización de este tipo de compañías se ajusta a la de por lo menos una organización ilícita que, aunque sea de origen, surgió como prestadora de servicios de seguridad parecida a los de provisión militar. Los Zetas, antiguo ‘brazo armado’ del Cártel del Golfo, además de servir de ejemplo ilícito de un tipo de CMP, permite observar el tipo de desviaciones o riesgos del servicio descritas. Adicionalmente, observar el desarrollo de los Zetas desde esta perspectiva, permite una ampliación en el entendimiento de la dinámica de la organización misma y del escalamiento de la violencia en México. II. LOS ZETAS La idea que propone que las organizaciones dedicadas al narcotráfico existen en México desde principios del siglo pasado es ya un lugar común; y aunque sin duda no existían con el poder y operación logística del día de hoy, algunas proto-formas de crimen organizado han existido en todo el mundo a lo largo de la historia. Sin embargo, los orígenes históricos de las organizaciones que hoy en día operan en territorio mexicano son obscuros, y es difícil separar el mito de la realidad, y más difícil aún hacer un relato histórico riguroso ante la imposibilidad de acudir a las que podrían ser las fuentes más fidedignas: los mismos narcotraficantes. 19. José L. Gómez del Prado, op cit, p. 35. 200 Conocemos poco sobre las organizaciones, sus modos particulares de operar y las estrategias que emplean, tanto en la parte de ‘negocios’ como en la parte de manejo de la violencia y la relación dialéctica entre estos dos elementos. Las instituciones y la academia parecen ir rezagadas en cuanto a la investigación y acumulación de conocimiento sobre este fenómeno, y esto se refleja en la complejidad enfrentada para tomar decisiones sobre la forma de atacar el problema del narcotráfico. La información con la que hoy contamos tiene límites claros: pocos estudiosos sobre el tema; declaraciones oficiales contradictorias y poco articuladas; periodistas que buscan “vender la nota” antes que ser auténticos medios de información que ayuden a comprender la problemática, y una miríada de opiniones expertas que acumulan mucho en la crítica, pero poco en la propuesta. Esto ha derivado en la ausencia de una visión holística de la realidad acompañada de una pluralidad de interpretaciones sobre cómo abordarla. Muchos estudiosos y comentaristas políticos apuntan a que el tráfico de drogas inició subordinado al poder político20. Durante décadas se fueron articulando mecanismos de mediación entre ambos21. No obstante, el resquebrajamiento progresivo del sistema político resultante de la Revolución Mexicana, fundamentado en el presidencialismo y el partido de Estado que concentraba la hegemonía en el ejercicio del poder, se fueron modificando. Según esta misma idea, la alternancia política, consolidada en el 2000, creó un contexto de mayor autonomía relativa de los traficantes respecto al poder en los tres órdenes de gobierno. Se perdieron los mecanismos de control y contención del tráfico de drogas que habían operado desde el prohibicionismo, mismos que funcionaron durante más de setenta años, basados en la corrupción, protección, concentración del poder y la subordinación de los traficantes. No obstante, si bien la idea de alternancia como punto de debilitamiento de la presión sobre los cárteles de la droga ofrece cierta capacidad de explicación, resulta ser una sobre-simplificación de un fenómeno tan complejo como lo es el narcotráfico como bastión del crimen organizado transnacional que afecta varias esferas de la vida pública, como la económica, social, gubernamental, de seguridad, entre otras. En este sentido, y dado que la intención de esta nota no es la de dilucidar los factores que permitieron el inicio y expansión del narcotráfico en México, se presenta un panorama general de los orígenes, consolidación y actualidad de Los Zetas, organización que se distingue de cualquier otra que haya existido en México por sus métodos, organización y estrategia, así como por el impacto y dinámica de cambio que pusieron en marcha al interior del narcotráfico en el país. 20. Vid., Luis Astorga, El siglo de las drogas, México, Ed. Plaza y Janés, 2004, pp. 13- 84, 161-184. 21. Ibíd., pp. 161-184. 201 Primero se abordan los orígenes de Los Zetas, y después se presenta información sobre las primeras operaciones que tuvieron como brazo armado del cártel del Golfo, y sus novedosos medios en la expansión de territorios y diversificación de actividades ilícitas. Finalmente, se explicará el rompimiento entre El Golfo y Los Zetas y el surgimiento, de esta última, como una organización independiente. (a) La génesis de Los Zetas El origen de Los Zetas se remonta a las unidades de fuerzas especiales creadas por el Ejército Mexicano. En 1986 se creó la Fuerza de Intervención Rápida22 para hacer frente a contingencias en todo el territorio nacional. Posteriormente surgió, en 1990, una de las primeras unidades del Grupo Aeromóvil de Fuerzas Especiales de Alto Mando (GAFES) que tuvo una importante participación en 1994 haciendo frente al Ejercito Zapatista de Liberación Nacional (EZLN). Para diciembre de 1996, este grupo fue designado para apoyar a la Procuraduría General de la República (PGR) en operaciones antidroga. Es justamente ahí donde se empieza a gestar lo que eventualmente daría origen a Los Zetas. Se sabe que algunos de ellos estuvieron en las Bases de Intercepción Terrestre de la Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Contra la Salud (FEADS)23 de la PGR, teniendo como núcleo de operaciones Tamaulipas y Chihuahua. Al mismo tiempo que el gobierno realizaba operaciones antidroga con personal altamente especializado, el cártel del Golfo, en julio de 1998, al mando de Osiel Cárdenas Guillén “El Mata Amigos”24, decidió crear un grupo para reforzar su seguridad, que debía ser tan poderosa y efectiva que ni el propio Ejército pudiera abatirla25. Se sabe que los primeros contactos que estableció Cárdenas Guillén con elementos del Ejército se dieron en Tamaulipas, lugar donde convergían operaciones de la FEADS y del cártel del Golfo. Allí se establecieron los primeros contactos a través de Arturo Guzmán Decena26 (a quien se le atribuye la fundación de Los Zetas), Óscar 22. Antecedente inmediato del Grupo Aeromóvil de Fuerzas Especiales (GAFES). 23. Su antecedente fue el Instituto Nacional para el Combate a las Drogas que desapareció después de la detención del General Jesús Gutiérrez Rebollo (1997) acusado de mantener vínculos con traficantes de drogas, particularmente, con “El Señor de los Cielos”. 24. Fue apodado de esa forma ya que, después de la muerte de Juan García Abrego antiguo líder del Cártel del Golfo, el liderazgo de la organización recayó en Ángel Salvador Gómez Herrera, “El Chava Gómez”, amigo cercano de Osiel Cárdenas. Este último ordenó su asesinado a finales de los noventa para hacerse del control de la organización del Golfo. 25. Ricardo Ravelo, Osiel: vida y tragedia de un capo, México, Ed. Grijalbo, 2009, p. 167. 26. Arturo Guzmán se dio de alta en el Ejército Mexicano en mayo de 1992 y fue soldado del arma de infantería durante cinco años. Durante su alta fue entrenado en intervención, contraterrorismo y tiro por unidades de fuerzas especiales mexicanas y extranjeras. En septiembre de 1997 decidió desertar del Ejército manteniendo conexiones con elementos en activo de los GAFES. 202 Guerrero Silva (miembro de servicios generales del Estado Mayor de la Defensa Nacional) y Antonio Quevedo (miembro del 21 Regimiento de Caballería en Nuevo Laredo). El encargado de dar forma a este brazo armado fue Arturo Guzmán Decena, más tarde conocido como el Z-1. En 1999 comenzó a trabajar para el Cártel del Golfo reclutando a militares. Inició con el 15° Batallón de Infantería del Estado de Tamaulipas y grupos de Fusileros Paracaidistas a los que se les incorporaron elementos de los GAFES, que fueron dando forma a la organización de Los Zetas.27 Cabe destacar que aunque los que se convertirían en miembros de los Zetas no recibieron entrenamiento directo, en muchos casos sí pertenecieron a unidades cuyos miembros habían recibido asesoría y entrenamiento por parte de la Escuela de las Américas, el Sayeret Matkal de Israel y el Grupo de Intervención de la Gendarmería Nacional de Francia, reconocidos por su eficacia en operaciones militares. En este sentido, los individuos que conformaron el brazo armado del Cártel del Golfo tenían conocimientos y habilidades derivados de lo mejor de ese momento en el manejo de armas, intervención, contraterrorismo y tiro. En 2003, el titular de la Unidad Especializada en Delincuencia Organizada (UEDO),28 José Luis Santiago Vasconcelos, señaló que Los Zetas estaban conformados por alrededor de 40 ex militares de diferentes jerarquías y armas.29 En ese momento, la organización de Los Zetas no tenía precedente en la historia del tráfico de drogas en México. Su capacidad de despliegue, su eficacia y sobre todo su brutalidad los distinguía de cualquier otra. Tenían la fuerza y conocimientos necesarios para enfrentar desde lo más modesto de la fuerza pública hasta lo más selecto de las unidades de fuerzas especiales del Ejército y la Armada de México. El gobierno tardó en entender que los traficantes que buscaban licitar el uso de la fuerza y violencia necesarias en su negocio pagaban mejor por el servicio de los militares y, a pesar del adoctrinamiento en torno al honor y la lealtad hacia las instituciones, los hombres al servicio del Estado se doblegaron por el dinero de la delincuencia organizada y la oportunidad de subir en la cadena de mando. 27. El nombre que se le dio a dicha organización ha sido controversial y sumamente debatido. Existen varias versiones que intentan explicar su origen, una de ellas es que tiene su origen en el color azul zeta del uniforme de los oficiales del Ejército Mexicano, otra señala que proviene de los GAFES adscritos a la base militar Zea de Miguel Alemán, algunos otros señalan que proviene del código dado a los oficiales de alto rango en el Ejército y otros más piensan que simplemente fue el nombre en clave para comunicarse cuando estuvieron adscritos a la Policía Judicial Federal. 28. El 25 de junio de 2003 se publicó en el Diario Oficial de la Federación las modificaciones al organigrama de la PGR. La Unidad Especializada en Delincuencia organizada fue sustituida por la Subprocuraduría de Investigación Especializada en Delincuencia Organizada que se encuentra vigente hasta la actualidad (2011). 29. Abel Barajas, “Acapara cártel de Osiel a ex militares”, Reforma, 12 de junio de 2003. 203 (b) Desarrollo Con el apoyo de Los Zetas, el cártel del Golfo tuvo una mayor capacidad operativa. Su presencia se extendió y profundizó en Veracruz, Coahuila, Tamaulipas, Hidalgo y Nuevo León entre 1999 y 2002 y se sumó su participación con organizaciones de tráfico de drogas de Venezuela, Guatemala, Perú y Colombia.30 Poco a poco, la organización fue tomando notoriedad por su eficacia y la brutalidad ejercida en contra de sus adversarios. Su fama se consolidó en Nuevo León en enero del 2002, cuando un convoy de 12 camionetas se instaló en dicha ciudad, y se dio uno de los primeros enfrentamientos con policías municipales. Arturo Guzmán Decena, el Z-1 contaba para entonces con una poderosa organización delictiva que cumplía con los objetivos que se había planteado su jefe Osiel Cárdenas: ser la organización con el mayor despliegue de fuerza y fungir como su guardia personal. Sin embargo, Los Zetas se habían convertido en más que una guardia personal, eran los encargados de hacer valer la fuerza del cártel, los manejadores de la violencia dirigida contra los que desafiaban al cártel. De esta forma, por primera vez en la historia del narcotráfico en México, una organización independiente se encargaba de las tareas de seguridad de un cártel, siendo la primera organización de corte CMP con tareas de operación en campo operando en México. El Z-1 fue asesinado en Matamoros, Tamaulipas en noviembre de 2002 a manos de fuerzas federales. El liderazgo de la agrupación fue asumido por Heriberto Lazcano Lazcano “El Z-3”, “El Lazca” o “El verdugo” ya que el Z-2, Alejandro Lucio Morales Betancourt, había sido detenido en 200131. Inmediatamente después de la muerte Arturo Guzmán Decena, Osiel Cárdenas inició una ‘guerra’ contra la Procuraduría General de la República. Una de sus primeras acciones fue amenazar, el 22 de noviembre de 2002, a los integrantes de la UEDO32 y, el 14 de diciembre, las amenazas se materializaron con el homicidio de cuatro agentes de la Agencia Federal de Investigación (AFI) en el camino de Matamoros a Reynosa33. Unos meses después, Osiel Cárdenas Guillén fue detenido en Matamoros, Tamaulipas. La PGR y la Secretaria de la Defensa Nacional (SEDENA), en conferencia de prensa, el 14 de marzo de 2003, precisaron 30. Eduardo Guerrero, “La guerra por Tamaulipas”, Nexos, 1 de agosto de 2010. 31. Heriberto Lazcano nació en el estado de Hidalgo en 1974, se enlistó en el Ejército Mexicano en junio de 1991 en donde permaneció siete años hasta alcanzar el rango de cabo de infantería. Contrario a lo que se piensa, “El Lazca”, no desertó del Ejército y pidió su baja de manera oficial a finales de marzo de 1998. 32. Iván González, “Continúa la guerra del Cártel del Golfo vs PGR”, [en línea], México, Noticieros Televisa, 1 de agosto de 2003, Dirección URL: http://www.esmas.com/noticierostelevisa/ mexico/305119.html, [consulta: 4 de agosto de 2011]. 33. Ibídem. 204 que en la acción había una gran cantidad de personas que encubrían al delincuente, y que contaba con varios cercos de seguridad. Tras su captura, al interior del cártel del Golfo hubo un breve desconcierto sobre en quién residiría el liderazgo. En ese momento, Los Zetas, trazaron como estrategia la extorsión a delincuentes, transportistas, vendedores de droga, prostíbulos y contrabandistas, además de secuestro34. Adicionalmente, comenzaron a ejercer violencia contra funcionarios y policías que pudieran brindar protección a sus adversarios.35 El 2 de abril de 2003, Los Zetas cometieron el homicidio de nueve personas en los límites de los estados de Nuevo León y Tamaulipas. Para el 18 de junio de ese mismo año, la PGR tenía plenamente identificados a 31 zetas por los cuales ofrecía recompensa y fueron dados a conocer a los medios de comunicación. El liderazgo al interior de la organización del Golfo se repuso cuando “El Mata Amigos” logró dar órdenes desde “La Palma” (hoy Altiplano), penal de máxima seguridad en Almoloya de Juárez, Estado de México. Para entonces, con el apoyo de los Zetas, el cártel del Golfo era mucho más grande, fuerte y violento que cuando estaba en libertad36. El liderazgo de Los Zetas, por su parte, continuó bajo las órdenes de Heriberto Lazcano. La fórmula cártel del Golfo-Zetas, y por ende la viabilidad de la licitación de la violencia como herramienta para fortalecer el negocio de las drogas, había demostrado ser poderosa. Tanto así, que desde 2001, y como respuesta al uso de la violencia ejercido por los Zetas, se había consolidado “La Federación”, que agrupaba a las mayores organizaciones de tráfico de drogas mexicanas, con excepción del Cártel de Tijuana y el Cártel del Golfo37. Los Zetas, sin ser una organización dedicada al narcotráfico, sino al uso de la violencia dirigido a los intereses de un tercero que provee un pago, habían cambiado el rostro del narcotráfico en México. La brutalidad con la que habían aplicado la violencia para garantizar los intereses de su patrón, el cártel del Golfo, iniciaron un cambio en los adversarios de su empleador, dejando atrás los viejos ‘códigos de honor’. La respuesta inevitable fue más violencia, generando un escalamiento de la misma que, a la fecha, parece no cesar; así, resulta importante destacar que en esta dinámica de superar al otro en la violencia, la actual situación que impera 34. S/A, “Los Zetas. Grupo paramilitar mexicano”, [en línea], México, Red Latinoamericana de Policías y Sociedad Civíl, S/F, http://www.policiasysociedad.org/userfiles/aclaracionessobreloszetas_esp. pdf, [consulta: 10 de agosto de 2011]. 35. Ibidem. 36. Luis Astorga, Seguridad, traficantes y militares, México, Ed. Tusquets, 2007, p. 58 37. De acuerdo con un informe del Centro Nacional de Planeación, Análisis e Información para el Combate a la Delincuencia de la PGR (oficio C1/C4/ZC/0340/05), se reunieron miembros de las organizaciones de tráfico de drogas más importantes del país en el 2001. En ella participaron el Cártel de Sinaloa, el Cártel de Juárez, el Cártel de Colima y el Cártel de Milenio. Así mismo, destacó la participación de Vicente Carrillo Fuentes, Vicente Zambada Niebla, Alfredo Beltrán Leyva e Ismael Zambada García. 205 en varias regiones del país se debe dimensionar no sólo numéricamente (número de ‘ejecuciones’) sino buscar la forma de entender y calificar la calidad de la violencia. Y fue por esta misma dinámica que la decapitación y el desmembramiento de personas, aún con vida, se convirtieron en una práctica recurrente y empezó a tener presencia regular en los medios de comunicación masiva a partir de 200538. Adicionalmente, otras organizaciones empezaron a utilizar sus propios brazos armados. Y aquí es importante detenerse a señalar que, desde septiembre de 2001, los cambios a nivel internacional derivados de los ataques terroristas a Estados Unidos tuvieron un efecto importante en el narcotráfico. Específicamente, el endurecimiento de la seguridad en Estados Unidos afecto la capacidad de operación de los cárteles, especialmente en su habilidad para abastecer el mercado estadounidense de drogas. De tal manera, más que nunca, el control de los cruces fronterizos resultaba un asunto de supervivencia para los cárteles. Nuevo Laredo siempre ha sido considerada estratégica, no sólo por la cantidad de actividad transfronteriza que registra, sino porque permite acceso a varias carreteras interestatales en Estados Unidos que facilitan el abastecimiento de drogas en ese país hacia ambas costas. La disputa frontal entre cárteles de Sinaloa y del Golfo comenzó en agosto de 2003 en Nuevo Laredo, Tamaulipas, a través de sus armados, Los Negros y Los Zetas39. Para el 2004, Los Zetas se extendieron a diferentes partes del país, como Quintana Roo, Yucatán y Campeche, y teniendo la experiencia de lo lucrativo que resultaba el narcotráfico para su empleador, comenzaron a abastecerse con cargamentos de cocaína. Como parte de su expansión, empezaron a entrenar a personal para su organización en Michoacán, donde se encontró un campo de prácticas con cerca de 50 integrantes.40 Como se relatará, ya como organización independiente, Los Zetas disputan y definen plazas sin que exista idea clara de autodelimitación territorial. Para junio de 2005, Los Zetas soltaban cada vez más las riendas en sus demostraciones de poder, como cuando asesinaron a Alejandro Domínguez Coello, jefe de la policía de Nuevo Laredo, a unas horas de haber tomado posesión de su cargo. Alejandro Domínguez había sido Presidente de la Cámara Nacional de Comercio (CANACO) de Nuevo Laredo desde donde denunció, ante el Presidente Vicente Fox, el cierre de comercios de manera masiva debido a la situación de inseguridad que prevalecía en la ciudad”41. 38. Este señalamiento se basa en una revisión hemerográfica de El Universal, Excélsior y La Jornada, diarios de circulación nacional que comenzaron a registrar de manera regular dichos eventos. Asimismo, se generó un nuevo mecanismo de comunicación que operó a principios de 2010, se trata de los llamados Blogs que registran enfrentamientos, balaceras, decapitaciones, desollamientos etc., de miembros de la delincuencia organizada entre ellos se encuentran El Blog del Narco, Mundo Narco, Narcotráfico en México, entre otros. 39. Ibíd., p. 292. 40. Luis Astorga, Seguridad Traficantes […] Op. Cit., p.153. 41. Juan Veledíaz, “’Zetas’ se repliegan”, El Universal, 7 de febrero de 2005. 206 A finales de septiembre de 2005 se dio una comparecencia sin precedente. El secretario de la Defensa Nacional, Gerardo Clemente Ricardo Vega García, asistió ante el Senado de la República y señaló que reportes de inteligencia militar habían encontrado la probable presencia de elementos de las fuerzas especiales guatemaltecas, denominados kaibiles42, en la agrupación de Los Zetas. También hubo reportes de prensa sobre la supuesta presencia de Gurkhas43 en la misma organización, que aludían fuentes militares de Guatemala.44 Además, la PGR identificó en 2005 que Los Zetas estaban adquiriendo armas de grueso calibre como ninguna otra organización y se avizoraba la probable escisión del brazo armado de la organización del Golfo45. No obstante, siguieron operando como aliados. El 1° de diciembre de 2006 Felipe Calderón tomo posesión como presidente de México. Ante la problemática de seguridad pública, desplegó a fuerzas federales a lo largo del país con el objetivo de reducir los índices delictivos. Ya en ese momento, la prensa nacional registraba, de forma periódica, noticias de integrantes de la delincuencia golpeados, decapitados o descuartizados. Además del despliegue de fuerzas, otra de las estrategias fue la extradición hacia Estados Unidos de grandes jefes de las organizaciones de tráfico de drogas detenidos anteriormente. Uno de esos casos fue el de Osiel Cárdenas, iniciador del outsourcing del uso de la fuerza y violencia en el narcotráfico, en 2007. (c) La ruptura con la organización del Golfo y la consolidación de Los Zetas La historia sobre la ruptura entre la organización del Golfo y Los Zetas es poco clara. Se cree el distanciamiento inició con la captura de Osiel Cárdenas, y para 2007, después de su extradición éste se pronunció, agravado por disputas de poder entre El Coss y Ezequiel Cárdenas Guillén, “Tony Tormenta”46 contra El Lazca. 42. Los Kaibiles son mundialmente conocidos como unidades de fuerzas especiales con una gran capacidad operativa para concretar objetivos de diversa naturaleza. Fueron creados en 1974 y en 1975 se estableció con el nombre de Escuela Kaibil. En 1989 se inauguró el centro de adiestramiento denominado “El Infierno”. En la actualidad (2011) son empleados por el gobierno guatemalteco para realizar operaciones antidroga. Aparentemente comenzaron a tener presencia en México a mediados de 2004. 43. Los Gurkhas son una unidad de fuerzas especiales de las Fuerzas Armadas Británicas. Han servido a la Corona desde 1815 y han participado en distintos conflictos bélicos. Su base de operaciones y adiestramiento se encuentra en el Reino Unido. 44. Jorge Alejandro Medellín, “Operan también en el sur mercenarios Gurkhas”, El Universal, 30 de septiembre de 2005. 45. Vid., Averiguación Previa PGR/SIEDO/UEIDCS/082/2009. 46. Ezequiel Cárdenas Guillén nació el 5 de marzo de 1962 en Tamaulipas. Fue tercero al mando entre 1998 y 2007 cuando su hermano de Osiel Cárdenas era líder de la organización. Tras la extradición de Osiel Cárdenas lideró la organización junto con Eduardo Costilla hasta su muerte en noviembre de 2010. 207 Para 2010 la división entre el Golfo y los Zetas ya era clara, y la capacidad de ejercer violencia de los Zetas sobre los que ahora eran sus adversarios (no los de su empleador) y que en efecto incluían a su antiguo empleador se reflejó en el incremento de homicidios dolosos en Tamaulipas. Ya como organización independiente, se involucró más en el tráfico de drogas, secuestros, extorsión, robo de combustible, tráfico de personas, entre otras, que, junto con su violencia, explican su expansión territorial. III. SOLDADOS BUSCAN CLIENTES: LOS ZETAS COMO CMP CARACTERÍSTICA/ RIESGO APLICACIÓN REFLEXIÓN El primer tipo, provisión militar, se desenvuelve principalmente en el ambiente táctico, actuando normalmente en el frente de batalla e involucrándose en el combate directo como multiplicadores de fuerza. Se creó la organización para que se hicieran cargo de la seguridad personal de Osiel Cárdenas, entonces líder del Cártel del Golfo. En poco tiempo estaban a cargo de más funciones de seguridad para el Cártel. En realidad se ocuparon de mucho más. Si bien se encargaban de la seguridad de Osiel Cárdenas, pronto se encontraban en el frente de las operaciones de fuerza del Cártel, convirtiéndose en sus multiplicadores de poder, y transformándose en una suerte de agentes de cumplimiento e intimidación en contra de otros que dañaran los intereses de su contratante, el Cártel del Golfo. Este esquema permite a las CMPs ofrecer a sus empleados entre dos y diez veces el salario que recibirían por las mismas tareas en una institución pública. Aunque no se cuenta con evidencia sobre los ingresos de los Zetas a diferentes niveles y cómo estos se comparan y contrastan con las estructuras militares, se puede deducir que el aliciente económico debe ser lo suficientemente atractivo para justificar el riesgo y la vida en la ilegalidad (por no mencionar, para aquellos que desertaron del De esta manera, la fuga de personal altamente especializado de las Fuerzas Armadas beneficia a organizaciones privadas que pagan mejor sus servicios. En el caso de los Zetas, utilizan estas habilidades únicas a favor del mejor postor que, en su caso, de origen fue el Cártel del Golfo. En este sentido, dadas las circunstancias adecuadas, bien pudo haber sido otra 208 ejército, la mancha en su expediente y la comisión de un delito del fuero militar). la organización criminal que iniciara el uso de estructura de tipo CMP en la esfera ilícita. El outsourcing de servicios militares atiende a una necesidad del contratante y regido por las máximas de eficiencia y competitividad del mercado (y a la disponibilidad del mercado). El Cártel del Golfo tenía necesidades de protección de su líder y de sus intereses. Coyunturalmente se dio el momento histórico en que el Cártel del Golfo tenía las necesidades, y quienes conformarían los Zetas tuvieron la disposición, y la voluntad de utilizar las habilidades adquiridas bajo el auspicio del Estado mexicano a favor de los intereses ilícitos de su nuevo contratante. Dada la naturaleza de las actividades del Cártel del Golfo, y tomando en cuenta que en el narcotráfico siempre existió la violencia aunque no especializada, los Zetas refinaron y adaptaron sus habilidades especiales a las necesidades del contratante, resultando en una brutalidad nunca antes vista en la vida criminal en México. Es difícil predecir qué hubiera pasado si no se hubieran conjuntado los elementos necesarios para el establecimiento de esta CMP ilícita al servicio de una organización criminal. Por lo menos el escalamiento de la violencia hubiese sido diferente. Tal vez si el CDG hubiera seguido funcionando como lo hacía, las calificaciones cuantitativas y cualitativas de la violencia en México permanecerían al nivel previo a la aparición de los zetas. O tal vez era cuestión de tiempo para que este fenómeno de la seguridad internacional alcanzara las operaciones de las organizaciones criminales. Tensiones entre las partes. Para el cliente el objetivo es el mantenimiento, cumplimiento o restablecimiento de alguna forma de seguridad, para la CMP el objetivo es el lucro, eliminando el bien común (o el valor apreciado por el cliente) de la ecuación. En ese sentido, con la finalidad de lucrar, la CMP puede recurrir a métodos En este caso, ambas instancias tienen como fin el lucro, pero, originalmente, con medios diferentes. Para el Cártel del Golfo el fin era el lucro a través de comercio ilícito de drogas. Para los Zetas el objetivo era el lucro a través de la prestación del servicio de seguridad y uso de la fuerza y violencia como agentes Es difícil saber si de origen el Cártel del Golfo aseguró los servicios de los Zetas con la idea de escalar la violencia y recrudecerla, o si simplemente delegó una tarea sin esperar las consecuencias venideras. En el mismo sentido, es difícil saber si, con consentimiento del Cártel o no, los Zetas calcularon su incremento en la 209 cuestionables, como el exceso del uso de la fuerza, para obtener su fin. El cliente corre el riesgo de volverse dependiente de los servicios de la CMP, depositando su estabilidad estratégica en ella. La CMP puede dejar al cliente a la deriva o puede terminar dominando al cliente. 210 de cumplimiento para el Cártel, todo mientras maximizaban la violencia. El respeto o quebrantamiento de ‘los antiguos códigos’ entre criminales, no estaba en la esfera de interés de los Zetas, sólo buscaban cumplir la misión por la que se les pagaba; el incumplimiento, seguramente les representaría falta de pago y algún tipo de represalia. A la distancia, el respeto de dichos códigos bien pudo haber estado en el interés del Cártel del Golfo y haberse establecido como condicionantes del servicio. violencia como un paso estratégico de eventual crecimiento y dominación, o si simplemente lo hacían para mantener una supremacía en función de la tarea encomendada por el empleador que les garantizaba el lucro. Como sea, el outsourcing de la violencia del Cártel hacia la CMP ilícita trastocó el negocio del narcotráfico en México y generó el desequilibrio en la seguridad pública nacional que ocupa gran parte de los esfuerzos y energías nacionales. En retrospectiva sabemos que el arreglo entre el Cártel del Golfo y los Zetas funcionó hasta que los intereses de los Zetas cambiaron y determinaron que su manejo de la violencia (y adquirido conocimiento del negocio de su anterior contratante) podía permitirles ampliar sus horizontes empresariales. Al momento de la escisión, el Cártel del Golfo tuvo que reorganizar sus recursos para retomar como propias las tareas de seguridad y cumplimiento en defensa de sus intereses. La cantidad de intereses depositados en los Zetas por el Cártel del Golfo seguramente le valió, al momento de la escisión, cierta inestabilidad estratégica. Sin duda, la nueva independencia y aparente poderío de los Zetas que amenaza a todas las organizaciones criminales, muestra no sólo que dejaron a su antiguo contratante a la deriva, sino que pretenden dominarlo a él y a todos los competidores que anteriormente ellos mismos se encargaban de intimidar. Esto, a su vez, explica la necesidad de los mismo Zetas de continuar escalando la violencia, generando a la vez más incentivos para el conflicto. Además del objetivo de lucro por la prestación del servicio, la CMP, dependiendo del ambiente en que opere, puede tener incentivos adicionales, como acceso a recursos naturales, puntos estratégicos, entre otros, abriendo la posibilidad de desvirtuar la actuación y la lealtad al cliente. Puede no ser de inicio, pero sí darse durante la prestación del servicio. Los Zetas iniciaron prestando servicios militares de seguridad al Cártel del Golfo. Mientras operaban como multiplicadores de fuerza y agentes de cumplimiento para esta organización pudieron observar la forma en que se opera el narcotráfico en México y fácilmente hacer el cálculo de que ese era un negocio más lucrativo que la mera prestación de servicios como CMP. El resultado fue, además del perfeccionamiento de sus técnicas violentas bajo el auspicio del Cártel del Golfo y el resultante escalamiento de la violencia que actualmente impera en el territorio nacional, el deseo de apoderarse de las rutas y el negocio que antes protegían, así como el de todas las demás organizaciones que antes intimidaban a nombre del Cártel del Golfo. Las capacidades y habilidades militares que solían estar reservadas a los estados, ahora están disponibles a quien pueda pagar sus servicios. Así, actores no estatales pueden gozar de cierto poder en función de sus capacidades financieras, que por sí mismas no necesariamente tienen impacto estratégico; lo que se compra al contratar una CMP puede transformar el poder económico con impacto limitado en capacidades estratégicas que se conviertan en amenazas inminentes. El uso de la violencia siempre ha existido en los negocios ilícitos, sea cual fuere el bien que comercian. Y las grandes ganancias del narcotráfico lo han sido desde antes que iniciara el escalamiento de la violencia que hoy en día aqueja al país. Fue el encuentro del poder económico del Cártel del Golfo con la oferta de habilidades militares especializadas las que le dieron la ventaja estratégica. Si bien siempre el narcotráfico ha sido un problema para muchos países, fue el escalamiento de la violencia lo que lo convirtió en una amenaza inminente y problema urgente e impostergable. La operación de los Zetas permitió al Cártel del Golfo consolidar y ampliar su poder, y sobrevivir los embates de otras organizaciones por el control de puntos fronterizos tras el endurecimiento de la seguridad en Estados Unidos por de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001. Se ha señalado la alternancia política en el 2000 y cambios en el mercado de las drogas como los factores de cambio en la violencia derivada del narcotráfico. Sin embargo, bajo esta perspectiva, dicho factor es la transformación del poder económico de un cártel, anteriormente limitado en alcance, en capacidades militares reales que cambiaron el panorama estratégico del mismo narcotráfico. 211 Reducción de costos de conflicto: el poder económico se convierte fácilmente en una amenaza física real, y el conflicto se vuelve una herramienta asequible para la obtención de objetivos específicos. El Cártel del Golfo aprovechó personal que ya estaba entrenado y que ya poseía habilidades específicas y excepcionales para el uso de la fuerza y el ejercicio de la violencia. De esta manera, formar un ‘brazo armado’ resultó una acción a bajo costo, comparativamente con lo que le hubiera representado invertir en el entrenamiento de su propio personal (y asumiendo que eso hubiese sido posible). Ante el azote de los Zetas, otras organizaciones recurrieron al outsourcing, granjeándose sus propios ‘brazos armados’. De esta manera, el conflicto y el cada vez mayor uso de la violencia entre las organizaciones del narcotráfico, o mejor dicho entre sus ‘brazos armados’, se abarataron a tal grado que pudieron enfrascarse en una constante de superar la violencia del otro. No obstante, a la larga parece que este abaratamiento puede resultarles más costoso, ya que ahora, además de enfrentarse entre ellos, deben afrontar el combate gubernamental, lo que innegablemente les debe representar un costo adicional en sus operaciones. Otro efecto secundario: la proliferación de organizaciones dedicadas exclusivamente al uso de la violencia como multiplicador de fuerza de terceros y agentes de cumplimiento de intereses ajenos. La operación con CMPs difumina la responsabilidad. ¿Quién es responsable de los abusos y desviaciones? ¿El cliente o la CMP? ¿Quién es responsable de la escalada en la violencia? ¿El Cártel del Golfo o los Zetas? ¿Fue planeado por el cliente o fue una desviación operativa para cumplir con la misión que les garantizaría su pago? En realidad, la motivación de origen no es tan relevante como la forma en que ocurrió. El motivo sólo variaría la forma en que podríamos interpretar las habilidades empresariales de una de las partes involucradas. De esta manera, podemos observar que en efecto, el origen y desarrollo de los Zetas nos permite clasificarlo, aunque en la esfera ilícita, como una organización que opera como una CMP del tipo de provisión militar, que eventualmente dejó a su contratante a la deriva por los deseos propios de 212 apoderarse del sus operaciones de narcotráfico. Analizar a los Zetas y su papel en el escalamiento de la violencia desde esta perspectiva tiene utilidad más allá del entendimiento teórico, ya que permite observar y aislar la variable que detonó el cambio en la conducción del narcotráfico en México. IV. OBSERVACIONES La existencia de CMPs ha cambiado el escenario de la seguridad internacional, y México no ha sido la excepción. En esta nota se ha presentado a Los Zetas como una CMP de provisión militar que opera en la esfera ilícita. Como tal, su existencia y operación ha sido disparador del escalamiento de violencia que actualmente aqueja al país y que llevó al gobierno federal a tomar la determinación de un combate frontal a la delincuencia en la administración anterior. Tomando en cuenta que la violencia en la conducción de los negocios ilícitos ha existido siempre (y el narcotráfico no es la excepción), este análisis nos permite observar el origen del escalamiento de la violencia. La variable apunta a la utilización de un momento de oportunidad en el que se conjuntaron las necesidades y capacidad económica de una organización criminal, el Cártel del Golfo, con la disponibilidad en el mercado de personal con habilidades militares especiales y la voluntad de utilizarlos a favor del mejor postor, los Zetas. Bajo esta perspectiva, los tan señalados factores de alternancia política y cambio en el mercado de drogas como los motores de la situación actual resultan argumentos secundrios. Si bien la alternancia política tuvo un impacto en la forma de gobernar y, por lo tanto, en algunos aspectos de la gobernabilidad, y dado que el escalamiento de la violencia inició por ataque entre organizaciones delictivas, es decir, por el quebrantamiento de los ‘antiguos códigos’ entre criminales, la alternancia política no pudo ser aquello que alteró sustancialmente la dinámica intra-criminal. Si este fuera el principal factor, la violencia hubiera sido dirigida contra el Estado de inicio. Por el contrario, la violencia sólo comenzó a dirigirse contra el Estado una vez que éste se incorporó a la dinámica imperante con el combate frontal a la delincuencia. En ese mismo sentido, la justificación de la violencia como resultado del combate a la delincuencia iniciado por el gobierno también es poco atinada. Si bien la incorporación de las fuerzas del Estado a la dinámica de la violencia generó un nuevo escalamiento, la decisión de combatir la criminalidad se tomó ante lo que a finales de 2006 se percibía como un escalamiento intolerable de la violencia. Es decir, dado que el origen y desarrollo del escalamiento de la violencia por parte de las organizaciones criminales inició previo a la administración del Presidente Calderón, la puesta en marcha de la estrategia gubernamental solamente incorporó un actor adicional a la dinámica de escalamiento de la violencia. 213 En cuanto a las variaciones del mercado como factor de cambio se necesita hacer una precisión. El mercado suele verse más alterado por fluctuaciones en la capacidad o habilidad de las organizaciones ilícitas de abastecer las drogas que por fluctuaciones en las preferencias de los consumidores. De esta forma, la última oleada de fluctuaciones en el mercado derivó de alteraciones en la habilidad de los narcotraficantes de abastecer el mercado de drogas estadounidense debido al endurecimiento de las medidas de seguridad en Estados Unidos derivadas de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001. Sin duda, esta variación en el mercado afectó las operaciones de todas las organizaciones dedicadas al narcotráfico y exaltó aún más sus ya tensas relaciones y la necesidad de todas ellas por controlar puntos fronterizos y rutas consideradas seguras. Pero, adicionalmente, el marco temporal no es irrelevante. La existencia de los Zetas antecede a los citados ataques terroristas, lo que implica que la utilización de la violencia a través de un ‘brazo armado’ antecedió al origen de la fluctuación en el mercado. De tal manera, los cambios en el mercado de drogas son un factor de profundización o aceleración del escalamiento en el uso de la violencia, más no su origen. Por otra parte, una estrategia exitosa en contra de la violencia debe tomar en cuenta las diferencias entre los dos grandes grupos de actores que participan actualmente en el narcotráfico. Si bien Los Zetas fueron la primera organización delictiva independiente contratada como ‘brazo armado’ de otra, varias organizaciones han asegurado los servicios de uso de la violencia de organizaciones diferentes a Los Zetas, hecho que ha generado una espiral de violencia. Pero es importante señalar que una vez que estas organizaciones que participan del narcotráfico como meros agentes de cumplimiento mediante el ejercicio de la violencia a nombre de su contratante se genera la necesidad de conflicto para que puedan seguir obteniendo su objeto y fin: el lucro. De tal manera, estas organizaciones tipo CMP están invertidas en la continuidad del conflicto como motor de sus ganancias, haciendo más difícil desacelerar el escalamiento de la violencia. Por otra parte, es difícil precisar la percepción que las organizaciones dedicadas al narcotráfico, no sus ‘brazos armados’, tienen de la dimensión de la violencia derivada del escalamiento iniciado con el outsourcing de la misma. Si bien ellas mismas se involucraron, a sabiendas o no, en la dinámica de escalar la violencia para hacer frente al otro e incluso superarlo, es innegable que la profundización de la violencia y el consecuente traslado al ojo público47 les ha traído costos que tienen que asumir, pero que seguramente preferirían no cubrirlos. Resulta entonces que las alianzas entre organizaciones criminales ante al avance de los Zetas, ya como entidad 47. Como se ha mencionado, la violencia en el narcotráfico ha existido siempre. Al iniciarse el escalamiento de violencia, con especial énfasis en la brutalidad y espectacularidad de acciones, la violencia se trasladó a la escena pública, aumentando necesariamente el valor de shock en la sociedad. Es el traslado de la violencia al ojo público lo que generó la percepción ciudadana de una situación de inseguridad insostenible y la ofensiva gubernamental. 214 independiente buscando mayor penetración directamente en el narcotráfico, parecen apuntar a un escenario de conflicto total entre ellas; de los posibles resultados, resaltan dos: la supremacía de los Zetas y un nuevo ‘código de honor’ derivado de los intereses Zetas, o la supremacía de alguna de estas alianzas (o tal vez de una alianza de todos contra los Zetas) que posiblemente busque status quo ante, de forma que se buscaría referirse una vez más a los viejos ‘códigos de honor’, ajustados a la pérdidas que cada organización haya sufrido tras este conflicto, mismo que les facilitaba la operación al mantenerse fuera del ojo público y la presión gubernamental. Se puede decir que una observación paralela es que es la publicitación de la violencia (derivada del escalamiento, profundización y espectacularidad de las acciones de violencia) la que inició el crecimiento de la percepción pública de inseguridad (y en gran medida coadyuvada por el sensacionalismo mediático), y no el trasiego de drogas mismo. El mantener sus operaciones fuera del ojo público le facilitaba a la organizaciones dedicadas al narcotráfico operar, y no exclusiva o necesariamente un acuerdo clandestino con las autoridades supremas48. En un sentido inverso, fue la espectacularidad de la violencia, la resultante percepción pública de inseguridad y la consecuente presión al gobierno lo que llevó a la autoridad federal a iniciar el combate frontal49. Por último, si bien esta nota no aporta una alternativa de solución al problema actual de violencia en México, aporta nuevos elementos de entendimiento sobre el tema que abonen al fortalecimiento de la estrategia gubernamental de forma que, por una parte, aborde la violencia y la criminalidad como entidades separadas y, por la otra, incorpore objetivos que aborden los elementos cualitativos de la violencia y no solamente los cuantitativos. Contar el número de detenidos, muertos, agresiones y aseguramientos nos ofrecen una visión de la cantidad de trabajo dedicado al combate a la criminalidad y de la actividad criminal misma, pero no nos permiten observar lo que se hace y ni el impacto que tiene sobre la violencia. En esta línea, tal vez el error estratégico de la estrategia del gobierno federal durante la administración anterior fue que se basó en el combate a la delincuencia50, cuando lo que urge es desacelerar o revertir el escalamiento de la violencia. El combate a la criminalidad debe ser una constante, no contingente. El Estado tiene la obligación de garantizar la seguridad, y como tal es perenne; de forma que este combate a las actividades delictivas debe 48. De ninguna manera el argumento implica el desconocimiento de la corrupción en todos los niveles de gobierno. 49. Este argumento tampoco pretende descalificar la decisión de actuar decisivamente en contra de las organizaciones criminales; innegablemente fue la decisión correcta y resultaba impostergable. La intención del argumento es aislar los detalles de la cadena de eventos que han traído al país al momento actual. 50. Y que aún no queda clara la diferencia sustancial en la estrategia que se implanta durante la actual administración. 215 entenderse como una constante de fortalecimiento institucional. En contrario, actuar decididamente para revertir o desacelerar el escalamiento de la violencia es un asunto excepcional para estabilizar la seguridad. Uno coadyuva a al otro, pero no necesariamente lo resuelve, y menos en un escenario en el que intervienen organizaciones que dependen del mero ejercicio de la violencia para obtener ganancias. 216 BIBLIOGRAFÍA Abdel-Fatauh Musah, “A Country Under Siege: State Decay and Corporate Military Intervention in Sierra Leone”, en Abdel-Fatauh Musah y J. ‘Kayode Fayemi, editores, Mercenaries. An African Security Dilemma, Unión Europea, Pluto Press, 2000. Astorga Luis, El siglo de las drogas, México, Ed. Plaza y Janés, 2004. Astorga Luis, Seguridad, traficantes y militares, México, Ed. Tusquets, 2007. Gómez del Prado José L., “Mercenaries, Private Military and Security Companies and International Law”, UN Working Group on the Use of Mercenaries. Lock, “Military Downsizing and Growth in the Security Industry in Sub-Saharan Africa” Bonn International Center for Conversion, An Army Surplus-The NVA’s Heritage, BICC Brief no. 3, http://wwwbicc.dee/weapons. 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LA PROBLEMÁTICA (a) La designación del tribunal arbitral L a falta de acuerdo de las partes para designar al tribunal arbitral es “el talón de Aquiles” del arbitraje1, o al menos era hasta antes de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (Ley Modelo). En la actualidad, en general, la designación de un árbitro en un procedimiento arbitral comercial internacional, más allá del factor tiempo que puede tomar, no resulta un obstáculo que impida la continuación del procedimiento. En efecto, las legislaciones desarrolladas en materia de arbitraje consagran la voluntad de las partes como primer elemento a considerar para la designación de un árbitro. Ya sea mediante la elección de un reglamento de arbitraje, o ya sea mediante la designación de un procedimiento especial, el procedimiento preferente para designar a un árbitro es el elegido por las partes2. Sin embargo, es posible que, no obstante el respeto y consideración de la legislación arbitral a la voluntad de las partes, existan escenarios atribuibles (i) al acuerdo de arbitraje (omisión de las partes en seleccionar un procedimiento para designar el tribunal arbitral y patología del acuerdo de arbitraje, por ejemplo), o (ii) atribuibles a una de las partes (no participación en la constitución del tribunal arbitral), o (iii) al propio árbitro * Texto aportado por Pandecta, órgano de difusión cultural de la comunidad de la Escuela Libre de Derecho. 1. Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, Países Bajos, 1999, p.484. 2. Aunque no es tema central de este ensayo, vale la pena señalar que la libertad de las partes para nombrar al tribunal arbitral no es ilimitada ya que evidentemente se corre el riesgo que una parte fuerte imponga a la débil algún procedimiento de designación del tribunal arbitral que fuera desventajoso para esta última. Al respecto, ver: Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Stefan M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, Países Bajos, 2003, pp. 252-253. Ese es el caso que se encuentra regulado en artículo 1457, I, d) del Código de Comercio: “Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez competente cuando: I.- La parte que intente la acción pruebe que: d) La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron en el acuerdo celebrado entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición del presente título de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron al presente título; …” 218 219 (no aceptación de una designación) que representan obstáculos para la designación del tribunal arbitral y, en consecuencia, la asistencia de un tercero para sortear tales obstáculos. En las hipótesis referidas, no existe realmente una problemática cuando se trata de un arbitraje institucional3. En efecto, en estos casos la institución administradora, como una de sus principales funciones, asiste a las partes en la constitución del tribunal arbitral. El problema en los arbitrajes institucionales surge cuando la institución administradora de arbitraje ha desaparecido o simplemente es omisa en sus funciones y no designa al tribunal arbitral. Una situación similar se presenta en los arbitrajes ad hoc4 en los que, habiendo designado institución nominadora, ésta no hubiere designado el tribunal arbitral o en los casos en que, por causas atribuibles al acuerdo de arbitraje o a la conducta de una de las partes, no sea posible constituir el tribunal arbitral. En esos casos, con la finalidad de hacer posible la implementación del acuerdo arbitral, los tribunales estatales intervienen para designar al tribunal arbitral5. Actualmente, en general, las legislaciones de arbitraje conciben, de manera uniforme, la designación del tribunal arbitral por juez como un mecanismo subsidiario, disponible cuando las partes no han convenido un procedimiento de designación, o bien, el elegido no resulta funcional6. En esa uniformidad, es posible identificar en las legislaciones nacionales de arbitraje las condiciones a considerarse cuando un juez interviene en un procedimiento arbitral para designar al tribunal: la oportunidad de la intervención y la competencia del juez. Por lo que hace a la primera, en las legislaciones desarrolladas de arbitraje, se puede observar que las intervenciones limitadas de un juez en el arbitraje, salvo ciertos casos7, no pueden llevarse a cabo en cualquier momento del procedimiento arbitral. La regla general que se observa es que se excluye la intervención de los tribunales estatales en donde no está explícitamente permitida8. Esta afirmación puede derivarse del principio general de renuncia de derechos consagrado en la mayoría de las legislaciones modernas de arbitraje, y de las disposiciones especiales de cada legislación en la que se establecen plazos o momentos procesales específicos para ejercer un determinado derecho. 3. Arbitraje institucional es aquél en el que las partes han solicitado a una institución especializada, y ésta ha aceptado, la prestación de sus servicios profesionales para realizar ciertas funciones administrativas durante el procedimiento arbitral. El alcance y contenido de los servicios prestados varía de institución a institución. 4. Un arbitraje ad hoc es aquél en el que no interviene una institución administradora de arbitraje. 5. Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Stefan M. Kröll, op. cit., p. 368. 6. Born, Gary B., International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, Países Bajos, 2009, p. 1419. 7. La asistencia del juez para la producción de pruebas, otorgamiento de medidas cautelares y ejecución y reconocimiento de laudo. 8. Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Stefan M. Kröll, op.cit., p. 359. 220 En relación con el tema de competencia, prácticamente existe una unanimidad de criterio al respecto: salvo casos específicos, el juez competente para intervenir en torno a un arbitraje, incluso antes de iniciado y después de concluido, es el juez competente de la sede del arbitraje. Es posible afirmar que, en términos de derecho internacional privado, se trata de una regla material de competencia. En efecto, no obstante que no existe una convención internacional que regule la determinación del juez competente para intervenir en un arbitraje9, la generalidad de las legislaciones modernas de arbitraje, ya sea que se trate de la Ley Modelo adoptada (y adaptada) en la legislación local10, ya sea que se trate de una legislación local de arbitraje inspirada en la referida ley modelo11, o ya sea que se trate de una legislación no inspirada en la Ley Modelo12, el criterio es coincidente: el juez competente de la sede de arbitraje es el competente para intervenir en torno a un arbitraje. (b) Importancia de la sede del arbitraje La sede o lugar del arbitraje actualmente admite dos acepciones: una territorial y otra jurídica13. Por lo que hace a la primera, ésta se refiere al lugar físico en donde se desarrolla un arbitraje; por lo que hace a la segunda, ésta es definida como el vínculo jurídico que une a los árbitros y a las partes, por un lado, con los tribunales estatales de una jurisdicción y la ley de arbitraje, por el otro14. Actualmente, el enfoque jurídico es el comúnmente aceptado. En términos generales, la sede de arbitraje juega un doble papel fundamental: determina el ámbito de aplicación de la ley de arbitraje y determina la competencia del juzgador (asentado en la sede de arbitraje) para, en general, supervisar y asistir en los arbitrajes cuya sede coincida con la jurisdicción (ámbito territorial) de dicho juzgador15. Ahora bien, la doctrina 9. Council Regulation (EC) 44/2001 (que prevalece y deroga para los estados firmantes de tal reglamento a la Convención de Bruselas). 10. Por ejemplo: (Canadian) Commercial Arbitration Act (Ley de Arbitraje Comercial de Canadátraducción libre del autor), (Ley) num. 19.971 (de Chile) sobre Arbitraje Comercial Internacional, y la Nueva Ley Peruana de Arbitraje de 2008 (basada en la Ley Modelo de la CNUDMI con enmiendas adoptadas en 2006). 11. Arbitration Act 1996 (La Ley de Arbitraje de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte). 12. Code de Procédure Civile. Código de Procedimientos Civiles (de Francia) (traducción libre del autor). 13. Bajo una perspectiva diferente, el autor Thomas Clay considera que hay dos concepciones de la sede arbitral: una territorialista, por la que se le atribuya una relevancia a la sede y otra universalista, por la que se considera a la sede como uno más de los parámetros que existen en el arbitraje. Ver: Clay, Thomas, La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional ¿es todavía relevante?, en Mantilla-Serrano, Fernando, Arbitraje Internacional, Tensiones actuales, Legis Editores, S.A. de C.V., Colombia, 2007, p. 193. 14. Poudret, Jean-Francois y Besson, Sebastian, Comparative Law of International Arbitration, Thomson, Sweet & Maxwell, 2nd. ed, 2007, p. 101. 15. Ibidem, p. 86 221 afirma que la relación existente entre la sede arbitral, por un lado, y la ley de arbitraje y los tribunales estatales del lugar de la sede, por el otro, es obligatoria16, lo que implica que partes y árbitro no puedan sustraerse de las disposiciones imperativas de la ley de arbitraje y que dicha relación sea un factor determinante en la competencia de los tribunales estatales del lugar de la sede17. Por lo tanto, cuando se haya de recurrir a los tribunales estatales para que éstos intervengan a fin de cooperar en el desarrollo de un arbitraje (producción de pruebas, por ejemplo) o para que supervisen y controlen el desarrollo de un arbitraje (substanciación de recusación de un árbitro o nulidad de un laudo), el juez competente será, por regla general, el juez de la sede arbitral18. Por lo anterior, la sede de arbitraje aporta previsibilidad, en términos generales, evita conflictos de competencia de jueces y, particularmente, tiene una importancia clave cuando el arbitraje “no funciona correctamente, caso en el cual la ayuda de la jurisdicción estatal es necesaria”19. (c) A falta de sede, ¿cuál es el juez competente? (la “Problemática”) Sin embargo, el desarrollo de un arbitraje puede verse seriamente afectado cuando concurren una serie de circunstancias: (i) no hay sede arbitral, (ii) se trata de un procedimiento ad hoc y (iii) el tribunal arbitral aún no se constituye. La falta de sede arbitral por sí sola no constituye un obstáculo insuperable en un arbitraje. En efecto, cuando se trata de arbitrajes institucionales, frecuentemente, los reglamentos de arbitraje20 atribuyen facultades a las propias instituciones administradoras de arbitraje para que éstas designen la sede; al hacerlo, implícitamente se designa a los tribunales estatales del lugar de la sede como los competentes para que asistan en, o supervisen y controlen, el arbitraje. 16. Idem. 17. Idem. 18. De manera más precisa, Clay afirma que la elección de la sede arbitral (y, en consecuencia, un territorio determinado en el que están establecidos determinados tribunales judiciales) tiene cuatro consecuencias, de entre las que destaca: (i) otorgamiento de medidas cautelares antes o durante el procedimiento arbitral; (ii) la determinación del juez de apoyo, es decir, determinación del juez que cooperará a antes y a lo largo del procedimiento arbitral, (iii) la determinación del juez que conocerá de la nulidad del laudo; y, (iv) para la dopción de las denominadas antisuit injonctions. Ver: CLAY, Thomas, op.cit., pp. 196-98. 19. Ibidem, p. 199. 20. Por ejemplo: Artículo 18 (1) del Reglamento de arbitraje de la CCI: La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido. Artículo 20 (1) de las Reglas de arbitraje del Centro de Arbitraje de México: El Secretario General fijará la sede del arbitraje a menos que las partes la hayan convenido. 222 En tratándose de arbitrajes ad hoc, a falta de sede de arbitraje y de institución administradora de arbitraje que la pudiera designar, el árbitro, por la atribución directa o indirecta21 de las partes, puede designarla. La situación es diferente cuando se trata de un arbitraje ad hoc en el que la sede arbitral no se ha determinado (ni es determinable22) ni se ha designado al tribunal arbitral. Similar escenario se presenta en los arbitrajes institucionales cuando la institución administradora de arbitraje ha desaparecido o simplemente es omisa en sus funciones y no designa al tribunal arbitral. En tales escenarios resultará necesario designar el tribunal arbitral para continuar (o iniciar -según el acuerdo de las partes en este tema-) con el procedimiento. Ante la reticencia de una de las partes a participar en la constitución del tribunal arbitral, lo lógico y necesario será acudir a un tribunal estatal para que éste designe al tribunal arbitral correspondiente. Sin embargo, al no haber una sede arbitral, la pregunta es ¿cuál es el juez competente para designar al tribunal arbitral? Consideramos que es posible proceder de dos maneras: (i) determinar a un juez competente para designar la sede del arbitraje (y sea éste el que designe al tribunal arbitral), o bien, (ii) determinar al juez competente que directamente designe al tribunal arbitral. La primera de las opciones ha sido muy poco explorada. De hecho, a la fecha de elaboración de este artículo, el autor no tiene conocimiento de alguna ley que faculte a un juez para tales efectos. En consecuencia, nos enfocaremos en la segunda de las hipótesis planteadas. II. DIVERSAS SOLUCIONES (CONVENCIONES INTERNACIONALES Y LEGISLACIONES EXTRANJERAS) (a) Soluciones propuestas por las convenciones internacionales 1. Convención de Nueva York23 Al respecto, la Convención de Nueva York no trata el problema. La única referencia que encontramos en relación con el tema es la contenida en el artículo V (1) (d), que en su parte relevante señala que una parte se 21. Artículo 18 (1) del Reglamento de arbitraje de la CNUDMI. 1. Cuando las partes no hayan acordado previamente el lugar del arbitraje, dicho lugar será determinado por el tribunal arbitral habida cuenta de las circunstancias del caso. El laudo se tendrá por dictado en el lugar del arbitraje. 22. La sede de arbitraje sería determinable cuando las partes pacten un mecanismo mediante el cual, ante la concurrencia de determinadas circunstancias, se determine la sede arbitral; por ejemplo: la sede arbitral será la ciudad en que, al momento en que se inicie el procedimiento arbitral correspondiente, tenga su domicilio la parte que en primer término sea demandada. El mecanismo también pudiera consistir en designar a un tercero como instancia nominadora de la sede arbitral. 23. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958. 223 podrá oponer a la ejecución y reconocimiento de un laudo cuando “[…] la constitución del tribunal arbitral […] no se ha ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje.” La disposición confirma la importancia e impacto de la sede arbitral en el tema, sin embargo, no establece ni una norma material ni de conflicto para resolver el problema en comento. 2. Convención Europea de 196124 En relación con la Convención Europea de 1961, es posible darle eficacia a un acuerdo de arbitraje que no menciona una sede de arbitraje ya que (i) la aplicación de dicha convención no depende del hecho que la sede se encuentre en alguno de los países firmantes de la convención y (ii) en su artículo IV (3) establece un mecanismo que da respuesta a la Problemática. En dicho artículo se señala que, en caso que las partes no hubieran designado la sede arbitral, el demandante, a su elección, podrá solicitar la intervención del presidente de la cámara de comercio de la residencia habitual o domicilio del demandado o de un “comité especial” para tratar cualquier dificultad que pudiera surgir en relación con la constitución del tribunal arbitral. Algunos estados de Europa occidental, mediante la suscripción del Acuerdo de Paris del 17 de diciembre 1962, modificaron dicho criterio para designar a la autoridad judicial competente para tratar el tema de la designación del tribunal arbitral. Sin embargo, no se emitieron disposiciones para determinar dicha autoridad judicial “competente”, con la consecuencia que ello conlleva: paralizar un arbitraje. Por ello, se afirma que dicho acuerdo es inoperante en ese aspecto y, por tanto, sólo la Convención Europea resultaría aplicable. 3. Convención Interamericana de Arbitraje25 Al igual que la Convención Europea de 1961, la aplicación de la Convención Interamericana de Arbitraje no depende del criterio de la sede de arbitraje y también establece un mecanismo que da respuesta a la problemática planteada. Así, en su artículo 3 establece que “[a] falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas26 de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.” A ese respecto, el Reglamento de Procedimientos de la CIAC (vigentes desde el 1ro de abril de 2002) señalan en su artículo 5, párrafo 4, que “[e] n el caso de que dentro los treinta (30) días siguientes a la notificación de la designación de su árbitro por la parte demandante, la demandada no haya 24. Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961. 25. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Hecha en la ciudad de Panamá el 30 de enero de 1975. 26. Sin embargo, el nombre correcto es Reglamento de Procedimientos de la CIAC. 224 notificado a aquélla, con copia al Director General de la CIAC, directamente o por conducto de la Sección Nacional de la CIAC, si en el lugar de su domicilio la hubiere, el nombramiento de su árbitro, éste será designado por la CIAC.” Así, la aplicación de esta convención elimina la necesidad de recurrir a la autoridad judicial para constituir el tribunal arbitral, ya que, salvo acuerdo en contrario de las partes, se entiende que las partes convinieron un arbitraje institucional conforme a las Reglas de arbitraje de la CIAC. La Convención Interamericana de Arbitraje, al menos por lo que hace a la problemática objeto de este documento, ofrece un claro beneficio. En efecto, el reglamento de arbitraje de la CIAC, aplicable por disposición expresa de la Convención, provee una institución nominadora para realizar cualquier designación de tribunal arbitral que sea necesario, de suerte que cuando no haya sede del arbitraje, cualquier posible conflicto de competencia entre jueces, para designar al tribunal arbitral se evita. (b) Soluciones propuestas por las legislaciones extranjeras No obstante los beneficios del sistema, la sede arbitral también presenta inconvenientes. Aparentemente, puede convertirse en un obstáculo en los casos en que la intervención del juez para la constitución del tribunal arbitral depende de la sede. Por ello, una competencia exclusiva del juez de la sede para asistir en la constitución del tribunal arbitral parece ser inconveniente. En ese tenor, algunas legislaciones locales han establecido excepciones al factor vinculante de la sede arbitral y establecen distintos criterios para atribuir competencia a un juez para constituir el tribunal arbitral. Estas regulaciones, no obstante que atribuyen relevancia a la sede de arbitraje, incorporan criterios subsidiarios de conexión que buscan otorgar competencia judicial para la asistencia en la constitución del tribunal arbitral y evitar la parálisis en el arbitraje. En Alemania y Holanda, los tribunales judiciales son competentes para designar (o remover) un tribunal arbitral si, por un lado, no se ha determinado la sede arbitral y, por el otro, el domicilio o residencia de uno de las partes se encuentra en uno de esos Estados. Así lo dispone la Ley de arbitraje alemana en su artículo 1025(3)27 y el artículo 1073(2)28 del Código de Procedimientos Civiles de Holanda. En Italia, ante la Problemática, la autoridad competente 27. “Section 1025 Scope of application. […] (3) If the place of arbitration has not yet been determined, the German courts are competent to perform the court functions specified in sections 1034, 1035 [Appointment of arbitrators], 1037 and 1038 if the respondent or the claimant has his place of business or habitual residence in Germany.” Artículo 1025. Ámbito de aplicación. […] (3) Si el lugar del arbitraje no ha sido determinado, los tribunal es alemanes son competentes para desempeñar las funciones especificadas en los artículos 1034, 1035 [nombramiento de árbitros], 1037 y 1038, si el demandado o el demandante tienen su asiento de negocios o residencia habitual en Alemania.” (traducción libre del autor). 225 para designar al tribunal arbitral es el presidente del tribunal judicial del lugar en el que el acuerdo de arbitraje o el contrato principal que contiene dicho acuerdo fue celebrado o, si dichos actos jurídicos no fueron celebrados en Italia, la autoridad competente será el presidente del Tribunal de Roma (art. 810 (2)29 del Código de Procedimientos Civiles de Italia). Por lo que hace a la Arbitration Act 96, su artículo 2 (4)30 señala que la competencia del juez para intervenir en la constitución del tribunal arbitral está supeditada a la existencia de una conexión entre el arbitraje y Gales, Irlanda del Norte o Inglaterra. De forma similar, el Código Judicial Belga31 establece que, cuando no se hubiera acordado la sede de arbitraje, los tribunales estatales que hubieran conocido de la controversia si no se hubiera pactado arbitraje serán competentes para asistir en la constitución del tribunal arbitral. Sin embargo, a diferencia de los casos anteriores, 28. “Article 1073 Applicability of Title One to arbitration within the Netherlands; appointment of arbitrators when the place of arbitration is unknown. […]2. If the parties have not determined the place of arbitration, the appointment or challenge of the arbitrator or arbitrators or the secretary engaged by an arbitral tribunal may take place in accordance with the provisions contained in Section One of this Title if at least one of the parties is domiciled or has his actual residence in the Netherlands.” Artículo 1073. Aplicación del Título Uno al arbitraje en Holanda, nombramiento de árbitros cuando el lugar del arbitraje es desconocido. […] 2. Si las partes no han elegido el lugar del arbitraje, el nombramiento o recusación del árbitro o árbitros o del secretario designado por un tribunal arbitral puede tener lugar de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo uno de este Título si cuando menos una de las partes está domiciliada o tiene su actual residente en Holanda. (traducción libre del autor). 29. 810 - Appointment of arbitrators. […]Failing this, the party which has made the request may petition the President of the Court (tribunale) in whose district the arbitration has its seat, to make the appointment. If the parties have not yet determined the seat of arbitration, the petition is presented to the President of the Court (tribunale) in the place where the submission to arbitration or the contract to which the arbitration clause refers has been executed or, if such place is abroad, to the President of the Court (tribunale) of Rome. The President, having heard the other party where necessary, shall issue his order against which there shall be no recourse. 810- Nombramiento de árbitros. […] En caso que lo anterior no tuviera lugar, la parte que lo hubiera solicitado (a la otra parte la designación de su árbitro) puede formular su petición al Presidente del Tribunal en cuyo distrito el arbitraje tenga su sede. Si las partes no hubieran aún designado la sede de arbitraje, la petición es presentada ante el Presidente del Tribunal del lugar en el que el acuerdo de arbitraje o el contrato que lo contenga hubiera sido celebrado, o si el lugar estuviera en el exterior, al Presidente del Tribunal de Roma. El Presidente, habiendo escuchado a la otra parte cuando fuera necesario, emitirá su resolución en contra de la cual no habrá recurso. (traducción libre del autor). 30. “2. Scope of application of provisions. […] (4)The court may exercise a power conferred by any provision of this Part not mentioned in subsection (2) or (3) for the purpose of supporting the arbitral process where (a) no seat of the arbitration has been designated or determined, and (b) by reason of a connection with England and Wales or Northern Ireland the court is satisfied that it is appropriate to do so.” 2. Ámbito de aplicación de las disposiciones. […] (4) El tribunal puede ejercer sus facultades conferidas por cualquier disposición de esta parte (Arbitraje de acuerdo a un acuerdo de arbitraje) no mencionadas en los párrafos 2 o 3 para efectos de asistir en el arbitraje cuando (a) la sede de arbitraje no se haya designado, y (b) por virtud de algún punto de conexión con Inglaterra, Gales o Irlanda del Norte, el Tribunal considere que es apropiado ejercer sus facultades. (traducción libre del autor). 226 la legislación belga no atribuye, en la problemática que nos ocupa, competencia exclusiva a los tribunales estatales belgas. Otros sistemas jurídicos han establecido criterios distintos. Así, hay regulaciones que no sólo dan intervención a un juez en un arbitraje en situaciones extraordinarias mediante la incorporación de criterios subsidiarios -como las referidas con antelación, sino que la propia lex arbitri determina su aplicación si existe un elemento de conexión entre dicha ley y el procedimiento arbitral correspondiente. Tal es el caso de la ley de arbitraje de Suecia, la cual es aplicable si no se estableció una sede y el demandado está domiciliado en Suecia o puede ser sometido a la competencia de los tribunales suecos (artículo 47 (2) de la Ley de Arbitraje Sueca32). Particular mención merece la legislación francesa. Antes, el Nuevo Código de Procedimientos Civiles (NCPC) permitía al juez francés intervenir cuando existieran dificultades en la constitución del tribunal arbitral si el arbitraje tuviera lugar en Francia o si las partes hubieran acordado la aplicación del derecho procesal francés. Se trataba de un criterio concurrente o alternativo, incluso si la sede del arbitraje se encontraba fuera de Francia. Así, el artículo 1493 (2)33 del Código de Procedimientos Civiles de Francia daba lugar a conflictos de jurisdicción. En efecto, en un acuerdo de arbitraje con sede en Nueva York, las partes podrían recurrir al tribunal de Nueva York o al Tribunal de grand instance de Paris en caso de dificultades para la constitución del tribunal arbitral. 31. “Art. 1680. 1er. Le président du tribunal de première instance, statuant comme en référé, sur requête unilatérale présentée par la partie la plus diligente, désigne l’arbitre conformément à l’article 1685, §§ 3 et 4.. […]” “6. Sous réserve de l’article 1720, les actions visées au présent article sont de la compétence du juge dont le siège est celui de la cour d’appel dans le ressort duquel est fixé le lieu de l’arbitrage. Lorsque ce lieu n’a pas été fixé, est compétent le juge dont le siège est celui de la cour d’appel dans le ressort duquel se trouve la juridiction qui eut pu connaître du litige s’il n’avait pas être soumis à l’arbitrage.” 1er. El presidente del tribunal de primera instancia, actuando como “référé” (juez especializado), a solicitud de la parte más diligente, designa el árbitro conforma al artículo 1685 (párrafos 3 y 4). […] 6. A reserva de lo que establezca el artículo 1720, las acciones establecidas en el presente artículo son competencia del juez cuya sede se encuentre dentro de la circunscripción el tribunal de apelación en donde se encontrare el lugar del arbitraje. Cuando el lugar del arbitraje no se hubiere fijado, es competente el juez cuya sede se encuentre dentro de la circunscripción en la cual se encuentre la jurisdicción que hubiera conocido del litigio en caso que no se hubiera sometido a arbitraje. (traducción libre del autor). 32. “Section 47 (2). Arbitral proceedings in accordance with this Act may also be commenced in Sweden against a party which is domiciled in Sweden or is otherwise subject to the jurisdiction of the Swedish courts with regard to the matter in dispute, unless the arbitration agreement provides that the proceedings shall take place abroad.” Artículo 47 (2) El procedimiento arbitral conforme a esta ley puede también comenzarse en Suecia en contra de una parte que se encuentre domiciliada en Suecia o esté de otra manera sujeta a la jurisdicción de los tribunales suecos en relación con el objeto de la controversia, a menos que el acuerdo de arbitraje establezca que el procedimiento de arbitraje debe substanciarse en el extranjero. (traducción libre del autor). 227 Sin embargo, el sistema referido fue abrogado por las reformas al código de procedimientos civiles referido que tuvieron lugar mediante el decreto número 2011-48 del 13 de enero de 2011. Actualmente, la legislación francesa, en la problemática que nos ocupa, opta por un criterio tradicional: el juez competente será el del lugar de residencia del demandado; y si éste reside afuera de Francia, lo será el del lugar de residencia del demandante34. Aunque no lo señala la legislación, lógico afirmar que, en el caso referido, cuando el criterio del lugar de residencia del demandante se aplique, el lugar de residencia deberá estar en Francia. En comparación con el enfoque anterior, el enfoque actual de la legislación francesa es tradicional, por no decir, conservador, ya que no basta cualquier contacto con Francia para atribuir competencia al juez sobre el tema, sino que se limita a los supuestos en que alguna de las partes tenga su lugar de residencia en Francia. III. LA LEX ARBITRI MEXICANA (a) Consideraciones generales México es suscriptor de la Convención Interamericana de Arbitraje, en consecuencia, cuando los domicilios de cada una de las partes en el arbitraje 33. “1493 (2). Directement ou par référence à un règlement d’arbitrage, la convention d’arbitrage peut désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation.” “Si pour les arbitrages se déroulant en France ou pour ceux à l’égard desquels les parties ont prévu l’application de la loi de procédure française, la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté, la partie la plus diligente peut, sauf clause contraire, saisir le président du tribunal de grande instance de Paris selon les modalités de l’article 1457.” Directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje, el acuerdo de arbitraje puede nombrar al o a los árbitros o establecer las modalidades para su nombramiento. Si los arbitrajes que se substancian en Francia o para aquéllos respecto de los cuales las partes previeron la aplicación de la ley del procedimiento francesa, se enfrentan a alguna dificultad, la parte más diligente puede, salvo pacto en contrario, acudir al presidente del tribunal de gran instancia de Paris de acuerdo a lo establecido en el artículo 1457.” (traducción libre del autor). 34. Le juge d’appui compétent est le président du tribunal de grande instance.” “Toutefois, si la convention d’arbitrage le prévoit expressément, le président du tribunal de commerce est compétent pour connaître des demandes formées en application des articles 1451 à 1454. Dans ce cas, il peut faire application de l’article 1455. Le juge territorialement compétent est celui désigné par la convention d’arbitrage ou, à défaut, celui dans le ressort duquel le siège du tribunal arbitral a été fixé. En l’absence de toute stipulation de la convention d’arbitrage, le juge territorialement compétent est celui du lieu où demeure le ou l’un des défendeurs à l’incident ou, si le défendeur ne demeure pas en France, du lieu où demeure le demandeur.” El juez de apoyo es el presidente del tribunal de gran instancia. Sin embargo, si el acuerdo de arbitraje lo prevé expresamente, el presidente del tribunal de comercio es competente para conocer de las solicitudes fundadas en los artículos 1451 a 1454. En este caso, él puede aplicar el artículo 1455. El juez territorialmente competente es aquél nombrado en el acuerdo de arbitraje o, en su defecto, aquél cuya jurisdicción corresponda con el lugar del arbitraje fijado. En ausencia de toda estipulación en el acuerdo de arbitraje, el juez territorialmente competente es aquél del lugar donde resida el o los demandados o, si el demandado no reside en Francia, el del lugar donde reside el demandante. (traducción libre del autor). 228 estén en estados diferentes y éstos la hubieran suscrito, el mecanismo establecido por el Reglamento de arbitraje de la CIAC será aplicable. Sin embargo, cuando la referida convención no fuere aplicable, se tendrá que recurrir a la legislación local para resolver el problema. En México, el enfoque adoptado por la legislación nacional está basado en la trascendencia que la sede arbitral tiene en cualquier procedimiento arbitral. Lo anterior se aprecia en el artículo 1415 del Código de Comercio, el cual señala: “Artículo 1415. Las disposiciones del presente título se aplicarán al arbitraje comercial nacional, y al internacional cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de que México sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje. “Lo dispuesto en los artículos 1424, 1425, 1461, 1462 y 1463, se aplicará aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional.” México adoptó la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI. En consecuencia, razonamientos y observaciones que se hagan a dicha ley modelo son aplicables a la regulación que hace el Código de Comercio en la materia. A este respecto, Holtzmann y Neuhaus señalan que la designación del tribunal arbitral y su recusación en arbitrajes en donde el lugar del arbitraje aún no se haya seleccionado son cuestiones no reguladas por la ley modelo35. Por tanto y visto que México se apegó en esos temas a la Ley Modelo, tales cuestiones no están referidas por la legislación mexicana. A lo anterior, debemos agregar el contenido de artículo 1421 del Código de Comercio, el cual señala: “Artículo 1421. Salvo disposición en contrario, en los asuntos que se rijan por el presente título, no se requerirá intervención judicial.” De una interpretación sistemática de los artículos 1415 y 1421 del Código de Comercio, se podría concluir que, al menos por lo que hace a la intervención del juez en un arbitraje, la competencia de un juez no es prorrogable. Por lo tanto, aparentemente, un acuerdo de las partes sobre la designación de un juez mexicano para que éste asista en el nombramiento del tribunal arbitral, si no hubiera sede arbitral designada, sería ineficaz. En efecto, de acuerdo a las disposiciones señaladas, la intervención del juez en un procedimiento arbitral (i) está supeditada a que la sede del arbitraje sea México, (ii) sólo en casos excepcionales se admite la intervención judicial cuando la sede arbitral no es México, (iii) la intervención del juez en un procedimiento 35. Holtzmann, Howard y Neuhaus, Joseph, A guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, The Netherlands, 1994, p. 241. 229 arbitral está determinada taxativamente y (iv) tales casos no pueden ser modificados por acuerdo de las partes. Como consecuencia de lo anterior, se podría afirmar que, no obstante el sometimiento (expreso o tácito) del demandado a la competencia del juez elegido por el actor para constituir el tribunal arbitral, la decisión del juez tendría deficiencias insubsanables de origen que eventualmente repercutirían en la validez del laudo. (b) Denegación de justicia y consecuente intervención de los tribunales judiciales mexicanos para evitarla De considerar correcta tal conclusión, ante la ausencia de respuesta en la lex arbitri mexicana al problema plateado, se podría estar en presencia de una denegación de justicia. En efecto, de acuerdo con el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos “[t]oda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, […]”. Este enunciado podría servir de fundamento para solicitar la intervención del juez mexicano para que asista en un arbitraje, ad hoc, sin sede arbitral, y designe al árbitro correspondiente. La intervención del juez mexicano, a primera instancia, contribuiría a superar el obstáculo que representa no tener árbitro en la situación descrita, y con ello, acceder a la justicia a que toda persona tiene derecho en el territorio nacional. Sin embargo, es de precisar que la disposición constitucional referida no debe entenderse como el otorgamiento de una competencia exorbitante en favor de los jueces mexicanos. Por el contrario, la intervención de un juez mexicano está determinada y limitada por leyes orgánicas que organizan el sistema judicial. En adición a lo anterior, consideramos que, de una interpretación histórica estática, el artículo constitucional se refiere al conocimiento y resolución de un asunto, y no a su mera intervención para asistir a las partes en un arbitraje. Finalmente, en México, para algunos, es controvertido que con el arbitraje se imparta (o acceda) a la justicia -actividad exclusiva de los tribunales judiciales-, sino que sólo se resuelve una controversia. Por lo anterior, es discutible que el artículo constitucional referido sea fundamento para que un juez mexicano intervenga en un procedimiento arbitral ad hoc, sin sede, para designar un árbitro. (c) Control de convencionalidad De acuerdo a una ejecutoria dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el expediente varios 912/2010, con motivo del cumplimiento de la sentencia pronunciada en el caso Radilla contra los Estados Unidos Mexicanos, “los Jueces nacionales, independientemente de su jurisdicción 230 y competencia, están obligados a dejar de aplicar una norma inferior dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia”. De manera más puntual, el máximo tribunal mexicano señaló que “el control de convencionalidad no es más que la interpretación del derecho conforme con los tratados, y con dicha interpretación lo que se realiza es la exploración de las circunstancias de jure y de facto que subyacen al acto de autoridad reclamado [sin importar si la voluntad estatal se externó: acto positivo (normas generales, actos concretos); o bien, si no hubo voluntad y la omisión provocó una vulneración a algún derecho humano]”. Por otro lado, y de forma más amplia que el propio artículo constitucional, el artículo 8 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) refiere que “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” En ese tenor, es posible -con base en el control de convencionalidaddejar de aplicar el artículo 1415 del Código de Comercio que, como regla, supedita la intervención de los tribunales judiciales en un procedimiento arbitral al hecho que la sede se encuentre en México, y en su lugar, con base en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y las circunstancias de hecho y de derecho y -sobre todo- posibles consecuencias que acarrearía la no intervención del juez mexicano, éste asuma competencia para colaborar en el arbitraje mediante la designación del tribunal arbitral. (d) Determinación de juez mexicano competente para asistir en el arbitraje Suponiendo que, por la aceptación de cualquiera de las hipótesis mencionadas, se concluya que es posible la intervención de un juez mexicano en un arbitraje ad hoc, en donde no existe sede arbitral, para designar al árbitro (con oposición o no participación del contrario), aun así es necesario adoptar un criterio o regla de competencia general que justifique y legitime la intervención del juez mexicano; de otra manera, se estaría otorgando una competencia exorbitante al juez mexicano, situación que no correspondería con los objetivos de cualquier tratado en materia de derechos humanos. En consecuencia, ¿qué criterio aplicar para determinar al juez correspondiente? (i) Foro natural Múltiples legislaciones señalan que el domicilio del demandado es el foro natural (actor sequitur forum rei)36. El domicilio del actor es contrario 231 a la justicia natural: no conviene forzar al demandado, a priori libre de toda obligación, a que se defienda en el domicilio del actor a quien se le facilitaría la presentación de demandas frívolas. Por el contrario, el domicilio del demandado respeta los principios de eficacia y justicia37. Sin embargo, la designación de un árbitro no es una cuestión de fondo (como lo es la materia de la que conocería el juez del foro natural); de hecho, el artículo 1466 del Código de Comercio señala que la solicitud de designación de árbitro se tramita en vía de jurisdicción voluntaria conforme a los artículos 530-32 y 534-37 del CFPC. Artículo 24 (VIII) del CFPC: “VIII.- En los actos de jurisdicción voluntaria, salvo disposición contraria de la ley, es juez competente el del domicilio del que promueve; […]” En consecuencia, si tomamos como referencia los artículos citados, debemos concluir que, por tratarse de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, el juez competente debería ser el juez del domicilio del que promueve, en la especie, del que solicita la designación del tribunal arbitral. (ii) Foro de necesidad Es aquél en el que un juez no competente, debido a que una acción se torna imposible en el extranjero, puede conocer del caso, de manera excepcional, si existe el riesgo de que una denegación de justicia tenga lugar38. Este supuesto está previsto en la legislación mexicana en el artículo 565 del Código Federal de Procedimientos Civiles39. Ese criterio es ineficaz si no existe una norma material internacional que lo soporte. En efecto, no tendría ningún sentido que un juez, en el ámbito internacional, ante el riesgo de la existencia de la denegación de justicia, asumiera competencia si su resolución no fuera a ser reconocida en el extranjero. Afortunadamente, la Convención Interamericana sobre Competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras prevé este supuesto. En su artículo 2, dicha convención señala que el juez que asume jurisdicción para evitar un caso de denegación de justicia cumple con el requisito necesario de la competencia (para efectos de obtener la eficacia extraterritorial de una sentencia extranjera)40. 36. Goldstein, Gérald y Groffier Ethel, Traité de Droit Civil, Droit International Privé, tomo I, Cowansville (Qc), Yvon Blais, Québec, Canada, 2003, p. 308. 37. Idem. 38. Ibidem, p. 320 39. “Artículo 565.- No obstante lo previsto en el artículo anterior, el tribunal nacional reconocerá la competencia asumida por el extranjero si a su juicio éste hubiera asumido dicha competencia para evitar una denegación de justicia, por no existir órgano jurisdiccional competente. El tribunal mexicano podrá asumir competencia en casos análogos.” 40. Artículo 2. Se considerará también satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional si, a criterio del órgano jurisdiccional del Estado Parte donde deba surtir efectos, el órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia asumió competencia para evitar denegación de justicia por no existir órgano jurisdiccional competente. 232 (iii) El foro de ejecución Una alternativa de orden práctico sería acudir al (posible) juez de la ejecución del laudo arbitral para que sea éste el que asista en la constitución del tribunal arbitral. Este supuesto parte de la base que la competencia de un juez, en materia de asistencia en el arbitraje, es prorrogable. Así, si el demandado no objeta la competencia de dicho juez, (muy probablemente) el juez, al momento de la ejecución del laudo, desecharía cualquier objeción relacionada con su intervención (o la del juez de la misma jurisdicción) en la constitución del tribunal arbitral. Sería incoherente que en un principio hubiera admitido (aunque fuera tácitamente) su competencia (y la consecuente prórroga de jurisdicción) para asistir en la constitución del tribunal arbitral, para después negarla. En primera instancia podríamos resaltar el aspecto positivo de la existencia de (cuando menos) varios criterios que pueden contribuir a resolver la Problemática. Sin embargo, tal circunstancia implica: • Una pluralidad de reglas de competencia. En efecto, la ausencia de una regla material sobre la competencia de un juez da lugar a conflicto de reglas de competencia, ya que hay varios criterios que contienen similares méritos para su aplicación; y, • Una multiplicidad de opciones (jueces competentes) con la consecuente posibilidad de contradicción en los criterios, situación que termina por echar abajo la organización lograda con la regla material de que, para efectos de asistir en el arbitraje, es competente el juez de la sede. Con independencia de lo anterior, es de precisar que, al menos, los dos primeros criterios referidos son para determinar la competencia de un juez para conocer del fondo, o dictar una medida cautelar, por lo que de suyo es discutible su aplicación en el tema que nos ocupa. Así, su aplicación para la designación del tribunal arbitral en la Problemática podría dar lugar a serias dudas ya que se contraviene la máxima que señala que una autoridad sólo está facultada a realizar lo que se le esté expresamente autorizado. En cuanto al tercero de los criterios, se debe reconocer que no siempre es fácil saber de antemano el lugar donde se va a ejecutar el laudo; la mera transmisión de bienes a un tercero o a otro país puede provocar que el juez que en un principio pudo ser competente para conocer de la ejecución del laudo, deje de serlo. Asimismo, se puede afirmar que nada garantiza que el juez vaya acceder a la petición de asistir en el arbitraje, máxime si no existe un vínculo con alguna de las partes al momento de solicitar su intervención. Finalmente, aunque es difícil que suceda, nada garantiza que el juez que asistió en la constitución del tribunal arbitral, vaya a confirmar su competencia para tales efectos al momento de ejecutar el laudo. 233 (e) Imposible ejecución del acuerdo de arbitraje, ¿una solución? El derecho mexicano, ante el problema planteado, presenta una laguna legal, que debe ser colmada por alguno de los métodos de integración: costumbre, analogía o principios generales de derecho. Ante la ausencia de disposición expresa que disponga el uso de la costumbre para colmar la laguna y la ausencia de usos mercantiles en el tema, la analogía se presenta como el procedimiento para dar respuesta al problema. Sin embargo, ya sea por considerar razones de justicia (foro natural), el tipo de procedimiento actualmente previsto en el Código de Comercio para la designación del tribunal arbitral (jurisdicción voluntaria) o la regla general relativa al punto de contacto más estrecho con el juez mexicano (foro de necesidad), existen elementos para concluir que cualquiera de las posibilidades tiene méritos para prevalecer. Los resultados de aplicar una u otra son distintos y, en ocasiones, contradictorios, situación que conduce a la incertidumbre. Ante tal circunstancia, vale la pena preguntarse si no es mejor considerar al acuerdo arbitral respectivo como de ejecución imposible. Ésta tiene lugar cuando no obstante la validez del acuerdo de arbitraje, existe una imposibilidad de hecho para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones que de él derivan41, lo que en la especie, dependiendo de las circunstancias, podría tener lugar. Esta alternativa tiene el inconveniente de provocar la ineficacia de un acuerdo de arbitraje que, en principio -y sujeto a que la competencia de un juez en este tema se considerare prorrogable-, podría haber tenido alguna posibilidad de subsistencia, dependiendo de la conducta procesal del contrario o de la postura asumida por el tribunal estatal elegido por el demandante (y probablemente aceptado -expresa o tácitamente- por el demandado) para asistir en la constitución del tribunal arbitral. No obstante lo anterior, la considerable cantidad de recursos económicos y humanos, y el tiempo que pudieran invertirse para obtener una decisión definitiva sobre el tema, en un escenario incierto como el planteado, pudieran conducir a la conclusión de optar por la certidumbre y, por tanto, dejar de lado el arbitraje y litigar el asunto en los tribunales judiciales. IV. CONCLUSIONES El criterio y relevancia atribuida a la sede arbitral por la Ley Modelo ofrece indudables beneficios: previsibilidad y organización en el plano internacional (derivada no sólo del sistema en sí adoptado por el modelo de ley referido, sino por la uniformidad que se ha logrado con la adopción de tal modelo por un 41. Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Stefan M. Kröll, op. cit., p. 368. En el mismo sentido, González de Cossio, Franciso, Arbitraje, Porrúa, México, 2011, 3ª. ed., p. 192. 234 importante número de países). Sin embargo, salvo los casos expresamente establecidos por el modelo de ley, la intervención de un juez depende del hecho que la sede de arbitraje corresponda con la circunscripción territorial en donde el juez ejerce sus funciones. El resultado de tal situación es que hay un serio problema cuando en un arbitraje ad hoc no hay sede arbitral, no se ha constituido el tribunal arbitral y hay reticencia de una de las partes para participar en la designación de la sede y en la constitución del tribunal arbitral. En esta hipótesis, el procedimiento arbitral está ante un obstáculo que impide su continuación. Ante este escenario, la Convención Interamericana de Arbitraje y algunas legislaciones locales han adoptados algunas soluciones que permiten superar el obstáculo. La legislación arbitral local mexicana no contiene una disposición específica que dé respuesta al problema. Es a través del uso de procedimientos de integración de la ley como se podría superar el obstáculo. Sin embargo, la diversidad de conclusiones a las que se podría llegar y la incertidumbre sobre el resultado dan lugar a dudas razonables para adoptar este camino. Por ello, la medida más simple y obvia que debe adoptarse en para evitar ese problema es la designación de sede en ese al momento de celebrar el acuerdo de arbitraje. Indudablemente que lo más conveniente en el caso del derecho mexicano sería realizar una reforma legislativa por la que se adoptara alguno de los criterios subsidiarios de competencia referidos en este documento. En lo personal, considero que sería conveniente adoptar el criterio incorporado por la legislación francesa que recoge la idea del foro natural y atribuye competencia al juez francés para constituir el tribunal arbitral cuando el lugar de residencia del demandado se encuentra en territorio nacional, y sólo en el caso que el lugar de residencia del demandado se encuentre fuera del territorio francés, se atribuye competencia al juez si el lugar de residencia del demandante se encuentra dentro en Francia. Así, aunque dicha legislación recoge la conveniencia de que exista un vínculo del arbitraje con la jurisdicción del juez, dicho vínculo se limita a dos casos; lo que evita (o cuando menos limita) la posibilidad de conflictos de jurisdicciones entre jueces de distintos países. En México, ante la problemática planteada, de no ser aplicable la Convención Interamericana de Arbitraje, considero conveniente distinguir si se trata de un arbitraje nacional o un arbitraje internacional. Si se trata de un arbitraje internacional, considero que en primer término se debe revisar la legislación local del demandado, ésta podría contener un criterio subsidiario de competencia y resolver con cierta certidumbre tal situación. En ausencia del referido criterio subsidiario, resulta conveniente analizar las reglas de competencia de los Estados en los que las partes tengan su domicilio. Si derivado de dicho análisis se concluye que las reglas de competencia conducen al mismo resultado, no existirá realmente un conflicto de competencias y se deberá acudir ante el juez al que ambas legislaciones apunten. 235 Si, por el contrario, el análisis diera como resultado jueces competentes distintos, considero conveniente aplicar el foro natural, es decir, el juez del domicilio del demandado, lo anterior porque (i) es conveniente atender a la finalidad de dicho criterio (evitar llevar al demandado a un foro extranjero que le representa cargas innecesarias en el caso de demandas frívolas) y (ii) internacionalmente, el foro natural se ha convertido en una norma material de competencia; en efecto, muchos países han adoptado en su legislación este criterio para determinar la competencia de un juez. Es cierto que esta regla ha sido adoptada para cuestiones de fondo de un litigio, sin embargo, ocuparla para asignar competencia para asistir en la constitución del tribunal arbitral -cuando menos- no contraviene la naturaleza de la norma y contribuye a disminuir la incertidumbre sobre la competencia de un juez en el plano internacional. Diferente es el caso si se trata de un arbitraje nacional. En esta hipótesis, además que hay certidumbre en la competencia del juez (ambas partes conocen el tratamiento y regulación especial (artículo 1466 fr. I) y general (artículo 1111) que da el Código de Comercio al procedimiento para asistir en la constitución de un tribunal arbitral), la misma ley de arbitraje les es aplicable a ambos. En efecto, si bien el Código de Comercio no contiene un criterio subsidiario de competencia, podemos afirmar que se está en presencia de una norma (“materialmente”) material de competencia; lo anterior es así porque al acudir a la legislación que les aplicable a cada parte (en este caso, se trata de la misma: el Código de Comercio), mediante una interpretación sistemática, se llega al mismo resultado: el juez del domicilio del que promueve a pesar de los inconvenientes implícitamente referidos en este documento, la prórroga de competencia, en un arbitraje internacional en donde no exista un criterio subsidiario de competencia, es una alternativa que merece considerarse si ésta representa una solución para el litigante. En efecto, en caso que implícita o explícitamente el demandado acepte la competencia de un juez determinado para asistir en la constitución del tribunal arbitral, considero que es una oportunidad que podría ser aprovechada por el demandante. Después de todo, los convenios (incluido el acuerdo de arbitraje) tienen como objeto crear derechos y obligaciones para las partes, por lo que ante la disyuntiva de ejecutar o dejar de ejecutar un acuerdo, se debe optar en primer término por que los acuerdos de las partes surtan efectos, en lugar de anularlos o dejar de aplicarlos. Así, no obstante los inconvenientes apuntados en este artículo, el espíritu pro-arbitraje contenido en las legislaciones modernas de arbitraje, así como los principios de interpretación de los contratos, y el principio pacta sunt servanda, son argumentos válidos que pueden defender la posición del actor. Finalmente, no obstante lo antes señalado, en función de las circunstancias particulares de cada caso y ante la incertidumbre de los 236 resultados y/o la falta de elementos para utilizar alguna de las opciones referidas, lo prudente sería considerar la ejecución imposible del acuerdo de arbitraje y, en consecuencia, litigar el asunto ante los tribunales estatales. 237 EL MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS RENOVABLES* María Elena Sotomayor García BIBLIOGRAFÍA Bañuelos Rizo, Vicente, Arbitraje comercial internacional, Limusa, México, 2010. Born, Gary B., International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, Países Bajos, 2009. Clay, Thomas, La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional ¿es todavía relevante?, en MANTILLA-SERRANO, Fernando, Arbitraje Internacional, Tensiones actuales, Legis Editores, S.A. de C.V., Colombia, 2007. Fouchard, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y GOLDMAN, Berthold, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, Países Bajos, 1999. González de Cossio, Francisco, Arbitraje, Porrúa, 3ª. ed., México, 2011. Graham Tapia, Luis Enrique, El arbitraje comercial, Themis, México, 2000. Gaillard, Emmanuel y DI PIETRO, Domenico, Enforcement of arbitration agreements and international arbitration awards, The New York Convention in practice, Cameron May Ltd, Londres, 2008. Goldstein, Gérald y GROFFIER Ethel, Traité de Droit Civil, Droit International Privé, tomo I, Cowansville (Qc), Yvon Blais, Québec, Canada, 2003. Holtzmann, Howard M. y Neuhaus, Joseph E., A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, Kluwer Law and Taxation Publishers, Países Bajos, 1989. Lew, Julian D. M., MISTELIS, Loukas A. y Stefan M. KRÖLL, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, Países Bajos, 2003. Poudret Jean-Francois y BESSON Sebastian, Comparative Law of International Arbitration, Thomson, Sweet & Maxwell, 2nd. ed., 20. Alumna de la Universidad Anáhuac Norte H oy en día a nosotros los jóvenes nos ha tocado vivir en una época en la que lo más temido es el cambio climático que sufre el planeta tierra. Dichos cambio ha sido provocado por nosotros los humanos, es por eso que debemos de reflexionar y comenzar a encontrar soluciones viables pero que además conlleven una regulación. Las energías renovables son esenciales para detener el cambio climático. Las energías renovables son vitales para continuar con la transición energética desde formas de energía contaminante hacia formas de energía limpia que disminuyen las amenazas a nuestra salud y beneficien un equilibrio en el desarrollo sustentable del medio ambiente durante los próximos años.1 Las energías renovables son aquellas cuya fuente proviene de procesos o materiales naturales susceptibles de ser transformados en energía. Debido a que se regeneran de forma natural, su disponibilidad es continua.2 Los recursos naturales son bienes o servicios que no tienen ningún cambio o alteración hecha por el hombre. Se refieren a los factores de producción proporcionados por la naturaleza. Los recursos naturales son de gran valor para el ser humano, ya que contribuyen a su bienestar y a su desarrollo de manera directa como podrían ser los minerales y alimentos, o de manera indirecta como servicios ecológicos. La economía considera recursos a todos aquellos medios que contribuyen a la producción y distribución de los bienes y servicios de los cuales los seres humanos hacen uso. Es la ciencia que estudia las leyes que rigen la distribución de los recursos. Los recursos renovables son aquellos recursos que no se agotan con su utilización, debido a que vuelven a su estado original o se regeneran con su utilización y desperdicios. Algunos de los recursos renovables son: bosques, agua, viento, radiación solar, energía hidráulica, energía geotérmica, madera y productos de agricultura como cereales. Los recursos no renovables son recursos naturales que no pueden ser producidos, cultivados, regenerados o reutilizados a una escala tal que * Texto aportado por Díctum, espacio para el encuentro, el diálogo y la difusión jurídica y cultural dirigido por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac Norte. 1. http://www.amdee.org/Viento/Porque_el_viento. Recurso electrónico recuperado en octubre de 2014. 2. http://cidac.org/esp/uploads/1/Renovando_el_futuro_energe__tico-090913.pdf. Recurso electrónico recuperado en octubre de 2014. 238 239 pueda sostener su tasa de consumo. Estos recursos existen en cantidades fijas ya que la naturaleza no puede recrearlos en periodos cortos. Se denomina reservas a los contingentes de recursos que pueden ser extraídos con provecho. El valor económico (monetario) depende de su escasez y demanda y es el tema que preocupa a la economía. Su utilidad como recursos depende de su aplicabilidad, pero también del costo económico y del costo energético de su localización y explotación. Algunos de los recursos no renovables son: el carbón, los minerales, los metales, el gas natural, y los depósitos de agua subterránea. La contabilidad de las reservas produce discusiones, con estimaciones por parte de las empresas, y por parte de los grupos ecologistas y los científicos académicos. Donde la confrontación es más fuerte es en el campo de las reservas de hidrocarburos. Las empresas tienden a presentar como reservas todos los yacimientos conocidos más los que prevén encontrar. El grupo de los ecologistas y científicos ponen como tema principal el costo monetario creciente de la exploración y de la extracción, y en el costo termodinámico (energético) creciente, que disminuye el valor de uso medio de los nuevos hallazgos.3 México es un país rico en recursos naturales pero el principal problema como siempre es que no se tiene la suficiente tecnología para explotarlos. Si México utilizara sus recursos naturales tendría una economía más balanceada. México tiene su principal fuente de energía en el petróleo, un recurso natural que entra en la clasificación de recursos naturales no renovables. Es por eso que México debe de buscar otras formas de energía, ya que como sabemos por falta de desarrollo tecnológico está en peligro la extracción del mismo. El medio ambiente es todo lo que afecta a un ser vivo, el cambio climático que sufre actualmente el planeta es una de las preocupaciones ambientales del momento ya que las inundaciones, las altas temperaturas en las épocas de calor y las temperaturas tan bajas en épocas de invierno quedan afectadas por la conducta del hombre.4 Ante estas preocupaciones se fijaron metas legales para incrementar el acceso a energías que no pongan en riesgo el desarrollo sustentable y que prometan coadyuvar a la seguridad energética nacional,5 en especifico, se estableció la necesidad de realizar una transición energética6 hacia 3. http://todosobreelmedioambiente.jimdo.com/recursos-naturales/. Recurso electrónico recuperado en octubre de 2014. 4. http://www.recursosnaturales.com.mx/medio-ambiente/ Recurso electrónico recuperado en octubre de 2014. 5. El Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C. (CIDAC) entiende la seguridad energética como la capacidad que tiene México para acceder a los insumos energéticos de calidad y a precios competitivos necesarios para promover su crecimiento y desarrollo económico. 6. El CIDAC entiende la transición energética como la diversificación de la canasta energética que permita a México lograr un desarrollo sustentable, esto es, que le permita ejecutar sus actividades productivas sin detrimento al medio ambiente. 240 fuentes de energía renovables que le permita al país desarrollar su actividad productiva de forma ininterrumpida y sustentable. La oportunidad para fomentar dicho desarrollo sustentable reside en generar más electricidad a partir de energías renovables. Lo que México necesita son formas de energía limpias y renovables, y un gran ejemplo es la energía eólica, la cual es obtenida por medio del viento es muy utilizada para generar energía eléctrica por medio de los aerogeneradores. En la actualidad, solo el uno por ciento de la energía generada en el mundo proviene de esta fuente de energía limpia que no genera contaminación y no daña el medio ambiente. Los países que generan más energía eólica son: China (62.700 megavatios), Estados Unidos (46.900 MW), Alemania (29.000 megavatios), España (21.600 MW), India (16.000 MW), Francia (6800 MW), Italia (6700 MW), Reino Unido (6500 MW), Canadá (5200 MW) y Portugal (4000 MW).7 ¿Cuáles son las razones por las que México debería de implementar más energía eólica? Es limpia. El poder del viento no produce desechos peligrosos, ni contribuye al calentamiento global. Es abundante y confiable. México cuenta con uno de los recursos eólicos más importantes a nivel mundial. Es económica. Con los precios actuales del gas y del petróleo, la generación de electricidad mediante el poder del viento es altamente competitiva. Funciona. Dinamarca y España ya obtienen más del 20% de su electricidad mediante el poder del viento. Crea empleos. La industria eólica generará miles de nuevos empleos en México. De bajo impacto. A diferencia de otras tecnologías, los parques eólicos no son instalaciones que tengan un alto impacto en su entorno. Es segura. La tecnología para aprovechar el viento se ha vuelto más confiable y segura y las tecnologías de prospección permiten altos niveles de certidumbre en cuanto a producción eléctrica, hasta con 7 días de anticipación. Es popular. La energía del viento es una de las tecnologías más populares y ampliamente aceptadas a nivel mundial. Las encuestas de opinión arrojan que más del 80% de las personas encuestadas, están a favor de energía del viento.8 Cinco recomendaciones para que México pueda lograr una transición energética hacia una mayor inclusión de las energías renovables en su canasta energética que propicie una actividad productiva y desarrollo económico sustentable.9 7. http://www.energiaeolica.org/ 8. http://www.amdee.org/Viento/Porque_el_viento 241 1. Delinear y ejecutar una política de impulso a las energías renovables que esté ligada a una política de innovación y aumento de productividad en la industria que, además de atender las necesidades especificas de cada tipo de tecnología, considere las ventajas comparativas de la industria nacional. 2. Promover una mayor difusión de los beneficios y costos de las energías renovables para: eliminar la asimetría existente entre potenciales usuarios y proveedores de las tecnologías; reducir la incertidumbre de los inversionistas al respecto a la fiabilidad de las energías renovables; y, finalmente, promover el desarrollo de más productos financieros adecuados a las necesidades de cada proyecto. 3. Fortalecer el marco regulatorio del sector de energías renovables y, en especial, fortalecer a los órganos reguladores. En primer lugar, debido a que el área de oportunidad por excelencia del desarrollo de las energías renovables es la generación de electricidad, se tiene que dotar a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) de la facultad de determinar las tarifas del servicio público de energía eléctrica, de manera que se reflejen de manera fiel y transparente los costos de la red. En segundo lugar, en función de que algunas tecnologías renovables ponen presión en los recursos hídricos y en el uso de suelo de las zonas potenciales de los proyectos, se deben asignar atribuciones regulatorias fuertes a la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). 4. El esquema de temporadas abiertas tiene que ser modificado de tal manera que se establezca una figura que garantice la participación de las partes interesadas en el desarrollo de proyectos de creación de infraestructura para la transmisión de electricidad producida a partir de energías renovables. 5. Los subsidios a fuentes fósiles de energía tienen que ser eliminados y los casos específicos focalizados, no solo porque son regresivos y envían señales inadecuadas a los consumidores de energía sino que también porque evitan la competencia en igualdad de condiciones entre las tecnologías fósiles y las renovables. 9. http://cidac.org/esp/uploads/1/Renovando_el_futuro_energe__tico-090913.pdf 242 Hay estudios donde se puede ver los cambios notables que hubo, por ejemplo en 12 años, en la ciudad de México aumento en un 30% las emisiones de bióxido de carbono a la atmosfera, como país nos vemos afectados no solo por el cambio climático que genera esto si no también que obtenemos un impacto económico ya que los costos asociados a fenómenos naturales como lo son las tormentas, inundaciones, sequias etc. Ha incrementado en el periodo 2000-2012 incremento a 21,950 millones de pesos anuales.10 México ha aumentado el uso de las energías renovables pero no lo suficiente. La Secretaría de Energía (SENER) reportó que sólo se cumplió la meta establecida para 2012 en el caso de la biomasa y el biogás, mientras que con respecto al porcentaje de generación eléctrica mediante energías renovables, la meta para el 2012 se logró solo para las mini hidráulicas, la biomasa y el biogás.11 Derivado de lo anterior considero que México debería de darle un carácter más importante a las energías renovables ya que estas son el futuro no solo del país sino que también de todo el mundo, pero para poder implementarlas en nuestro país se requiere que los servidores públicos y empresarios estén más informados sobre los beneficios que nos traería el utilizar ese tipo de energías y no quedarnos estancados en las mismas de siempre. Debemos de educar y capacitar desde los estudiantes, científicos e investigadores para que se genere más interés hacia este nuevo modo de crear energía. Claro que es necesario implementar la infraestructura necesaria para poder desarrollar este tipo de energía que al principio claro que es una gran inversión o un gran gasto pero como inversión a largo plazo es lo mejor que le podemos dejar a las futuras generaciones, sería un beneficio muy grande y una gran oportunidad para nuestro país para que crezca económicamente, esta implementación de infraestructura se podría traducir en que se necesitaría mano de obra, por lo tanto estaríamos creando más empleos. Como condición para los contratos que se generarían creo que sería muy importante darle la oportunidad a empresas mexicanas o empresas extranjeras que tengan un perfil ecológico. Para mí el futuro está en implementar mayores aerogeneradores en el país ya que este es un recurso inagotable que además no se tiene que transportar tal y como funciona con la energía solar, yo he visto que algunos municipios han optado por usar paneles solares para obtener energía eléctrica y así iluminar las calles por las noches. 10. http://cidac.org/esp/uploads/1/Renovando_el_futuro_energe__tico-090913.pdf 11. Informe sobre la participación de las Energías Renovables en la generación de electricidad en México al 31 de diciembre de 2012, Secretaría de Energía, 2013, pág. 3. 243 THE IMMUNITY OF DEFENCE COUNSEL* AT THE AD-HOC TRIBUNALS Tibor Bajnovič W I. INTRODUCTION hen the ICTY and ICTR were established not much attention was paid to the effective role of defence counsel. Rather a strong political and public interest turned the focus primarily on the vigorous prosecution of alleged war criminals. Nevertheless, not only the adjudicatory and prosecutorial duties, but also a proper fulfilment of defence counsel’s functions at both ad hoc Tribunals is an essential element of any claim to conduct a fair trial and enforce the rule of law. In order to not only ensuring convictions, but upholding the fairness of the proceedings, both ad hoc Tribunals must ensure that the principle of equality of arms, as a crucial aspect of the right to fair trial is satisfied. On the basis of the principle of equality of arms, defence counsel, as a party to a trial, must get a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis the prosecution, in order to be able to provide an effective legal assistance for an accused no matter how serious the accusations are. A trial with ineffective legal assistance would be an unnecessary drawback in regard to the fairness of the proceedings and thus to the legitimacy of criminal justice as a whole. All these fundamental rights are undoubtedly recognized by the Statutes of both ad hoc Tribunals. Nonetheless, it is legitimate to say that the equal status of the defence with the prosecution has always been their Achilles’ heel. In particular, while the prosecution is explicitly granted both personal and functional immunity under either under Article 30(2) of the ICTY Statute or Article 29(2) of the ICTR Statute, defence counsel is not even mentioned in any provision of both ad hoc Tribunals. In light of the above, may then Croatia, Rwanda or any other subjectmatter State exercise its own jurisdiction over defence counsels, while being on mission for the ad hoc Tribunals and thus fulfilling their tasks, such as onsite investigations, searching for and questioning of witnesses or representing of his or her client? Is this permissible if it clearly hinders the performance of their functions before the ad hoc Tribunals? If so, how are the defence teams supposed to continue to perform their work effectively and independently? * Texto aportado por presidencia de URED. 244 245 While the ad hoc Tribunals’ Statutes are explicitly silent on the matter of defence counsels’ immunities, the controversial arrests of Peter Erlinder, an American lawyer practicing before the ICTR, and of the members of Ante Gotovina defence team raised the wave of opposable arguments and forced the ad hoc Tribunals to finally approach the lack of an effective protection accorded to defence counsels, when fulfilling their duties. Using the principle of equality of arms and the necessity of proper functioning of both ad hoc Tribunals as evaluating measures, the approach of the ICTY Appeals Chamber in the Prosecutor v. Gotovina et al. case and the ICTR Appeals Chamber in the Prosecutor v. Bagosora et al. case in regard to the current status of defence counsel‘s immunity at the ad hoc Tribunals will be the major focus of this paper. II. FAIR TRIAL AND THE ROLE OF DEFENCE COUNSEL The criminal justice systems of present nations took generations to evolve. In order to achieve fairness in the criminal proceedings, several checks and balances have been incorporated, along the progress. The role of defence counsel, as it is within any proper criminal justice system, is to ensure that the innocent are acquitted and the sentence passed is appropriate.1 The right to have a legal assistance of defence counsel in international criminal proceedings is an absolute right in many countries and is recognized as customary international law.2 Article 14(3)(d) of the International Covenant on Civil and Political Rights accords every person charged with a criminal offence the right to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing.3 In accordance with the European Court of Human Rights case law, specifically Salduz v. Turkey: “the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer is one of the fundamental features of fair trial”.4 The right to a legal assistance has also been recognized in Article 21(4)(d) of the Statute of the International Tribunal for the former Yugoslavia (hereinafter ‘ICTY’) and Article 20(2)(d) of the Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda (hereinafter ‘ICTR’). Moreover, relying on other relevant provisions of Statutes of both ad hoc Tribunals, defence counsel should provide legal assistance to the accused, be able 1. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1421-1422. 2. J. Tuinstra, ‘Defending the Defenders, The Role of Defence Counsel in International Criminal Trials’ (2010) JICJ 8 p. 465. 3. Similar provisions are to be found in Article 6(3)(c) of the ECHR, while the right to be defended by counsel of one’s choice is also included in Article 8(2)(d) of the American Convention on Human Rights and Article 7(1)(c) of the African Charter on Human and Peoples Rights. 4. Salduz v. Turkey (Appl. no. 36391/02), EctHR 2008, §51. 246 to communicate with him, prepare the case and attend court sessions, examine prosecution witnesses and be able to obtain the attendance and examination of witnesses on the accused’s behalf. Besides, defence counsel should protect the accused’s right to be informed promptly in a language which he understands and to have adequate time and facilities for the preparation of his defence.5 In order to ensure that within each part of the criminal process the basic rights of an accused are respected, it is inevitable that defence counsel representing accused persons is effective and not disadvantaged within the proceedings. A trial with ineffective legal assistance would be an unnecessary drawback in regard to the fairness of the proceedings and thus to the effectiveness and legitimacy of criminal justice as a whole.6 Nevertheless, the work to be undertaken by defence counsel in international criminal proceedings, specifically of those at the ad hoc Tribunals is complex and challenging.7 First of all, defence counsels representing an accused before the ad hoc Tribunals are practicing in different jurisdictions with sui generis mode of proceedings, while their clients usually come from different cultural background and speak different languages.8 In order to check the accuracy of evidence presented by the prosecution, to familiarize themselves with the areas that feature in the evidence of the case and to search for other relevant evidence, defence counsels have to travel not only to the seat of the Court, in the Hague, but also to the States that may be the subjectmatter of a trial.9 Second, a crucial role plays also the understanding of differences between the common and civil law systems. Both the ICTY and ICTR rules of proceedings are predominantly based on the adversarial model applied in common law countries. Defence counsels coming from civil law countries, and thus being used to inquisitorial system have to face adversarial proceedings, such as on-site investigation or searching for witnesses, and then techniques, such as examination or cross-examination. On the contrary, in civil law countries, either the prosecutors or the judges are an independent, active investigator and defence counsels usually play a relatively passive role during the trial. 5. Art 21 (4), ICTY Statute; Article 16, ICTR Statute. 6. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11 869-890, p. 878. 7. For instance, in the ICTR Case Bagosora et al. defence counsel had to go through 242 witnesses being heard, hundreds of documents while working from abroad and familiarizing with different fields of applicable law, see President and Prosecutor of the ICTR, Report on the completion strategy of the International Criminal Tribunal for Rwanda (4 May 2009), UN Doc. S/2009/247, §5. 8. M. Bohlander, M. Boed and R. Wilson, International and Comparative Criminal Law Series: Defense in International Criminal Proceedings (Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 2006), p. 1. 9. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1423. 247 An example of difficulties faced by defence counsel in understanding the differences between the adversarial and inquisitorial law systems, could be seen in the ICTY Appeals Chamber Judgment Erdemović, where the defendant on the basis of his counsel’s advice plead guilty to crimes against humanity, which are even more serious than the original charge of war crimes. That was overturned by the ICTY Appeals Chamber by stating that Erdemović’s defence counsel could not have understood the substantive law when he allowed his client to plead guilty to more serious charge.10 Moreover, Judge Stephen noted in his separate and dissenting opinion that both Erdemović and his counsel were not familiar with the concept of guilty pleas nor the area of international humanitarian law.11 It is also not difficult to imagine that the defence teams usually appear in precarious situations while undertaking extensive travel either to the territory of former Yugoslavia or Rwanda or any other countries where the crimes were allegedly committed. The defence teams are treated as their clients’ accomplices or enemies to the state.12 Moreover, defence counsels are often met with strong scepticism in regard to their motives and roles in international criminal proceedings.13 The reason is very simple. Why would anyone want to support the defence counsel who is defending alleged perpetrators of mass atrocities which occurred in countries such as former Yugoslavia or Rwanda? The more serious the charges in the indictment are, the less likely it is that the general public will understand the defence counsel’s motives for representing an alleged criminal. It may occur that all these above mentioned factors can contribute to defence counsel’s failure to perform particular tasks, which may not necessarily result in reparations for the accused. For instance, on the one hand, in Prosecutor v. Nahimana et al. casethe ICTR Appeals Chamber ruled that the defence counsel’s absence during the trial hearing amounted to a gross professional misconduct and rightly decided that any evidence presented during the incriminated period of time could not be relied upon against the appellant.14 On the other hand, in the same case, the defence counsel’s failure to cross-examine several witnesses because of his absence did not result in a miscarriage of justice.15 10. Prosecutor v Erdemović (Case No.IT-96-22-A), Joint Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, Appeals Chamber, 7 October 1997, §327-329. 11. Prosecutor v Erdemović (Case No.IT-96-22-A), Separate and Dissenting Opinion of Judge Stephen, Appeals Chamber, 7 October 1997, § 5. 12. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1424. 13. M. Ellis, ‘The Evolution of Defense Counsel Appearing Before the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia’ (2002-2003) New Eng. L. Rev. 37, p. 964. 14. Prosecutor v Nahimana et al. (Case No. ICTR-99-52-A), Appeals Chamber, 28 November 2007, §139-140. 15. Ibid., §166 248 Therefore, it should be pointed out that either in the case of defence counsel’s failure to perform any of his required tasks or in the case of occurrence of above mentioned factors, which would prevent him from providing an effective defence, the reasons and negative consequences for the accused should be immediately brought to the attention of the Court or the authorities concerned.16 (a) Equality of arms for the defence Another crucial aspect of the right to a fair trial that undoubtedly influences not only the role but also the status of defence counsel is the principle of equality of arms. In accordance with the European Court of Human Rights, the principle of equality of arms as a part of the fair trial concept is connected to the right to adversarial proceedings, which provides that all parties to the trial must get the opportunity ‘to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed’.17 The principle is also applicable during all stages of criminal proceedings18 and requires that each party gets ‘a reasonable opportunity to present his case, including his evidence, under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-a-vis his opponent’.19 Even though the principle of equality of arms is not directly incorporated in the Statutes of both ad hoc Tribunals, as an essential element of the overall right to a fair trial covers all necessary fair trial aspects which are established in Article 21 of the ICTY Statute and Article 20 of the ICTR Statute.20 Moreover, the ICTY Appeal Chamber in Tadić21 proposed the following interpretation of the principle of equality of arms: “equality of arms is an expression that means that each party must have a reasonable opportunity to defend its interests under conditions which do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent”.22 The Appeal Chamber went further and noted that: “this principle means that the Prosecution and the Defence must be equal before the Trial Chamber. It follows that the Chamber shall provide every practicable facility it is capable of granting under the Rules and Statute when faced with a request by a party for assistance in presenting its case”.23 16. J. Tuinstra, ‘Defending the Defenders, The Role of Defence Counsel in International Criminal Trials’ (2010) JICJ 8 p. 467. 17. Reinhardt and Slimane-Kaïd v. France (Appl. No. 23043/93 and 22921/93), ECHR 31 March 1998, §103. 18. Reinhardt and Slimane-Kaïd v. France (Appl. No. 23043/93 and 22921/93), ECHR 31 March 1998, §101-107; Murray v. UK (Appl. No. 18731/91), ECHR 8 February 1996, § 62; Öcalan v. Turkey (Appl. No. 46221/99), ECHR 12 March 2003, § 140. 19. Dombo Beheer BV v. The Netherlands (Appl. No. 14448/88), ECHR 27 October 1993, § 33; Bulut v. Austria (Appl. No. 17358/90), ECHR 22 February 1996, § 47. 20. Prosecutor v Tadić (Case No.IT-94-1-A), Appeals Chamber, 15 July 1999, § 44. 21. Ibid., § 48-52. 22. Ibid., § 48. 249 Previous interpretation suggests that the principle of equality of arms requires equality between the defence and the prosecution, which in regard to the position of the defence counsel means that defence counsel, as a party to a trial, must get a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-a-vis the prosecution.24 Whether the principle of equality of arms will be either satisfied or violated depends on the degree of disproportionate differences between the prosecution and the defence opportunity to effectively prepare and present its case.25 Therefore, the purpose of the following paragraphs is to analyse whether the role of defence counsel is effective and equal to that of the Prosecutor. The underlying tasks of the Prosecutor are to investigate a complaint and to prosecute. However, unless defence counsel is in an equal position with the prosecution and is able to conduct effective investigations as part of a legitimate right to defend an accused, there will be a clear inequality of arms.26 Several examples can illustrate this point. Mr Wladimiroff as defence counsel for Mr Tadić in the first case before the ICTY addressed the problematic issue of state cooperation regarding the on-site investigation for the purposes of obtaining evidence, as follows: “In preparing the defence, we have struggled with the hostility and suspicion with which the Tribunal is viewed in the Serb Republic and, in particular, in the Prijedor area. Those in power in this area have blocked avenues of investigation.... It might be thought that they would be eager to help Dusko Tadić in his defence at this trial and treat him as one of their own. This, your Honours, has not been the case. The Defence of Dusko Tadić has been prepared with little or no help from the Prijedor authorities, and there have been active attempts to prevent us from obtaining evidence on behalf of our client to prove his innocence”.27 request state-assistance28 and enjoy the privileges and immunities under Article 30 of the ICTY Statute and Article 29 of the ICTR Statute,29 defence counsel is an independent person, without any international accreditation or support of a government, fulfilling his role and right to carry out his work on behalf of a client.30 As discussed above, the ad hoc Tribunals have sensitive mandates and usually rely on the cooperation of states with opposite interests. Therefore, if the defence needs to enter the territory of any country that is hostile towards it and does not enjoy the same privileges and immunities as the Prosecutor, it may hinder the defence in undertaking of its crucial tasks, such as: • on-site investigations, which are a vital aspect of an effective defence before the ad hoc Tribunals, due to the fact that without any reliable evidence the defence will stand little chance of effectively challenging the prosecution’s case; • searching for and questioning of witnesses, during which the defence may face serious obstacles while traveling around the country and trying to obtain any reliable testimony; • the representation of its client in the court, where defence counsel must be fully able to represent his or her client during the proceedings, and thus needs to speak freely and sometimes must make statements that may be contrary to the interest of any State or authority.31 However, the main point to make is that while the Prosecutor and the judges has the full authority of the ICTY and ICTR, which for instance means that the Prosecutor is granted an explicit power to investigate on-site and Comparing the privileges and immunities granted to the prosecutorial staff with those granted to defence counsel is an inevitable tool in assessing whether the protection of the defence counsel is sufficient and whether the right an effective legal assistance and the right to equality of arms are ensured. Therefore, in the following chapters, the major attention will be devoted to the ad hoc Tribunals’ legal framework and relevant case law provisions dealing with the current status of defence counsel’s immunity. 23. Ibid., §52. 24. Prosecutor v Aleksovski (Case No.IT-94-1-T), Decision on Prosecutor’s Appeal on Admissibility of Evidence, Trial Chamber, 16 February 1999, §24. 25. According to ICTY Judge Vohrah, ‘the principle is intended in an ordinary trial to ensure that the Defence has means to prepare and present its case equal to those available to the Prosecution which has all the advantages of the State on its side.’ See Appeal Judgment, Prosecutor v Tadić (Case No. IT-94-1-T), Separate Opinion of Judge Vohrah on Prosecution Motion for Production of Defence Witness Statements, 27 November 1996. 26. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1426. 27. Prosecutor v Tadić (IT-94-1-T), Mikhail Wladimiroff, Opening Remarks, Trial Chamber, 7 May 1996, §69. 28. Article 16, ICTY Statute; Article 17, ICTR Statute. 29. The judges, the Prosecutor, the staff of the Prosecutor, the Registrar and the staff of the Registrar shall enjoy privileges and immunities under Article 29 of the ICTR Statute and Article 30 of the ICTY Statute. 30. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1425. 31. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11 869-890, p.884. 250 251 III. THE IMMUNITY OF DEFENCE COUNSEL AT THE AD HOC TRIBUNALS Under international law, there are two categories of immunities. The first are the immunities ratione materiae, also referred to as functional immunities. The other category of immunities is that of immunities ratione personae, also referred to as personal immunities. On the one hand, functional immunities grant protection from foreign jurisdiction to agents of governments or international organizations in order to allow them to independently fulfil their official duties within the territory of a foreign State. Therefore, only acts performed as part of agent’s official capacity are covered, no immunity is provided to cover private acts.32 On the other hand, personal immunities are granted by international customary rules33 to individuals, such as heads of state, prime ministers or foreign ministers, diplomatic agents and high-ranking agents of international organizations. On accounts of their formal status, these immunities intend to protect both their private and their public life, and thus while being in office render them as inviolable from arrest and exemption from criminal, civil and administrative jurisdiction in the legal system of the relevant foreign State.34 In light of the above categorization of immunities, the special character of both ad hoc Tribunals requires defence counsels to be granted personal and functional immunities in order to ensure that they are able to move freely within States’ territories in order to perform their functions effectively and that they do not have to concern about being arrested or detained while being on mission, nor subsequently prosecuted for acts falling within the scope of their official functions.35 Absent effective protection, defence counsels may face a difficult dilemma between conducting an effective defence for their clients and their personal safety. Similar situations, which highlight the problematic issue has arisen at both ad hoc Tribunals. On 28 May 2010, Peter Erlinder, an American lawyer and defence counsel for Victorie Ingabire, chairperson of the United Democratic Forces political party, who had been seeking to run against President Kagame36 in the elections before her arrest, was arrested in Kigali, in Rwanda, and 32. The customary international law rule on functional immunity has been codified in Article 39(2) of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations available at http://www.unog.ch/80256 EDD006B8954/%28httpAssets%29/7F83006DA90AAE7FC1256F260034B806/$file/Vienna%20 Convention%20%281961%29%20-%20E.pdf. 33. Article 31, the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations available athttp://www. unog.ch/80256EDD006B8954/%28httpAssets%29/7F83006DA90AAE7FC1256F260034B806/ $file/Vienna%20Convention%20%281961%29%20-%20E.pdf. 34. A. Cassese and P. Gaeta, Cassese’s International Criminal Law (3rd Edition, Oxford: Oxford University Press, 2013), p.318. 35. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11 869-890, p.883. 252 detained in Kigali Central Prison for three weeks.37 Peter Erlinder’s arrest gave rise to various legal questions concerning the defence counsel’s freedom of speech before the ICTR, specifically defence counsel’s ability to present proper legal and factual arguments on behalf of the client, and his or her criminal responsibility in that regard.38 The possibility of being arrested for speech crimes regarding the statements made before the ad hoc Tribunals would have significantly undermined defence counsels ability to conduct their defence fearlessly and effectively. As was relevantly argued by a scholar: “If denying your clients involvement in a genocide amounts to a crime of genocide denial, counsels’ ability to conduct an effective defence is essentially nullified”.39 Similar issues have also occurred at the ICTY, where members of the Gotovina defence team were arrested in Croatia on the basis of charges of destroying and concealing archival material.40 It is important to note that due to a limited scope of this paper, the question of whether or not the acts of the Gotovina defence investigators deserves to be protected by immunity will not be addressed. Rather, this matter will be discussed as a relevant example of interference by states with defence functions.41 These two controversial situations thus raise similar questions dealing with the permissibility of national prosecutions of defence counsels practicing before the ad hoc Tribunals. May states exercise their jurisdiction over defence counsel even if it clearly hinders the performance of his or her functions before the international courts and tribunals, and to what extent? If so, how are the defence teams supposed to continue to perform their work effectively and independently? (a) Legal framework: defence counsel’s immunity at the ICTY The ICTY was established on 25 May 1993 by the UN Security Council Resolution 827.42 In order to ensure its proper functioning, the ICTY also adheres to the Convention on the Privileges and Immunities of the United 36. Mr Paul Kagame is the current President of Rwanda, having taken office in 2000. Kagame was the commander of Rebel forces that ended the 1994 genocide in Rwanda. 37. Josh Kron and Jeffrey Gettleman, ‘American Lawyer for Opposition Figure is Arrested in Rwanda’, NYTimes (28 May 2010) available at: http://www.nytimes.com/2010/05/29/world/ africa/29rwanda.html 38. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11 869-890, p. 869-870. 39. Ibid., p.885 40. Prosecutor v. Gotovina et al. (Case No.IT-06-90 AR73.5), Decision on Gotovina Defence Appeal Against 12 March 2010 Decision on Request for Permanent Restraining Orders Directed to the Republic of Croatia, Appeals Chamber, 14 February 2011, §36. 41. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11 869-890, p.871. 42. UNSC Res. 827(1993), 25 May 1993. 253 Nations43 (hereinafter ‘Convention’). In that regard Article 30(1) of the ICTY Statute, provides that: “The Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations of 13 February 1946 shall apply to the International Tribunal, the judges, the Prosecutor and his or her staff, and the Registrar and his or her staff”.44 The ICTY Statute goes further and in Article 30(2), provides that: “The judges, the Prosecutor and the Registrar shall enjoy the privileges and immunities, exemptions and facilities accorded to diplomatic envoys, in accordance with international law”.45 This means that only the judges, the Prosecutor and the Registrar are in accordance with the international customary law provision, (specifically the Article 39(2) of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations46), entitled to both personal and functional immunity from criminal, civil, and administrative jurisdiction in the legal system of the relevant foreign State.47 Moreover, Article 30(3) of the ICTY Statute also provides that: “The staff of the Prosecutor and of the Registrar shall enjoy the privileges and immunities accorded to officials of the United Nations under Articles V and VII of the Convention referred to in paragraph 1 of this article”.48 The respective interpretation shows that in accordance with Articles V and VII of the Convention, the ICTY Statute grants the privileges and immunities accorded to officials of the United Nations also to the staffs of the Prosecutor and the Registrar, in particular the functional immunities. While the judges, both the Prosecutor and the Registrar together with their staff are entitled to personal or functional immunity, defence counsel is neither included in the provisions of Article 30(2) or Article 30(3) of the ICTY Statute, nor explicitly mentioned in the provisions of Article V and VII of the Convention, which undoubtedly represents a clear inequality of arms with the prosecution, and hinder the fairness of the international criminal proceedings. Finally, Article 30(4) of the ICTY Statute goes further and provides that: “Other persons, including the accused, required at the seat of the International Tribunal shall be accorded such treatment as is necessary for the proper functioning of the International Tribunal”.49 43. Art VI. §22, Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, U.N. Doc. A/ RES/22(I)A (13 February 1946), available at http://www.icj-cij.org/documents/?p1=4&p2=5&p3=3 44. Article 30(1), ICTY Statute. 45. Article 30(2), ICTY Statute. 46. Article 39(2), the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations, available athttp://www. unog.ch/80256EDD006B8954/%28httpAssets%29/7F83006DA90AAE7FC1256F260034B806/ $file/Vienna%20Convention%20%281961%29%20-%20E.pdf 47. Paola Gaeta, ‘Official Capacities and Immunities,’ in Cassese, et al., The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.977 47. Aricle 30(3), ICTY Statute. 49. Article 30(4), ICTY Statute. 254 In overall, the legal framework dealing with the privileges and immunities at the ICTY is silent about the status of defence counsel immunity, which undoubtedly undermines the position of defence counsels practicing before the ICTY, and violates the principle of equality of arms, in regard to the Prosecution’s immunity status. Nevertheless, the question which still remains is, whether the meaning of ‘other persons’ enshrined in the Article 30(4) of the ICTY Statute implicitly cover defence counsels. (b) Legal frameword: defence counsel’s immunity at the ICTR The ICTR was established on 8 November 1994 by the UN Security Council Resolution 95550 providing for the Statute of the Rwanda Tribunal. The ICTR’s privileges and immunities are governed by the provisions of Article 29 of the ICTR Statute. The provisions and the implications of Article 29(1)-(4) of the ICTR Statute are identical to those of the ICTY Statute analysed in the previous Subchapter 3.1. Moreover, as well as the ICTY, the ICTR adheres to the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations,51 to which the Republic of Rwanda is a party. Therefore, while the defence counsel’s status is neither explicitly mentioned in the provisions of Article 29 of the ICTR Statute, nor the Convention, the judges, the Prosecutor, the Registrar and their staffs, are clearly accorded personal or functional immunity from foreign jurisdiction.52 However, Article 29(4) of the ICTR Statute goes further and provides that: “Other persons, including the accused, required at the seat of the International Tribunal for Rwanda shall be accorded such treatment as is necessary for the proper functioning of the International Tribunal for Rwanda”.53 In addition, in 1999, the United Nations and Republic of Rwanda signed the Memorandum of Understanding Between the United Nations and the Republic of Rwanda to Regulate Matters of Mutual Concern Relating to the Office in Rwanda of the International Tribunal for Rwanda54 (hereinafter ‘Memorandum’), and thus agreed on extending the privileges and immunities, as provided for in the Convention, to UN officials and other persons. The Memorandum in Section 2 provides that the Government of Rwanda shall extend to: “other persons assigned to the Office whose names shall be communicated to the Government of Rwanda for that 50. UNSC Res. 955 (1994), 8 November 1994. 51. Art. VI, §22, Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, U.N. Doc. A/RES/22(I)A(Feb. 13, 1946), available at http://www.icj-cij.org/documents/?p1=4&p2=5&p3=3 52. Manual on International Criminal Defence, ADC-ICTY Developed Practices (UNICRI Publisher, 2011), p.216. 53. Article 29(4), ICTR Statute. 54. Memorandum of Understanding Between the United Nations and the Republc of Rwanda to Regulate Matters of Mutual Concern Relating to the Office in Rwanda of the International Tribunal for Rwanda of 3 June 1999, U.N. Rwanda, June 3, 1999, 2066 U.N.T.S 5. 255 purpose, the privileges and immunities accorded to experts on mission for the United Nations, in accordance with Article VI of the Convention”.55 Section 22 of Article VI of the Convention provides that: “Experts (other than officials coming within the scope of Article V) performing missions for the United Nations shall be accorded such privileges and immunities as are necessary for the independent exercise of their functions during the period of their missions, including the time spent on journeys in connection with their missions”.56 In particular they shall be accorded: “(a) Immunity from personal arrest or detention and from seizure of their personal baggage, (b) In respect of words spoken or written and acts done by them in the course of the performance of their mission, immunity from legal process of every kind. This immunity from legal process shall continue to be accorded notwithstanding that the persons concerned are no longer employed on missions for the United Nations”.57 Therefore, may Section 2 of the Memorandum in accordance with Section 22 of Article VI of the Convention be interpreted in a way that defence counsel, as an expert on UN missions, shall be accorded both personal and functional immunity? While the Memorandum provision in accordance with Article VI of the Convention, once again, fails to provide an explicit answer to this question, the ICTR case law, specifically the ICTR Appeals Chamber in Prosecutor v. Bagosora et al. addressed the issue of immunity accordingly, and therefore will be analysed in Subchapter 4.2. IV. RELEVANT CASE LAW OF THE AD HOC TRIBUNALS In the following subchapters, the approach of the ICTY Trial and Appeals Chamber to the Gotovina Defence Team members arrest in Prosecutor v. Gotovina et al. case, the approach of ICTR Registry and Appeals Chamber to Peter Erlinder’s arrest in Prosecutor v. Bagosora et al. case, and the final implications of the respective rulings for future defence teams work at the ad hoc Tribunals will be addressed. (a) ICTY: the arrest of the Gotovina defence team’s members The first discussion about defence counsel immunity arose at the ICTY. On 9 and 10 December 2009, Croatian authorities arrested three members58 of Ante Gotovina (hereinafter ‘Gotovina’)59 defence team on charges of destroying and concealing archival material.60 55. Ibid., §2. 56. Art VI, §22, Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, U.N. Doc. A/RES/22(I)A(Feb. 13, 1946) available at http://www.icj-cij.org/documents/?p1=4&p2=5&p3=3. 57. Ibid., Art VI §22(a)(c). 256 This led to an accumulating number of motions for permanent restraining orders directed to Croatia, while defence counsel requesting the ICTY Trial Chamber I (hereinafter ‘Trial Chamber I’) to order Croatia tocease all criminal investigations and prosecutions against current and former members of the Gotovina Defence.61 Gotovina’s defence counsel also argued that because defence counsel must be able to fulfil his or her functions free from any possible impediment or hindrance in order to uphold the accused’s right to a fair trial, both defence counsel and their investigators should enjoy immunity in national jurisdictions.62 On 12 March 2010, the Trial Chamber I finally addressed the requested restraining orders against Croatia and proceeded, as follows. (i) The ICTY Trial Chamber’s approach First, the Trial Chamber I addressed the applicable law, in particular Article 30 of the ICTY Statute, which governs the Tribunal’s privileges and immunities.63 The Trial Chamber I considered that Article 30(2) and Article 30(3) of the ICTY Statute provide the privileges and immunities merely to the judges, the Prosecutor, the Registrar, and the staff of the Prosecutor, and of the Registrar.64 However, it went further and tried to interpret the Article 30(4) of the ICTY Statute’s provision ‘other persons […] shall be accorded such treatment as is necessary for the proper functioning of the International Tribunal’.65 Through analysis, focusing on tasks performed by defence investigators, which are necessary for the proper fulfilment of defence counsel’s functions, the Trial Chamber I found that both the defence counsel and defence investigators should enjoy ‘such treatment as is necessary for the proper functioning of the Tribunal’.66 The Trial Chamber I proceeded with the interpretation of ‘such treatment’ to be accorded to defence members under Article 30(4) of the 58. In particular, on 9 and 10 December 2009 Croatian police arrested Mr Ivanovič, Mr Ribićič (current members of the Gotovina Defence) and Mr Hućič (a former member of the Gotovina Defence); see Prosecutor v. Gotovina et al. (IT-06-90-T), Decision on Requests for Permanent Restraining Orders Directed to the Republic of Croatia, Trial Chamber, 12 March 2010, §13. 59. Ante Gotovina was a Commander of the Split Military District of the Croatian Army from 9 October 1992 to March 1996 and an overall operational commander of the southern portion of the Krajina region during the military offensive known as “Operation Storm”; available at http:// www.icty.org/x/cases/gotovina/cis/en/cis_gotovina_al_en.pdf. 60. Prosecutor v. Gotovina et al. (IT-06-90-T), Decision on Requests for Permanent Restraining Orders Directed to the Republic of Croatia, Trial Chamber, 12 March 2010, §3-4, and 10. 61. Ibid., §1-5. 62. Ibid., §10,12. 63. Ibid., §23. 64. Ibid., §50. 65. Article 30(4), ICTY Statute. 66. Ibid., §50. 257 Statute67 and noted that: “Unlike Article 30 (2) and (3) of the Statute, Article 30 (4) of the Statute does not refer to the Vienna Convention on Diplomatic Relations or to the UN Convention on Privileges and Immunities. Nor does Article 30 (4) of the Statute otherwise explicitly provide personal or functional immunity”.68 Moreover, it considered that the meaning of ‘such treatment’ was not further defined by a UN Security Council resolution, a multilateral treaty or a bilateral treaty with Croatia.69 Although, the Trial Chamber I recalled that defence members should be, under Article 30(4) of the ICTY Statute, accorded such treatment as is necessary to protect the performance of their functions before the ad hoc Tribunal, it alleged that if a State would be under an obligation to refrain from the exercise of domestic jurisdiction over the defence members before an international court or tribunal, it could frustrate legitimate State interest in investigating and prosecuting possible crimes committed on their territory.70 In addition, surprisingly comparing domestic jurisdiction with that of the ICTY tribunal, the Trial Chamber I noted that it was not aware of any general practice in domestic jurisdictions which provided immunity from legal process to the defence or the prosecution regarding their performance of duties within domestic criminal trials.71 As a result, the Trial Chamber I submitted that defence counsels do not enjoy personal or functional immunity from legal process72 under Article 30(4) of the ICTY Statute.73 Nevertheless, the Trial Chamber I rightly added that under Article 30(4) of the ICTY Statute: “State may not exercise its jurisdiction by improperly subjecting defence members to legal process, with regard to acts that fall within the defence’s fulfilment of its official function before the Tribunal, with the intended or foreseeable result of substantially impeding or hindering the performance by defence members of their functions”.74 This means that the Trial Chamber I acknowledged that states improperly exercising their jurisdiction over the defence team members could hinder the effective work of defence counsel, and therefore, defence counsel’s mandate warrant a certain form of protection. However, whether this approach of Trial Chamber I is sufficient to satisfy the principle of equality of arms, and thus the fairness of proceedings at the ICTY, remains questionable. 67. Ibid., §51. 68. Ibid., §53. 69. Ibid., §53. 70. Ibid., §59. 71. Ibid., §58. 72. Ibid., §61. 73. Manual on International Criminal Defence, ADC-ICTY Developed Practices (UNICRI Publisher, 2011), p.215-216. 74. Prosecutor v. Gotovina et al. (IT-06-90-T), Decision on Requests for Permanent Restraining Orders Directed to the Republic of Croatia, Trial Chamber, 12 March 2010, § 61. 258 Accordingly, the Trial Chamber I concluded that it is for the competent authorities of the UN or the ICTY Tribunal to decide whether the meaning of ‘such treatment’ accorded to defence counsel under Article 30(4) of the ICTY Statute should be further defined by the UN Security Council, multilateral treaty or bilateral treaty.75 (ii) The ICTY appeals chamber’s approach On 28 April 2010, Gotovina’s defence counsel filed an appeal against the denial of defence counsel’s immunity issued by the Trial Chamber I in its above discussed decision. Gotovina’s defence counsel argued for six grounds of appeal. Among the other grounds of appeal76, in its sixth ground of appeal, defence counsel claimed that the Trial Chamber I erred in ‘finding that members of the defence do not enjoy functional immunity under Article 30(4) of the Statute’.77 Accordingly, Gotovina’s defence counsel requested the ICTY Appeals Chamber (hereinafter ‘Appeals Chamber’) to issue an order, requiring Croatia to: “i) cease all criminal proceedings against members of the Gotovina Defence for acts which fall within the fulfilment of their official functions before the Tribunal”; and to “(ii) cease and desist from all current and future investigative activities against members of the Gotovina Defence for such acts, including searches of Defence members or premises, absent an order or search warrant issued by the Trial Chamber”.78 On 14 February 2011, the Appeals Chamber addressed the sixth ground of appeal, in order to determine whether members of the Gotovina defence team enjoy functional immunity under Article 30(4) of the ICTY Statute.79 Through analysis, focusing on the rulings of the Trial Chamber I decision, the Appeals Chamber firstly found that the Trial Chamber I correctly concluded that both defence counsel and defence investigators fall within the meaning of ‘other persons’ under Article 30(4) of the Statute, and therefore are to be provided ‘such treatment as is necessary for the proper functioning of the Tribunal’.80 On the contrary, the Appeals Chamber found that the Trial Chamber I erred in finding that, under Article 30(4) of the ICTY Statute, members 75. Ibid.,§61. 76. Prosecutor v. Gotovina et al. (Case No.IT-06-90 AR73.5), Decision on Gotovina Defence Appeal Against 12 March 2010 Decision on Request for Permanent Restraining Orders Directed to the Republic of Croatia, Appeals Chamber, 14 February 2011, §15. 77. Ibid., §15. 78. Ibid., 16. 79. Manual on International Criminal Defence, ADC-ICTY Developed Practices (UNICRI Publisher, 2011), p.215-216. 80. Prosecutor v. Gotovina et al. (Case No.IT-06-90 AR73.5), Decision on Gotovina Defence Appeal Against 12 March 2010 Decision on Request for Permanent Restraining Orders Directed to the Republic of Croatia, Appeals Chamber, 14 February 2011, §26-27. 259 of defence team do not enjoy functional immunity from legal process with respect to words spoken or written and acts done by them in the course of the performance of their duties before the ICTY, in order to allow for the proper functioning of the Tribunal.81 In particular, the Appeals Chamber recalled that rather than focusing on the absence of an explicit reference in Article 30(4) of the ICTY Statute to the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations or to the UN Convention on Privileges and Immunities, indicating that defence counsel is entitled to personal or functional immunity, or on emphasising that there is no UN Security Council resolution, multilateral treaty or bilateral treaty with Croatia that defines the criteria of ‘such treatment’ to be accorded to the defence, the Trial Chamber I ‘should have focused on what protection was necessary for the proper functioning of the Tribunal pursuant to Article 30(4) of the Statute’.82 Regarding the Trial Chamber I conclusion that functional immunity is not generally provided to the defence or the prosecution in domestic criminal trials, the Appeals Chamber rightly suggested that the Trial Chamber I ‘failed to properly consider the fundamental differences between a domestic court and an international criminal tribunal’.83 In light of the above, the relevant question that the Appeals Chamber tried to answer was, whether functional immunity from legal process with respect to words spoken or written and acts done by defence counsels in the course of the performance of their duties before the ICTY is necessary for the proper functioning of the ICTY. Accordingly, the Appeals Chamber proceeded and considered the complex legal environment of international tribunals in which defence counsel has to operate. In particular, undertaking on-site investigations, gathering evidence and finding and interviewing witnesses in State’s territorial jurisdiction are activities, which without a grant of functional immunity could be easily hindered.84 The Appeals Chamber also noted that if the Prosecutor and its staff are entitled to immunities under Article 30(2) and Article 30(3) of the ICTY Statute, the defence should be accorded the same right.85 The Appeals Chamber concluded that members of the defence, including defence investigators, enjoy functional immunity under Article 30(4) of the Statute for acts that fall within the fulfillment of their functions before the ICTY, because their functions are necessary for the proper functioning of the ICTY.86 What the Appeals Chamber, however, forgot to mention is that –unlike defence counsel– the prosecution is entitled under Article 30(2) of the ICTY 81. Ibid.,§28. 82. Ibid.,§28. 83. Ibid., 30. 84. Ibid., 31. 85. Ibid., 34. 86. Ibid., 33-36. 260 Statute not only to functional immunity as defence counsel, but to both personal and functional immunity, which undoubtedly undermines the principle of equality of arms. Finally, on the basis of functional immunity, the Appeals Chamber ordered to cease all continuing criminal proceedings and any further investigative steps against members of the Gotovina Defence team.87 However, while entitling the members of the Gotovina Defence team with the functional immunity, the order directed to Croatia omitted to explicitly include former members.88 An appropriate interpretation of functional immunity means that the functional immunity remains even after the end of the official duties of former members of any defence team,89 therefore all continuing criminal proceedings or any further investigative steps related to the official activities of former members of the Gotovina Defence team should have been explicitly ceased as well.90 (b) ICTR: the case of Peter Erlinder’s arrest As it was briefly discussed in Chapter 3, Peter Erlinder as defence counsel practicing before the ICTR was arrested by the Rwandan authorities and detained for three weeks in Kigali Central Prison on the basis of the Rwanda’s ‘genocide ideology’ law, which raised the controversial issues of the independence of counsel practicing before the ICTR and of the accused’s right to an effective legal assistance. In order to apply the ICTR legal framework concerning the privileges and immunities, the arrest of Peter Erlinder raised the major question of whether his arrest was related to his mandate as lead defence counsel for Major Aloys Ntabakuze (hereinafter ‘Ntabakuze’) at the ICTR. On the basis of the above mentioned reasons, the ICTR took the following steps. (i) The ICTR registrar’s approach On May 31 2010, a note verbale was sent by the ICTR to the Ministry of Foreign Affairs and Cooperation of the Government of Rwanda in order to clarify whether the motives of Peter Erlinder’s arrest were related to his work conducted under his mandate as the ICTR defence counsel.92 The ICTR 87. Ibid., 36. 88. Prosecutor v Gotovina et al. (IT-06-90-T), Order directed to the Republic of Croatia , Trial Chamber, 18 February 2011, §3. 89. Paola Gaeta, ‘Official Capacities and Immunities,’ in Cassese, et al., The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.975. 90. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11 869-890, p.878. 91. Manual on International Criminal Defence, ADC-ICTY Developed Practices (UNICRI Publisher, 2011), p.216. 92. ICTR/RO/06/10/175, Note Verbale to the Ministry of Foreign Affairs and Cooperation of the Government of Rwanda, Office of the Registrar, available at http://rwandinfo.com/eng/unitednations-asserts-peter-erlinders-immunity-and-requests-immediate-release-from-rwanda-jail/. 261 spokesman announced in his statement that because Peter Erlinder was not on an official mission in Rwanda for Ntabakuze, the ICTR did not have the power for giving lawyers any immunity in cases that are not related to the ICTR’s mandate.93 Directly after the ICTR spokesman’s announcement, the Rwandan Prosecutor-General in his response to the ICTR note verbale stated that the motives of Peter Erlinder’s arrest were in no way connected to his mandate at the ICTR and assured that it remained in full compliance with the provisions of the Memorandum,94 thus clearing the way for his prosecution.95 However, on 7 June 2010, the High Court of Gasabo issued the decision denying Erlinder’s request for provisional release and indicated that he was facing charges of ‘denying and minimising genocide in his various writings and speeches’ and ‘spreading rumours likely to disrupt the security of Rwandans’, in violation of Article 4 of Rwanda Law No. 33bis/2003 that punishes the crime of genocide, crimes against humanity and war crimes.96 In particular, the charges relied on several private publications, conferences and, the most importantly, closing arguments made on behalf of Ntabakuze during the Trial Chamber I Prosecutor v. Bagosora et al. case, demonstrating that Peter Erlinder claimed that ‘what happened in Rwanda in 1994 were civilians-on-civilians killings’, and thus could not constitute genocide and that it was only ‘a tool Rwandan officials use to silence people who would like to challenge Kagame in presidential elections of 2010’.97 The Court also concluded that Peter Erlinder should ‘answer for his acts at the ICTR’.98 Moreover, on 11 June 2010, the Rwanda Minister of Foreign Affairs and Cooperation clearly stated that: “it is important to alert the public on this deliberate confusion by defence lawyers. Rwandans will not sit back and watch as the history of Genocide is being distorted. We will prosecute them aggressively”.99 Consequently, the ICTR Trial Chamber III (hereinafter ‘Trial Chamber’) rendered a decision on Ildephonse Nizeyimana’s motion to suspend trial proceedings in the Prosecution v. Ildephonse Nizeyimana case, and in regard to the Case of Peter Erlinder, held that: “it appears from the available information that the charges against Peter Erlinder are partly related to his submissions before the Tribunal during the Military I case”.100 In addition, the Trial Chamber importantly held that: “The Tribunal, in accordance with the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the Applicability of Article VI, Section 22 of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, considers defence counsel and their investigators as experts on UN missions, and thus covered by the Immunity Clause and the Memorandum when they conduct investigations in Rwanda that are related to the preparation of their Defence case”.101 This means that the Trial Chamber clarified the question imposed in Sub-chapter 3.2, and approved that Section 2 of the Memorandum in accordance with Section 22 of Article VI of the Convention shall be interpreted in a way that defence counsel, as an expert performing missions for the United Nations, shall be accorded both personal and functional immunity. Following this decision, the ICTR Registrar requested advice from the Office of Legal Affairs in the United Nations Secretariat in New York, which is responsible for providing advice on immunity related matters.102 The Office of Legal Affairs advised the ICTR to ‘formally assert immunity for Peter Erlinder without delay and request his immediate release’.103 Pursuant to this advice, on 15 June 2010, after nineteen days from Peter Erlinder’s imprisonment, the ICTR notified the Rwandan Ministry of Foreign Affairs and Cooperation that Peter Erlinder enjoys immunity and therefore requested his immediate release.104 The ICTR Registrar also stated that: “the ICTR takes the view that the decision of the High Court of Gasabo constitutes a sufficient basis to identify a link between the nature of the accusations against Professor Erlinder and his mandate with the Tribunal”.105 Although the ICTR Registrar in its note verbale to the Rwandan Government reaffirmed the Trial Chamber decision in the Prosecution v. 93. Kate Gibson, ‘The Arrest of ICTR Defence Counsel Peter Erlinder in Rwanda’, ASIL Insights, Vol. 14, 11 August 2010, p.2. 94. Prosecutor v. Niyezimana, (Case No. ICTR-00-55C-PT), Decision on Illdephonse Nizeyimana’s Motion to Suspend Trial Proceedings, Trial Chamber, 9 June 2010, § 6. 95. Josh Kron, ‘lawyers Report Intimidation by Rwanda’, NY Times (12 June 2010), available at http://www.nytimes.com/2010/06/13/world/africa/13rwanda.html?_r=0. 96. High Court of Gasabo, Rwanda, Decision on Detention and Provisional Release, Carl Peter Erlinder, 7 June 2010, §1-2. 97. High Court of Gasabo, Rwanda, Decision on Detention and Provisional Release, Carl Peter Erlinder, 7 June 2010, §6, 10. 98. Ibid., §32. 99. Kate Gibson, ‘The Arrest of ICTR Defence Counsel Peter Erlinder in Rwanda’, ASIL Insights, Vol. 14, 11 August 2010, p.2. 100. Prosecutor v. Niyezimana, (Case No. ICTR-00-55C-PT), Decision on Illdephonse Nizeyimana’s Mation to Suspend Trial Proceedings, Trial Chamber, 9 June 2010, §7; available at http://www.unictr. org/Portals/0/Case%5CEnglish%5CNizeyimana%5Cdecisions%5C100609.pdf. 101. Ibid., §11 102. Prosecutor v. Bagosora et al. (Case No.ICTR-98-41-A), Further Registrar’s Submissions under Rule 33(B) of the Rules of Procedure and Evidence in Respect of the Appeals Chamber Order to the Registrar Dated 9 June 2010, Appeals Chamber, 18 December 2008, §6. 103. Ibid. 104. Ibid. 105. ICTR/RO/06/10/175, Note Verbale to the Ministry of Foreign Affairs and Cooperation of the Government of Rwanda, Office of the Registrar, available athttp://web.wmitchell.edu/ news/wp-content/uploads/2010/06/SUBMISSIONS-UNDER-RULE-33B-OF-THE-RULES-OFPROCEDURE-AND-EVIDENCE-EN-15-JUNE-20102.pdf 262 263 Ildephonse Nizeyimana case and concluded that Peter Erlinder enjoys the immunity of an UN expert on mission, in particular functional immunity in respect of words spoken or written and acts by him in the course of his performance or mission, and personal immunity from arrest and detention when on mission,106 it was not the final word on the matter of immunity at the ICTR. Finally, on 17 June 2010, Peter Erlinder was released on the basis of a successful appeal against the decision of the High Court of Gasabo, which initially denied his provisional release. Regrettably, the judge ordered his release on health grounds, without mentioning the immunity asserted to Peter Erlinder by the ICTR, and decided to proceed with the investigations while he is not in detention,107 which subsequently led to subsequent question, whether he will be able to effectively represent his client before the ICTR. (ii) The ICTR appeals chamber’s Prosecutor v. Bagosora et. al. case As mentioned above, Peter Erlinder was also a lead defence counsel for Ntabakuze in the ICTR Trial Chamber I Prosecutor v. Bagosora et al. case. As Peter Erlinder’s client at the ICTR, Ntabakuze submitted that the charges against Peter Erlinder ‘constitute intimidation and serious interference with a legal process’ and ‘directly impact his rights to a fair and expeditious trial’.108 In this regard, Ntabakuze also alleged that: “Erlinder, as his Lead Counsel, benefits from functional immunity and requests the Appeals Chamber to endorse the position of the Office of Legal Affairs of the United Nations that Erlinder enjoys immunity from the proceedings pending against him in Rwanda”.109 On the basis of several other Ntabakuze’s submissions110, the Appeals Chamber on 6 October 2010 issued an important decision on Aloys Ntabakuze’s motion regarding the arrest and investigation of his lead defence counsel. Considering whether Rwandan’s exercise of its domestic jurisdiction towards Peter Erlinder threatened the fairness of the proceedings in the Prosecutor v. Bagosora et al. case, and therefore resulted in the infringement of Ntabakuze’s right to a fair trial, the Appeals Chamber addressed the matter defence counsel’s immunities, as follows. 106. Prosecutor v. Niyezimana, (Case No. ICTR-00-55C-PT), Decision on Illdephonse Nizeyimana’s Motion to Suspend Trial Proceedings, Trial Chamber, 9 June 2010, §4 107. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A), Decision on Aloys Ntabakuze’s Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation of Lead Counsel Peter Erlinder, Appeals Chamber, 6 October 2010, § 9. 108. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A), Decision on Aloys Ntabakuze’s Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation of Lead Counsel Peter Erlinder,Appeal Chamber, 6 October 2010, § 14. 109. Ibid., §14. 110. Ibid., §9-10. 264 First, the Appeals Chamber confirmed that defence counsel falls within the meaning of Article 29(4) of the ICTR Statute’s according to which ‘other persons […] required at the seat or meeting place of the International Tribunal for Rwanda shall be accorded such treatment as is necessary for the proper functioning of the International Tribunal for Rwanda’111 and declared that: “The proper functioning of the Tribunal requires that Defence Counsel be able to investigate and present arguments in support of their client’s case without fear of repercussions against them for these actions”.112 Regrettably, that was the only interpretation the Appeals Chamber made regarding the scope of Article 29(4) of the ICTR Statute. In particular, the Appeals Chamber failed to offer the necessary interpretation of ‘such treatment’ provision. What is even more controversial is that while the Appeals Chamber in Prosecutor v. Gotovina et al. case offered a clear interpretation of the Article 30(4) of the ICTY Statute, as requiring functional immunity for defence counsel, the Appeals Chamber in the present case rather skipped the interpretation of the identical Article 29(4) of the ICTR and, as we will see in the following paragraphs, based its ruling on different provisions. Second, the Appeals Chamber also considered the Memorandum, in particular the matter of whether defence counsel falls within the above discussed scope of Section 2 of the Memorandum in accordance with Section 22 of Article VI of the Convention, and thus, as ‘Experts […] performing missions for the United Nations shall be accorded such privileges and immunities as are necessary for the independent exercise of their functions during the period of their missions […]’.113 Accordingly, the Appeals Chamber observed that although defence counsel is not stricto senso employed by the ICTR, ‘the procedures associated with Defence Counsel going on mission to Rwanda indicate that the Tribunal considers Defence Counsel to be acting in officialcapacity and on assignment in association with the Tribunal’.114 In order to support its interpretation, the Appeals Chamber relied on the Advisory Opinion of the International Court of Justice (hereinafter ‘ICJ’) as to who can be considered an expert according to Section 22 of the Convention and cited: “The purpose of Section 22 is nevertheless evident, namely, to enable the United Nations to entrust missions to persons who do not have the status of an official of the Organization, and to guarantee them ‘such privileges and immunities as are necessary for the independent exercise of their functions’. The experts thus appointed or elected may or may not be remunerated, may or may not have a contract, may be given a task requiring 111. Article 29(4), the ICTR Statute. 112. Ibid., §19. 113. Article VI, §18, of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations. 114. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A), Decision on Aloys Ntabakuze’s Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation of Lead Counsel Peter Erlinder, Appeal Chamber, 6 October 2010, § 20. 265 work over a lengthy period or a short time. The essence of the matter lies not in their administrative position but in the nature of their mission”.115 Applying the reasoning of the ICJ that the essence of individuals’ qualification as experts on mission ‘lies not in their administrative position but in the nature of their mission,’ the Appeals Chamber accordingly concluded that the nature of defence counsel’s mission, which is to undertake necessary preparations for proceedings before the ICTR, is the decisive factor entitling them to such privileges and immunities as granted to ‘experts performing missions for the United Nations’ within the meaning of the Convention.116 As a result, defence counsel enjoys personal immunity from arrest and detention while on mission for the ICTR, and functional immunity in respect of written or spoken words and acts done by him or her in the course of the performance of his or her duties before the ICTR.117 On the basis of this, the Appeals Chamber proceeded and subsequently focused on the issue of whether Peter Erlinder in fact benefited from these immunities in regard to his arrest and investigation in Rwanda.118 The Appeals Chamber’s strict application of the criteria of experts on UN missions’ immunity led to the following observations. Firstly, the Appeals Chamber noted that at the time of his arrest, Peter Erlinder ‘was not in Rwanda in his capacity as Ntabakuze’s Defence Counsel’.119 Therefore, due to the fact of not being on a mission for the ICTR at the time of his arrest, his personal immunity from arrest or detention was found inapplicable. Secondly, as discussed above, the charges issued by the High Court of Gasabo relied on several private publications, conferences or media reports and therefore not made in Peter Erlinder’s official capacity as defence counsel before the ICTR. Accordingly, the Appeals Chamber submitted that Peter Erlinder ‘does not benefit from immunity from legal process in respect of those materials’.120 However, the Appeals Chamber rightly addressed closing arguments, which Peter Erlinder made on behalf of Ntabakuze during the Trial Chamber I Prosecutor v. Bagosora et al. case. On the basis of this material, the Appeals Chamber found that proceedings against Peter Erlinder violated his functional immunity from legal process in respect of written or spoken 115. Applicability of Article VI, Section 22, of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1989, §47. 116. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A), Decision on Aloys Ntabakuze’s Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation of Lead Counsel Peter Erlinder,Appeal Chamber, 6 October 2010, § 20. 117. Ibid., §26. 118. Ibid., §26. 119. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A),Decision on Aloys Ntabakuze’s Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation of Lead Counsel Peter Erlinder, Appeal Chamber, 6 October 2010, §27. 120. Ibid., §28. 266 words and acts done by him or her in the course of the performance of his or her duties before the ICTR. Finally, while stressing the need to respect Peter Erlinder’s functional immunity, the Appeals Chamber rightly concluded that: “Ntabakuze’s right to a fair trial cannot be protected where Erlinder faces investigation or prosecution in Rwanda on the basis of words spoken or written in the course of his representation of Ntabakuze before the Tribunal”.121 To conclude this case analysis, even though the Appeals Chamber found that defence counsel is in accordance with the Section 2 of the Memorandum entitled to both personal and functional immunity, it clearly failed to offer the full interpretation of Article 29(4) of the ICTR Statute. Since the Memorandum between the United Nations and Rwanda regulates matters only within the territory of Rwanda, defence counsel practicing before the ICTR is entitled to both personal and functional immunity only within the state-territory of Rwanda. Therefore, it may result into a situation of defence counsel being subject to arrest, when fulfilling his or her tasks related to its official function before the ICTR, on a different state-territory.122 V. THE STATUS OF DEFENCE COUNSEL IMMUNITY AT OTHER INTERNATIONAL CRIMINAL COURTS AND TRIBUNALS While discussing the necessity of immunity at the ad hoc Tribunals, it is appropriate to briefly address the immunity of defence counsel at the International Criminal Court (hereinafter ‘ICC’), the Special Tribunal for Lebanon (hereinafter ‘STL’), the Special Court for Sierra Leone (hereinafter ‘SCSL’) and the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (hereinafter ‘ECCC’). (a) The international criminal court First of all, the Article 48 of the ICC Statute dealing with the privileges and immunities of respective ICC staff provides that: “(3)The Deputy Registrar, the staff of the Office of the Prosecutor and the staff of the Registry shall enjoy the privileges and immunities and facilities necessary for the performance of their functions, in accordance with the agreement on the privileges and immunities of the Court”.123 “(4)Counsel, experts, witnesses or any other person required to be present at the seat of the Court shall be accorded such treatment as is necessary for the proper functioning of the Court, in accordance with the agreement on the privileges and immunities of the Court”.124 121. Ibid., §30. 122. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11 869-890, p.876. 123. Article 48(3), ICC Statute. 124. Article 48(4), ICC Statute. 267 By granting the privileges and immunities to the staff of the Office of the Prosecutor and the Registry125 and ‘such treatment as is necessary for the proper functioning of the Court’ to the counsel, experts, witnesses or any other person, Article 48 repeatedly recalls the ad hoc Tribunals inequalities between the prosecution and the defence. However, the ICC Statute refers in each of the analysed paragraphs to the Agreement on the Privileges and Immunities of the Court (hereinafter ‘APIC’).126 The APIC, specifically Article 18(1), provides that: “Counsel shall enjoy the following privileges, immunities and facilities to the extent necessary for the independent performance of his or her functions, including the time spent on journeys, in connection with performance of his or her functions […]”.127 The only issue which arises is that of APIC being a treaty separated from the ICC Statute, which needs to be ratified and signed individually by each state party in order to grant defence counsel immunity.128 In regard to the APIC status, a scholar rightly submits that ‘the problems that feature in the ICTR’s approach to immunity persist, as the immunity is not enshrined in the Statute and thereby does not automatically apply to all state parties thereto.’129 It should also be mentioned that on 1st March 2013, the Pre-Trial Chamber I (hereinafter ‘PTC’) in the Gaddafi Case issued a decision by noting that: “In relation to the material seized from the Defence by the Libyan authorities, the Chamber notes article 48(4) of the Statute that provides that Counsel “shall be accorded such treatment as is necessary for the proper functioning of the Court”.130 The PTC confirmed that the defence counsel and staff of the ICC involved in the ICC proceedings against Saif Gaddafi131 are entitled to immunities provided for in Article 48(4) of the ICC Statute in accordance with the provisions of APIC, which resulted into the following considerations. 125. The Office of the Public Counsel for Defence was created as a part of the ICC Registry. OPCD members are to be regarded as Registry Staff, and thus entitled to the immunities and privileges provided by Article 48(3) of the ICC Statute. Even if not covered by Article 48(3) of the ICC Statute, they would still be covered by Article 48(4) of the ICC Statute, which is designed to cover defence counsel and those assisting the defence. 126. The Agreement on Privileges and Immunities of the International Criminal Court (APIC) was designed to provide officials and staff of the ICC with privileges and immunities necessary for them to perform their duties in an independent manner. APIC came into effect on 22 July 2004 for those countries that have ratified it. 127. Article 18 of the Agreement on Privileges and Immunities of the International Criminal Court. 128. Only 72 state parties ratified and 62 state parties signed out of 118 state parties as of 25 September 2012, available at http://www.iccnow.org/documents/APIC_EN_chart_updated_25_ September_2012.pdf. 129. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11, p.885. 130. Prosecution v. Saif-Al Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, Case No. ICC-01/11-01/11, Decision on the ‘Urgent Defence Request’ , Pre-Trial Chamber I, 1 March 2013. 131. The decision is based on the detention of four members of staff of the ICC in Libya. The ICC staff , specifically lawyers from the Office of the Public Counsel for Defence were detained by the militia when they were in Libya to meet with their client Saif Gaddafi. 268 First, though Libya is not a party to the ICC Statute nor the APIC, on the basis of UN Security Council Resolution 1970132 is under obligation to cooperate in accordance with the ICC Statute, and thus follow the Article 48. Moreover, the PTC decision implicitly suggests that the provisions of APIC, specifically those under Article 18 are also on the basis of the UN Security Council Resolution 1970 binding on Libya. Second, assuming that Libya is bound by the APIC. Does the PTC decision suggest then that the other State parties to the ICC Statute are also bound by the provisions of the APIC, even if they have not ratified the APIC yet?133 Does it then mean that States are bound by a treaty that they have not ratified yet? The previous implication may, however, occur only if the APIC provisions have the customary law status. On the basis of state practice134 and lack of recent judicial decisions in that regard, the APIC provisions, specifically those of Article 18 of the APIC, do not satisfy the status of international customary international law, and therefore the States which have not ratified the APIC yet, cannot be bound by this provision. (b) Other international criminal courts and tribunals On the contrary, if we look at the Agreement establishing the ECCC,135 specifically Article 21(2), notes that the counsel shall be provided: “(a) immunity from personal arrest or detention and from seizure of personal baggage”;136 “(c) immunity from criminal or civil jurisdiction in respect of words spoken or written and acts performed by them in their official capacity as counsel. Such immunity shall continue to be accorded to them after termination of their functions as a counsel of suspect or accused”.137 Moreover, the Agreement between the United Nations and the Government of Sierra Leone establishing the SCSL, specifically in Article 14(2)138 also provides for both personal and functional defence counsel immunity. In regard to the STL, not only Article 22 of its Headquarters 132. UN Security Council Resolution 1970 (26 February 2011). 133. Dapo Akande, ‘The Immunity of the ICC lawyers and staff detained in Libya’ (http: //www/ ejiltalk.org/ 2013), available at http://www.ejiltalk.org/the-immunity-of-the-icc-lawyers-and-staffdetained-in-libya/ 134. Only 72 state parties ratified and 62 state parties signed out of 118 state parties as of 25 September 2012, available at http://www.iccnow.org/documents/APIC_EN_chart_updated_25_ September_2012.pdf 135. Agreement Between the United Nations and the Royal Government of Cambodia Concerning the prosecution under Cambodian Law of Crimes Committed During the Period of Democratic Kampuchea (6 June 2003), available at: http://www.refworld.org/docid/4ba8e2ea9dc.html 136. Ibid., Article 21 (2)(a). 137. Ibid., Article 21(2)(c). 138. Agreement Between the United Nations and the Government of Sierra Leone on the Establishment of a Special Court for Sierra Leone (16 January 2002), available at: http://www. refworld.org/docid/3fbdda8e4.html. 269 Agreement139, but also Article 18(2)of the Memorandum of Understanding between the Government of the Republic of Lebanon and the Special Tribunal for Lebanon140 clearly entitles defence counsel to both personal and functional immunity, as well. The approach of above mentioned courts and tribunals providing both personal and functional immunity for defence counsel, and thus free and independent exercise of their functions under the mentioned agreements offers a question, whether the status of defence counsel immunity at the ad hoc Tribunals could not have been before addressed similarly, while avoiding all those controversial arrests and trial decisions, which regrettably resulted into the questioning of the fairness of the proceedings at the ICTY and ICTR. VI. CONCLUSION The role of defence counsel at the ad hoc Tribunals is, without a doubt, a very challenging profession. As being illustrated in the case of Peter Erlinder’s arrest or the Gotovina Defence investigators’ arrest, absent proper protection, defence counsels may face a difficult dilemma between conducting an effective defence for their clients and their personal safety. The legitimate interest to prosecute and punish alleged crimes should always be reasonably balanced with the necessity to accord immunity to defence counsel, in order to protect defence counsel from undue interference with subject-matter States, when conducting inevitable functions, such as the on-site investigations, searching for and interrogating witnesses and representation in front of the Court. Nonetheless, even though the legal provisions of both ad hoc Tribunals’ Statutes are identical in respect of privileges and immunities, the approaches of the ICTY and the ICTR Appeals Chamber towards the accordance of immunity to defence counsel were seemingly different. On the one hand, the ICTY Appeals Chamber importantly held that the Article 30(4) of the ICTY provides defence counsel with functional immunity from foreign legal process with respect to words spoken or written and acts done by them in the course of the performance of their duties before the ICTY. This part of the ICTY Appeals Chamber’s decision is undoubtedly a milestone in the history of defence counsels working at the ICTY. 139. Agreement between the Kingdom of the Netherlands and the United Nations concerning the Headquarters of the Special Tribunal for Lebanon (21 December 2007), available at https://www. google.it/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCAQFjAA&url=https%3A%2F %2Fwww.stltsl.org%2Findex.php%3Foption%3Dcom_k2%26Itemid%3D286%26id%3D152_f96 31e0cec9d010477a20eb721f8ba03%26lang%3Dar%26task%3Ddownload%26view%3Ditem&e i=Y9WnU7meO4eY1AWB oDQBw&usg=AFQjCNFlCzhhpCjsYkGH4tSiPIHfhsT7RQ&sig2=CqC WWkeMJ7V5xrsCbp46ag&cad=rjt 140. Memorandum of Understanding between the Government of the Republic of Lebanon and the Special Tribunal for Lebanon Concerning the Office of the Special Tribunal in Lebanon (17 June 2009), available at http://webtest.stl-tsl.org/x/file/TheRegistry/Library/Cooperation/MoU%20-%20English.pdf 270 The ICTY Appeals Chamber, however, failed to address whether defence counsel also enjoys personal immunity while on mission for the Tribunal. Since the prosecution is under Article 30(2) of the ICTY Statute entitled to both personal and functional immunity, the approach of the ICTY Appeals Chamber clearly violates the principle of equality of arms. On the other hand, the ICTR Appeals Chamber found that defence counsels fall within the scope of Section 2 of the Memorandum in accordance with Section 22 of Article VI of the Convention, and thus as experts performing missions for the United Nations they are entitled to personal immunity from arrest and detention while on mission for the ICTR, and functional immunity in respect of written or spoken words and acts done by them in the course of the performance of their duties before the ICTR. The serious problem, however, is that the ICTR Appeals Chamber literally skipped the interpretation of the Article 29(4) of the ICTR Statute, which is even identical to Article 30(4) of the ICTY Statute, and thus failed to firmly ground the defence counsel’s immunity in the ICTY Statute and extend it to all UN member states. Since the Memorandum between the United Nations and Rwanda applies only within the state-territory of Rwanda, defence counsel while on mission for Tribunal is accorded both personal and functional immunity only within the Rwandan’s jurisdiction. Therefore, when defence counsels undertaking their tasks related to their ICTR’s official capacity within the territory of a different State, it may, regrettably, result into another controversial issue, such as the arrest of Peter Erlinder in 2010. On the contrary, while the ICC seemingly faces the similar issues of applicability with the APIC treaty, as the ICTR with the Memorandum, approaches of the ECCC, SCSL and STL have proved that the matter of defence counsel’s immunity may be dealt with in a more effective and easier way. Even though the functional terms of the Tribunals for the former Yugoslavia and Rwanda are coming to their ends, other international criminal courts and tribunals are still evolving with lawyers from different law systems. Therefore, the lessons learned regarding the status of defence counsel’s immunity at the ad hoc Tribunals, should be addressed very thoroughly by competent authorities of these relatively new international courts, in order to uphold the effective performance of defence counsel’s functions and therefore fairness and legitimacy of international criminal justice as a whole. “There is no question that history will judge the Tribunals for the former Yugoslavia and Rwanda on the fairness or unfairness of their proceedings. Whether there are convictions or whether there are acquittals will not be the yardstick. The measure is going to be the fairness of the proceedings”.141 141. Richard J. Goldstone, Address Before the Supreme Court of the United States, 1996 CEELI Leadership Award Dinner (Oct. 2, 1996). 271 ALERTA DE VIOLENCIA DE GÉNERO: ANÁLISIS DE LAS PROBLEMÁTICAS Y DESAFÍOS QUE ENFRENTA LA DECLARACIÓN DE ALERTA PARA PREVENIR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN MÉXICO* Adriana Muro Polo Egresada de la Universidad Iberoamericana “Cualquiera que sea la libertad por la que luchamos, debe ser una libertad basada en la igualdad.” Judith Butler L I. INTRODUCCIÓN a lucha por la erradicación de la violencia contra la mujer en el mundo ha significado un trabajo constante y perseverante desde las teorías feministas en la desconstrucción del sistema sexo/género y el desarrollo del Derechos Internacional de los Derechos Humanos (en adelante “DIDH”). Lo que ha llevado a conceptualizar la violencia de género como una vulneración a derechos humanos. Dicha conceptualización se ha plasmado en los textos de instrumentos del Sistema Universal y Regional, con el fin de otorgar una protección reforzada a las mujeres como grupo históricamente discriminado. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante “CEDAW”, por sus siglas en inglés) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante “Convención de Belém do Pará”), han marcado pautas claras para el cumplimento de las obligaciones generales de respeto y garantía de los Estados, con el fin de abordar dicha vulneración y hacer frente a situaciones de violencia extrema como el fenómeno del feminicidio. En este sentido, en las últimas décadas, México ha ocupado un lugar importante en el análisis de la debida diligencia de los Estados para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, toda vez que dentro de su territorio se ha expuesto un patrón de violencia y discriminación en perjuicio de la mujer que involucra desde la cultura patriarcal, a la sociedad y a las instituciones de gobierno.1 * Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación estudiantil reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la Universidad Iberoamericana. 1. El patriarcado encuadra en un sistema caracterizado, por la institucionalización de la dominación de los hombres sobre las mujeres y su estrecha relación con el poder. Véase: Castells, Manuel (1997), The End of Patriarchalism: Social Movements, Family, and Sexuality in the Information Age, en The Power of Identity. The information age: economy, society and culture, v. 2, Blackwell, London, págs. 192-302. 272 273 Ante dicha exposición y con base en el carácter vinculante de los tratados y estándares internacionales, emanado del artículo primero de la Constitución Política y en algunas teorías feministas, el presente ensayo tiene por objetivo analizar la incorporación al ordenamiento jurídico mexicano, de la declaración de alerta de violencia de género (en adelante “declaración de alerta”) como respuesta a dicho patrón, en aras de comprender las causas de la violencia contra la mujer y combatir la impunidad dentro del territorio mexicano.2 Para ello en primera medida, se realizará un análisis de la exposición internacional de la violencia contra la mujer en México, a partir del caso de Ciudad Juárez en los años noventa y del impacto que éste tuvo tanto a nivel internacional, en el desarrollo de criterios y estándares en cuanto al deber de debida diligencia, como a nivel nacional, en la implementación de los mismos para atender las causas del fenómeno. En segundo lugar se estudiará la expansión a nivel nacional de la violencia feminicida y la respuesta del Estado a través de la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia así como la inclusión de la declaratoria de alerta. Para ello, se abordarán las distintas definiciones de la ley y las etapas del procedimiento para declarar la alerta en el país. Posteriormente, se expondrá cuales son las problemáticas que obstaculizan la efectividad de la figura y cómo ésta, se encuentra condicionada a una arraigada discriminación institucional que se fundamenta en el patriarcado y los estereotipos de género. Finalmente, este ensayo concluye con una reflexión respecto a las posibilidades que la declaración de alerta tiene de ser una herramienta eficaz que combata, no solo la impunidad de los delitos a consecuencia de la violencia feminicida y logre comprender y dimensionar las causas multifactoriales de la misma, sino que paralelamente, permita erradicar la discriminación y la violencia de las instituciones de gobierno, de forma que el Estado mexicano pueda ser considerado de iure y de facto como un verdadero Estado de Derecho, donde los derechos de mujeres y hombre se respetan y garantizan en igualdad sin discriminación alguna. 2. La impunidad según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CorteIDH”), es entendida como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (en adelante “Convención Americana”), y ha señalado además la obligación de los Estados de combatirla por todos los medios disponibles, ya que ésta propicia la repetición crónica de las violaciones a derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares, quienes tienen derecho a conocer la verdad sobre los hechos. Cfr. Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, párr. 169. 274 II. LA EXPOSICIÓN INTERNACIONAL DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN MÉXICO A TRAVÉS DEL CASO CIUDAD JUÁREZ El patrón de violencia y discriminación en contra de mujeres, adolescentes y niñas en México, comenzó a documentarse en el año 1993 a partir del contexto en Ciudad Juárez, Chihuahua, el cual visibilizó a través del registro por parte de la sociedad civil, el carácter sistemático y multifactorial de las desapariciones, torturas y asesinatos de mujeres en dicha ciudad fronteriza. Situación que trascendió varias administraciones gubernamentales y cuya dimensión expuso al Estado mexicano ante la comunidad regional e internacional. La gravedad en cuanto al patrón de violencia que experimentó Ciudad Juárez durante las últimas tres décadas, conllevó a una infinidad de pronunciamientos, recomendaciones e informes por parte de organismos del Sistema Universal y del Sistema Interamericano de protección, que comprometieron el cumplimiento por parte del Estado, de las obligaciones generales emanadas de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y de los tratados tendientes a prevenir, sancionar y erradicar las distintas formas de discriminación y violencia en contra de la mujer.3 Aunado a los cuestionamientos de la comunidad internacional, el fenómeno de violencia extrema en Ciudad Juárez, produjo por parte de la academia, estudios bajo la óptica del derecho, la sociología, la historia y la literatura, entre otras, para comprender las dimensiones y causas del fenómeno. Así como su ubicación dentro del concepto de feminicidio, entendido desde las teorías feministas, como los crímenes contra niñas y mujeres en la estructura patriarcal, considerados como el extremo de la dominación de género contra la mujer y los tipos de violencia que explican y generan dicho concepto.4 3. Véase: CIDH, Situación de los Derechos de la Mujer en Ciudad Juárez, México: El Derecho a No Ser Objeto de Violencia y Discriminación, OEA/Ser.L/V//II.117, Doc. 44, 7 de marzo de 2003; ONU. Informe de México producido por el CEDAW bajo el Artículo 8 del Protocolo Facultativo de la Convención y respuesta del Gobierno de México, CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO, 27 de enero de 2005; ONU. Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Yakin Ertürk, Integración de los Derechos Humanos de la Mujer y la Perspectiva de Género: La Violencia contra la Mujer, Misión a México, E/CN.4/2006/61/Add.4, 13 de enero de 2006; Amnistía Internacional, México: Muertes intolerables, Diez años de desapariciones y asesinatos de mujeres en Ciudad Juárez y, Chihuahua, 2003; Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos A.C., Compendio de recomendaciones sobre el feminicidio en Ciudad Juárez, Chihuahua, 2007 y, CIDH. Informe Especial sobre Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas, CIDH. OEA/SER.L/V/II, 20 de enero 2007. 4. Marcela Lagarde utiliza la teoría de Diana Russel y Jill Radford en: The politics of woman killing. Twayne Publishers, New York, 1992. Para esta definición de feminicidio. Cfr. Lagarde y de los Ríos, Marcela. Antropología, feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres. Conference paper. Retos teóricos y nuevas prácticas, XI Congreso de Antropología de la FAAEE. Pág. 215. Véase también: Álvarez de Lara, Rosa María. La memoria de las olvidadas: las mujeres asesinadas en Ciudad Juárez. IIJUNAM, Serie de Ensayos Jurídicos. Núm. 14, México, Primera edición: 2003. 275 De igual forma, durante este período de tiempo se consolidó un profundo trabajo de documentación, construcción de redes y activismo de la sociedad civil y familiares de las víctimas, de la aparición de decenas de cuerpos de mujeres torturados y ultrajados en terrenos baldíos, a la par de la incansable labor de dichos actores de visibilizar la negligencia e indiferencia del Estado mexicano para hacer frente al fenómeno.5 Fue en el año 2009, a través de la sentencia González y otras (Campo Algodonero) Vs. México,6 emitida por la CorteIDH, que se evidenció el incumplimiento de las obligaciones de garantía por parte del Estado, al no actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia de género en la ciudad fronteriza. El hallazgo de los cuerpos mutilados de Claudia Ivette, Esmeralda y Laura Berenice en un campo algodonero de Ciudad Juárez, no solo significó el desarrollo criterios hito en la protección de los derechos de las mujeres a nivel interamericano y el cumplimento de la Convención Bélem Do Pará, sino que permitió exponer la violencia contra la mujer desde las instituciones de gobierno y la trascendencia que tiene el conocimiento del riesgo por parte del Estado, para actuar frente a patrones de violencia y discriminación de grupos en situación de vulnerabilidad. La CorteIDH desarrolló contundentes criterios respecto a las obligaciones del Estado para controvertir la violencia contra las mujeres al establecer que: “Los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser victimas de violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención Belém do Pará.” 5. El primer organismo integrado por familias de víctimas se llama “Voces sin Eco”, surge en 1998 y desaparece en 2001. En 2002 nace “Justicia Para Nuestras Hijas” (JPNH) otra de las organizaciones que está integrada por madres de víctimas asesinadas en la ciudad de Chihuahua. Este grupo busca la formación y el proyecto de liderazgo de las mamás, explica Lucha Castro (2003). En 2003 surge “Integración de Madres por Juárez”, organismo dirigido por Benita Monárrez. Pérez García, Martha Estela. Las Organizaciones No Gubernamentales en Ciudad Juárez y su lucha contra la violencia de género. Nóesis. Revista de Ciencias Sociales y Humanidades, vol. 15, núm. 28, juliodiciembre, 2005, págs. 147-167, Instituto de Ciencias Sociales y Administración México. 6. Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205. 276 Asimismo al analizar la actuación de las autoridades mexicanas ante el caso de las tres mujeres identificadas como víctimas en el caso sub judice, la CorteIDH estableció estándares en cuanto los a los deberes de prevención e investigación, que si bien su cumplimiento se considera es de medio y no de resultado, éste fue estudiado en relación con la debida diligencia por parte del Estado.7 En cuanto la obligación de prevenir, la Corte Interamericana decidió optar por dividir dicho deber en dos momentos, antes de la desaparición de las víctimas y después de ella. Lo anterior, con el propósito de establecer sí el Estado tenia conocimiento de un riesgo real e inmediato para las víctimas de este caso. Si bien lamentablemente, la CorteIDH consideró que no conllevaba per se la responsabilidad internacional el conocimiento de una situación de riesgo para las mujeres en Ciudad Juárez8, ésta reconoció que: “la ausencia de una política general que se hubiera iniciado por lo menos en 1998 –cuando la CNDH advirtió del patrón de violencia contra la mujer en Ciudad Juárez–, es una falta del Estado en el cumplimiento general de su obligación de prevención.”9 Respecto al segundo momento, la CorteIDH concluyó que México, al no haber actuado dentro de las 72 horas siguientes a la desaparición de la víctimas y ante la actuación de las autoridades enmarcadas por estereotipos de género, había incumplido con el deber de prevención ya que: “dado el contexto del caso, tuvo conocimiento de que existía un riesgo real e inmediato de que las victimas fueran agredidas sexualmente, sometidas a vejámenes y asesinadas(…) ante tal contexto surge un deber de debida diligencia estricta frente a denuncias de desaparición de mujeres, respecto a su búsqueda durante las primeras horas y los primeros días. Esta obligación de medio, al ser más estricta, exige la realización exhaustiva de actividades de búsqueda. En particular, es imprescindible la actuación pronta e inmediata de las autoridades policiales, fiscales y judiciales ordenando medidas oportunas y necesarias 7. El estándar de debida diligencia ha sido utilizado de forma generalizada para comprender que significan (en la práctica), las obligaciones del Estado, y ha sido una herramienta útil para analizar la respuesta estatal el casos del violaciones a derechos humanos. Cfr. CEJIL. Debida diligencia en la actuación del Ministerio Público Fiscal en casos de violencia de género, Argentina 2013. Pág. 45. 8. La entonces presidenta de la Corte IDH, Cecilia Medina Quiroga, en su voto concurrente de la sentencia, expresó su inconformidad al respecto al señalar que: “el fallo en este caso establece dos momentos en que el Estado no cumplió́ con ese deber a cabalidad. El primero es el de antes de la desaparición de las víctimas y no se refiere a la obligación de impedir que esas tres víctimas fueran secuestradas; ello sería desproporcionado. Lo que sí se podía exigir es que desde el momento en que el Estado tuvo conocimiento oficial (no menciono el no oficial), es decir, por lo menos desde el momento en que la Comisión Nacional de Derechos Humanos advirtió́ oficialmente sobre la existencia del patrón de violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez, hubo una ausencia de políticas destinadas a intentar revertir la situación.” Voto concurrente de la jueza Cecilia Medina Quiroga en relación con la sentencia del a Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso González y otras (Campo algodonero) Vs. México, de 16 de noviembre de 2009. Párr. 18. 9. Ibídem. Párr. 282. 277 dirigidas a la determinación del paradero de las víctimas o el lugar donde puedan encontrarse privadas de libertad (…)” (…) Las actitudes y declaraciones de los funcionarios hacia los familiares de las víctimas que daban a entender que las denuncias de desaparición no debían ser tratadas con urgencia e inmediatez llevan al Tribunal razonablemente a concluir que hubo demoras injustificadas luego de las presentaciones de las denuncias de desaparición. Todo esto demuestra que el Estado no actuó́ con la debida diligencia requerida para prevenir adecuadamente las muertes y agresiones sufridas por las víctimas y que no actuó́ como razonablemente era de esperarse de acuerdo a las circunstancias del caso para poner fin a su privación de libertad. ”10 En relación a la obligación de investigar, la Corte IDH al analizar las irregularidades en la escena de los crímenes, la autopsia y confusión en la entrega de cuerpos, la sanción a los presuntos responsables, el acceso a los expedientes, el trato hacía los familiares de las víctimas y en general, el desarrollo de las investigaciones, consideró que México incumplió dicha obligación al no realizar una investigación seria en cuanto a la vulneración a los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal de las tres victimas. Concluyendo que en efecto, en los casos de Claudia Ivette, Esmeralda, Laura Berenice, existió impunidad, además de establecer que las medidas de derecho interno adoptadas fueron insuficientes para enfrentar las graves violaciones de derechos humanos ocurridas en su contra.11 A consecuencia del incumplimiento de los deberes antes citados y la actitud misógina por parte de las instituciones de gobierno, a nivel local y federal, la Corte Interamericana se pronunció por vez primera respecto a los estereotipos de género, considerando que la violencia contra la mujer en el presente caso, había constituido una forma de discriminación y por ende, una vulneración al artículo 1.1 de la Convención Americana: “(…) el estereotipo de género se refiere a una pre concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Estado, es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial, como ocurrió́ en el presente caso. La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer (…)”12 10. Ibídem. Párr. 283 y 285. 11. Cfr. Ibídem. Párr. 388. 12. Ibídem. Párr. 401. 278 Finalmente, a pesar de que en ningún apartado de la sentencia la CorteIDH considera que la violencia de género en el Estado de Chihuahua es institucional o estructural, dentro del acápite de reparaciones, ésta establece medidas que si bien, no se califican expresamente como políticas públicas, evidenciaron en su momento, la necesidad de implementar medidas de carácter general, más allá de las víctimas concretas, con el objetivo de controvertir el patrón de violencia y discriminación en Chihuahua. En ese sentido, la Corte ordenó medidas que van desde la dignificación de todas las víctimas de violencia de género en Ciudad Juárez, hasta medidas legislativas para apoyar a víctimas de este tipo de violencia, como para atraer al fuero federal casos cuando se presenten condiciones de impunidad o se acrediten irregularidades de fondo en las averiguaciones previas. Igualmente señala la prohibición expresa de que los funcionarios discriminen en razón del género y la orden de capacitar con perspectiva de género, a funcionarios públicos y a población en general de la entidad. Bajo dichas órdenes de reparación y ante la responsabilidad internacional en que había incurrido México, se esperaba que las autoridades, activaran el aparato gubernamental para atender a las causas multifactoriales del fenómeno, combatir la impunidad y erradicar al violencia de género de las instituciones del Estado.13 No obstante, como se desprende del seguimiento de la sociedad civil, los feminicidios continúan cobrando la vida de decenas de mujeres en la ciudad fronteriza y la indiferencia de las autoridades se arraiga en cada cambio de administración.14 La exposición internacional del caso de Ciudad Juárez y la sentencia de Campo Algodonero generaron distintos efectos a nivel nacional en cuanto al patrón de discriminación y violencia contra la mujer. Por un lado, empoderó a la ciudadanía, especialmente a las mujeres, para exigir la prevención, investigación y sanción de los casos de violencia de género. Pero, por el otro, evidenció que el patrón en la última década había adquirido una dimensión nacional, toda vez que en distintos Estados de la República, se presentaba un aumento exponencial de feminicidios. Además de reflejar que la discriminación de parte de las instituciones de gobierno alcanzaba otras entidades federativas e incluso, al poder ejecutivo y judicial de la Federación.15 13. Para profundizar sobre el análisis de la sentencia y el estado actual del cumplimiento de los puntos resolutivos véase: Campo Algodonero. Análisis y propuestas para el seguimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado mexicano. Red Mesa de Mujeres de Ciudad Juárez A.C. y Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer – CLADEM . Primera Edición, México, febrero 2010. 14. Véase: “Continúan los feminicidios en Ciudad Juárez”. La Jornada, 11 de marzo de 2013. Disponible en: http://www.jornada.unam.mx/2013/03/11/politica/018n1pol 279 III. LEY GENERAL DE ACCESO A LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA COMO RESPUESTA A LA VIOLENCIA FEMINCIDA Ante el constante monitoreo de los organismos internacionales en materia de derechos humanos y la movilización de la sociedad civil, el Estado mexicano desde el Poder Legislativo, estableció una normativa encaminada a erradicar la violencia de género en el país a través de la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y su correspondiente reglamentación, de forma que se pudiera dar pleno cumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno para proteger los derechos previsto en la Convención Americana y a la protección reforzada para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer.16 Dicha legislación incluye estándares contenidos en la CEDAW y la Convención Belém Do Pará. De ésta última destaca la definición sobre violencia de género, entendida como “cualquier acción u omisión, basada en su género que les cause daño o sufrimiento psicológico, físico, económico, sexual o la muerte, tanto en el ámbito público como el privado.” Además de incorporar y definir las distintas modalidades de violencia contra las mujeres, como la violencia intrafamiliar, dentro de la comunidad, el acoso laboral y docente, así como la violencia institucional, que se refiere a “los actos u omisiones de las y los servidores públicos de cualquier orden de gobierno que discriminen o tengan como fin dilatar, obstaculizar o impedir el goce y ejercicio de los derechos de las mujeres así como su acceso al disfrute de políticas públicas destinadas a prevenir, investigar, sancionar y erradicar los diferentes tipos de violencia.” La normativa publicada en el año 2007, añadió a su vez el concepto de violencia feminicida,17 el cual atiende, como señala Julieta Lemaitre, a la respuesta del movimiento feminista ante los asesinatos de mujeres por ser mujeres, que incorpora al Derecho, tres novedosas dimensiones: la motivación de los asesinos que parece estar relacionado en muchas ocasiones con la juventud y sexo de la víctima, con un odio o desprecio que se manifiesta en 15. La violencia que se ejerce contra las mujeres, constituye una problemática que está presente a lo largo de todo el país, la ENDIREH, por ejemplo, reveló que para 2006 más de la mitad de las mujeres mexicanas de 15 años y más (67%) habían sufrido violencia en algún momento de su vida, ya sea en el contexto de pareja, familiar, patrimonial, escolar, laboral o comunitario; las cifras de diversas organizaciones de la sociedad civil, por su parte, han detectado que entre 2000 y 2005 se produjeron más de seis mil asesinatos de mujeres a lo largo de toda la República, cantidad que sigue en ascenso. Véase: CMDPDH. Informe de Impacto Psicosocial del Feminicidio de Nadia Alejandra Muciño Márquez Violencia contra las Mujeres en el Estado de México. Coordinación Juan Carlos Gutiérrez Contreras Autoras Valeria Moscoso Urzúa Ana Yeli Pérez Garrido María de la Luz Estrada. Pág. 13. Y el seguimiento del feminicidio a nivel nacional a través del Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio disponible en: http://observatoriofeminicidio.blogspot.com/ 16. Ley General de Acceso a las Mujeres a una vida Libre de Violencia. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de febrero de 2007, última reforma de dos de abril de 2014 y, Reglamento de la Ley General de Acceso a las Mujeres a una vida Libre de Violencia. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de marzo de 2008, última reforma publicada el 25 de noviembre de 2013. 280 conductas sexuales extremadamente violentas. La segunda dimensión, es el clima de zozobra e impunidad creado en el cúmulo de crímenes sin resolver a lo largo de los años, y la tercera, la desidia y negligencia y en ocasiones mala fe de las autoridades a cargo de la investigación.18 Acorde a estas dimensiones se observa en el texto de la ley, una innovadora figura como respuesta al fenómeno de violencia contra la mujer en el país: la alerta de violencia de género. Dicha figura, se define en la norma como el conjunto de acciones gubernamentales, de emergencia para enfrentar y erradicar la violencia feminicida en un territorio determinado, ya sea por individuos o por la propia comunidad. Con base en el análisis de dicha definición se desprende en primer lugar, que la alerta de género es un mecanismo de actuación por parte de las autoridades para cumplir sus obligaciones internacionales con el objetivo de combatir la violencia de género, en específico en cuanto al fenómeno del feminicidio. Aunque atendiendo a la explicación de Lagarde sobre la violencia feminicida, no sería irrazonable incluir otros fenómenos como la mortalidad materna por aborto s inseguros o por negligencia médica en su mayoría, en perjuicio de mujeres indígenas, entre otras prácticas discriminatorias que conllevan a la muerte de mujeres en el país. En segundo lugar, destaca el término de alerta, el cual según la Real Academia Española de la Lengua, significa: situación de vigilancia o atención, es decir la naturaleza de la figura encuadra dentro de las obligaciones generales del Estado en el deber de prevención, que abarca, según la jurisprudencia constante de la CorteIDH, “todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos, siendo éstas determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre.”19 17. Artículo 21: forma extrema de violencia degénero contra las mujeres, producto de la violación de sus derechos humanos, en los ámbitos público y privada, conformada por el conjunto de conductas misóginas que puede conllevar a la impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de mujeres. Como señala Largarde, quien ocupaba el cargo de Diputada en la Legislatura que llevó a cabo la redacción de la norma: “la investigación sobre el feminicidio partió́ de reconocer que en México, como en el mundo y en grados diversos, todas las mujeres vivimos formas de violencia de género en el curso de nuestras vidas, y muchas mujeres vivimos además, violencia de clase, racista, religiosa, judicial, jurídica, política o cultural. Es evidente la simultaneidad y el cruce de diversas formas de violencia ligadas a diversas formas de opresión social. Todas las mujeres vivimos formas de violación de nuestros derechos humanos derivadas de la subalternidad social y la subordinación política de género que nos abarcan como género, la violencia es una de ellas. Consideramos que es en ese marco en el que debe ser explicado el feminicidio.” Lagarde y de los Ríos, Marcela. Antropología, feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres, supra nota 4, pág. 223. 18. Cfr. Lemaitre Julieta. Capitulo 6, Violencia en La mirada de los jueces. Género y Jurisprudencia Latinoamericana. Motta Cristina y Macarena Sáez, editoras académicas. Siglo del Hombre. Colombia. Primera edición 2008. Pág. 556. 281 En ese orden de ideas, el término acciones gubernamentales de emergencia, permite inferir que la declaratoria de alerta conlleva a un conocimiento de riesgo real e inmediato por parte del Estado, de un patrón de violencia feminicida contra las mujeres en un determinado territorio del país y por tanto el deber de actuar con la debida diligencia. Finalmente la figura permite situar la violencia contra la mujer, concretamente el feminicidio, en la esfera de lo público, haciéndolo evidente frente a la inercia de la sociedad y del Estado patriarcal que lo tratan como un asunto privado, es decir, su comprensión política redimensiona la violencia de género contra las mujeres como un asunto público que compete a la sociedad entera.20 IV. LA DISCRIMINACIÓN INSTITUCIONAL, EL PRINCIPAL OBSTÁCULO DE LA DECLARACIÓN DE LA ALERTA DE VIOLENCIA DE GÉNERO La declaratoria de alerta procede en dos casos a saber: i) cuando existan delitos de orden común contra la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de las mujeres que perturben la paz social en un territorio y la sociedad así lo reclame y ii) cuando exista un agravio comparado que impida el ejercicio pleno de los derechos humanos de las mujeres. Este segundo supuesto se presenta cuando en el ordenamiento jurídico vigente o una política pública, transgrede derechos humanos de las mujeres. Ambos casos presentan reivindicaciones importantes, el primero le da oportunidad a los movimientos sociales de ser parte y solicitar la activación del aparato gubernamental en su conjunto, ya que al proceder con la debida diligencia, el Estado colabora de alguna forma, con los movimientos sociales que combaten las ideologías que ayudan a perpetuar la discriminación contra la mujer.21 El segundo supuesto, relativo al agravio comparado, resulta una medida interesante para controvertir la discriminación indirecta dentro del Estado.22 Sin embargo, en materia legislativa, encuentra distintos obstáculos 19. Cfr. Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 71; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 154 y, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 111 y 112. 20. Cfr. Antillón Najlis, Ximena. El brillo del sol se nos perdió ese día. Informe sobre el impacto psicosocial del feminicidio en el caso de Paloma Angélica Escobar Ledezma. México. Primera Edición 2009. Pág. 13. 21. Cfr. ONU. Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Yakin Ertürk, Integración de los Derechos Humanos de la Mujer y la Perspectiva de Género: La Violencia contra la Mujer, Misión a México, supra nota 3, pág. 22. 22. María José Añon señala que la discriminación indirecta consiste en una norma o medida aparentemente neutra, que tiene un efecto perjudicial sobre un determinado colectivo protegido por una cláusula antidiscriminatoria, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser interpretada como un límite al derecho en cuestión. Añon, M.J., “La discriminación y sus calificativos”, Historia de los derechos fundamentales. Siglo XX, Dykinson, Madrid, 2013, en prensa, pág. 9. Véase también, Giménez Gluck, D. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelona, Bosch, 2004, p. 28. 282 respecto al principio de división de poderes y a presupuestos del derecho procesal constitucional mexicano, que podrían llegar a desnaturalizar la figura de la alerta, en tanto para hacer un cambio legislativo se deben seguir los preceptos tiempos de la Constitución Política en la materia. Bajo la definición y los supuestos antes señalados, la alerta contra la violencia de género se presenta como una propuesta ambiciosa y transformadora del concepto de debida diligencia frente a las obligaciones de México en cuanto al respeto y garantía de los derechos de las mujeres. No obstante, al realizar un análisis del procedimiento y la actuación de las autoridades en la práctica, se evidencia tanto la burocratización de la figura, como el mantenimiento de un trato discriminatorio sustentado en estereotipos de género por parte de las autoridades. El procedimiento contenido en el Reglamento Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece que la solicitud debe ser presentada ante el Sistema Nacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres,23 ya sea por organismos de derechos humanos internacionales, nacionales, entidades federativas y organizaciones de la sociedad civil legalmente constituidas. Dentro del reglamento de 2008, se incluyó que el solicitante además de los requisitos de forma, debía demostrar la reiteración de las conductas y la existencia de la sistematicidad de violencia contra la mujer, de lo contrario la solicitud no podía ser admitida. La Comisión Nacional para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (CONAVIM),24 junto con la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional, son las entidades encargadas de resolver la admisión de la solicitud a través de una sesión extraordinaria, para resolver si en definitiva si procede o no iniciar la investigación solicitada. En caso de ser admitida, tienen a su cargo la conformación de un grupo interdisciplinario, que involucra a autoridades, representación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, y personas representantes de instituciones académicas a nivel nacional y del territorio donde se señala existe violencia feminicida. Una vez conformado dicho grupo, con base en la reglamentación de 2008, se cuenta con un término de 30 días naturales, contados desde el día que se reúnan por vez primera, para realizar un estudio de la situación e integrar conclusiones al respecto. 23. Dicho sistema está integrado por las secretarías de Gobernación, de Desarrollo Social, de Educación Pública, de Salud, de Trabajo y Previsión Social; además de la Procuraduría General de la República, el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, el Instituto Nacional de las Mujeres y las instancias de las mujeres de las 32 entidades federativas. 24. La CONAVIM, órgano desconcentrado de la SEGOB, tiene como antecedente la Comisión para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en Ciudad Juárez, la cual se reestructura y se crea por decreto presidencial, a partir del 1 de junio de 2009, la CONAVIM, para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Para mayor información sobre el funcionamiento de la CONAVIM véase: http://www.conavim.gob.mx 283 El grupo de trabajo debe conducirse con perspectiva de género y atendiendo al principio pro persona, en sus distintas dimensiones como órgano investigador, decisor y como aquel que impulsa y supervisa el cumplimiento de las propuestas.25 Concluido el plazo, el grupo podrá determinar que no existen los elementos suficientes que le permitan presumir la existencia o la veracidad de los hechos que dieron lugar a la solicitud o, emitir un informe que contenga: el contexto de violencia contra las mujeres en el lugar donde se solicita la alerta; la metodología del análisis utilizada; el análisis científico de los hechos e interpretación de la información y las conclusiones o propuesta de acciones preventivas, de seguridad y justicia, para enfrentar y abatir la violencia feminicida o en su caso el agravio comparado. En caso del segundo supuesto, el informe será enviado a la Secretaría de Gobernación a través de la CONAVIM, quien remitirá dicho informe al titular del poder Ejecutivo de la entidad federativa correspondiente. Éste tendrá un plazo de 15 días hábiles para informar a la SEGOB sobre la aceptación de las conclusiones del informe, transcurrido dicho plazo sin respuesta alguna o la negativa del informe por parte del titular del poder Ejecutivo, se emitirá la declaratoria de alerta en un plazo no mayor a 5 días naturales una vez vencido el plazo de contestación de la entidad federativa. Sí se aceptan las conclusiones, la CONAVIM solicitará al titular del Ejecutivo, dentro de los de 6 meses siguientes, la información necesaria sobre las acciones para implementar las propuestas contenidas en las conclusiones del informe. Con base en dicha información el grupo de trabajo emitirá un dictamen a partir de la misma, que será remitido a la CONAVIM para que sea ésta la que analice si la entidad federativa implementó las propuestas o no. Sí el dictamen considera que no se implementaron, la CONAVIM emitirá la declaratoria de alerta contra la violencia de género, que deberá ser emitida en un plazo no mayor a 10 días naturales contados a partir de la fecha de notificación del dictamen. La activación de la alerta significa entonces, adoptar un serie de acciones de carácter preventivo, de seguridad y justicia, así como la asignación de recursos y la publicidad del motivo de la declaratoria. Si se cumple con las recomendaciones del grupo la alerta no será puesta en marcha. De la exposición del procedimiento para la activación de la alerta, a continuación se exponen dos consecuencias de cómo los requisitos y las dinámicas del mismo, desnaturalizan el carácter tanto preventivo como de emergencia de la figura y perpetúan la cultura patriarcal y discriminatoria dentro de las instituciones del Estado mexicano frente a la violencia de género. La primera consecuencia de dicha desnaturalización conlleva a que en la práctica, la declaración de alerta resulte una herramienta burocrática e ineficaz para abordar las causas multifactoriales que generan y permiten la 25. Para mayor claridad sobre el procedimiento de la activación de la alerta y de la naturaleza del grupo interdisciplinario véase: Informe del grupo de trabajo conformado para atender la solicitud AVGM/02/2014 de Alerta de Violencia de Género contra mujeres en el Estado de Guanajuato. Pág. 4 a 11. 284 violencia de género en el país. Lo anterior se observa desde los requisitos de admisibilidad que la reglamentación del 2008 contempla respecto a la sistematicidad y la reiteración de conductas. Ante dichos requerimientos, surge las interrogantes: ¿Cuántos feminicidios son suficientes para una alerta de género?26 ¿Debe existir un número de conductas feminicidas suficiente, para que el Estado mexicano cumpla con su obligación de prevenir la violencia de género? Pareciera que dichos criterios buscan limitar al máximo la instrumentalización de la figura, ignorando las cifras y la documentación que continúa exponiendo la negligencia y la indiferencia del Estado mexicano.27 En caso de cumplir con los requisitos, se advierte que la admisibilidad no es automática, sino que requiere la votación por parte de funcionarios públicos vía sesión extraordinaria de la CONAVIM, es decir, el Estado se convierte en juez y parte desde el análisis de la procedencia de la solicitud. Asimismo, el grupo interdisciplinario, no cuenta con suficiente autonomía y no incluye a la sociedad civil, quien en muchas ocasiones es la que cuenta con la documentación de casos, prácticas y políticas en las que se enmarca la violencia feminicida.28 La inoperancia de la figura se observa de igual forma, en el procedimiento para la activación, una vez presentadas las conclusiones por parte del grupo interdisciplinario y en la aceptación o negación del titular del ejecutivo de la entidad federativa bajo estudio. Ya que por un lado, otorga un plazo de seis meses en caso de aceptación, para dar cumplimiento a la conclusiones, lo que resulta a toda luz excesivo, en la medida que el objetivo de la alerta es hacer frente a una situación de emergencia que busca prevenir que se cometan más feminicidios y se perpetúe la violencia de género. Y por el otro, burocratiza la decisión al solicitar otro dictamen del grupo interdisciplinario, sin permitirle decidir a éste, siendo otra vez la autoridad, como juez y parte, quien tome la decisión final de activación. Esta ineficacia se refleja en la ausencia de declaratorias, ya que a más de siete años que entro en vigor la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se ha activado una sola alerta de género, siete solicitudes han sido rechazadas y solo dos han logrado 26. Véase: ¿Cuántos feminicidios son suficientes para una alerta de género? Pájaro Político, 28 de mayo de 2014. Disponible en: http://www.animalpolitico.com/2014/05/cuantos-asesinatosde-mujeres-son-suficientes-para-aplicar-una-alerta-de-genero/#ixzz3BKKUdSDS 27. Los datos que el Observatorio Nacional del Feminicidio ha podido recolectar sobre homicidios de mujeres para 2012 y 2013 en 30 entidades federativas indican que en el país cada día son asesinadas 6 mujeres y que de esos casos, al menos la mitad son feminicidios. Es decir, son asesinatos motivados por el sexismo o la misógina. El Observatorio calcula que hay aproximadamente 2 mil 299 casos de feminicidios en el país para ese periodo, pero hasta ahora, sólo tiene registro de que 572, es decir, 24%, está siendo investigads como feminicidio y no sólo como homicidio en once entidades federativas. Véase: 6 mujeres son asesinadas al día en México. Por Tania L. Montalvo. Animal Político, 6 de marzo de 2014. Disponible en: http://www.animalpolitico.com/2014/03/6mujeres-son-asesinadas-al-dia-en-mexico-la-mitad-es-feminicidio/#ixzz3BKMWiRgj 28. Véase: Carta del Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio al Secretario de Gobernación Miguel Ángel Osorio Chong de 21 de mayo de 2014. 285 iniciar la etapa de investigación en los Estados de Morelos y Guanajuato, de éste último ya existe informe al respecto. Los contextos y las cifras de feminicidios, reflejan la urgencia de que la declaratoria funcione y sea una herramienta práctica para prevenir la violencia feminicida. Las solicitudes de alerta atienden, con base en la documentación periodística a los siguientes contextos de violencia feminicida en distintos estados de la República Mexicana:29 - Oaxaca, abril de 2008, por la violencia feminicida en la zona Triqui. Se argumentó que las mujeres son tomadas como botín de guerra. Actualmente se busca presentar una nueva solicitud de alerta bajo el argumento de que durante la gestión de Gabino Cué (2010-2016) se han cometido 292 feminicidios y éstos aumentaron 216% en enero a mayo de 2014, en comparación con el mismo periodo del año anterior. - Guanajuato, mayo de 2009, por la modalidad de Agravio Comparado. Se denunció la vulnerabilidad de las mujeres víctimas de violencia sexual por leyes que transgredían sus derechos humanos, pues el estado no proporciona servicios de interrupción legal del embarazo y procuración de justicia a las víctimas. - Estado de México, diciembre de 2010, por el contexto de violencia feminicida e impunidad. De enero de 2005 a agosto de 2010 se documentaron 922 feminicidios y en 526 casos se desconocía la identidad de los asesinos. El gobierno estatal se negó a entregar datos actualizados argumentando que aunque cuentan con 1,900 asesinatos tanto de hombres como de mujeres, la información no se procesa por sexo y entregar esos datos pone “en riesgo la seguridad del estado”. - Nuevo León, enero de 2012, motivada por al aumento de crímenes contra mujeres pues una investigación hemerográfica de Arthemisas por la Equidad mostró que los feminicidios se incrementaron 689% de 2000 a 2011. En marzo pasado, esa organización denunció que en los primeros quince meses de gobierno del presidente Enrique Peña Nieto en la entidad se cometieron 118 feminicidios. 29. Véase el análisis de los periódicos digitales Animal Político y Contralinea: ¿Cuántos feminicidios son suficientes para una alerta de género? Por Tania L. Montalvo. Pájaro Político, 28 de mayo de 2014, supra nota 26, y Alerta de violencia de género a expensas de la voluntad gubernamental. Por Cecilia Martínez, Contralínea, 20 de agosto de 2014. 286 - Guanajuato, mayo de 2009, por la modalidad de Agravio Comparado. Se denunció la vulnerabilidad de las mujeres víctimas de violencia sexual por leyes que transgredían sus derechos humanos, pues el estado no proporciona servicios de interrupción legal del embarazo y procuración de justicia a las víctimas. - Hidalgo, marzo de 2013, por el contexto de violencia e incremento en los casos de feminicidio tras 93 asesinatos de mujeres registrados de 2009 a 2011, según datos de la Procuraduría Estatal. - Guanajuato, mayo de 2013, por violaciones a los derechos humanos de las mujeres en un contexto de impunidad, pues de 24 asesinatos de mujeres de enero a abril de 2013 sólo 3 se investigaron como feminicidios pese a que en 70% de los casos las mujeres fallecieron tras el uso excesivo de la fuerza. Datos actualizados muestran que el año pasado culminó con 73 feminicidios documentados y en lo que va del 2014 ya suman otros 22. - Chiapas, noviembre de 2013, se denunciaron omisiones de parte del sistema de Justicia del estado para proteger y salvaguardar la vida de las mujeres. Organizaciones civiles dijeron que el año terminó con 84 registros de mujeres asesinadas con violencia. Ante el rechazo de solicitudes, la reglamentación del año 2008, no solo fue cuestionada por la sociedad civil, sino que México, una vez más se vio comprometido por el aumento exponencial de casos ante instancias internacionales en su comparecencia al Examen Periódico Universal en Naciones Unidas.30 A pesar que dicha presión conllevó a reformar el reglamento en el año 2013 para suprimir los requisitos de sistematicidad y reiteración de conductas, así como para establecer lineamientos sobre el procedimiento de declaratoria, éste mantiene el carácter dilatorio del mismo y la falta de autonomía en la investigación por parte del grupo interdisciplinario. La segunda consecuencia de la desnaturalización de la declaratoria de alerta de género, es sin duda, la perpetuación de la discriminación estructural dentro del sistema patriarcal mexicano que impide la implementación de medidas eficaces para entender y erradicar la violencia 30. Véase: Feminicidios provocan movilización inédita. Por Marco Antonio Martínez. Sin Embargo, 1 de noviembre de 2013. Disponible en: http://www.sinembargo.mx/01-11-2013/801020 e Informe conjunto presentado por organizaciones de la sociedad civil mexicana para la segunda ronda del Examen Periódico Universal a México, 4 de marzo de 2013. Disponible en: http://www.iccnow.org/ documents/Informe_conjunto_presentado_por_organizaciones_de_la_sociedad_civil_mexicana.pf 287 feminicida. Esta expresión de discriminación, como señala María José Añon, “da cuenta de un tipo de desigualdad que deriva de la influencia de los valores sociales dominantes, surgidos de un falso universalismo que atraviesa el diseño de la titularidad de derechos y está representado por el modelo de varón, heterosexual, capacitado; que refleja, asimismo una serie de parámetros dominantes en cada contexto.”31 En dicha discriminación, la categoría de género y la concepción de sistema sexo/género, es central para comprender como se conoce y se reproduce esta desigualdad diferenciada.32 El contenido de género, se refiere a las características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro sexo, y no a las características biológicas, en este sentido, el género como construcción social, resulta una reacción hacía el patriarcado y la idea de que la situación de desventaja de la mujer atiende a la naturaleza. Específicamente en cuanto a la violencia contra la mujer, para el feminismo radical,34 como señala Julieta Lemaitre, los actos de violencia que enfrentan las mujeres en su vida personal, violación sexual y física, son instrumentos que mantienen el dominio de mujeres individuales en casos individuales y que mantienen la subordinación de las mujeres en general, en todas las esferas, mediante el temor. En consecuencia, la lucha contra la violencia es una lucha por la liberación femenina tanto de las mujeres individuales como del clima de temor e impotencia generado por la persistencia y cotidianeidad de los actos violentos y su legitimación tácita en la cultura dominante.35 En el caso de México, la dificultad para la implementación de la alerta contra la violencia de género se refleja precisamente en la dominación a través de género y de la cultura patriarcal del Estado a través de la institucionalidad. Esto se observa desde dos aristas, por un lado, en la utilización de estereotipos de género para restar importancia a las cifras de violencia feminicida y por el otro, en la politización de la declaratoria de alerta, como amenaza para las estructuras de poder de los hombres en las entidades federativas del país. Ejemplo de los estereotipos de género, es el constante rechazo por parte de los funcionarios del Estado de México para declarar la alerta, a través de declaraciones misóginas y estereotipadas, esto a pesar del número 31. Añon, María José. Autonomía de las mujeres: una utopía paradójica, en Los Derechos humanos: la utopía de los excluidos. Instituto de Derechos Humanos Fray Bartolomé de las Casas, UCIIIM, Dikynson 2010. Pág. 132. 32. Ibídem. Pág. 133. 33. Cfr. West Robin. Género y Teoría de del Derecho; estudio preliminar Isabel Cristina Jaramillo; traductor Pedro Lama Lama. Bogotá: Silo del Hombre Editores. Faculta de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, 2000. Pág. 29. 34. Véase: MacKinnon Catherine. Feminism Unmodified: Discourses on life and law. Harvard University, Press. Cambridge, 1987; Toward of feminist theory and State. Harvard University Press, Cambridge 1989. 35. Cfr. Lemaitre Julieta. Capitulo 6, Violencia en La mirada de los jueces. Género y Jurisprudencia Latinoamericana, supra nota 18, pág. 550. 288 de feminicidios documentados y la impunidad imperante en la investigación y sanción de los mismos. Como ha documentado la Comisión Mexicana para la Defensa y Protección de los Derechos Humanos36, los representantes de la entidad han restado importancia de la problemática, negando que la entidad ocupe el primer lugar en el país para en feminicidios y que existen otras regiones cuyas cifras son superiores; incluso, el Procurador General de Justicia del Estado, Alfredo Castillo Cervantes, ha llegado a dar declaraciones en las que ha argumentado que el 58% de las mujeres victimas de homicidio registradas en la entidad mexiquense “ni siquiera” son originarias de la zona sino que son “tiradas” en las áreas fronterizas del estado. Asimismo expuso una hipótesis oficial del la causa de los asesinatos de mujeres en el Estado de México señalando los siguientes motivos: “violencia familiar, maltrato infantil, abuso físico y sexual en la niñez; que tuvieran poca comunicación con los hijos; la falta de supervisión de sus padres; alcoholismo y drogadicción; inestabilidad personal y sentimental; ser madres solteras; tener varias parejas sexuales; tener embarazos no deseados, embarazarse siendo menores de edad o drogarse durante el embarazo; presentar problemas educativos y falta de valores; mantener relaciones interpersonales conflictivas; ser incapaces para procesar problemas interpersonales, carecer de control sobre sus emociones, sentimientos y sensaciones; tener empleos de alto riesgo; su participación en actividades delictivas o la violencia excesiva en la comisión de otros delitos.”37 Afirmaciones como las del Procurador del Estado de México, que culpan y estigmatizan a la mujer, trasladando la responsabilidad a la víctima y no a quienes cometen la agresión, para aminorar la obligación de debida diligencia, ignoran los estándares desarrollados en la sentencia de la CorteIDH citada anteriormente, sobre el caso Campo Algodonero, en relación a como los estereotipos de género contribuyen a la consolidación de la violencia de género. Como considera Rebecca Cook, cuando las sociedades no reconocen ni eliminan prejuicios y estereotipos de género, se exacerba un 36. Cfr. CMDPDH. Informe de Impacto Psicosocial del Feminicidio de Nadia Alejandra Muciño Márquez Violencia contra las Mujeres en el Estado de México, supra nota 15 págs. 132 y 133. 37. Palabras expresadas ante la Comisión Especial para Conocer y dar Seguimiento Puntual y Exhaustivo a las Acciones que han Emprendido las Autoridades Competentes en Relación con los Feminicidios Registrados en México, de la Cámara de Diputados Federal. Feminicidios en EdoMex, al amparo de la incapacidad de autoridades. Por Paris Martínez, Animal Político, 8 de febrero de 2011. Disponible en: http://www.animalpolitico. com/2011/02/feminicidios-en-edomex-al-amparodela-incapacidad-de-autoridades/ 289 clima de impunidad con respecto a las violaciones de los derechos de las mujeres, el cual permite que los prejuicios injustos sobre las mujeres se engranen en la sociedad y causen mayor devaluación de las mismas.38 Aunado a la prevalencia de estereotipos de género como defensa ante la negligencia de los gobiernos en las entidades, la declaración de alerta a sufrido a su vez, una politización por parte de gobiernos y partidos en el poder, lo que ha generado acusaciones en contra de organizaciones de la sociedad civil e incluso de familiares de las víctimas por “querer dañar la imagen de los políticos.”39 Estas actitudes representan la relación entre poder y género en el país y la prevalencia de intereses partidistas por encima del estudio y análisis de la multiplicidad de causas en la esfera de lo público y lo privado que llevan a ejercer formas de violencia extrema contra las mujeres. Este miedo, relativo a la pérdida de posición de poder de los gobernadores en el país se refleja también, una vez iniciado el procedimiento de declaratoria de alerta, como en el caso de Guanajuato del cual en mayo pasado se presentó el informe con las respectivas recomendaciones. Dicho procedimiento, según integrantes del propio grupo interdisciplinario, se ha caracterizado por ser negligente y dilatorio desde las instancias federales encargadas del mismo.40 Tales declaraciones públicas por parte de las académicas que formaron parte del grupo, volvió a evidenciar la esquizofrenia de los gobiernos estatales, en tanto el gobernador de Guanajuato, días antes de aceptar las recomendaciones, declaró categóricamente que no habría declaración de alerta en el Estado, considerando que “antes de que llegue a Guanajuato una Alerta de Género, se tendría que hacer la declaratoria en otros 20 estados del país donde los niveles de violencia son mayores.”41 V. HACÍA UNA DECLARACIÓN DE ALERTA EFICAZ COMO HERRAMIENTA PARA ERRADICAR LA DISCRIMINACIÓN INSTITUCIONAL DE LAS ESFERAS DE GOBIERNO Y LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL PAÍS. El análisis anteriormente expuesto respecto al contexto de violencia contra la mujer y la declaración de alerta, conlleva a exponer algunas reflexiones 38. Cfr. Cook Rebecca J. y Cusack Simone. Estereotipos de Género. Perspectivas legales transnacionales. Traducción: Andrea Parra. University of Pennsylvania 2009.Pág. 1. 39. Véase: Obstáculos para la implementación de la declaratoria de alerta de violencia de género. Disponible en: http://www.espolea.org/actividades-de-geacutenero/-obstculos-en-la-implementacinde-la-declaratoria-de-alerta-de-violencia-de-gnero y, Piden tratar alerta de género como “asunto de seguridad nacional”. Por Gloria Leticia Díaz, Proceso, 27 de mayo de 2014. Disponible en: http://www. proceso.com.mx/?p=373251 40. Véase: Carta abierta al INMUJERES y CONAVIM por la preocupación sobre el proceso de investigación de Alerta de Género de Guanajuato de 2 de julo de 2014. 41. Se anticipa Miguel Márquez: afirma que la Conavim no decretará la Alerta de Género para Guanajuato. Por Carmen Pizano, Zona Franca, 4 de julio de 2014. Disponible en: http://zonafranca. mx/adelanta-miguel-marquez-que-no-habra-alerta-de-genero-para-guanajuato/ 290 y propuestas para contribuir a la erradicación del fenómeno. En primer lugar se puede concluir, como considera Ximena Antillón, que la violencia de género es la consecuencia de la desigualdad de género, que a su vez funciona como el engranaje que la perpetúa.42 En esa misma línea, como señala Sally Engle,43 la reducción de la violencia contra la mujer conlleva un transformación cultural, que implica redefinir y reflexionar acerca de los límites entre lo aceptable e inaceptable, dentro de la concepción de violencia contra la mujer. En ese orden de ideas, para que las políticas y medidas encaminadas a erradicar dicha violencia de género, funcionen, resulta necesario que se entienda que ésta, es una consecuencia de patrones discriminatorios que consideran a la mujer como una persona de segunda clase y que es la comprensión de dichos patrones desde el Estado, lo que puede dar respuestas a fenómenos de violencia extrema. México tiene múltiples retos en materia de violencia de género que abarcan medidas de prevención oportuna, investigación seria, sanción ejemplar y reparación integral, las cuales no serán plenamente cumplidas con estar previstas en la Constitución o en leyes de carácter federal, sino que requieren de acciones concretas para la plena protección de mujeres y hombres en territorio nacional. Esta protección no puede estar condicionada a estructuras patriarcales de poder de los gobiernos estatales ni a la discrecionalidad del gobierno federal. Al respecto, la CorteIDH ha establecido en cuanto a los Estados federales parte de la Convención Americana que: La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos requiere “la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación”. Por lo tanto, el Estado federal debe crear esta estructura legislativa que le permita por sí o a través de las unidades federales cumplir con su obligación de garantizar los derechos. Además, este deber de garantía “comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.” 44 42. Cfr. Antillón Najlis, Ximena. El brillo del sol se nos perdió ese día. Informe sobre el impacto psicosocial del feminicidio en el caso de Paloma Angélica Escobar Ledezma, supra nota 20, pág. 9. 43. Engle Merry, Sally. Derechos humanos y violencia de género: el derecho internacional en el mundo de la justicia local. Siglo del Hombre Editores. Biblioteca universitaria. Ciencias sociales y humanidades. Colección Derecho y sociedad. Derecho y sociedad Universidad de los Andes, Colombia 2010. Págs. 60 y 61. 44. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 167. 291 Bajo dicho criterio y atendiendo a las obligaciones internacionales que se desprenden de la Convención Belém Do Pará, la declaratoria de alerta en efecto, puede convertirse en una herramienta simbólica y práctica para hacer frente a los tipos de violencia que todos los días atentan contra la dignidad, la autonomía, la vida, y la integridad de la mujer en México. El carácter simbólico conlleva al entendimiento por parte del gobierno federal como de los locales, que la declaratoria no significa un señalamiento o castigo al gobierno en turno, sino que representa una forma de reivindicar los derechos de las mujeres, visibilizar el problema ante la sociedad y el deber de actuar con la debida diligencia y de forma inmediata ante un riesgo latente. La eficacia en la práctica de la declaratoria requiere cambios en el procedimiento para que éste deje de ser tan burocrático y cumpla con el carácter preventivo y de emergencia. Entre los cambios que pueden facilitar y agilizar el procedimiento está el evitar la votación de una decisión para la admisión de la solicitud si ya han sido cumplidos los requisitos previstos en ley. Igualmente debe replantearse el plazo que se le da al gobierno de cumplir con las recomendaciones y el estudio posterior de dicho cumplimiento para la decisión de activar o no la alerta. El informe del grupo interdisciplinario debiera bastar ante los contextos de violencia que presentan algunos Estados de la República Mexicana, para activar la alerta y emprender desde el ámbito federal y local, acciones que enfrenten de forma diligente la violencia feminicida. Para ello resulta trascendental que dicho grupo goce de plena autonomía y que permita la participación activa de quien presenta la solicitud y de la sociedad civil en general. En esa medida, la declaratoria de la alerta será funcional para el trabajo en conjunto de la sociedad mexicana y los tres niveles de gobierno para comprender, prevenir y paulatinamente erradicar toda forma de discriminación y violencia que impida a la mujer el pleno goce y disfrute de sus derechos. 292 BIBLIOGRAFÍA LIBROS Y ARTÍCULOS ACADÉMICOS: Álvarez de Lara, Rosa María. La memoria de las olvidadas: las mujeres asesinadas en Ciudad Juárez. IIJUNAM, Serie de Ensayos Jurídicos. Núm. 14, México, Primera edición: 2003. 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INTRODUCCIÓN egún los artículos 40, 124 y 133 constitucionales, México se constituyó como un sistema federal.2 La federación reúne ordenamientos jurídicos de diversas entidades, iguales y autónomos, coordinados por un orden de superior jerarquía. El artículo 121 constitucional es una norma de coordinación entre entidades federativas, cuyo doble aspecto, constitucional y de Derecho Internacional Privado, lo perfila como uno de los artículos más complejos de la Constitución.3 En su primer aspecto, “el artículo 121, antes que principios conflictuales, es una norma de carácter constitucional que pretende circunscribir el orden jurídico de las entidades federativas a sus límites territoriales e impedir intentos indebidos por parte de ellas o excederse en su jurisdicción; es el complemento idóneo a las fracs. II y III del artículo 103 de la Constitución, que tiende a evitar invasiones de la federación en el campo de los estados y viceversa.”4 Desde esta perspectiva, el artículo 121 constitucional “es una norma complementaria del sistema federal, en tanto que delimita la competencia de los poderes y al mismo tiempo establece las bases de la solidaridad entre ellos.”5 En su segundo aspecto, como norma de Derecho Internacional Privado, resuelve los conflictos de leyes en el espacio provocados por la coexistencia entre diversos ordenamientos jurídicos de igual jerarquía. 1. Texto aportado por Presidencia de URED. 2. “Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.” “Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.” “Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.” 3. Trigueros, Laura. “El artículo 121 de la Constitución y su reglamentación”, en Cienfuegos, David, Constitucionalismo local, México, Porrúa, 2005, p. 809. 4. Arteaga, Elisur. Derecho constitucional estatal. México, Porrúa, 1988, p. 63. 5. Trigueros, Laura. La cláusula de entera fe y crédito. Recurso electrónico recuperado en agosto de 2013 el en sitio electrónico http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/3/3-09.pdf. p. 1. 296 297 El objeto del derecho conflictual interestatal en nada difiere del objeto del derecho conflictual internacional. Se afrontan los mismos problemas con los mismos métodos y herramientas de solución. La única diferencia entre conflictos de leyes interestatales e internacionales es que a nivel interestatal existe una norma de superior jerarquía, coordinadora del sistema. En el derecho conflictual interestatal existen: (i) conflictos interestatales, (ii) conflictos entre los derechos estatal y federal (sólo aparente, salvo concurrencia o coexistencia)6 y (iii) conflictos de un derecho estatal contra un derecho extranjero (donde el derecho estatal aparece como derecho mexicano en forma unitaria, no como el derecho de determinada entidad). El artículo 121 constitucional además de regular los conflictos interestatales, coordina las relaciones entre los derechos estatal y federal (por ejemplo, la cláusula de entera fe y crédito obliga a las autoridades tanto federales como estatales). El artículo 121 constitucional regula tres temas: (i) la llamada cláusula de entera fe y crédito, (ii) la obligación del Congreso (facultad exclusiva) de regular en leyes generales la prueba y efectos de los actos públicos, registros y procedimientos emitidos por una entidad y (iii) las bases de coordinación entre entidades federativas. El objeto del presente texto es exponer las ideas y los problemas principales del artículo 121 constitucional, con la finalidad de facilitar su estudio desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado, señalando algunas consideraciones necesarias desde el punto de vista constitucional. II. ANTECEDENTES Este apartado expone la evolución del artículo 121 en las Constituciones mexicanas de 1824, 1857 y 1917, previa revisión de la primera parte del artículo cuarto de la Constitución norteamericana, aprobado en Filadelfia en 1787. La Constitución mexicana de 1836 y las Bases Orgánicas de 1843 establecieron sistemas centralistas, por lo que no precisaron una norma coordinadora de distintos ordenamientos jurídicos. De la forma que se ha hecho en la doctrina mexicana, este capítulo analiza las palabras usadas en cada ordenamiento, contrastando los alcances que históricamente ha tenido la disposición. sus facultades a la federación, de forma que el sistema gozara de la cohesión necesaria para funcionar. La primera parte del artículo cuarto de la Constitución norteamericana establece: “Full faith and credit shall be given in each state to the public acts, records and judicial proceedings of every other state. And the Congress may by general laws prescribe the manner in which such acts, records and proceedings shall be proved and the effect thereof.” La palabra shall se entiende en sentido imperativo, por lo que los Estados están obligados a dar entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos emitidos en los demás. La inclusión de esta palabra refleja el abandono de la comity (cortesía) como fundamento para la aplicación del derecho extranjero. La palabra may, en cambio, indica la posibilidad de que el Congreso emita leyes generales que prescriban la manera de probar y efectos de dichos actos. Entonces, no se obligó al Congreso a legislar, sólo se le facultó. Los objetos de las leyes generales que puede emitir el Congreso son la manera de probar y los efectos de los actos públicos, registros y procedimientos emitidos en los demás Estados. (b) La Constitución de 1824 El artículo 145 establecía: “En cada uno de los Estado de la Federación se prestará entera fe y crédito a los actos, registros y procedimientos de los jueces y demás autoridades de los otros Estados. El Congreso General uniformará las leyes, según las que deberán probarse dichos actos, registros y procedimientos.” A diferencia de lo sucedido en México, la Constitución norteamericana reunió diversos ordenamientos soberanos.7 Éstos cedieron algunas de La expresión “se prestará” es imperativa, por lo que obliga a las entidades federativas a dar entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos emitidos en otra entidad. En cuanto a los destinatarios de la norma, el artículo es claro por medio de la expresión “jueces y demás autoridades” en que todas las autoridades se encuentran obligadas a prestar la entera fe y crédito. 6. En virtud del principio de distribución de competencias, las atribuciones que no se encuentren expresamente reservadas a la Federación se entienden conferidas a los Estados. Por ello no puede haber conflicto de normas entre las federales y estatales, por tener ámbitos de aplicación distintos. Salvo concurrencia o coexistencia, si tanto la norma federal como la local reclaman su aplicación, una de ellas será inconstitucional. 7. México se ha caracterizado desde su independencia por un fuerte centralismo. La federación aparece como un ensayo político en el cual las facultades se descentralizan y se confieren a los Estados, quienes nunca han sido libres ni soberanos. (a) La Constitución norteamericana 298 299 La palabra “uniformará” es imperativa, por lo que el Congreso se encontraba obligado a expedir leyes. Nótese que en este punto la Constitución de 1824 se distancia de la norteamericana en dos sentidos: primero, porque obligó al Congreso a emitir leyes, mientras que la norteamericana sólo se lo permite; y segundo, porque el objeto de la obligación del Congreso en la Constitución mexicana fue uniformar leyes, sin que éstas tuvieran un calificativo especial. La Constitución norteamericana, en cambio, establece que el congreso podrá emitir “leyes generales”, donde el adjetivo generales tiene un significado preciso que sería retomado en posteriores Constituciones mexicanas. Finalmente, el artículo 145 nada menciona sobre los efectos de los actos, por lo que el Congreso no se encontraba facultado para regularlos. Esta facultad se entendía entonces concedida a los Estados. (c) La Constitución de 1857 El artículo 115 establecía: “En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso puede, por medio de leyes generales, prescribir la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos y el efecto de ellos.” La expresión “se dará” es imperativa, por lo que obliga a los Estados a dar entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos emitidos en los demás. A diferencia de la Constitución de 1824, el artículo no señala destinatarios de la norma. Al obligar a los Estados debe entenderse que obliga a todas las autoridades de ellos. La Constitución de 1857 se distancia de la de 1824 y retoma el sentido de la Constitución norteamericana, al facultar al Congreso –mediante la expresión “el Congreso puede”– a emitir normas generales. Es decir, la Constitución no obliga al Congreso a emitir tales normas, simplemente lo faculta. Este artículo establece que el Congreso podrá emitir “leyes generales”. Usa el calificativo “generales” al igual que la Constitución norteamericana, que fue omitido en la Constitución de 1824. Los objetos de la facultad del Congreso son: (i) la manera de probar y (ii) los efectos, en ambos casos de los actos públicos, registros y procedimientos. En cuanto a los objetos, este artículo se apega a la Constitución norteamericana y se distancia de la Constitución de 1824, que omitía los efectos. 300 (d) La Constitución de 1917 El proemio del artículo 121 establece: “En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: (…)” La expresión “se dará” es imperativa, por lo que obliga, según su texto literal, a los Estados a dar entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos emitidos en los otros. A diferencia de la Constitución de 1824, y en el mismo sentido que la de 1857, el artículo no señala destinatarios de la norma. Al obligar a los Estados debe entenderse que obliga a todas las autoridades de ellos. El artículo 121 obliga al Congreso a prescribir normas generales. En este sentido es similar a la Constitución de 1824, y difiere tanto de la Constitución norteamericana como de la Constitución de 1857. Los objetos de la facultad del Congreso son: (i) la manera de probar y (ii) los efectos, en ambos casos de los actos públicos, registros y procedimientos. En cuanto a los objetos, este artículo se apega a las Constituciones norteamericana y de 1857 y se distancia de la Constitución de 1824, que omitía los efectos. El artículo 121, vigente hoy, innova al incluir cinco bases constitucionales, que se analizan más adelante. III. LA CLÁUSULA DE ENTERA FE Y CRÉDITO La cláusula de entera fe y crédito contenida en cada una de las Constituciones mexicanas es una traducción, con diversas adaptaciones y modificaciones en cada caso, de la cláusula norteamericana. La doctrina opina de forma unánime que la traducción literal no recogió el sentido de la disposición norteamericana. Lo anterior forzó que el significado de la cláusula se construyera por medio de la interpretación doctrinal, y en menor medida jurisprudencial. La doctrina ha analizado el significado gramatical de las palabras utilizadas en las cláusulas mexicanas y norteamericana, conforme a lo siguiente: “En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros.” 301 (a) “Estado” La palabra Estado define el ámbito de aplicación subjetiva de la norma. Si los sujetos obligados a acatar la obligación impuesta por la cláusula sólo son los Estados, se encuentran excluidos el Distrito Federal y la Federación. La doctrina ha entendido que el propósito de la cláusula es comprender a todos los ordenamientos jurídicos que pudieran entrar en eventual conflicto, por lo que el Distrito Federal y la Federación también se encuentran obligados por ella. Para sustentar lo anterior se ha entendido que el uso de la palabra “Estado” es fortuito, sin que tenga el alcance material de excluir al Distrito Federal y a la Federación de su aplicación. Se ha entendido, con base en la armonización y la solidaridad entre entidades pretendidas por el artículo 121 constitucional, que los sujetos obligados a cumplir la cláusula son todas las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal, ejerciendo cualquiera de las funciones ejecutiva (centralizada y paraestatal), legislativa y jurisdiccional, incluso la autoridades que gocen de autonomía constitucional.8 (b) Obligación de dar “entera fe” La palabra fe es un término equívoco.9 Algunas de las definiciones comparten como elemento común el tener por cierto un hecho, aun cuando no se tiene certeza de ello. Por su parte, la voz “dar fe” significa según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el “dicho de un notario o escribano” o “asegurar algo que se ha visto”. Para Laura Trigueros, dar fe implica “creer en la certeza y veracidad de ciertos actos y documentos.” A su parecer, en el contexto constitucional, “el deber de tener por ciertos los actos concluidos en otros estados supone 8. No existe una respuesta aún sobre la relación entre cláusula de entera fe y crédito y el derecho indígena. El conflicto surge entre el espíritu de la cláusula de entera fe y crédito, que pretende su aplicación sobre todos los ordenamientos del sistema jurídico mexicano y el reconocimiento constitucional de la autonomía y autodeterminación del derecho indígena. El cuarto párrafo del artículo 2 constitucional establece que “el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.” El aseguramiento de la unidad nacional podría sugerir la aplicación o desaplicación de la cláusula de entera fe y crédito dependiendo el caso concreto, y el derecho indígena aplicable al mismo. 9. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “fe” es: (i) la primera de las tres virtudes teologales, asentimiento de la revelación de Dios, propuesta por la Iglesia, (ii) conjunto de creencias de una religión, (iii) conjunto de creencias de alguien o de un conjunto de personas, (iv) confianza o buen concepto que se tienen de algo, (v) que se da a algo por la autoridad de quien lo dice o por la fama pública, (vi) palabra que se da o promesa que se hace a alguien con cierta solemnidad o publicidad, (vii) seguridad, aseveración de que algo es cierto y (viii) documento que certifica la verdad de algo. 302 reconocer su validez con todas las consecuencias que de ello se derivan; admitir su certeza como documento público, su fuerza probatoria plena, la validez de los derechos en o por ellos constituidos, etc.”10 Dentro de estas consecuencias, la Maestra Trigueros no se pronuncia sobre los efectos que deben o no producir los actos cuya validez se ha reconocido. Para Jorge Alberto Silva Silva, dar entera fe “conlleva un reconocimiento de los actos públicos, por lo que no es posible que una entidad federativa condiciones su reconocimiento a una revisión previa o cualquier acto homologatorio.”11 (c) Obligación de dar “crédito” La palabra crédito también es un término equívoco.12 En general, significa la opinión que goza una persona de que cumplirá con sus compromisos. La voz “dar crédito” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa “creer”. Esto acerca los significados lingüísticos de las obligaciones de dar fe y crédito. Sobre el significado de la obligación constitucional de dar crédito, Eduardo Trigueros analizó el significado que en dos momentos se le asignó en el derecho norteamericano: (i) “tener por ciertos los actos de autoridad de otros estados” y (ii) “dar efectos”. La palabra crédito, en su sentido literal, parece referirse al primer significado; pero esto sería reiterativo de la obligación de dar fe. El segundo significado se construyó jurisprudencialmente y pareciera adecuarse mejor a las necesidades del derecho conflictual interestatal. Por ello, existen cuatro argumentos para entender la obligación de dar crédito como “dar efectos”: (i) fue intención del constituyente de 1824 apegarse al texto norteamericano evolucionado, lo cual sustenta Eduardo Trigueros con base en las fechas en que se otorgaron los diversos significados al enunciado en Estados Unidos, (ii) entenderla en su sentido literal sólo reitera la obligación de dar fe, (iii) equiparar la obligación de dar crédito a la de dar fe hace nugatoria la cláusula, ya que reconocer la validez de un acto sin otorgarle efectos resulta ocioso y (iv) el análisis sintáctico del adjetivo “entera” en la oración de la cláusula sugiere este significado, como se ve en el inciso siguiente. 10. Trigueros, Laura. La cláusula de entera fe y crédito. op. cit. p. 2. 11. Silva, Jorge. La regulación constitucional del derecho interestatal. Algunas notas sobre el primer párrafo del artículo 121. Recurso electrónico recuperado en agosto de 2013, en el sitio electrónico http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2547/23.pdf. p. 511. 12. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “crédito” es: (i) cantidad de dinero, o cosa equivalente, que alguien debe a una persona o entidad, y que el acreedor tiene derecho de exigir y cobrar, (ii) apoyo, abono, comprobación, (iii) reputación, fama, autoridad, (iv) situación económica o condiciones morales que facultan a una persona o entidad para obtener de otra fondos o mercancías y (v) opinión que goza alguien de que cumplirá puntualmente los compromisos que contraiga, entre otras. 303 (d) El adjetivo “entera” La palabra “entera” significa plena, absoluta, total. En términos del enunciado de la cláusula, es posible sostener que el adjetivo calificativo “entera” sólo califica al sustantivo “fe”. Si calificara tanto al sustantivo “fe” como al sustantivo “crédito”, el adjetivo tendría que ser plural y expresarse en masculino (“enteros”), ya que el conjunto de sustantivos se une por una conjunción copulativa y el sustantivo “crédito” es masculino, por lo que el conjunto debería ser masculino. Si el constituyente hubiera querido que la obligación de dar crédito fuera absoluta como lo es la obligación de dar fe, probablemente, por claridad, hubiera incluido un adjetivo calificativo al sustantivo crédito. Por ejemplo, “pleno crédito”, “absoluto crédito” e incluso, aunque reiterativo, “entero crédito”. Lo anterior tiene importancia en dos sentidos: (i) muestra como razonable que la expresión “dar crédito” obligue, como regla general, a dar efectos a los actos públicos, registros y procedimientos, distinguiéndose de la obligación de tenerlos por válidos con base en la expresión “dar entera fe” y (ii) no se obliga a “dar entero crédito” porque se reconoce implícitamente la posibilidad de oponer excepciones a la aplicación del derecho extraño (orden público, fraude a la ley o institución desconocida, por ejemplo). Aceptado que la obligación de dar crédito implica otorgar efectos a los actos emitidos en otras entidades, falta determinar qué efectos. Existen dos alternativas: (i) otorgarle los efectos del derecho bajo el cual el acto se creó, transmitió, modificó o extinguió, es decir, del derecho extraño u (ii) otorgarle los efectos del foro, es decir, del derecho donde se reconoce.13 Se considera que la obligación de dar crédito implica el reconocer los efectos causados por el acto según el derecho al amparo del cual se generaron, es decir, el derecho extraño.14 En este sentido, se reconocerán los efectos generados por el acto según el derecho de la entidad federativa en la que el acto se creó, transmitió, modificó o extinguió, salvo que se actualice alguna de las excepciones a la aplicación de ese derecho extraño. En este caso excepcional, cabe la pregunta de si al acto no se le otorgarán efectos en absoluto o si se le otorgarán los efectos que señale el derecho del foro. 13. Por ejemplo, una sentencia dictada en la entidad federativa A condena a una persona a pagar a otra cierta cantidad de dinero como indemnización por daño moral. El juez de la entidad B, donde se pretende que la sentencia surta efectos, se cuestionará si debe ejecutar la sentencia conforme la estimación del daño según el ordenamiento jurídico de A (el derecho extraño, donde las indemnizaciones son excesivas) o conforme al ordenamiento jurídico de B (el derecho del foro, donde las indemnizaciones son de baja cuantía). 14. En sentido opuesto opina la maestra Laura Trigueros, para quien los efectos se sujetan a la legislación local. Argumenta que “los sistemas jurídicos locales pueden atribuir, y de hecho atribuyen, efectos distintos a un mismo acto; cuando esta situación se da, no puede pensarse que, en términos generales, tal acto produzca consecuencias distintas a las previstas en la propia legislación.” Trigueros, Laura. La cláusula de entera fe y crédito. op. cit. p. 4. 304 Como conclusión a los incisos anteriores y según se ha construido doctrinalmente, la cláusula de entera fe y crédito obliga a las autoridades de todos los niveles de gobierno a: (i) reconocer en todo caso, sin excepciones, la validez de los actos públicos, registros y procedimientos otorgados en las demás entidades federativas, para lo cual no puede exigirse homologación o legalización alguna y (ii) por regla general, reconocer los efectos que dichos actos generan según el ordenamiento jurídico al amparo del cual se crearon, salvo que se actualice una excepción a la aplicación del derecho extraño. (e) Actos públicos “Actos públicos” es la traducción de public acts, de la Constitución norteamericana. La traducción literal de esta expresión, como de muchas otras del artículo 121 constitucional, se ha criticado en la doctrina mexicana. Se ha dicho que “las limitaciones extralógicas y la traducción literal de textos extranjeros puede conducir a la modificación del verdadero sentido de la norma importada (…) Una traducción más técnica y apegada a la connotación jurídica de los conceptos referidos por la sección 1ª del artículo IV de la Constitución norteamericana, podría ser ‘leyes’, ‘resoluciones judiciales’ e ‘inscripciones’, vocablos más precisos y de significación más definida en la terminología jurídica de nuestro país.”15 En Estados Unidos public acts significa leyes (public legislative acts). Eduardo Trigueros entiende que en derecho norteamericano la voz public act se refiere a “una ley escrita, formalmente ordenada y aprobada por la legislatura de un estado, llamada en Inglaterra ‘acto de parlamento’ y en los Estado Unidos, ‘acto del congreso’ o de la legislatura o estatuto. Los actos son públicos o privados. Actos públicos (llamados también actos generales, estatutos generales o estatutos simplemente) son aquellos que se relacionan con la comunidad o establecen reglas universales de gobierna para todo cuerpo político. Actos públicos son aquéllos que conciernen a toda la comunidad y a los cuales los tribunales están obligados a tener en cuenta.”16 Con base en lo anterior surgen dos interpretaciones: (i) la restringida, explicada por el Maestro Trigueros, que equipara public acts a leyes y (ii) la amplia o literal, que los entiende como cualquier acto público. La interpretación restringida excluye del ámbito de aplicación de la cláusula actos que formalmente no son leyes, y que tampoco se encuentran en el ámbito de los registros y procedimientos.17 15. Siqueiros, José Luis. Síntesis del Derecho Internacional Privado. México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1987, p. 647. 16. Trigueros, Eduardo. “El artículo 121 de la Constitución”. Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, año 8, número 8, 1984. 17. Algunos ejemplos de estos actos son los decretos emitidos por los poderes legislativo y ejecutivo estatales, la declaratoria de Gobernador electo, la expedición del bando solemne, las actas de cabildo, el indulto otorgado por el Gobernador de una entidad a un reo, etc. 305 Según Elisur Arteaga, acto público, en el sistema constitucional mexicano, “es una acción realizada por los funcionarios o servidores públicos, sean éstos federales o estatales o municipales, en uso de facultades que legalmente le corresponden.”18 Esta definición es la base de la interpretación amplia de la acepción. Jorge Alberto Silva Silva comparte que debe interpretarse la acepción en sentido amplio, y siguiendo a Elisur Arteaga, afirma respecto del artículo 121 constitucional que “si advertimos que la primera base alude a leyes, la tercera base a procedimientos y la cuarta y quinta bases a actuaciones administrativas, entonces, la frase ‘actos públicos en general’ acoge todos los significados que implican los actos públicos, en la que se comprenden leyes, actos administrativos y judiciales.”19 En adición a lo anterior, debe optarse por la interpretación amplia, en vista de que el artículo pretende armonizar y solidarizar ordenamientos jurídicos. Este objetivo se cumple en la medida que su ámbito de aplicación se amplíe, que sea incluyente con independencia de los problemas causados por los términos de su redacción. (f) “Registros” “Registros” es la traducción literal de records de la Constitución norteamericana. Según Eduardo Trigueros records no se reduce a la idea de un simple registro, sino que comprende cualquier dato o prueba de un acto, transacción o instrumento otorgado por prescripción legal.20 En este sentido explica Jorge Alberto Silva Silva que “el record (en inglés) alude a una inscripción, un impreso, una transcripción, que se hace con el propósito de preservarlo como evidencia. Comprende lo que se asienta en un libro, expediente, disco de computadora, con el propósito de preservar la evidencia de un dato. Si se trata de registros públicos, se refiere a los que se hacen por un oficial público.”21 (g) “Procedimientos” Procedimientos judiciales es la traducción de judicial proceedings de la Constitución Norteamericana. Un procedimiento es una sucesión de actos encaminada a un fin. Los procedimientos judiciales implican infinidad de hechos y actos, todos encaminados por regla general a la solución de una controversia. Sin embargo, sólo se puede dar entera fe y crédito a las 18. Arteaga, Elisur. El término acto público. Recurso electrónico recuperado en agosto de 2013 en el sitio electrónico http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/3/3-10.pdf. p. 4. 19. Silva, Jorge. op. cit. p. 527. 20. Son ejemplos de registros el Registro Civil, el Registro Público de la Propiedad, el Archivo General de Notarías, el Registro de Inversiones Extranjeras, entre otros. Una resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró a los actos notariales como una especie de registros. 21. Silva, Jorge. op. cit. p. 528. 306 constancias impresas o contenidas en medios electrónicos de tales hechos y actos (demanda, resoluciones judiciales, razones actuariales, actas de audiencias, dictámenes periciales, etc.). Según José Luis Siqueiros sería más preciso referirse a resoluciones judiciales. Tal denominación sería también imprecisa, ya que muchas actuaciones integrantes de los expedientes o constancias de los actos o hechos del procedimiento no son resoluciones judiciales. En México, sólo lo que se asiente en medios como el escrito (expedientes) o grabaciones (audio, video o ambos) puede ubicarse en la expresión “procedimientos judiciales”. Por ello la denominación más precisa es “actuaciones procesales”, en donde quedan comprendidas todas las actuaciones judiciales (de las partes, de terceros, del juez y de otros funcionarios) y aquéllas actuaciones derivadas de los procedimientos en forma de juicio seguidos ante autoridades administrativas. Como conclusión de este apartado y con base en el análisis de las expresiones de la cláusula de entera fe y crédito, se entiende que la primera parte del artículo 121 constitucional obliga a las autoridades de todos los niveles de gobierno a dar entera fe y crédito a actos públicos, registros y procedimientos emitidos por otras autoridades. Su objeto no comprende actos privados. Como se ve en el siguiente apartado, los actos públicos, registros y procedimientos son objeto tanto de la entera fe y crédito, como de la legislación general que el Congreso de la Unión debe emitir en cuanto a la manera de probar y efectos de ellos. IV. LA FACULTAD EXCLUSIVA DEL CONGRESO DE LA UNIÓN La parte relativa del artículo 121 constitucional establece: “El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:” Al respecto, son objeto de análisis: (i) la expresión leyes generales, con atención a la importancia del calificativo “generales”, (ii) la obligación de prescribir dichas leyes generales y su incumplimiento y (iii) el ámbito material de dicha obligación, es decir, la manera de probar y los efectos. (a) La expresión “leyes generales” En primer término, el artículo señala que el Congreso prescribirá la manera de probar los actos públicos, registros y procedimientos por medio de leyes generales. Las leyes generales son aquéllas que pueden y deben 307 aplicarse por autoridades tanto federales como locales. En cambio la ley federal sólo se aplica por la autoridad que la dicta, es decir, la federal.22 Así lo explica Laura Trigueros: “Existe una diferencia real entre una ley federal y una general. Ambas compartían y comparten algunas de sus características: se consideran como obligatorias para todos aquellos que están sujetos al sistema jurídico mexicano; obligan a particulares y autoridades en todo el país, son producto del ejercicio de facultades legislativas de la autoridad federal. Pero en lo que se refiere a su aplicación hubo una distinción de la doctrina que consideraba que las leyes federales debían ser aplicadas por la misma autoridad federal, mientras que las generales podían ser aplicadas tanto por aquélla como por los tribunales locales. Tal era el caso del artículo 104, fracción I, de la Constitución, que establece esta particularidad cuando los intereses en juego son únicamente intereses particulares.”23 (b) La obligación de prescribir y la omisión legislativa A esta fecha, el Congreso federal no ha expedido una ley general que regule de forma específica las materias señaladas en el artículo 121 constitucional. Eduardo Trigueros propuso que las entidades federativas regularan la materia, en uso de facultades concurrentes. Estas facultades pueden ejercerse provisionalmente en casos de omisión legislativa del Congreso Federal, sólo mientras ésta subsista. Elisur Arteaga explica la imposibilidad del ejercicio de facultades concurrentes en los siguientes términos: “No obstante la reconocida autoridad del maestro Trigueros existen elementos para suponer que, por lo que toca a la reglamentación del artículo 121, no opera la concurrencia, admisible en otros supuestos. De conformidad con la doctrina de las facultades concurrentes, los estados pueden ejercitar una facultad que ha sido confiada por la constitución a los poderes federales, cuando éstos no lo han hecho, siempre y cuando la facultad no amerite 22. Una consecuencia importante del uso del calificativo “generales” en vez de “federales” se muestra en infra IV, (b). 23. Trigueros, Laura. El artículo 121 de la Constitución y su reglamentación. op. cit. p. 820. 308 una reglamentación general, no está prohibida a los poderes de los estados y no esté atribuida en forma exclusiva a algún poder federal. El constituyente ha estimado en forma expresa que la reglamentación del artículo 121 debe ser ‘… por medio de leyes generales…’ por lo mismo no puede ser objeto de concurrencia de parte de los estados”.24 Algunos autores han considerado que el Congreso de la Unión no ha incumplido su obligación, y que ha regulado en forma dispersa la manera de probar y los efectos de los actos, según establece el artículo 121 constitucional. Este sector de la doctrina considera que esta regulación se encuentra en el Código Civil Federal y en el Código Federal de Procedimientos Civiles. Este argumento es correcto sólo en la medida que se acepta que esos ordenamientos son leyes generales. La facultad otorgada al Congreso debe ejercerse, según sus términos, por medio de una o varias leyes. Pueden hacerse leyes por tema o por el doble ámbito material de la obligación legislativa, es decir, por la manera de probar y los efectos de los actos. La doctrina considera que la omisión legislativa es injustificable. La labor para la creación de esta o estas leyes corresponde a estudiosos del Derecho Internacional Privado, litigantes, jueces, notarios y colegios y asociaciones académicas expertos en la materia. (c) El doble ámbito material de la obligación (i) Manera de probar La palabra “manera” se refiere al modo, a la forma de probar. Por lo tanto, la facultad del Congreso se encuentra circunscrita al ámbito probatorio, no al sustantivo. Un ejemplo de Jorge Silva Silva sirve para aclarar esta afirmación: “En la entidad federativa A se otorga un testamento que ha sido grabado en una cinta de video frente a testigos y luego ha sido llevada a registrar y depositar en el registro público de la propiedad del lugar. El testador ha dejado todo su patrimonio a personas que no son de su familia, y nada para su cónyuge. La posibilidad de otorgar el testamento en video, así como de gozar del derecho de libre testamentifacción, es válida y produce efectos en A) conforme al ordenamiento jurídico de ésta. Si el testamento es llevado a otra entidad 24. Arteaga, Elisur. Derecho constitucional estatal. op. cit. p. 80. 309 federativa (por ejemplo B), deberá ser reconocido en cuanto a su validez, pues así se desprende de la cláusula de entera fe y crédito constitucional. Para regular la prueba de este reconocimiento de validez, el Congreso de la Unión está facultado para regular la prueba de la validez del testamento. Aquí podría exigir que se legalice o que es innecesaria la legalización, que basta la firma de equis o de zeta persona, que sólo se podrá demostrar mediante la presentación del original o de una copia certificada, que produce valor probatorio pleno o semipleno, etcétera.”25 La facultad para regular de la manera de probar actos públicos interestatales se reservó al Congreso de la Unión, por lo que con base en el artículo 124 constitucional, la regulación de la manera de probar los actos públicos locales y los actos privados locales e interestatales se entiende otorgada a las entidades federativas. (ii) Efectos En los Estados Unidos, la primera parte del artículo cuarto constitucional se entendió originalmente como una obligación de mero reconocimiento de pruebas constituidas en otra entidad. Después, como señala Eduardo Trigueros, en casos específicos se consideró darles efectos a los actos. En México el Congreso está expresamente obligado a regular los efectos de los actos. En el citado ejemplo del testamento otorgado en la entidad federativa A y llevado a la entidad federativa B, “el gobierno federal podrá regular el efecto que el testamento, constituido en A, ha de producir en B (los derechos y obligaciones que impone), por lo que el ordenamiento de B no podrá oponerse al testamento admitido por la ley de A, ni por lo que se refiere a la validez, ni en cuanto se refiere a sus efectos. La afirmación de que lo prescrito por C (orden federal) va en detrimento de la facultad legislativa de B para legislar sobre testamentos no es aceptable, porque simple y sencillamente A no está facultado para legislar respecto a los efectos de los actos de A en B (…) Por último, la afirmación de que A estaría legislando extraterritorialmente también es un argumento falso, ya que no es por la 25. Silva, Jorge. op. cit. p. 516. 310 disposición de A que en B tenga que reconocerse el efecto, sino por la disposición de C que sí está facultado para legislar.”26 De lo anterior, Silva Silva deriva dos fórmulas, una sustantiva y otra conflictual. En ambas, C (la Federación) es quien legisla y quien establece los efectos del orden jurídico de A en B. La fórmula sustantiva indica: “Aun cuando A prescriba X, y B prescriba Y, lo que prescriba u ordene C deberá ser acatado por A y B.” La fórmula conflictual, en el mismo sentido, indica: “Cuando C lo prescriba u ordene, lo que A ha prescrito debe ser acatado en B.” V. BASES CONSTITUCIONALES Como antes se señaló, la inclusión de las fracciones en el artículo 121 constitucional es una innovación de la Constitución de 1917. Destaca que según el diario de debates del constituyente de 1917, el artículo 121 se aprobó sin discusión y por unanimidad en la 61° sesión ordinaria del 25 de enero de 1917. El silencio de los constituyentes y la falta de interpretación auténtica del artículo es un obstáculo más para el entendimiento de la disposición. (a) Principio de territorialidad La fracción I del artículo 121 es una norma sustantiva o material que establece: “las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.” Víctor Carlos García Moreno afirma que esta fracción contraviene la cláusula de entera fe y crédito, pues, según el autor “es imposible dar entera fe y crédito a las leyes de un estado si éstas sólo tienen efectos dentro del territorio de ese Estado.”27 Laura Trigueros difiere, pues lo que se reconoce es la validez de los actos creados al amparo de las leyes extrañas, y no las leyes en sí. Eduardo Andrade piensa que no existe tal contradicción, y señala que “la fracción primera debe entenderse como la base general del sistema de normas diferentes en el ámbito nacional, reconociendo que las normas estatales sólo son aplicables en el estado que las emite. No debe extenderse esta interpretación a la idea, llevada al extremo, de que si las leyes sólo son aplicables en el estado emisor, los actos que de ellas emanen no podrán tener reconocimiento 26. Idem, p. 521. 27. García, Víctor. Derecho conflictual mexicano. México, Porrúa, 1991, p. 55. 311 en los demás estados. Es claro que la existencia de este reconocimiento, que consiste en dar entera fe y crédito a los actos de un estado, significa que todos los demás deben reconocer estos actos como válidos una vez que han ocurrido derivados de la legislación correspondiente; pero ello no quiere decir que tal legislación puede extender su ámbito espacial de validez de un estado a otro”.28 Del principio de territorialidad contenido de la fracción primera del artículo es posible derivar tres principios y una hipótesis, como se muestra en los siguientes incisos. (i) Primer principio Desde el punto de vista constitucional, el principio de territorialidad de las leyes locales, con la correspondiente prohibición de crear leyes locales extraterritoriales, atribuye expresamente una competencia legislativa a las entidades federativas para legislar en su propio territorio. (ii) Segundo principio Como reflejo del primer principio, la territorialidad implica que las normas dictadas en determinada entidad federativa sólo serán obligatorias en esa entidad. La fórmula establece entonces, que el derecho de A sólo será aplicable en A, por lo que el derecho de B no puede aplicarse en A, ni el derecho de A puede aplicarse en B. La fórmula citada admite dos excepciones: (i) que el ordenamiento jurídico de A permita que en determinados supuestos se aplique el ordenamiento jurídico de B, lo cual se logra a través del funcionamiento de la norma conflictual y (ii) que el orden jurídico C (federal, en el caso de México), jerárquicamente superior al de A y B, ordene que en determinados supuestos se aplique el orden jurídico de B en A, o de A en B. (iii) Tercer principio Según este principio, una misma relación jurídica no puede regirse al mismo tiempo por dos legislaciones locales distintas. Por ejemplo, las resoluciones en materia de alimentos según las legislaciones locales no adquieren la calidad de cosa juzgada. La situación jurídica creada por una sentencia que condena al pago de alimentos o aprueba un convenio 28. Andrade, Eduardo. “Artículo 121”, en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, tercera edición, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 525. 312 regulador de la materia con fundamento en el orden jurídico de A, sólo puede ajustarse, modificarse o extinguirse conforme al Derecho de A. Esta consideración “representa el respeto y reconocimiento de esas consecuencias jurídicas derivadas del contenido normativo de una entidad, al determinar que la situación jurídica creada a través de esa resolución no puede ser modificada mediante la aplicación de una legislación ajena a la que se tuvo en cuenta para su creación y por tribunales a los que compete la aplicación de esa legislación diversa, por más que se trate de un aspecto socialmente tan relevante como lo es la cuestión del cumplimiento de la obligación alimentaria.”29 (iv) Hipótesis Para la formulación de la hipótesis relacionada con el principio de territorialidad resulta necesario recordar la diferencia entre normas conflictuales bilaterales y unilaterales. Las primeras “se caracterizan por dar solución al caso mediante la elección indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero.”30 Las segundas, también conocidas como normas de policía o de aplicación inmediata, “autolimitan exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multincional (…) mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio.”31 Las normas conflictuales bilaterales señalan como derecho aplicable el que resulte, según las circunstancias del caso concreto, conforme a un punto de contacto (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración o ejecución, etc.). En cambio, las unilaterales determinan directa o inmediatamente el derecho aplicable, impidiendo en ciertas materias, a priori, la aplicación de un derecho extraño. Con base en esta distinción, es posible sostener que las normas conflictuales unilaterales contravienen el principio de territorialidad de las leyes locales, por lo que son inconstitucionales. Para sostener esta afirmación se exponen dos ejemplos. Como primer caso, la fracción II del artículo 15 del Código Civil del Estado de Jalisco establece: “Los efectos de los actos y contratos celebrados fuera de Jalisco pero que deban surtir efectos en su territorio se regirán por las leyes de Jalisco.” Supóngase que una persona otorga en el año 2000 un poder general para pleitos y cobranzas a un abogado en la entidad federativa A 29. Registro 186681, Tesis I.3º.C.343 c, Novena época, Tercer tribunal colegiado en materia civil del primer circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, julio de 2002, página 1241, “Alimentos. El convenio o sentencia en que se hayan decretado, sólo pueden modificarse al tenor de las disposiciones legales de la entidad federativa que reguló esos actos.” 30. Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 31. 31. Idem, p. 57. 313 (el Distrito Federal). En el año 2007 el abogado presenta una demanda en representación de su poderdante en el Estado de Jalisco. La parte demandada opone la excepción de falta de personalidad del actor, con base en la fracción II, del artículo 15 del Código Civil de Jalisco, que sujeta los efectos de los actos jurídicos otorgados en otra entidad a la legislación de Jalisco, y ésta establece que los poderes generales para pleitos y cobranzas tendrán una vigencia máxima de cinco años (artículo 2214 del Código Civil del Estado).32 El tribunal colegiado que resolvió el caso en definitiva sostuvo la inconstitucionalidad de la fracción II del artículo 15 del Código Civil del Estado de Jalisco. En su consideración, ésta contraviene la fracción I del artículo 121 constitucional, “puesto que sus consecuencias legales no se constriñen a los límites territoriales del Estado, ya que condiciona los actos jurídicos que se pacten en otra entidad federativa. En consecuencia, son inaplicables a un poder otorgado ante un fedatario público en el Distrito Federal los cinco años de vigencia que estableció el legislador jalisciense a los expedidos en su territorio, como lo dispone el artículo 2214 del referido Código Civil.”33 Como segundo caso, la fracción II del artículo 13 del Código Civil para el Distrito Federal establece: “El estado y la capacidad de las personas se rige por las leyes aplicables al Distrito Federal.” Piénsese en dos personas contraen matrimonio en la entidad federativa A, donde se regula el divorcio necesario por causales, con consecuencias personales y patrimoniales graduadas según la culpabilidad de los cónyuges. El matrimonio se muda al Distrito Federal, donde años después, por infidelidad de uno de los cónyuges, el otro solicita el divorcio. Conforme a la fracción II del artículo 13, el juez de lo familiar del Distrito Federal aplica la regulación sustantiva del divorcio del Distrito Federal, y disuelve el vínculo matrimonial de forma inmediata y sin declaración sobre la culpabilidad y consecuencias de ésta del cónyuge infiel.34 En ambos ejemplos una situación jurídica válidamente creada bajo la legislación del Estado A es regida por la legislación del Estado B, en aplicación de la norma de policía del Estado B. El Estado B regula entonces 32. Nótese que tanto el abogado de la parte demandada como los jueces locales de primera y segunda instancias calificaron el acto controvertido como un asunto de “efectos de los actos jurídicos”, calificación que activó el mecanismo de la norma conflictual contenida en la fracción II del artículo 15 del Código Civil de Jalisco. En caso de que se hubiera calificado la situación jurídica como un asunto de “validez de los actos jurídicos” la norma conflictual utilizada hubiera sido diversa, y el resultado material por ende hubiera sido también diverso. En el caso real no se controvirtió por el actor la calificación del acto. 33. Registro 169246, Tesis III.5o.C.139 C, novena época, quinto tribunal colegiado en materia civil del tercer circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVIII, julio de 2008, página 1829, “Poderes notariales otorgados en el distrito federal. Es inconstitucional la fracción II del Código Civil del Estado de Jalisco.” 34. En este caso el Juez del Distrito Federal calificó el divorcio y sus consecuencias como un asunto referente al civil de las personas. 314 una situación ajena a su territorio conforme a su propia ley, condicionando o modificando los efectos de la situación creada al amparo de un orden jurídico extraño de acuerdo con lo establecido por sus propias disposiciones sustantivas. Si dicho efecto se califica como “extraterritorial”, como sucedió en el caso de Jalisco, las disposiciones citadas en ambos ejemplos son inconstitucionales, e inconstitucionales serán todas las normas conflictuales unilaterales. La hipótesis expuesta en párrafos anteriores es aplicable en los mismos términos a las normas materiales.35 (b) Lex rei sitae La fracción segunda es una norma de naturaleza conflictual, que establece: “los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.” La fracción define su objeto con base en la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles), y no de los derechos que pueden recaer sobre ellos (derechos reales o personales). Tales derechos son, conforme a las legislaciones civiles, bienes, por lo que se encuentran comprendidos en la fracción. Los derechos reales sobre inmuebles son bienes inmuebles incorpóreos. Los derechos reales sobre muebles y los derechos personales cuyos objetos sean inmuebles y muebles son bienes muebles incorpóreos. La fracción II establece como regla general que los bienes se rijan por el lugar de su ubicación o situación, norma que históricamente ha sido aceptada. La regla, sin embargo, no es absoluta. En términos del artículo 27 constitucional, la federación puede expropiar los bienes e imponer a los propietarios o poseedores las modalidades que dicte el interés público. Además, existen diversos bienes situados en los territorios de las entidades sujetos a jurisdicción federal.36 En vista de las limitaciones impuestas por la federación a las entidades, Elisur Arteaga opina sobre esta fracción que “no es exagerado decir, desde el punto de vista constitucional, que podría ser anunciada o interpretada de la siguiente manera: los bienes muebles, e inmuebles propiedad de los particulares que no estén afectos al régimen federal, con las limitaciones, salvedades y prohibiciones que establece la Constitución, están sujetos a una doble jurisdicción, la federal y la local.”37 35. Las normas materiales dan solución sustantiva a casos multinacionales, lo que torna innecesario activar el mecanismo de la norma conflictual. En lo que respecta a las normas materiales, “no se trata ya de solucionar el caso mediante la aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado internacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a ellos.” Boggiano, Antonio. op. cit. p. 51. 36. Por ejemplo, los fuertes, cuarteles, almacenes de depósito; los bienes destinados al servicio público como escuelas, oficinas, centros penitenciarios y hospitales de propiedad federal; los monumentos históricos, las vías generales de comunicación, presas de mar y tierra y los terrenos comunales, entre otros. 37. Arteaga, Elisur. Derecho constitucional estatal. op. cit. p. 68. 315 La regla general parece resolver satisfactoriamente los eventuales conflictos de derechos aplicables a inmuebles. Sin embargo, los bienes muebles, corpóreos o incorpóreos, pueden presentar en algunos supuestos dificultades para definir su ubicación, si se presenta el llamado conflicto móvil. Este problema resulta de la movilidad de los puntos de contacto, en el caso concreto, el movimiento de un bien mueble que provoque la aplicación de diversos derechos en momentos sucesivos. En este caso, “una norma de conflicto, para ser verdaderamente completa, no basta con que señale el punto de conexión que nos conduce a la legislación material aplicable a cada caso; debe expresar también el momento en que el punto de conexión elegido debe ser apreciado.”38 Respecto de los bienes muebles incorpóreos, la aplicación de la norma de conflicto de la fracción II del artículo 121 constitucional supone la aplicación previa de otra norma que defina dónde se tienen por ubicados tales bienes. Por ejemplo, se ha aceptado que los bienes incorpóreos como las marcas o los valores adquiridos en bolsa que constan en un registro, se sitúan en el lugar físico donde tal registro se encuentre. (c) Efectos de las sentencias dictadas en otras entidades federativas La fracción tercera se refiere a los efectos de las sentencias dictadas en una entidad federativa en las otras, y consta de dos párrafos: el primero referido a las sentencias sobre bienes muebles o derechos reales y el segundo referido a sentencias sobre derechos personales. A diferencia de la fracción II del artículo, ésta fracción define su objeto con base en la naturaleza de los derechos (reales o personales) que pueden recaer sobre los bienes y no sobre la naturaleza de éstos. (i) Primer párrafo El primer párrafo contiene una norma de naturaleza sustantiva o material, que establece: “las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes.” 38. Miaja de la Muela, Adolfo. Derecho internacional privado, tomo I, octava edición, Madrid, Ediciones Atlas, 1957, p. 452. El mismo autor ejemplifica el conflicto móvil en los siguientes términos: “un libro sustraído de la Biblioteca municipal de Franfort fue vendido por un alemán a un holandés, contra quien el Municipio de Franfort intentó en Ámsterdam la acción reivindicatoria; resultaba de aplicación la regla de conflicto holandesa que rige los bienes muebles por la ley de su situación, pero esta regla de conflicto jurisprudencial no resolvía en qué momento debía estimarse la situación del libro”. 316 El primer problema que presenta este párrafo es que distingue “derechos reales o bienes inmuebles”. Como se vio en el análisis de la fracción segunda del artículo, los bienes inmuebles pueden ser objeto indirecto de derechos personales, que a su vez son bienes muebles. Se considera que la intención del constituyente fue limitar el alcance del párrafo a los derechos reales sobre bienes, ya sean muebles e inmuebles, y excluir los derechos personales cuyo objeto indirecto sean inmuebles.39 El segundo problema consiste en que este párrafo contraría el sentido del artículo 121 constitucional. El artículo 121 pretende armonizar sistemas jurídicos y establecer las bases de solidaridad entre entidades federativas. Dejar al arbitrio de las legislaciones locales la ejecución o inejecución de sentencias dictadas en otra entidad federativa es contrario a dicho propósito. Una disposición territorialista no se explica en el contexto del artículo 121 constitucional. Probablemente una norma material, que sujetara a determinados requisitos mínimos la ejecución de sentencias sobre derechos reales en entidades diversas a donde se dictaron, cumpliría de mejor manera el propósito general del artículo 121 constitucional. Entre estos requisitos podrían señalarse la competencia del juez, la legitimación a la causa del demandado y la citación personal de éste para ocurrir a juicio. La regulación actual permite que procedimientos válidamente seguidos en una entidad, especialmente los universales (sucesorios o concursales), no logren ejecutarse en cuanto a los derechos reales sobre bienes ubicados en entidades diversas a la de la radicación del juicio. (ii) Segundo párrafo El segundo párrafo contiene una norma sustantiva o material, que establece que “las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.” Existen dos elementos que deben analizarse respecto de esta fracción: (i) determinar si la sumisión expresa o por razón de domicilio como criterio para permitir la ejecución de sentencias dictadas en otras entidades reconoce un derecho fundamental a la prórroga de competencia territorial y (ii) determinar el alcance y contenido de la citación personal para efectos de esta fracción. Sobre la prórroga de competencia territorial recientemente se resolvió que el segundo párrafo de la fracción III es una norma de coordinación de entidades federativas, complementaria del sistema 39. Por ejemplo, los creados o transmitidos con motivo de un contrato de arrendamiento, depósito o comodato. 317 federal, que no reconoce derecho fundamental alguno.40 En el caso controvertido una aseguradora reclamaba la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 136 de la Ley General de Sociedades Mutualistas y de Seguros. Ese precepto señala como juez competente para conocer las controversias surgidas en relación con los contratos de seguro el del lugar del domicilio del asegurado o el del lugar de cualquiera de las delegaciones de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros (Condusef). La aseguradora y el asegurado pactaron en el contrato de seguro (contrato de adhesión registrado ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas) someterse a la competencia de los jueces y tribunales de determinada entidad federativa, que no cumplía con ninguna de las conexiones señaladas en el artículo 136 de la Ley General de la materia ni del 1093 del Código de Comercio.41 La aseguradora argumentó que ambas disposiciones eran inconstitucionales a la luz de la prórroga de competencia territorial contenida en la fracción III, segundo párrafo del artículo 121 constitucional, y que, por ende, el juez competente era el pactado en el contrato de adhesión. La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que el pacto del contrato de adhesión no encuentra sustento constitucional en el artículo 121, y que en caso de aceptarse, podría ocasionar supuestos de denegación de justicia, en atención a las complicaciones y contingencias que para el asegurado implica sostener un litigio en un lugar lejano a su domicilio o a los de las delegaciones de la Condusef.42 Como segundo elemento de análisis, en cuanto al contenido y alcance de la expresión “citación personal”, ésta debe entenderse en su sentido primigenio, es decir, aquella notificación que se entiende directamente con el interesado o su representante legal. Esta interpretación asegura que el derecho de audiencia del condenado se haya garantizado efectivamente en 40. Contradicción de tesis 7/2011, entre las sustentadas por la primera y segunda salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De esa resolución se desprendió la tesis P./J. 3/2012 (10ª.), registro 2000 985, Pleno, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro IX, junio de 2012, tomo 1, página 5, “Instituciones y sociedades mutualistas de seguros. El artículo 136, párrafo segundo, de la ley general relativa, no vulnera el artículo 121, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” 41. Artículo 1093 del Código de Comercio: “Hay sumisión expresa cuando los interesados renuncian clara y terminantemente al fuero que la ley les concede, y para el caso de controversia, señalan como tribunales competentes a los del domicilio de cualquiera de las partes, del lugar se cumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas, o de la ubicación de la cosa.” 42. “El artículo 136, párrafo segundo, de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, conforme al cual la competencia por territorio para demandar en materia de seguros será determinada, a elección del reclamante, en razón del domicilio de cualquiera de las delegaciones de la Condusef, no vulnera el artículo 121, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues este precepto no puede servir de parámetro para ponderar la constitucionalidad del supuesto normativo previsto en el precepto secundario, en virtud de que ambos artículos regulan supuestos jurídicos diferentes.” Tesis P./J. 3/2012 (10ª.), registro 2000 985, op. cit. 318 el procedimiento local.43 De esta forma no se condiciona el alcance de una disposición constitucional a lo que establezcan las legislaciones locales. (d) Validez de los actos del estado civil La fracción IV del artículo 121 contiene una norma material que establece: “los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros.” En términos de la cláusula de entera fe y crédito, como se vio anteriormente, las entidades federativas y la federación se encuentran obligadas a dar plena validez a los actos públicos, registros y procedimientos de las demás. Por ello la fracción cuarta no impone ninguna obligación adicional, ni amplía el contenido del proemio del artículo. En cuanto a los efectos de los actos del estado civil de la personas la fracción nada menciona. Conforme a la cláusula de entera fe y crédito, por regla general los actos válidamente celebrados en una entidad deben surtir efectos en las demás, salvo que se actualice alguna de las excepciones a la aplicación del derecho extraño. Además de las excepciones, cobra importancia el problema antes señalado de la determinación de los efectos que se reconocerán al acto (efectos según el derecho donde el acto se creó, transmitió, modificó o extinguió, es decir, el derecho extraño; o efectos según el derecho del foro).44 Ambos problemas se abordan a continuación. (a) Excepciones a la aplicación del derecho extraño (i) Excepción de orden público Edward Martín Regalado comenta, siguiendo a José Luis Siqueiros, que “el orden público es una excepción al reconocimiento de los actos del estado civil ajustados a las leyes de otro estado” y señala como ejemplo “el que no siendo un impedimento en un estado el matrimonio entre tío y sobrina, pero sí en los demás estados y que habiendo contraído matrimonio dichos parientes en aquél estado, pretendieran darle efectos en alguna otra entidad.”45 43. “Ahora bien, aunque en un juicio de divorcio la parte reo hubiera sido emplazada de acuerdo con la ley local y por Juez competente, debe estimarse que tal procedimiento fue seguido sin acatarse lo dispuesto por el precepto constitucional citado, si se mandó correr traslado a la demandada, por medio de edictos que se publicaron en el Periódico Oficial del Estado sin que del juicio aparezca que la propia demandada haya comparecido a él, por lo que no pudo haberse sometido expresamente o por razón de su domicilio, a la justicia que pronunció la sentencia que decretó el divorcio, y tampoco fue citada personalmente para ocurrir al juicio. En consecuencia, la sentencia de que se trata no puede ejecutarse en Estado distinto del que se pronunció, por no satisfacerse los requisitos que previene la mencionada fracción III del artículo 121 constitucional.” Registro 349 015, tesis aislada, Tercera sala, quinta época, Semanario Judicial de la Federación, LXXXIV, página 2512, “Ejecución de sentencias sobre derechos personales, en estado distinto del en que se dictaron.” 44. Véase supra III, (d). 319 Parece improbable que en un país como México, donde existe una sola nacionalidad, se generen órdenes públicos diferentes entre entidades federativas. El orden público en cuanto excepción a la aplicación del derecho extraño se entiende nacional, único para el ordenamiento jurídico mexicano, lo cual impediría la aplicación de la excepción a nivel interlocal. Aceptar la excepción de orden público a nivel interestatal llevaría necesariamente al cuestionamiento del concepto sociológico de nacionalidad, y su aplicación en México. En la práctica es una realidad que existen entidades federativas muy liberales y muy conservadoras, entre las cuales pueden surgir conflictos en los casos de aplicación del derecho extraño. El matrimonio entre personas del mismo sexo es un ejemplo del supuesto comentado. (ii) Excepción de fraude a la ley Esta excepción debe operar en el derecho interestatal, y sería de aplicación especialmente importante en lo que respecta a los actos del estado civil de las personas. Ejemplos de la excepción de fraude a la ley serían el no reconocer la adopción celebrada fraudulentamente en la Entidad A cuando se pretenda darle efectos en B (donde no se acepta), o el matrimonio celebrado en la entidad federativa A, que lo permite sin permiso de padres o tutores a las personas de 14 años, para pretender darle efectos en la entidad del domicilio de los cónyuges y de sus padres o tutores. (iii) Excepción de institución desconocida El sistema de derecho civil mexicano deriva de un tronco común que pareciera imposibilitar la existencia de instituciones desconocidas en materia del estado civil de las personas. Sin embargo, se han presentado supuestos de no aplicación del derecho extraño con base en esta excepción. Por ejemplo, un juez en Hidalgo rechazó la acción de petición de herencia de una persona adoptada por el de cujus años atrás en el Distrito Federal, argumentando que la adopción no se regulaba en Hidalgo y que por lo tanto era una institución desconocida. La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que en vista de que la legislación de Hidalgo no prohibía la adopción, debía reconocerse la adopción válidamente celebrada en el Distrito Federal.46 45. Martin, Edward. Problemas jurídicos del matrimonio entre personas del mismo sexo. Análisis constitucional y de los tratados internacionales. Recurso electrónico recuperado en agosto de 2013 en el sitio electrónico http://www.fundacionpreciado.org.mx/biencomun/bc182/E_Martin.pdf, p. 82. 46. “Si se lleva a cabo la adopción de un individuo, conforme a las leyes de un Estado, dicha adopción produce sus efectos jurídicos en los demás Estados, sin que pueda decirse que se pretende hacer obligatoria en ellos, la ley de aquél en donde la adopción se verificó, dándole efectos extraterritoriales, sino que solamente se deducen de dicha adopción, los derechos inherentes a un acto de estado civil, verificado conforme a la ley; tanto más, si dicho acto, aunque no aparezca reglamentado en otro Estado, tampoco aparece prohibido expresamente. ”Registro 361510, tesis aislada, Segunda Sala, quinta época, Semanario Judicial de la Federación, XL, página 3454, “Adopción.” 320 (b) El problema de los efectos que deben reconocerse u otorgarse al acto “Jorge Alberto Silva Silva señala al respecto que la cláusula de entera fe y crédito dispone implícitamente que la validez de los actos públicos producidos en una entidad federativa deben examinarse según la ley del lugar de origen (locus regit actum), pero que el efecto que producen en otra entidad federativa se regula por la ley de la última entidad (lex fori).”47 En el mismo sentido opina la Maestra Laura Trigueros. En el caso concreto del matrimonio entre personas del mismo sexo, “si se pretendiera dar efectos en el estado de Morelos al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo en la capital de país, entonces dichos efectos se determinarían conforme a la legislación morelense y no conforme a la legislación del Distrito Federal. El problema que surgiría, entonces, es que bajo la legislación morelense el matrimonio sólo es la unión voluntaria de ‘un hombre y una mujer’ con igualdad de derechos y obligaciones ‘para perpetuar la especie’ y ayudarse mutuamente y ‘cualquier condición contraria a estas finalidades se tendrá por no puesta.’ Esto podría implicar, entonces, que en Morelos y en los demás estados del país con legislación similar no se reconocieran efectos jurídicos a los matrimonios entre personas de igual sexo celebrados en el Distrito Federal, pues éstos ni son entre un hombre y una mujer, ni tienen como finalidad el perpetuar la especie humana.”48 La postura contraria, que sostiene que los efectos deben reconocerse conforme al derecho extraño bajo el cual surgió el acto, puede generar problemas técnico conflictuales. Lo anterior en el entendido de que las instituciones y los procedimientos de las entidades federativas fueron diseñados y operan con base en las necesidades y prescripciones de su legislación local, lo que puede complicar el funcionamiento de dichas instituciones y procedimientos al operar situaciones jurídicas reguladas por un derecho extraño. El problema más reciente relacionado con esta fracción se discutió con motivo de la reforma legislativa al Código Civil para el Distrito Federal, en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo. La resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se limitó a reiterar lo establecido por la fracción IV del artículo 121 constitucional, sin establecer un precedente respecto de los efectos que en otras entidades federativas deben otorgársele o reconocérsele a dicho matrimonio.49 47. Martín, Edward. op. cit. p. 81. 48. Idem. p. 82. 321 (e) Respeto a los títulos profesionales La última fracción del artículo contiene una norma material, que establece: “Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes, serás (serán, sic DOF 05-02-1917) respetados en los otros.” Sobre esta fracción, “la doctrina está de acuerdo en que se debería haber incluido en el capítulo correspondiente (concretamente en el artículo 5º de la Constitución) o en su ley reglamentaria.”50 En adición a lo anterior, el enunciado merece dos comentarios. En primer lugar, la palabra “respeta” no aclara si la obligación de las entidades se limita a reconocer la plena validez de los títulos profesionales expedidos por las autoridades de las demás o si obliga a reconocer los efectos. Sin embargo, el caso se encuentra regulado por la cláusula de entera fe y crédito, por encontrarse los títulos profesionales comprendidos en los “registros” a que se refiere dicho precepto. Por lo anterior aplica la regla general: en todos los casos se reconocerá la absoluta validez de los títulos profesionales emitidos en las entidades federativas, y por regla general se reconocerán sus efectos, salvo que se actualice una excepción a la aplicación del derecho extraño. En segundo lugar, la inclusión de esta fracción se explica como respuesta a un fenómeno coyuntural. Algunas entidades federativas negaban el reconocimiento de los títulos otorgados por las autoridades de las otras entidades, lo cual impedía a algunos profesionistas ejercer. Se consideró como una solución categórica elevar a nivel constitucional la obligación de las autoridades federales y locales en la materia de reconocer y dar efectos a los títulos profesionales emitidos por autoridades de otras entidades. Como respuesta a los dos puntos anteriores, “la expresión ‘serán respetados’ debe entenderse en el sentido de que cada estado está obligado a permitir el ejercicio de la profesión de que se trata a quien se 49. “(…) si bien es cierto que el artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal sólo tiene obligatoriedad en dicho territorio, en virtud de que cada entidad legisla para su propio ámbito territorial, también lo es que la regla contenida en la fracción IV del artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, referente a que los actos del estado civil que se encuentran ajustados a las leyes de un Estado tendrán validez en los otros, implica el reconocimiento pleno de que todo acto del estado civil que se lleve a cabo cumpliendo con las formalidades contenidas en la ley de una entidad, será válido en las demás, aun cuando no guarde correspondencia con su propia legislación. En tal sentido, es el propio artículo 121 constitucional el que, en aras de salvaguardar el federalismo y la seguridad jurídica de los gobernados, prevé el deber constitucional para los demás Estados de otorgar dicho reconocimiento.” Registro 161270, tesis P./J. 12/2011, Jurisprudencia, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXIV, agosto de 2011, página 875, “Matrimonio entre personas del mismo sexo en el Distrito Federal. Tiene validez en otras entidades federativas conforme al artículo 121 de la Constitución general de la república (artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal, reformado mediante decreto publicado en la gaceta oficial de la entidad el 29 de diciembre de 2009).” 50. García, Víctor. op. cit. p. 58. 322 encuentre amparado por un determinado título expedido de acuerdo a las leyes de otro estado. Este criterio ha sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia en diversas ejecutorias en las que ha estimado que la presentación de un título profesional expedido por las autoridades de una estado, debe considerarse como prueba de que el interesado ha adquirido derechos para el ejercicio de su profesión, mientras no se demuestre que con la expedición del documento se violaron las leyes aplicables al caso (…) La Corte ha sido clara en cuanto a la consideración de que la exigencia de formas adicionales de comprobar la validez de los títulos, o de probar la realización de estudios anteriores a los profesionales, constituye una práctica inconstitucional.”51 51. Andrade, Eduardo. op. cit. pp. 527 y 528. 323 DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS* Santiago Oñate Yáñez BIBLIOGRAFÍA Andrade, Eduardo. “Artículo 121”, en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, tercera edición, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1992. Arteaga, Elisur. Derecho constitucional estatal. México, Porrúa, 1988. Arteaga, Elisur. El término acto público. Recurso electrónico recuperado en agosto de 2013 en el sitio electrónico http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/3/3-10.pdf. Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993. García, Víctor. Derecho conflictual mexicano. México, Porrúa, 1991. Martin, Edward. Problemas jurídicos del matrimonio entre personas del mismo sexo. Análisis constitucional y de los tratados internacionales. 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Recurso electrónico recuperado en agosto de 2013 el en sitio electrónico http://www.azc.uam.mx/publicaciones/ alegatos/pdfs/3/3-09.pdf. Alumno de la Universidad Iberoamericana U na de las grandes diferencias entre el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (en adelante SIDH) y el Sistema Europeo se encuentra en el artículo 1.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH o la Convención) y el artículo primero del Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH). El primero, establece que persona, es todo ser humano, mientras que el segundo establece, para efectos del derecho a la propiedad, que la tutela de derechos se extiende a las personas morales. Esta distinción, a primera vista, implica que en el SIDH las personas jurídicas no gozan de una protección por alguna violación que les pudiera perjudicar. Si bien es cierto que, por su naturaleza jurídica, hay ciertos derechos de los que las personas morales no pueden ser titulares, como el derecho a la vida, integridad personal, inter alia, hay otros como el derecho a la propiedad, de los que indubitablemente gozan. Tomando lo anterior en consideración, cabe hacernos la siguiente pregunta, ¿las conductas por parte de un Estado en contra de una empresa, al no tener garantías de protección ante el SIDH pueden traducirse en violaciones a derechos humanos a sus accionistas? En un primer plano cabe analizar esta interrogante desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CoIDH). En el caso Cantos vs. Argentina, del año 2002, la CoIDH consideró que si bien las figuras de las personas jurídicas no eran reconocidas expresamente por la Convención, esto no restringía la posibilidad de que bajo determinados supuestos el individuo pudiera acudir al SIDH para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos estuvieran cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema de Derecho. Este pronunciamiento por parte de la CoIDH pareciera solucionar o dar respuesta a la interrogante planteada con anterioridad, sin embargo * Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación estudiantil reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la Universidad Iberoamericana. 324 325 a pesar de aclarar algunas cuestiones, desafortunadamente es de los pocos pronunciamientos que ha hecho la CoIDH en este sentido y falta definir los alcances de esta protección. Ahora bien, es importante hacer referencia a lo señalado por este mismo tribunal, un año antes del caso antes citado, en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú. En este caso la CoIDH estableció que existe una diferencia entre los derechos de los accionistas de una empresa y los de la empresa misma. Considerando así que los accionistas tienen derechos directos como los de recibir dividendos, asistir y votar en las juntas generales y recibir parte de los activos de la empresa en el momento de liquidación, entre otros. Esta consideración de la CoIDH lejos de sentar las bases para una protección de los derechos de los accionistas dentro de una empresa, los margina de una tutela efectiva por parte del SIDH ya que los derechos que se mencionan no necesariamente encuentran una correlación con supuestas conductas que pueda ejercer el Estado en contra de una empresa. Es importante mencionar, que esta consideración que hace la CoIDH encuentra su sustento en lo expresado en 1970 por la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ) en el caso Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Si bien el estudio comparado y la interpretación conforme que posteriormente se usará en el presente artículo son herramientas esenciales dentro de la actividad hermenéutica de cualquier tribunal, en este caso estas consideraciones usadas por la CoIDH no resultan del todo favorables y mucho menos aplicables. La naturaleza de la decisión y la naturaleza de la CIJ, como instancia suprema de resolución de conflictos entre estados, hacen que su pronunciamiento sobre derechos de accionistas como derechos humanos, no sea del todo aplicable a un sistema en el que se tutelan los derechos de los gobernados ante la autoridad. Para efectos de ejemplificar la incertidumbre jurídica en la que se deja a los accionistas en términos de esta decisión, consideremos el siguiente supuesto: una empresa minera celebra un contrato de concesión de explotación minera con el Estado por un período de 50 años, la empresa empieza sus actividades de minería en las tierras determinadas por el Estado y 5 años después del inicio del contrato, el Estado le expropia esas tierras al particular y le revoca su contrato de concesión porque un grupo de habitantes que alegan haber sido desplazados forzosamente de sus tierras reclaman dichos predios y el Estado no le puede dar otras tierras a la empresa minera. Una vez agotados todos los mecanismos de protección internos, los accionistas acuden a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) para presentar su caso pero no son reconocidas como víctimas ya que las acciones del Estado se tomaron en contra de la empresa y no de los accionistas. Bueno, ¿y qué derechos se podrían considerar violados? o ¿cómo podrían plantear su defensa los accionistas afectados? 326 Para contestar las preguntas anteriores consideremos lo siguiente. En un primero plano, la CoIDH, al desarrollar el concepto de propiedad de manera amplia, ha entendido por “bienes” aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corpóreos e incorpóreos y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor.1 En relación con lo anterior, la CoIDH ha protegido a través del art. 21, los derechos adquiridos, entendidos como derechos que han sido incorporados al patrimonio de las personas.2 Ahora, en el caso planteado, es innegable que la empresa minera es la titular del derecho de exploración y explotación, pues el contrato que dio origen a tales derechos fue suscrito por la empresa y el Estado. Sin embargo, no por ello dejan de surgir derechos de los cuales sean titulares los accionistas. Esto en razón de que el contrato tiene efectos patrimoniales de los que los accionistas son propietarios y, por lo tanto, las consecuencias de la revocación o de la existencia y validez del contrato afectan tales derechos. Asimismo, debe precisare que no es obstáculo que dichos derechos no sean materializables en el momento de la revocación para que estén protegidos por la CADH. La CoIDH, como ya se mencionó con anterioridad, ha considerado que los derechos adquiridos se han incorporado al patrimonio de las personas y, por tanto, son bienes protegidos por el art. 21. Es por esto que los accionistas son propietarios de los efectos patrimoniales del contrato, como son los dividendos futuros que puedan obtener, y, por tanto, están tutelados por el art. 21 de la CADH. Aunado a lo anterior y siguiendo la línea de análisis planteada, cabe reconocer que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues es incuestionable que en una sociedad democrática la función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos establecidos en el art. 21 de la CADH y los principios generales del Derecho Internacional. En efecto, el derecho a la propiedad debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. Sin embargo, la posibilidad de restringir el derecho de propiedad no implica que pueda practicarse de manera arbitraria. Para efectos de este ejercicio y tomando todo lo 1. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párr.122; y Caso Perozo y otros vs. Venezuela, párr. 399. 2. Corte IDH, Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, párr. 237 y Caso “Cinco pensionistas” vs. Perú, párr. 102. 327 anterior en consideración, supongamos que las medidas tomadas por el Estado no fueron proporcionales, no se hizo una justa indemnización, no eran necesarias, no estaban previstas por una ley y que se agotaron todos los recursos internos sin obtener una respuesta que capaz de producir los efectos de reparación por parte de los órganos jurisdiccionales, ¿qué sigue ahora? Si la CIDH se ciñera estrictamente a los criterios de los casos antes mencionados, lo más probable es que la respuesta de admisibilidad fuera negativa, a pesar de haber quedado claro que las acciones del Estado en contra de la empresa si pueden tener un efecto directo sobre el derecho a la propiedad de los accionistas. Ante el problema que se ha presentado, ¿cuál podría ser la solución? o ¿qué se propone? En virtud del principio de interpretación conforme por medio del cual la CoIDH ha utilizado otros tratados y normas internacionales de DDHH, para fijar los alcances de la CADH,3 resulta necesario interpretar los derechos de los accionistas utilizando jurisprudencia de otros tribunales, incluido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Immobiliare Saffi vs. Italia, caso que versó sobre el derecho de propiedad de una empresa inmobiliaria que le fue negada asistencia policiaca para retirar a los arrendadores morosos, y a pesar de que la demanda fue promovida por la empresa y el TEDH se rigió bajo el Protocolo Adicional de la CEDH, reconoció que los accionistas también eran perjudicados por las violaciones cometidas. Asimismo, en el caso Pine Valley Developments Ltd y otros vs. Irlanda, que se dio en el marco de una decisión de nulificar los permisos de construcción de dos empresas y la negativa por parte del Estado para aplicarle una nueva legislación que remediaba dicha nulidad, las empresas afectadas y el socio mayoritario, después de haber agotado los recursos internos acudieron ante el Sistema Europeo de Derechos Humanos. A pesar de que el TEDH no consideró que se hubiera violado el derecho a la propiedad, si reconoció que tanto las personas morales como el accionista mayoritario podían llegar a tener derechos adquiridos susceptibles de tutela, a pesar de que el objeto de la propiedad se haya conseguido a través de la persona moral. Asimismo, en el año 1938 la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso Light House (Francia vs. Grecia), a pesar de no haber sido un caso en el que se haya decidido sobre derechos de accionistas, resulta relevante para el presente estudio. El conflicto entre estos dos países derivado de la revocación de un contrato de concesión celebrado entre Grecia y una empresa francesa para iluminar ciertos puertos, implicó entre otras cosas que se vulneraran los derechos 3. Corte IDH “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo, Sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C No. 63, párr. 194. 328 adquiridos de la empresa a gozar de los réditos obtenidos de las cobranzas hechas a las embarcaciones por el uso de la iluminación. En este contexto, la Corte Permanente hizo algunas aproximaciones en las que se infirió que un caso de esta naturaleza podría tener efectos en las esferas jurídicas de los accionistas de la empresa. Ampliando dicho criterio y usando el Derecho comprado, la Suprema Corte de Israel en 1995 en el caso Banco Mizrahi vs. Primer Ministro, cuyo tema toral no fue éste sino el análisis del papel de los derechos humanos ante las leyes expedidas por el Knéset (Congreso Israelí) y su carácter de “supra legales”, concluyó que no reconocer los derechos de los accionistas derivados de sus actividades en una empresa, implicaría sujetarlas a medidas arbitrarias de la autoridad y por lo tanto incurrir en violaciones de derechos humanos. Dichos casos son algunos ejemplos que demuestran la interdependencia de la personal moral y los accionistas, ya que los derechos de ambos pueden violarse de manera conjunta y mediante el mismo acto, sin que ello implique que sean los mismos. Para reforzar la idea de esta interdependencia entre los accionistas y la persona moral cabe hacer mención de otros dos ejemplos. El primero es la naturaleza doctrinal de las empresas o sociedades, definidas como el conjunto de socios que combinan sus esfuerzos y recursos para la realización de un fin común. De esta definición se desprende el carácter interdependiente que tiene la empresa de los accionistas o socios y por ende resulta únicamente lógico afirmar que si bien son titulares de diferentes derechos, ciertas acciones ejercidas en contra de la empresa sí pueden tener una repercusión sobre las personas que la manejan y constituyeron. Esto en razón de que la empresa, entre muchas otras funciones, es el vehículo mediante el cual los accionistas atienen el fin común aludido por la citada definición. En segundo lugar, y sin tener como intención profundizar en la materia societaria ni mucho menos fiscal, creo que la reforma fiscal de nuestro país resulta relevante para demostrar dicha interdependencia. La “responsabilidad solidaria” de socios y accionistas de una empresa que incumpla con sus obligaciones fiscales, es ejemplo emblemático de que a pesar de que la empresa y los accionistas no comparten derechos, sí puede haber supuestos en los que los accionistas sean responsables por las actuaciones de la empresa. De este modo, resulta indiscutible que si los accionistas son solidariamente responsables de la empresa, también sean afectados por ciertas acciones en contra de la empresa. Es en este sentido que se considera que para que exista una protección eficaz de las personas en su calidad de accionistas dentro del SIDH, se debe hacer una interpretación conforme tanto del artículo 1.2 como del 21, 8 y 25 que son los que podrían resultar aplicables a las violaciones que pueden sufrir los accionistas dentro de las empresas. De 329 igual manera, se debe precisar que en el caso hipotético planteado, lo más seguro es que dentro de los procesos internos, la acorta y quejosa sea la empresa a través de su representante legal, pero tomando en consideración todo lo expuesto, especialmente la imposibilidad de las personas morales para ser consideradas como titulares de derechos humanos, esto no sería óbice para que las víctimas determinadas ante el SIDH fueran los accionistas. Algunos pueden ser escépticos de una interpretación de esta naturaleza ya que siguen concibiendo al sistema de protección de derechos humanos como el mecanismo de protección de los marginados, desprotegidos y de las minorías, pero debemos quitarnos este velo del perjuicio que nos inhibe de aplicar este sistema de manera eficaz y reconocer que inclusive empresarios en su carácter de accionistas deben tener una protección ante dicho sistema por conductas de la autoridad en contra de sus empresas que tengan una repercusión directa sobre sus derechos. Esperemos que en los años por venir, la CoIDH tenga la oportunidad de pronunciarse sobre casos de esta naturaleza y marcar un precedente claro donde se cobre una vigencia verdadera de los mecanismos de protección de los derechos, y que se afirme que los derechos humanos, son de todos. REFLEXIONES ACERCA DEL CONCEPTO DOCTRINAL Y LEGAL DE LA FAMILIA EN EL DERECHO CIVIL COMPARADO MEXICANO* Lizbeth América Cedillo Valderrama Egresada de la Escuela Libre de Derecho E I. INTRODUCCIÓN n los últimos veinticinco años hemos presenciado y experimentado, en México, una acelerada transformación en la integración, estructura, regulación jurídica y perfil sociológico de la familia, la cual, no obstante los cambios, continúa como merecedora de identificarse como grupo primario social universal. La diversa tipología actual de sus componentes humanos, las variadas estructuras sociales, siempre influidas por los medios económicos de sustento, los fenómenos migratorios, la penetración de nuevas o al menos diferentes perspectivas de vida, mediante la comunicación a distancia que la tecnología ha venido poniendo al alcance de muchos; todo ello en convivencia con factores añejos como las perspectivas de género, la lucha contra prejuicios en ocasiones francamente discriminatorios, deficiencias educativas y problemas de salud pública, por citar sólo algunos factores, han generado una continua composición, aparente descomposición y notable recomposición del grupo familiar, tanto en el medio urbano como en el rural. El entorno socioeconómico siempre cambiante ha sido atendido por el legislador a lo largo del tiempo, con intenciones que abarcan extensos propósitos, a veces no exentos de tinte político, pero ante la clara necesidad de una continua y a veces por desgracia insuficiente actualización normativa que, si bien, puede acusarse, en no pocos casos, de falta de técnica, es el reflejo de una necesaria interrelación ley-realidad. Ante ello, hemos considerado de interés referir cuál es la situación actual del concepto legal de la familia en el Derecho Civil Mexicano. La intención primera es corroborar la inexistencia de un concepto-definición legal textual que sea cuando menos uniforme, así como determinar la trascendencia de ello, si es que tiene o ha tenido algún efecto nocivo a la aplicación de las normas del llamado Derecho de Familia, tomando asimismo en cuenta algunas posturas representativas doctrinales y el trabajo jurisprudencial, sin desconocer que se suele considerar, por ejemplo, que no es preciso conceptuarla o que no es de la naturaleza de una norma legal establecer conceptos o que independientemente * Texto aportado por Pandecta, órgano de difusión cultural de la comunidad de la Escuela Libre de Derecho. 330 331 de su variabilidad conceptual, se trata de una noción tan viva y presente en toda persona que, independientemente de cómo se la conciba, el término familia ha encontrado y seguirá encontrando, en el fuero interno de cada uno, su acotación debida y suficiente para la funcionalidad de la Ley. De confirmarse esto último, es decir, la existencia en cada uno de una noción de familia, ciertamente individualizada pero revestida de caracteres de generalidad suficientes como para reflejar la evolución social y encuadrar en la norma jurídica mediante la acción actualizadora de la función legislativa y jurisdiccional, se justificará la siempre adaptable continuidad histórica del Derecho de Familia, cuyos preceptos están llamados a regir, más que ninguna otra rama del Derecho, a la totalidad del elemento humano del Estado. II. ¿SE ENCUENTRA EN CRISIS EL GRUPO PRIMARIO SOCIAL UNIVERSAL? Tal es el pensamiento no pocas veces expresado en nuestro entorno cotidiano por doctrinarios, ciudadanos y profesionales de diversas especialidades. Y es que, lamentablemente, con demasiada frecuencia nos enteramos de graves problemas que afectan a nuestro país: bajo nivel educativo, escaso rendimiento académico, altos porcentajes de deserción escolar y problemas de salud pública que, en nuestra opinión, son las diferentes caras de una misma desgracia demográfica, en la que el sector mayoritariamente afectado es juvenil. Por otra parte, la improductividad que padecen grandes segmentos de población económicamente inactiva, una sorda discriminación o marginación perjudicial para unos, así como la ilegalidad en que abiertamente se colocan demasiados otros, son también motivos de grave preocupación. Acaso la problemática no sea nueva, pero la percibimos intensificada. Por ello estimamos ineludible plantear y plantearnos la pregunta de si, en efecto, la familia atraviesa por una etapa crítica especial, que acaso la inhabilite para cumplir con las funciones que tradicionalmente hemos reconocido y que siempre ciframos como desiderátum en ella: la atención, crianza, educación y protección de los menores, el cuidado de los ancianos y de los enfermos o discapacitados, la resolución conjunta y solidaria de las diarias dificultades de la vida, incluidos los problemas de subsistencia económica o material y de salud, la provisión de elementos afectivos, espirituales y emocionales para sus integrantes, la estabilidad psíquica de cada uno de ellos, el desarrollo, conformación y reconformación de sus personalidades, el entrenamiento para el ejercicio y cumplimiento de sus respectivos derechos y obligaciones y la solución de conflictos, la diaria convivencia e interacción en un espacio físico determinado, la transmisión de tradiciones, ejemplos, creencias, costumbres, expectativas y valores, por citar algunas. 332 Al efecto es preciso tener en cuenta que la familia, no por ser un grupo íntimo de convivencia deja de funcionar también en sí misma como organización social básica y por tanto, se encuentran en ella, igualmente, estructuras de jerarquía, autoridad y guía, cuyo perfil actual ha de procurar ser más de deber y de servicio, que de privilegio, con miras al logro de fines comunes. Así visto el panorama, la siguiente cuestión es deliberar si nuestro Derecho Civil ha estado en el camino de las respuestas cabales a las ingentes necesidades sociales que nos rodean y, para semblantearlo, un punto de partida es identificar cuál es, en suma, el concepto-definición legal textual de familia que el legislador nos proporciona, por ser de allí de donde podríamos derivar cómo tiene actualmente acotado el tema, a efecto de determinar, a manera de puerto de llegada, la noción genérica jurídica que de ella existe en México. Ahora bien, es preciso enfatizar que, con independencia de que, como en todo tópico trascendente, pueda no existir una opinión unánime, con respecto a la estabilidad, inestabilidad, o a la propiamente dicha transformación o para algunos crisis de la Familia, resulta innegable que como institución básica social su importancia es tal, que exige del estudiante y del estudioso del Derecho Civil en México, partir siempre de una base: la diversidad geográfica y poblacional que nos conforma impone ampliar el conocimiento a las diferentes perspectivas de regulación por Entidad Federativa. En otras palabras, si bien la Familia tiene carácter universal, su inserción en cada geografía, su tránsito por cada época y su influencia cultural determinada, nos arrojan diversas perspectivas de estudio, análisis y regulación. No obstante lo expuesto, en nuestra opinión, hoy como ayer, puede afirmarse que sigue cumpliendo su papel humano de origen, en tanto fuente de crecimiento y desarrollo del individuo y de la sociedad. Los problemas existen y las actitudes sociales se modifican, por eso, la Familia está inmersa, como cada uno de los individuos, en una continua transformación histórica. Quienes han crecido en el seno de un cierto perfil familiar cultural, han percibido o pudieron acaso percibir, en su momento, ciertas novedades como formas de descomposición, -así ocurrió en su momento, por ejemplo, con el divorcio vincular, con el concubinato, con la adopción misma, con el cambio en los fines del matrimonio, en su tránsito, de inicio, por la procreación, luego tenerla como posibilidad y ahora, no priorizarla, o su conformación heterosexual primero y hoy, incluso, por dos personas del mismo sexo-, pero en el fondo, son todas respuestas a realidades que se abren firme paso en las conciencias y libertades, con la justa exigencia de normatividades completas, integradas y aplicables para satisfacción de todas las piezas del engranaje social. No somos partidarios de concluir la existencia de una caótica crisis familiar, sino de una continua, inacabada e inacabable dinámica de transformación, más que nunca exigente de tolerancia, respeto, inclusión, permanente cuidado y sostenido fortalecimiento. 333 III. SEMBLANZA HISTÓRICA NORMATIVA DE LA FAMILIA EN MÉXICO Es prácticamente posible afirmar que la noción legislada de Familia, en tanto concepto-definición legal textual no tiene un claro y directo antecedente registrable, como expresamente elaborado en México. Incluso, luego de la formación de nuestros primeros Códigos Civiles, paulatinamente se ha ido adaptando para comprender formas cada vez más variadas de grupos familiares, con regulaciones y capitulados cada vez más específicos en alcance y detalle. Lo expresado significa lo siguiente: hasta antes de la formación de tales códigos, existieron sí diversas normas que en su texto incluyeron, por supuesto, el vocablo familia, sea porque su temática era operante en el hogar, o porque fueran dirigidas a los individuos en tanto integrados a un grupo social básico, o como resultado de pertenecer, en efecto, a una cierta familia, pero su intención y contenido, no era el de integrar una definición textual legal única o siquiera uniforme. Esta falta de delimitación conceptual no se tradujo nunca en la inexistencia de normas cuyo ámbito de aplicación fuese la familia; por el contrario, ellas han existido sobre la base, sobre todo, de dar por supuesto que no se pondrá en duda el significado de la palabra familia, y por ende sería siempre posible identificar a los sujetos destinatarios del contenido de tales normas. Simplemente no fueron, definitivamente, preceptos específicamente inspirados ni creados para formular su definición, ni partieron de la base de un concepto legal del grupo social básico. Puede incluso afirmarse que, avanzado el proceso codificador, rendidos ya sus primeros frutos y luego, una vez en vigor cada uno de los Códigos Civiles de 1870, 1884 y 1928, así como la Ley sobre Relaciones Familiares de 1917, sin perder de vista la sucesión de cuerpos normativos de antecedente o proyecto que en su trayecto histórico se conocen, de la Familia, en tanto comunidad básica, afectiva, filial o doméstica, no quedó establecido en sí un concepto-definición legal textual específico, que además fuera único o uniforme. De ahí un punto adicional a destacar: normalmente, al explicar cuáles son los contenidos de los que se ocupa el Derecho de Familia, se formula una descripción de las diversas relaciones, instituciones o estados jurídicos identificados como su campo de aplicación, es decir, el matrimonio, el parentesco, el concubinato, la patria potestad, la adopción, la tutela y demás vinculados con los lazos inmersos en la vida privada de cada uno, en tanto particular. Queda con ello implícito que, para el Legislador, la Familia es el grupo en cuyo seno se gestan y transcurren todos ellos. Esto es decir que, la realidad regulada, aun sin contar con una definición legal textual, permite integrar la noción de contenidos y ámbitos de validez de la 334 rama del Derecho que le es aplicable, surtiendo, además, el doble efecto de la continua adaptabilidad de sus normas y de la comprensión personal o individual de sus alcances, debido a la existencia, en el fuero interno de cada uno, de una idea de lo que la familia es. Corresponde de hecho al pasado más reciente la inclusión de preceptos específicamente destinados a delimitar qué se entiende por familia, más con fines de política de Estado que como respuesta a una verdadera necesidad de claridad conceptual. Al efecto, Julián Güitrón Fuentevilla y Susana Roig Canal1, refieren, al comentar las modificaciones legislativas del año 2000, ocurridas en el Distrito Federal, por cuya virtud se incluyó un apartado en su Código Civil, referido a la Familia, cómo “Por primera vez en la historia del Distrito Federal, el legislador ha decidido que la familia merece preceptos específicos y así ordena que todas las disposiciones referidas a la misma son de orden público. Esto significa que no se pueden sujetar a la voluntad de sus miembros y mucho menos que pueda ser materia de negociación. La voluntad de los particulares no puede eximir o imponer derechos, deberes u obligaciones, que no estén sancionados por la ley.” Y es que justamente se pueden citar dos ejemplos, el primero de ellos, el actual Código Civil de 1928, cuerpo normativo que en su origen no proporcionó una definición legal textual de familia, pero permitió inferirla como aquél grupo formado principalmente por matrimonio y parentesco, sin desconocer ciertos efectos al concubinato; y el segundo, en el texto hoy respectivamente convertido en Código Civil para el Distrito Federal y Código Civil Federal, en donde tampoco hay una definición legal textualmente delimitada de la familia. De hecho, en el Código Civil para el Distrito Federal, el legislador ha dado por supuesto o tiene por implícita la comprensión del término familia pues, al crear los artículos 138 TER a 138 SEXTUS, se limitó a hacer constar la existencia, para los integrantes de ella, de relaciones jurídicas familiares, aclarándolas como surgidas del matrimonio, parentesco y concubinato, dedicándose a enfatizar el carácter de orden público e interés social de sus normas, así como los deberes de consideración, solidaridad y respeto recíprocos. Es así como, en el Distrito Federal, la noción de Familia queda establecida, no por un concepto-definición legal textual, sino inferida de las relaciones, instituciones y estados jurídicos ordinariamente reconocidos como materia del Derecho Familiar y del conjunto de sujetos que participan 1. Nuevo Derecho Familiar en el Código Civil de México, Distrito Federal del año 2000, México, Porrúa, 2003, pág. 69. 335 en ellos, a quienes se impone un régimen completo de deberes, derechos y obligaciones específicos, usualmente identificados por dichos sujetos, a partir de su vivencia cotidiana, próxima y doméstica. Es así como, en el Distrito Federal, la noción de Familia queda establecida o delimitada, no por un concepto-definición textual legal, sino por el conjunto de sujetos participantes en las relaciones, instituciones y estados jurídicos materia del Derecho Familiar. Paralelamente, a propósito del manejo dado en los artículos 323 QUATER, párrafo final, y 323 QUINTUS a la violencia familiar que, como su calificativo indica, ocurre justo en el seno de la Familia, nos remite el mismo legislador del Distrito Federal a un listado de integrantes de la misma, mediante la precisión de los alcances del parentesco, incluyendo al consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, colateral o afín hasta el cuarto grado y parentesco civil, agregando además a quienes se encuentren bajo custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado de aquél con quien convivan o hayan convivido en una misma casa. Si a ello se agrega que la Ley de Sociedad de Convivencia en el Distrito Federal dispone en su artículo 5 que, para efectos de los demás ordenamientos jurídicos, - entre ellos por supuesto el propio Código Civil para el Distrito Federal -, la Sociedad de Convivencia dará lugar, en lo aplicable, a las relaciones jurídicas surgidas del concubinato, puede deducirse que la noción de Familia en el Distrito Federal incluye a los individuos colocados con respecto a otros, en la hipótesis de alguno de los lazos indicados, es decir, matrimonio, parentesco consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, colateral o afín hasta el cuarto grado y parentesco civil, así como los que se encuentren en custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado a cargo de otro sujeto con quien convivan o hayan convivido en una misma casa y quienes conformen sociedad de convivencia. Es pues decir que en el Código Civil para el Distrito Federal no existe un fundamento específico para conceptuar-definir legal textualmente a la Familia en tanto grupo, pero la idea de ella existe con claridad y ha sido adaptable a los cambios sociales registrados y atendidos por paulatinas modificaciones legislativas a lo largo del tiempo, merced a que deriva de las diversas relaciones, instituciones o estados jurídicos incluidos precisamente en el Derecho Civil Familiar, cuyas normas se contienen en el propio Código, y a que todo individuo ha experimentado de ella una cierta percepción comprensiva. Por su parte, el Código Civil Federal no contiene un apartado específico que determine, como definición legal textual, qué es una Familia y quiénes la conforman, lo cual no obsta para derivarlo asimismo, por ejemplo, de los vínculos de matrimonio, concubinato y parentesco a que se refiere su articulado. 336 De hecho, como más adelante corroboraremos, es común que en los diferentes cuerpos normativos de la materia en México, deba hacerse asimismo una derivación de la noción e integración de la Familia, por la frecuente ausencia de una específica definición legal textual. IV. PERSPECTIVAS DOCTRINALES ACERCA DE LA FAMILIA EN MÉXICO Es de sobra conocido que la idea sobre la Familia y su contenido de profundos vínculos, íntimas relaciones, decisivas influencias, sólidos afectos y determinantes efectos en el individuo y en la sociedad, no es del exclusivo tratamiento del Derecho. Se hacen cargo de ella diversas disciplinas, como la Sociología, la Antropología, la Psicología, la Economía, la Demografía, la Etnografía o las diferentes religiones existentes, entre otras áreas del saber. Tal situación es una de las justificadas causas de la aparente dificultad para emitir una sola propuesta de lo que la Familia es pues, dada la diversidad de enfoques, todo intento queda expuesto a los embates de la polémica y, además, no es en realidad sencillo,-ni deseable-, unificarlos todos. Por otra parte, es común que los tratadistas de Derecho aludan al concepto jurídico de Familia, lo cual conjuga lazos tanto de sangre como civiles articulados en un todo legalmente previsto, haciendo incluso referencia a sus diversas acepciones, pero no lo es tanto prestar atención a lo relativo a una posible formulación de un concepto-definición estrictamente legal textual uniforme, es decir, a si los cuerpos normativos de Derecho Positivo incluyen o no una definición de Familia, así como a si la requieren o no para que se cumplan los objetivos del Derecho Familiar, punto este último de importancia no menor según comentamos, por contener la cuestión de si con ello se acotarían los alcances y contenidos de la propia rama. De hecho, se suele puntualizar cómo el vocablo Familia es análogo desde el punto de vista de la lógica y la argumentación en general, pero no se profundiza acerca del sentido y contenido al que nuestro legislador mexicano se haya apegado a lo largo del tiempo, para identificar, - y con ello describir o informar -, cuál impera actualmente. Resulta sin embargo, ilustrativo y amplificador efectuar una relatoría de algunas,- muy respetables y formativas -, propuestas y presentaciones conceptuales doctrinales, que sin ser exhaustiva nos permita detallar el punto: Edgar Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez2, indican que la Familia es un “[...] grupo natural del cual surgen los individuos que conforman la sociedad [...] en el que recae todo tipo de responsabilidades para que una sociedad se defina y 2. Derecho de Familia, 2ª. ed., México, Oxford, 2009, Colección Textos Jurídicos Universitarios, pág. 3. 337 desarrolle [conformado por] sujetos unidos por vínculos de sangre producto de la convivencia intersexual y de la filiación o por vínculos jurídicos, como ocurre con la unidad familiar en su totalidad [...]” De igual modo, nos recuerdan estos autores cómo los grupos familiares han existido en todas las culturas a lo largo de la historia, reflejando gran variedad de situaciones económicas, sociales, políticas o jurídicas, en tanto primera asociación humana, célula social, unidad económica de seguridad material individual e institución en la que existen derechos, deberes y obligaciones recíprocos para sus miembros, que biológicamente está formada por la unión sexual de la pareja, con efectos en materia de procreación y consanguinidad, viéndose por ello ampliada hacia los descendientes, deviniendo en ser sociológicamente identificada como organización de estructuras nucleares o extensas variables, según sean los alcances de la incorporación de sus integrantes y generaciones, todos con intereses de sobrevivencia, asimismo basados en aspectos materiales y culturales.3 Se aprecia con lo anterior cómo en una sola concepción acerca de la Familia se conjugan elementos tan variados como: los naturales o biológicos, es decir lazos de sangre, sexualidad y progenitura, los sociales como la idea de asociación humana con variables estructuras, económicos alusivos a la seguridad material y a la sobrevivencia, así como por supuesto, los jurídicos, referentes a los derechos, deberes y obligaciones recíprocos de los integrantes del consorcio, en los cuales consideran se encuentra cifrada la unidad familiar. Por su parte Felipe De la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez4, proponen que “Desde la perspectiva jurídica debemos entender por familia aquélla institución natural de orden público compuesta por las personas unidas por lazos de parentesco, matrimonio, concubinato o sociedades de convivencia y que surte efectos jurídicos por lo que hace a cada miembro respecto de sus parientes, en la línea recta sin limitación de grado y en la colateral hasta el cuarto grado.” del Derecho mismo, más no por ello admiten pasar por alto el basamento de que se trata de una institución natural y por ende, no sólo explicable bajo aquéllas luces. A mayor abundamiento, De la Mata y Garzón exponen diversas ideas, a fin de afirmar que la Familia es precisamente natural al hombre, quien ha vivido siempre en sociedad, con antecedente histórico remoto en clanes fundados en la solidaridad y la supervivencia, conectándonos así hasta los orígenes de la especie, pero que, con el advenimiento del Cristianismo, enfrentó un fuerte cambio en sus relaciones. Cambio de gran importancia en el Derecho, por haber incidido en la transformación del Derecho Romano en torno al tema, al inclinar una tendencia hacia la igualdad filosófica teórica del hombre y la mujer, ya bajo una nueva Ética.5 Con ello, los autores en cita agregan a la visión hasta ahora presentada, aspectos de índole religiosa y filosófica de los cuales está igualmente, y de manera innegable, revestida la Familia, como parte del ámbito cultural que la conforma y perfila en cada época y lugar, dado su intimismo. Por su parte, el Maestro Jorge Alfredo Domínguez Martínez6, pone de relieve cómo, en punto a la Familia, de entrada “No se trata ciertamente de un concepto jurídico; es un fenómeno de la naturaleza humana; unirse en pareja, ofrecerse al otro miembro y recibir de éste lo que a su vez pueda dar, según corresponda a sus respectivas características sexuales; procrear, formar a la descendencia, sometida en un principio a la autoridad de los formadores hasta alcanzar con esa formación condiciones de autosuficiencia y así, sin desconocer los lazos con los progenitores y el respeto que éstos siempre merecen, independizarse para formar otro núcleo familiar y en ello dar lugar a la renovación del ciclo. En tales condiciones es que se entiende a la familia como la semilla de la sociedad [...] núcleo primario de la sociedad en general; el conjunto de familias componen el grupo social; los lazos de unión entre los miembros de una familia, hacen oponer un frente más sólido para la defensa y la posición de cada uno de ellos ante las situaciones adversas de la lucha diaria por la vida [...]” De la referencia que antecede, es extraíble un contenido con pretensión netamente jurídica, por referirse de modo primordial a las ideas de parentesco con líneas y grados, el matrimonio, el concubinato y las sociedades de convivencia, cuyos significados cobran vida sólo en función Para este mismo autor, la Familia es un conjunto de personas unidas por aspectos de perfil jurídico, como grupo que forma, apuntala y vigoriza a la sociedad, pues ha sido ciertamente protagónica y determinante en la historia, permanencia y evolución de la humanidad, bajo la acción 3. Ibídem, págs. 3-5. 4. Derecho Familiar y sus reformas más recientes a la legislación del Distrito Federal, 5ª. ed., México, Porrúa, 2012, pág.8. 5. Ibídem, págs. 3-6. 6. Derecho Civil, Familia, México, Porrúa, 2008, págs. 3-4. 338 339 armonizadora por parte del Estado de las relaciones de todos los individuos, de tal modo que, constituida la familia como fuere, -nos dice-, apareje un cúmulo de trascendentes consecuencias jurídicas, a grado tal que, a nivel local, se le ha llegado a conferir personalidad jurídica.7 Es así destacado el agregado de factores aparentemente disímbolos pero indudablemente relacionados, como son los individuales emocionales de la esfera privada y los públicos del poder estatal, en la perspectiva de estudio de la Familia, con un encuadre histórico combinado con elementos localistas de tratamiento. En su momento veremos casos ejemplificativos de la discutida atribución de personalidad jurídica a la Familia, la cual puede ciertamente ser criticable y de hecho criticada, pero es de toda evidencia de cómo, para el Estado, representa un grupo unificado y unificable por lazos normativos. A su vez, importa referir cómo Ignacio Galindo Garfias8 hace suya la idea acerca de que la Familia es un núcleo social de personas surgido de la naturaleza, derivado de la procreación y constituido de origen por necesidades de orden socioeconómico, anterior al Estado y al propio Derecho, siempre influida por la cultura y en incesante evolución. Es también, -refiere este autor-, el conjunto de personas descendientes de un tronco común, ubicando sus fuentes en el matrimonio y en la filiación natural o civil y destacando en ella la existencia de componentes del orden sentimental y moral, entre otros, que por obra del Derecho Objetivo se tornan en deberes, obligaciones, facultades y derechos. Relevante nos parece la ubicación de la Familia como anterior al Estado y al Derecho, así como la identificación de los elementos sentimentales y morales incursos en ella, por ser datos en los cuales podemos asimismo apoyar el tratarse de una realidad por demás dinámica, de la cual todo individuo tiene en su haber una experiencia cognitiva y vivencial. Con ello, ahora es digna de mención la entremezcla de aspectos tales como un reconocimiento de la perenne evolución familiar, a partir de momentos históricos remotos, como una percepción netamente originaria del grupo familiar y a la vez con posibilidades perspectivas de futuro, por su constante transformación. En este mismo orden de ideas, César Augusto Osorio y Nieto9, autor mexicano de temas de Derecho Penal, pero incluyentes de lo relativo a los Bienes Jurídicamente Protegidos del ámbito familiar, y por ende mencionables en este trabajo, hace suya una mirada expresada hace décadas en la siguiente forma: 7. Ibídem, págs. 4-7. 8. Derecho Civil, Primer Curso, Parte General, Personas, Familia, 27ª. ed., México, Porrúa, 2012, pág.447. 9. La Familia en el Derecho Penal, México, Porrúa, 2006, pág. 8. 340 “[...] estamos convencidos [dice] del valor; de la incuestionabilidad de las palabras del Papa León XIII en el sentido de que: “La familia es una sociedad de extensión limitada, pero, con todo, una verdadera sociedad, anterior a cualquier Estado o nación, con sus propios derechos y deberes totalmente independientes del Estado.” No puede negarse que, en el seno de la Familia, siempre pueden, e inclusive deben, quedar ámbitos no alcanzados por la regulación estatal, cuyo razonable funcionamiento se explica por el carácter social básico del grupo mismo y porque lo no tocado por el poder público equivale a un saludable marco de libertad. Por otra parte, el Maestro Fausto Rico Álvarez nos explica en su importante trabajo de Derecho de Familia, compartido con sus coautores Patricio Garza Bandala y Mischel Cohen Chicurel10, al hablar de ella, que nos enfrentamos a un vocablo análogo, cuyos significados convergen en la idea de seres humanos con un ADN en común, conformadores de un agente económico de producción y consumo, o ligados por preceptos de orden espiritual y, por supuesto, identificados por los diferentes conceptos extraídos de las diversas legislaciones para cubrir el ámbito jurídico, es decir los denominados analogados biológico-genético, económico, religioso y jurídico de la familia. Sin hacer caso omiso de la referencia a los aspectos científico, económico y espiritual también influyentes en la conformación familiar y en el desarrollo individual de sus miembros, nos parece factible interpretar en su dicho, una alusión en la que nosotros coincidimos: la familia se identifica en el ámbito jurídico por los diferentes conceptos extraídos de las legislaciones, es decir del Derecho Positivo. A lo cual nos hemos permitido adicionar la innegable vivencia individual que imprime en cada quien una noción sobre lo que la Familia es. En cuanto al Maestro Rafael Rojina Villegas, es de referir aquí la perspectiva que se desprende de su exposición sobre temas tales como la problemática lógica, sociológica y ética, así como política, patrimonial, teleológica y axiológica del Derecho de Familia, en la cual ofrece, critica, robustece o comparte diversas ideas doctrinales, incorporando, entre otras, la cita de Antonio Cicu y Fernando Fueyo Laneri con las que, en conjunto, nos permitimos sintetizar que, según su fuente, se puede advertir de la Familia y en la Familia lo siguiente: “En sentido amplio, unifica a aquéllos que descienden de un antepasado común y abarca a quienes el Derecho, en cada supuesto regulatorio, va precisando. Es la Familia un hecho social indiscutible, fuente de afectos, virtudes 10. Derecho de Familia, 2ª. ed., México, Escuela Libre de Derecho-Porrúa, 2012, págs. 1-3. 341 y solidaridad humana, en la que imperan aspectos psíquicos de cohesión, con interdependencia individual y una dependencia de todos sus miembros a un fin solidario doméstico superior, como interés común. Trátase de una organización con vínculos tanto de coordinación como de subordinación entre los sujetos que la conforman, con un carácter no patrimonial predominante, donde reina ordinariamente una conveniente jerarquía y derechos ineludiblemente ligados con deberes, a la manera de potestades-funciones, es decir facultades, no creadas en beneficio de su titular, sino en pro de los integrantes del grupo, en un marco de reciprocidad e incomerciabilidad, restrictivo de la autonomía de la voluntad, pero bajo fórmulas de autoridad, afecto y respeto recíprocos, imbuidas de moralidad y elevada Ética. Por ende, dentro de la Familia, - como en el Estado, ambos organizaciones humanas -, es deseable alcanzar el ideal de Justicia, en un régimen de seguridad, con la realización del propio bien común y del orden para ese grupo en sí mismo y sin que se desconozcan derechos fundamentales.”11 Nos parece interesante encontrar en la anterior referencia, igualmente un cúmulo de elementos no desconocidos por otros autores, pero ahora reforzados con cuestiones axiológicas y psíquicas también presentes en cada grupo familiar, así como un aparente símil, en la justa escala, de lo que ocurre a nivel estatal, en tanto organización humana social, pues como dice Fernando Fueyo Laneri:12 “La familia no sólo es factor importantísimo de la vida social, sino aun de la vida política. Porque quien se ha sometido a la disciplina del hogar está en mucho mejores condiciones para someterse a la autoridad del Estado.” En seguimiento del tema, se nos indica, con intención de incorporar también elementos morales de conducta incluidos a nivel legislativo, por Javier Tapia Ramírez13 que 11. Sugerimos y agradeceremos al lector acudir directamente al texto de los capítulos denominados “Problemas lógico, sociológico y ético del Derecho de Familia” y “Problemas político, patrimonial, teleológico y axiológico del Derecho de Familia”, en: Derecho Civil Mexicano, Tomo Segundo, Derecho de Familia, 12ª. ed. (concordada con la Legislación Vigente por la Licenciada Adriana Rojina García), México, Porrúa, 2014, págs. 3-64, para conocer la exacta exposición del autor y su cita de fuentes, pues nos hemos tomado la respetuosa libertad, - pero libertad al fin -, de extraer y conjuntar los pensamientos en cuanto tienen de valiosa aportación para los fines de nuestro trabajo, si bien corresponden a temáticas no específicamente dedicadas a conceptuar la Familia, sino los alcances y clasificación del Derecho de Familia. 12. Ibídem, pág. 21. 13. Derecho de Familia, México, Porrúa, 2013, pág. 11. 342 “[...] la familia es el conjunto de personas vinculadas por razones naturales, de matrimonio, de parentesco o por la ley, y sus integrantes deben observar una conducta de consideración, solidaridad y respeto entre ellos, en el desarrollo de sus relaciones familiares [...]” Se destaca en este punto de vista, cuando menos un triple aspecto, consistente en la percepción de ligámenes impuestos por la naturaleza, dispuestos por el orden jurídico o sostenidos por la Ética, entre los integrantes del grupo social básico. Por último, Luis Recaséns Siches14, destaca lo siguiente: “[...] la familia constituye el caso por excelencia de formación o grupo social suscitado por la naturaleza, por los hechos de la generación y los subsecuentes a ésta [... lo cual] no quiere decir de ninguna manera que la familia sea mero producto de la naturaleza. Por el contrario, hay que darse cuenta claramente que la familia constituye una institución creada y configurada por la cultura (Religión, Moral, costumbres y Derecho), para regular las conductas conectadas con la generación.” Estimamos valiosa la anterior aseveración, pues nos parece incuestionable que la Familia se perfila por el entorno cultural en cada época y lugar, lo que constituye una de las dificultades para conceptuarla pero asimismo una de las razones para comprenderla, pues es el factor que posibilita en cada uno su experiencia vivencial propia. De hecho, en nuestra opinión, así como la Familia se encuentra en continua transformación, su definición, inserta en ley o no, debe recomponerse a lo largo del tiempo. Hay quienes presentan incluso la disyuntiva respecto a la medida de regulación a la cual debe o no someterse la Familia, al efecto, vale citar a Diego H. Zavala Pérez, cuando afirma lo siguiente: “Es difícil determinar hasta dónde llega la normatividad jurídica en la vida familiar; se sostiene que las familias felices son las que nunca han tenido que recurrir al derecho como instrumento para instaurar o establecer en ellas la paz y la justicia; cierto si sólo se considera la hipótesis del ejercicio de acciones para dirimir controversias o la exigencia de coerción para lograr el cumplimiento de obligaciones, mas no como norma de razón que se cumpla voluntariamente. Por el contrario, podemos afirmar [sic] que las familias [...] felices son aquellas en que sus miembros, voluntariamente, ajustan su conducta al Derecho.”15 14. Tratado General de Sociología, 19ª. ed., México, Porrúa, 1982, pág. 466. 15. Derecho Familiar, 3ª. ed., México, Porrúa, 2011, pág.14. 343 Por ello, la experiencia social y la actividad legislativa han venido ejerciendo una mutua interrelación que complica, y de hecho, descarta la generación de un concepto legal único. Si la composición, la estructura, el comportamiento y la axiología familiar cambian, la sociedad cambia, el Derecho, merced a la inclusión de reformas o adiciones o a la creación de leyes específicamente aplicables, sin redactar necesariamente un concepto-definición textual legal de Familia uniforme, incorpora entonces nuevas realidades y expresiones de lazos de la esfera privada de vida de los particulares, que naturalmente amplían los tópicos del Derecho de Familia mismo y con ello, la implícita noción jurídica de tan importante grupo. Es así como, a lo largo del tiempo, por ejemplo, se borró, justificadamente, toda clasificación de hijos legítimos o naturales, se adaptaron los fines del matrimonio, se reguló el concubinato, se ampliaron sus efectos, se fortaleció la adopción hasta convertirla en plena, se creó la sociedad de convivencia o el pacto civil de solidaridad, se abrió el camino al matrimonio entre personas del mismo sexo, por mencionar sólo algunas evidencias de la dinámica social reflejada en la familia, que han venido incorporándose al Derecho Familiar sin necesidad de una definición textual legal uniforme de lo que la Familia es. En otras palabras: el dinamismo cultural histórico del grupo social básico al que llamamos Familia, complica formular de ella un conceptodefinición textual legal único o uniforme, pero eso a su vez, flexibiliza la continua actualización de los contenidos del Derecho Familiar, en pro de la armonía y tolerancia sociales. V. LA FAMILIA COMO NOCIÓN-DEFINICIÓN LEGAL TEXTUAL EN EL DERECHO COMPARADO INTERNO El artículo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone el imperativo legal de proteger la organización y desarrollo de la Familia, en un marco ya conocido y justificado de igualdad del varón y la mujer ante la Ley y de la libertad decisoria en materia de procreación de la pareja, así como del interés superior de la niñez. Asimismo, sabido es que la facultad legislativa en materia de Familia es de carácter local, por lo que las Constituciones Políticas de cada una las Entidades Federativas de los Estados Unidos Mexicanos prevén infaltables disposiciones expresando lo que en conjunto podemos ejemplificar como el derecho de toda persona a fundar una Familia, el interés del poder público por la organización y buen desarrollo de dicho grupo, como asociación natural o base fundamental de la sociedad o comunidad y objeto de tutela por el Orden Jurídico, el derecho de los menores a desarrollarse en el seno de ella, su protección contra injerencias arbitrarias, la protección a la intimidad y solidaridad familiares, 344 el anhelo de que la educación fomente la unidad y los valores familiares, la no discriminación por causa de estado civil, el apego a los derechos humanos y garantías consagradas en la Constitución General de la República, la importancia del interés superior del menor, la preocupación por familias de indígenas o de migrantes, así como la visión del Estado en función de coadyuvante, -colaborador o subsidiario-, de la labor de los miembros de la Familia. Algunas Entidades Federativas han procurado ir más allá, como es el caso de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Puebla, en donde se ha incluido un apartado especial destinado a la Familia, integrado por los artículos 26 y 27. Dichos dispositivos que enuncian su reconocimiento como una unidad política y social promotora de la enseñanza y transmisión de los valores culturales, éticos y sociales necesarios para el desarrollo de las personas que la conforman, garantizando los Poderes Públicos su desarrollo integral, con sus derechos y obligaciones, refiriéndose a la atención de los contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los Tratados, Convenciones y demás Instrumentos Internacionales ratificados por el Estado Mexicano, así como en los ordenamientos secundarios, al tenor de principios como la equidad, la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad y el respeto recíprocos y la unidad familiar, recogiendo además en su texto el valor y respeto al trabajo de los progenitores en casa, el interés por proteger a los menores de edad, personas con discapacidad y adultos mayores, asegurar un sano desarrollo y evitar violencia familiar, entre otros indiscutiblemente relacionados con los campos de aplicación del Derecho de Familia. Por su parte, la Constitución Política del Estado de Querétaro, en su artículo tercero, señala como fines de la Familia a la unidad, la armónica convivencia, la ayuda mutua y la preservación de los valores de la comunidad. Todo lo cual da muestra del interés por el tema y de la incorporación, apego o realización de los principios, normas y valores de la Ley suprema de la Unión a niveles locales, con el cuestionamiento posible de si existe noción o definición clara del grupo social familiar. Ahora bien, si como hemos expresado, no existe un concepto-definición legal textual único ni uniforme de la Familia y si además corresponde a cada una de las Entidades Federativas de los Estados Unidos Mexicanos la posibilidad de legislar en la materia, el natural resultado es que, en nuestro Derecho Comparado interno, existan diversas posturas, reflejo de su problemática y enfoque internos o de las corrientes doctrinales que pugnan por la autonomía del Derecho de Familia. Así, de la legislación vigente a nivel de Códigos Civiles, Códigos Familiares o Leyes secundarias de carácter civil reguladoras de los temas que son materia de dicha rama del Derecho, nos permitimos intentar la 345 clasificación que a continuación presentamos, enfatizando que, en aquéllos casos en los cuales se cuenta con un concepto-definición textual legislativo específicamente previsto, se anotará en lo conducente el texto respectivo.16 (a) Entidades federativas cuyo legislador ha propuesto y/o regulado un concepto-definición legal textual de familia Se trata mayormente de los Estados de la República en los cuales se ha emitido un Código o Ley especial en materia de Familia, o de aquéllos donde las consideraciones imperantes son tendientes a la autonomía del Derecho de Familia. Bajo ese corte, se trata también de los legisladores que han optado por atribuir personalidad jurídica al grupo familiar, lo cual si bien es doctrinalmente criticado, para los fines de nuestro trabajo resulta representativo de la relevancia con la cual se atiende al grupo familiar, en un ánimo pretendidamente innovador. Al efecto, cabe hacer énfasis en que nuestra referencia a un conceptodefinición legal textual de Familia, pretende apuntar precisamente a que en la redacción o texto de una Ley o Código, se incluyan frases o elementos gramaticales destinados a delimitar o describir qué es, cuál es la importancia, los medios de funcionalidad, los componentes o los fines de la Familia. Aguascalientes. El Código Civil del Estado de Aguascalientes, dispone: Artículo 136. Se entiende por familia a todo grupo de personas que habitan una misma casa, que se encuentren unidos por el vínculo del matrimonio o concubinato o lazos de parentesco consanguíneo o civil, y que por la ley o voluntariamente tengan unidad en la administración del hogar. Al efecto destaca aquí la inclusión de elementos espaciales de cohabitación, así como económico-organizativos del hogar, vocablo éste último, el de hogar, que una vez inserto en su texto legal sería susceptible por sí mismo de análisis y opinión. 16. Toda la legislación citada o referida en este trabajo se encuentra disponible para consulta a partir de la página http://www.ordenjuridico.gob.mx/. Asimismo, es posible recurrir a las páginas del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México o a la de la Entidad Federativa respectiva. Los contenidos se revisaron a la fecha de conclusión de este trabajo, por lo que el estudioso interesado en profundizar sobre los temas tratados, debe saber que la dinámica legislativa hace recomendable la consulta, directa y oportuna, de los textos, con miras a mantener actualizada la información y el punto de vista correspondiente, sin desconocer que su dinamismo complica los procesos, tanto de incorporación, como de revisión y de obtención de la información necesaria. 346 Guerrero. El Código Civil del Estado Libre y Soberano de Guerrero, previene: Artículo 374. El Estado reconoce en la familia el grupo primario fundamental, sustento de la sociedad, en el que la persona humana encuentra los satisfactores afectivos y materiales para cubrir sus necesidades básicas. Es el grupo social permanente y estable formado por un conjunto de personas unidas entre sí, ya sea por el matrimonio, el concubinato o el parentesco, en cualquiera de sus formas. Sobre el particular, llama la atención la mención del Estado como participante interesado en reconocer el valor de la Familia, así como el señalamiento de aspectos subjetivos, de tipo emocional, como satisfactores. Hidalgo. La Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, establece, en sus artículos 2 y 5 que: Artículo 2.- La familia es una institución social, permanente, compuesta por un conjunto de personas unidas por el vínculo jurídico del matrimonio o por el estado jurídico del concubinato; por el parentesco de consanguinidad, adopción o afinidad y se reconoce a la familia como el fundamento primordial de la sociedad y del Estado. Artículo 5.- La familia tendrá como función, la convivencia de sus miembros por medio de la permanencia y estabilidad de sus relaciones, permitiendo satisfacer las necesidades de subsistencia y defensa. Asimismo, los artículos 3, 4 y 6 de la Ley hidalguense ahora citada refieren como labor del Estado el garantizar la protección de la familia en su constitución y autoridad, así como promover su organización social y económica, al considerarla como la base necesaria del orden social, indispensable al desarrollo del propio Estado, en tanto esencia sobre la cual evoluciona el mismo. Así, en el caso de esta Entidad, se introducen elementos de tipo sociológico, como el reconocimiento de aspectos económicos y sociopolíticos en el seno de la Familia, enfatizándose el interés de la autoridad en el grupo familiar. Michoacán. En muy similares términos se produce el Código Familiar para el Estado de Michoacán de Ocampo, cuando a su vez regula como definición y función de la Familia lo siguiente: 347 Artículo 1º. La familia es una institución social, permanente, compuesta por un conjunto de personas unidas por el vínculo jurídico del matrimonio o por el estado jurídico del concubinato; por el parentesco por consanguinidad, adopción o afinidad. Artículo 3º. Se reconoce a la familia como la base en la integración de la sociedad y del Estado. Artículo 4º. El Estado garantizará y protegerá la constitución, organización y el funcionamiento armónico de la familia como el mejor medio para lograr el orden y la paz sociales. Artículo 7º. Las relaciones jurídicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato. Es así como, en esta Entidad se identifica al grupo familiar, si bien con referencia las relaciones, instituciones y vínculos jurídicos materia del Derecho Familia, con un propósito manifiesto de delimitarla en apartado definitorio especial, en el que se introducen los parámetros sociológicos que suelen acompañarlo y una identificación de sus fines, en tanto puente conductor al orden y paz. Morelos. El Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, determina: Artículo 22. Bases de la familia morelense. La familia morelense es una agrupación natural que tiene su fundamento en una relación, estable entre hombre y mujer y su plena realización en la filiación libre, consciente, responsable e informada, aceptada y dirigida por la pareja, unidas por el vínculo del parentesco, del matrimonio o del concubinato, a la que se le reconoce personalidad jurídica. Asimismo, el artículo 21 del Código ahora mencionado atribuye al Gobierno del Estado de Morelos la potestad de garantizar la protección de la Familia, igualmente por lo que toca a su constitución y autoridad, por considerarla igualmente como la base necesaria del orden social e indispensable al bienestar del Estado. En esta Entidad es destacable, -aunque no exenta, por cierto, de polémica- la atribución de personalidad jurídica a la Familia, haciendo referencia en torno a ésta de sus aspectos sociopolíticos y naturales. 348 Querétaro. El Código Civil del Estado de Querétaro estatuye que: Artículo 135. La familia es una institución social, compuesta por un conjunto de personas unidas por el vínculo del matrimonio, el concubinato o por el parentesco de consanguinidad, civil o afinidad. Artículo 136. Son fines de la familia garantizar la convivencia armónica, el respeto, la protección, la superación, la ayuda mutua, la procuración del sustento material y afectivo, la preservación de los valores humanos, la vinculación, el respeto y la protección recíproca de sus miembros. En estos fundamentos ha procurado el legislador robustecer su idea de la familia, enfatizando los que considera sus fines, con prevalencia en su Entidad Federativa. Quintana Roo. El Código Civil para el Estado de Quintana Roo, refiere que: Artículo 602 BIS.- La familia es una institución social, permanente, compuesta por un conjunto de personas unidas entre sí a partir del vínculo jurídico del matrimonio o por el estado jurídico del concubinato; por el parentesco de consanguinidad, adopción, afinidad, o por una relación de hecho, donde sus miembros gocen de una autonomía e independencia personal. Las relaciones familiares constituyen un conjunto de deberes, derechos y obligaciones de los miembros del núcleo familiar, pero en ningún caso pueden implicar sumisión de un género hacia otro. Por su parte, el artículo 602 TER del propio Código, indica el reconocimiento, en la familia, del fundamento social primordial e indispensable para el desarrollo y bienestar del Estado, garantizando su protección, asimismo en su constitución y autoridad, como la base necesaria del orden social, con la intención de fomento de un ambiente democrático, de respeto y libre de violencia. El propio artículo 602 Ter conceptúa a los integrantes de la familia, dentro de su régimen de violencia familiar, como los ligados por relación de parentesco, matrimonio, concubinato, así como relación de hecho, dentro o fuera del domicilio ocupado por la familia, así como respecto de personas sujetas a custodia, protección, educación, instrucción o cuidado, cargo de tutor o quienes no reuniendo requisitos para constituir concubinato, hagan vida en común. 349 San Luis Potosí. El Código Familiar para el Estado de San Luis Potosí, asienta que: por matrimonio, concubinato o por lazos de parentesco de consanguinidad, de afinidad o civil, habiten en una misma casa o tengan unidad en la administración del hogar. Artículo 10. La familia es la unión permanente de personas unidas por matrimonio o concubinato, y por el parentesco de consanguinidad, afinidad o civil, sustentada en principios y valores orientados al desarrollo pleno de cada uno de sus integrantes. Destaca que la idea de Familia, incluye circunstancias de cohabitación, en combinación con elementos económicos de manejo del hogar, en el marco de las relaciones o estados jurídicos contemplados por este Código. La familia se constituye como la base de la sociedad, para ser el ámbito originario del desarrollo integral de las personas y del respeto de sus derechos fundamentales. Tamaulipas. La Ley para el Desarrollo Familiar del Estado de Tamaulipas, prescribe más a detalle la noción de familia, los principios que le son jurídicamente aplicables y su funcionamiento con vista al conferimiento de personalidad jurídica incluido en este cuerpo normativo: Para la interpretación del presente Código cuando el mismo se refiera a la familia, se entenderá que se refiere a las conformadas en razón de los vínculos a los que se refiere el primer párrafo de este artículo. Los calificativos de permanencia, base social y ámbito originario de desarrollo personal que se atribuyen a la Familia en este Estado, llevan al terreno jurídico temas de base política y axiológica que su legislador ha estimado importantes. Sonora. El Código de Familia para el Estado de Sonora, norma lo siguiente: Artículo 1. Las disposiciones del Derecho de Familia son de carácter público y de interés social. Tutelan la situación de la familia como célula primordial de la sociedad y base originaria del orden, la paz y el progreso de los seres humanos [...] Artículo 2. La familia es una institución de carácter social, constituida por la unión matrimonial o concubinaria de un hombre y una mujer, o por vínculos de parentesco.[...] Referirse a la Familia como célula social y base de orden, paz y progreso son cuestiones que indican un concepto-definición textual de Familia basado en temas de tipo social. Tabasco. El Código Civil para el Estado de Tabasco, dispone que: Artículo 23. Deberes en beneficio de la familia. El Juez, o quien represente al Ministerio Público, incurre en responsabilidad civil y oficial cuando no cumpla los deberes que este Código le impone en beneficio de la familia, los menores y los incapacitados. Para los efectos de este Código, la familia la forman las personas que estando unidas 350 Artículo 2 1. La familia es la célula básica de la sociedad. En sentido amplio es el conjunto de personas que se encuentran vinculadas por una relación de parentesco, el cual puede ser por consanguinidad, afinidad o legal, según deriven de la filiación, el matrimonio o la adopción. En sentido estricto, por familia, se entiende el grupo reducido que forman el padre, la madre y los hijos, con exclusión de los demás parientes, o por lo menos con exclusión de los parientes colaterales, como son los tíos y primos, y que, siguiendo la tradición latina, viven bajo el mismo techo y bajo la dirección y los recursos del jefe de la casa. 2. La familia tiene como función esencial la convivencia estable e integrada, el cuidado y la protección de sus miembros por medio de la permanencia y estabilidad de sus relaciones interpersonales. [...] Como principios rectores de la familia, el artículo 3 incluye el derecho a contraer matrimonio, vínculo al que define como célula básica de la familia, la integración estable y permanente del núcleo familiar para la convivencia, la promoción y desarrollo de principios y valores éticos, el respeto y la ayuda mutuos, la comprensión y consideración recíprocos entre sus miembros, y la corresponsabilidad en y con la familia en el ejercicio de las libertades de todos sus integrantes. Tales principios rectores, -dispone-, deberán tomarse en cuenta para la aplicación e interpretación de esta ley. De igual modo, el artículo 4 de la legislación de mérito, establece como medio para alentar y consolidar los referidos principios rectores de la familia, a la promoción del ejercicio de valores descritos por campos específicos: para el desarrollo e identidad personal, le son importantes la autoestima, el autodominio, la generosidad, la prudencia, el respeto, la perseverancia, 351 la fortaleza, la tolerancia, la humildad, la paciencia, y el civismo. Para la integración familiar destaca la colaboración, corresponsabilidad, justicia, participación, solidaridad, subsidiariedad, y unidad. Para la convivencia social puntualiza la responsabilidad, la honestidad, la igualdad, la libertad, la fraternidad, la colaboración, la justicia, y la paz. A su vez, para el desarrollo de la comunidad, la relevancia se anota en el respeto a los derechos humanos, a la diversidad, al medio ambiente y a la legalidad, el amor a la patria, la conciencia de la solidaridad internacional en la independencia y en la justicia; la participación en la democracia, la seguridad, la libertad y la verdad, disponiendo en favor del Estado la posibilidad de impulsar políticas, programas e instrumentos en pro de ese campo axiológico. Asimismo, el artículo 5 de la Ley en cita ubica al Estado como un ente de apoyo subsidiario en las responsabilidades de la Familia, de suerte tal que el poder público garantice el ejercicio de derechos y cumplimiento de las responsabilidades propias de la misma, lleve a cabo programas obligatorios de orientación para quienes deseen contraer matrimonio y fundarla, desarrolle políticas e impulse programas de protección, auxilio y rehabilitación de tal grupo, del menor, y de las personas de la tercera edad, así como de empleo, teniendo en cuenta la naturaleza de la familia y el ingreso familiar; impulse acciones tendentes a la consolidación y práctica de valores éticos en ella; realice los más variados programas de asistencia social, educación y salud, asistencia jurídica, impulse la industria familiar, entre otras, mientras que le atribuye al Gobierno local, como función directa, no subsidiaria, el garantizar y proteger la constitución, autonomía, organización, funcionamiento y autoridad de la familia, sobre su reconocimiento en tanto célula básica social, promoviendo y protegiendo su constitución y autoridad, así como “su organización social y económica, sobre el vínculo jurídico del matrimonio”, y algunas más de obligada consulta. Asimismo, sus artículos 6 a 8 se ocupan de la atribución de personalidad jurídica a la familia, para ejercitar en su nombre y representación, cualquier derecho de sus miembros y cumplir sus obligaciones ya sea como una única persona moral o a través de cada uno de sus miembros según sea el caso, facultada para hacer valer cualquier derecho para proteger el interés familiar, por la vía de la representación a cargo del padre y la madre, actuando en forma solidaria o mancomunadamente, en primer lugar; o supletoriamente por supervivientes mayores de edad, previo acuerdo en acta simple levantada entre ellos. En caso de minoridad de los miembros de la familia la representación del grupo quedará a cargo de aquél a quien le corresponda ejercer la tutela. Por último, indica el legislador que el representante de la familia gozará de las facultades de un mandatario para pleitos, cobranzas y actos de administración. Se percibe en las normas antes transcritas y/o relacionadas, un esfuerzo del poder público por incluir en la regulación de la Familia, 352 elementos de carácter axiológico, económico, afectivo, organizativo, funcional y de autoridad, así como ideales convertidos en parámetros de interpretación, como desiderátum, cuya aplicación puede resultar compleja, pero indudablemente pretende ser exhaustiva y orientadora para destinatarios y funcionarios y que, sumados a la controvertida pero ya presente atribución de personalidad jurídica, -que por sí sola exigiría detallado análisis-, denotan con claridad los avances y variables legislativas locales existentes en nuestro país en la materia. Tlaxcala. El Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Tlaxcala, fundamenta la existencia de una categoría especial de consorcio a la que denomina “Grupos de Personas Físicas Unidas por Intereses Comunes”, indicando que: ARTICULO 720.- Cuando dos o más seres humanos tienen interés en un mismo fin, y éste es lícito y susceptible de realizarse con la participación de ellos, forman un grupo con capacidad jurídica, si la ley en atención a la realización de ese fin, concede derechos e impone deberes jurídicos tanto al grupo, como a sus componentes. Artículo 721.- Limitativamente este Código reconoce capacidad jurídica a los siguientes grupos: familia, sociedad conyugal, concubinato, copropietarios sujetos al régimen de propiedad en condominio y acreedores sujetos al concurso de su deudor. Artículo 722.- La representación de estos grupos estará a cargo de quien designe la Ley. Si la Ley no hace esta designación, la representación estará a cargo de quien designen los componentes del grupo por mayoría. El concubinato será representado conjuntamente por el concubinario y la concubina. ARTICULO 723.- Cesa la capacidad jurídica de estos grupos en los casos señalados por la ley y cuando se haya realizado o extinguido el fin con motivo del cual surgieron. ARTICULO 724.- Además de lo dispuesto por la ley, los grupos de personas físicas unidas por un interés común se rigen por las reglas establecidas en la sección segunda y tercera de este Título XV del presente Código, las cuales se aplicarán por analogía en cuanto no se opongan a la naturaleza de tales grupos. Cabe indicar que, en este código, el artículo 70, atribuye personalidad jurídica a la sociedad conyugal, mientras que, por su parte el artículo 643 353 incluye como personas jurídicas, -es decir, morales -, precisamente a los grupos de personas físicas unidas temporal o permanentemente por un mismo interés jurídico. Yucatán. El Código de Familia para el Estado de Yucatán, incluye que: Artículo 4. La familia es una institución social integrada por dos o más personas unidas o emparentadas entre sí, por consanguinidad, por afinidad o por adopción, en la que sus miembros son sujetos de derechos y obligaciones. Los términos “unidas o emparentadas” e institución social se presentan como referentes para determinar el alcance del concepto, relacionando cuestiones interioristas, -pues el vocablo unidas tiende a ser subjetivo, mientras, por el contrario, emparentadas, encuentra su sentido en textos jurídicos objetivados, al estudiar el parentesco-, y sociológicas, las cuales por su parte son de alusión más frecuente. Zacatecas. El Código Familiar del Estado de Zacatecas, indica que: Artículo 3. La familia es una institución político-social, permanente, constituida por un conjunto de personas, unidas por el vínculo del parentesco, del matrimonio o del concubinato, a la que se le reconoce personalidad jurídica. Conforme a sus artículos 712 a 716, el Estado reconoce a la familia personalidad jurídica en tanto persona moral, titular de derechos y obligaciones, posibilitada, indica, para ejercitar en su nombre y representación, cualquier derecho de sus miembros y cumplir con las obligaciones individual o colectivamente consideradas, a través de un representante designado por la mayoría de sus miembros jurídicamente capaces, el cual representante acreditará su personalidad con un acta simple, levantada en el seno familiar y suscrita por los intervinientes, a menos que fueren menores, en cuyo caso firmarán el documento los que ejerzan la patria potestad o la tutela. Al efecto, esta Entidad, conforme a sus artículos 2 y 4 reconoce a la familia como base en la integración de la sociedad y del Estado, garantizando y protegiendo la constitución, organización, funcionamiento y autoridad de la familia como el mejor medio de lograr el orden y la paz sociales, mientras que los artículos 718 y 719 del mismo cuerpo normativo, nos precisan la naturaleza jurídica del representante de la familia, que es la de un mandatario para pleitos, cobranzas y para actos de administración. Por último, el artículo 719 puntualiza que, cuando alguno de los miembros de la familia integre otra, dejará de formar parte de la primera. Como se aprecia, la regulación de mérito combina ideas de tipo sociológico y político, catalogando entre los fines del grupo familiar al orden 354 y paz sociales. Asimismo, y sin desconocer las polémicas que apareja, llama la atención el conferimiento de personalidad jurídica, con su regulación implementadora. Dicho sea de paso, la visión planteada por el artículo 719 tiene relación con la postura que localiza en lo jurídico la clave de la unidad de la Familia como grupo en sí, pues no escapa a la atención el hecho de que, ordinariamente, en el terreno afectivo y social, la salida de un miembro de cierta familia nuclear, por ejemplo, para constituir la suya, no suele aparejar la automática pérdida de sus lazos de origen. (b) Entidades federativas en las que no hay un concepto-definición legal textual de familia Lo cual no significa que de sus contenidos no pueda desprenderse una noción de Familia, pues sus Códigos Civiles, al regular las diferentes relaciones, instituciones o estados jurídicos que constituyen el ámbito de validez del Derecho de Familia, se valen del vocablo literal Familia, la noción de Familia o la determinación para ciertos efectos de sus integrantes, e incluso con algún apartado especial, más bien dedicado a las relaciones jurídico familiares, a través de todo lo cual se deriva su conceptualización respectiva. Esto es decir, que se trata más que nada del mayor o menor detalle para una tendencia, toda vez que, en realidad, ninguna legislación local civil queda omisa en cuanto a los elementos necesarios para la operatividad del Derecho de Familia. (i) Entidades federativas en las que la noción de familia se construye en torno a una forma específica de fundarla o a una regulación especial En cuyos Códigos Civiles la connotación del vocablo Familia proviene, además de las relaciones, instituciones y estados jurídicos regulados por el Derecho de Familia, fundamentalmente de algún apartado específico, representativo del punto de vista o sentir social local, como ejemplificativamente transcribiremos con comentario o referiremos a continuación: Baja California Sur. El Código Civil para el Estado de Baja California Sur, contempla en sus artículos 150 y 330 que: Artículo 150.- El matrimonio es la unión legítima de un solo hombre y una sola mujer, con el propósito expreso de integrar una familia mediante la cohabitación doméstica y sexual, el respeto y protección recíprocos, así como la eventual perpetuación de la especie, la cual tiene los siguientes fines: [...] 355 III. Con el matrimonio se funda legalmente la familia, que es la comunidad establecida naturalmente para la diaria convivencia; IV. La estabilidad de la familia, base de las instituciones sociales, contribuyen a la armonía social; [...] VI. La familia constituye el medio natural para el desarrollo de las interrelaciones de responsabilidad y solidaridad humana; VII. En la familia debe buscarse el afecto y la fidelidad, así como darse apoyo recíproco; y VIII. El afecto familiar es reconocido como una dignidad, no como un sometimiento de un ser a otro, sino como un perfecto entendimiento sobre los valores de existencia humana. de matrimonio, concubinato o parentesco, bajo el deber de observar consideración, solidaridad y respeto recíprocos en el desarrollo de las relaciones familiares. Paralelamente, incluye aspectos de índole afectiva, como elemento paralelo al vínculo jurídico estricto, según se desprende de sus disposiciones en torno a la Violencia Familiar: Artículo 330.- El concubinato es la unión de un sólo hombre y una sola mujer, libres de impedimentos de parentesco y ligamen matrimonial, con el propósito tácito de integrar una familia a través de la cohabitación doméstica y sexual, el respeto y protección recíprocos, así como la eventual perpetuación de la especie. Oaxaca. El Código Civil para el Estado de Oaxaca se conduce de modo similar, a través de sus disposiciones sobre violencia intrafamiliar: su artículo 336 Bis B alude a la cohabitación entre el agresor y el agraviado, vinculados por una relación de parentesco, matrimonio o concubinato, con lo cual podemos derivar los alcances de su noción de Familia. Asimismo, en su apartado de Patrimonio de Familia clasifica a las familias considerando a las obreras y campesinas para describir a los posibles beneficiarios de la constitución del régimen, dando con ello idea de sus alcances descriptivos con perfil económico de la Familia. Sobre el particular destaca cómo el legislador, si bien no descarta una u otra forma de fundar la familia, sí atiende preferentemente a un orden finalista de integrarla y la esquematiza como estructurada mediante elementos de índole práctica, como la cohabitación y de índole intimista o de propósito, a través de conductas de respeto y protección, ancladas en fines de tipo tradicional como la perpetuación de la especie. Coahuila. El Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, en su artículo 714, con relación al patrimonio de familia, entiende por Familia a las personas que estando unidas por matrimonio, pacto civil de solidaridad, -equivalente de las sociedades de convivencia existentes en el Distrito Federal-, o por parentesco consanguíneo, civil o afín, habitan una misma casa y tienen, por ley o voluntariamente, unidad en la administración del hogar, entendiéndose asimismo a las personas que viven juntas como si estuvieran casados sin estarlo, sin impedimento no dispensable para el matrimonio, catalogando además al inmueble afecto al régimen como domicilio familiar. Estado de México. El Código Civil para el Estado de México nos permite entender en lo general a la Familia, como el grupo inmerso en las relaciones, instituciones o estados jurídicos integrados al Derecho Familiar que norma, puesto que su artículo 4.1 refiere a las relaciones jurídicas familiares como el conjunto de deberes, derechos y obligaciones derivado de lazos 356 Artículo 4.397. Para los efectos del presente título se entiende por: [...] II. Grupo familiar: Conjunto de personas vinculadas por relaciones de: intimidad, mutua consideración y apoyo, parentesco, filiación o convivencia fraterna; o bien, tengan alguna relación conyugal o de concubinato; [...] Puebla. El Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla, opta igualmente por una idea implícita de composición más que de conceptualización de la Familia, pues al regular la violencia familiar, en su artículo 291, expresa su interés por aquéllos a quienes considera vulnerables por edad, género femenino, discapacidad, enfermedad o minoridad, buscando protegerlos contra prejuicios, abusos, maltratos, atención negligente o explotación, como conductas cuyo origen puede provenir del cónyuge, la cónyuge, concubino, concubina, pariente consanguíneo en línea recta sin limitación de grado; pariente colateral consanguíneo o por afinidad, hasta el cuarto grado; adoptado, adoptante; madrastra, padrastro; hijastra, hijastro; pupilo, pupila; curador, curadora, tutor o tutora; o por persona que habite el mismo domicilio o con la cual exista vínculo familiar o afectivo. Guanajuato. En el Código Civil para el Estado de Guanajuato el vocablo “Familia” se inserta como expresión común al tratar sobre las diversas relaciones, instituciones y estados jurídicos materia del Derecho de Familia, distinguiendo únicamente por ejemplo, para el patrimonio de familia, en el artículo 772, que el grupo familiar está compuesto por los parientes consanguíneos hasta el segundo grado. 357 En los Estados de Chiapas, Nayarit, Chihuahua y Veracruz la identificación de integrantes y entornos conectados a la noción de Familia, devienen asimismo de la regulación de la violencia familiar. Es el caso que en Chiapas, por ejemplo, se reconocen como relaciones jurídico familiares justamente las que regula el Código Civil con relación a la violencia familiar, mientras en Chihuahua se delimita a la familia como unidad doméstica integrada por quienes teniendo relación interpersonal comparten domicilio. Por otra parte, en Colima, existe una Ley especial para el tratamiento del tema de la violencia y en forma paralela, concibe al matrimonio como medio idóneo para fundar Familia, denominándole vínculo precioso en la carta de matrimonio, que es, ésta última, uno de los elementos de forma, de necesaria lectura, en el acto de su celebración. A su vez, hay Estados donde la conexión del vocablo Familia está incursa en sus apartados tanto de violencia como de patrimonio de familia. Así, en el Estado de Nuevo León y en Sinaloa, se destaca una clasificación por actividad económica, en familias campesinas, industriales, dependientes de trabajadores del volante o de profesionistas, con relación a la idea del grupo en tanto unidad y agente económico por ocupación. En Durango, en torno al concubinato, el Código Civil en su artículo 286-1, menciona a la Familia como unión establecida entre un solo hombre y una sola mujer, libres de impedimentos de parentesco y ligamen matrimonial, con el propósito tácito o expreso de integrarla a través de la cohabitación doméstica y sexual, el respeto y la protección recíprocos, así como la perpetuación de la especie. A la par, en violencia familiar, su numeral 318-1 identifica como posibles víctimas a los cónyuges, concubina o concubinario, parientes consanguíneos en línea recta, ascendiente o descendiente sin limitación de grado, colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado, persona sujeta a la custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado de otra, sea que habiten o no en casa de la persona agredida, con daño a su integridad, atribuyendo al grupo familiar o la persona dañada la asistencia y protección de las instituciones públicas. Por otra parte, el artículo 318-2 identifica, como posible agresor, a quien tenga o haya tenido relación de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, o mantenga o haya mantenido concubinato. (ii) Entidades federativas en las que la noción de familia se construye con base en el contenido de diversos artículos o instituciones, generando incluso nociones específicas para algunas de ellas El Código Civil del Estado de Jalisco se hace cargo de la Familia en las diversas relaciones, estados o instituciones jurídicas que son de su regulación y además incluye menciones diversas de las cuales puede desprenderse que, para el legislador jalisciense, toda persona tiene derecho a que se 358 le respete su vida familiar, viendo en la familia la base de las instituciones sociales, en cuyo seno deben inculcarse principios, valores y la cultura de la igualdad y equidad de género, así como buscarse afecto, fidelidad, apoyo recíproco, como medio natural para el desarrollo de las interrelaciones de responsabilidad y solidaridad humanas. Afirma también que el afecto familiar es una dignidad y perfecto entendimiento sobre los valores de la existencia humana y no un sometimiento de un ser a otro. Tales referencias en el sentido de la “Familia”, se encuentran sobre todo insertas en su artículo 259, referente al matrimonio, al cual declara medio legal de fundarla. En forma paralela, contiene disposiciones sobre los deberes a cargo del Estado y de la sociedad de respetar las costumbres, monumentos, procedimientos y tradiciones culturales de las familias indígenas, la consideración del estado civil como dato privado de las personas y en su artículo 778, para efectos del patrimonio de familia, entiende por ésta a todo grupo de personas habitantes de una misma casa, unidos por vínculo de matrimonio o concubinato o lazos de parentesco consanguíneo y que, por la ley o voluntariamente, tengan unidad en la administración del hogar. Asimismo, entiende por concubinato, el estado por el cual un hombre y una mujer solteros viven como si fueran cónyuges, durante cinco años o más o cuando transcurridos tres años de iniciada esa unión, hubieren procreado entre sí algún hijo, siempre y cuando la pareja se haya establecido en un mismo domicilio y sin separaciones físicas por más de seis meses. Es así como aparentemente corren paralelos dos conceptos, por un lado, la familia que como sustento social genérico recibe reconocimiento de importancia y la preferencia por su fundación mediante cierta forma, y por el otro, los elementos pragmáticos para describirla, en función de finalidades regulatorias específicas. Lo referente al Distrito Federal ya fue mencionado, indicando que si bien cuenta con un apartado especial para la Familia, la idea acerca de ella parte de las relaciones jurídicas familiares, los lazos de los que ellas surgen y aspectos colaterales incluidos por ejemplo, en la regulación del Patrimonio de Familia. Por lo correspondiente a Baja California y Campeche, la noción de Familia implícita en sus Códigos respectivos, deviene del cúmulo de relaciones, instituciones y estados jurídicos que son la reconocida materia del Derecho de Familia. Una vez expuesto lo anterior es obligado enfatizar que la clasificación efectuada, no pretende ser crítica, ni es tajante ni puede ser exacta, pues responde a los fines descriptivos e informativos de nuestro trabajo, destacando cómo las diferentes legislaciones de nuestro país suelen combinar las diferentes situaciones; es decir, de todas puede desprenderse una noción de familia por los contenidos regulados como 359 ámbito de validez del Derecho Familiar, también suelen describir los componentes humanos en torno a los beneficiarios del patrimonio de familia o a los involucrados en la violencia familiar y todas optan por una o varias formas prevalentes de fundar familia. En todo caso, lo destacable, para los fines del presente trabajo, es hacer notar cuáles han optado por introducir, de alguna manera un concepto-definición textual legal, sin que ello signifique que se trate de una frase construida de modo uniforme, ni contenida en un solo artículo, ni excluyente de la posibilidad, siempre viable, de que legislación de tipo administrativo emitida para otras materias pueda igualmente delimitar a la familia conforme a su objeto. VI. LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA No es posible tratar sobre el concepto de Familia en el Derecho Civil Mexicano sin detenerse a hacer un examen somero respecto a su contenido y manejo en la actividad jurisdiccional, justamente por ser en ella donde entra en contacto la realidad normada con la norma aplicable, mediante la interpretación procedente. En esa óptica, encontramos una todavía reciente situación que obligó al examen de la Familia en tanto concepto, estructura y fin. Se trata de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, planteada por el Procurador General de la República y resuelta el 16 de agosto de 2010 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, acerca de la supuesta contravención, por parte de los artículos 146 y 391 del Código Civil para el Distrito Federal al artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de fundamentación y motivación, en cuya virtud se puso en estudio el matrimonio entre personas del mismo sexo y su posibilidad de ser adoptantes. De dicha controversia extraemos los siguientes cuatro razonamientos del promovente: • Que, en su parecer, el concepto de Familia incorporado por el Constituyente Permanente a nuestra Ley Fundamental era -idealmente dijo-, el derivado de la unión matrimonial entre un varón y una mujer, apoyada su interpretación en el artículo 30 de la Carta Magna. • Que, por ende, la Familia a cuya protección se encontraría obligado el Estado, en términos del artículo 4º constitucional, debiera ser la conformada por padre, madre e hijos. 360 • Refirió también que la Declaración Universal de Derechos Humanos alude asimismo al matrimonio como vínculo hombre-mujer, por lo cual, en su concepto, el que las Legislaciones de los diversos Estados signatarios contemplen al matrimonio como unión heterosexual no debía considerarse como violatorio de derechos humanos, haciendo innecesario invocar -como hizo el legislador del Distrito Federal- al artículo 1º Constitucional para sostener el matrimonio entre personas del mismo sexo, toda vez que, si bien “El derecho fundamental al matrimonio y a fundar una familia no puede vedarse por cuestiones de raza, nacionalidad o religión”, no es el género una de ellas. • Que la posible adopción de menores por personas del mismo sexo, una vez admitida la posible conformación matrimonios y concubinatos en el Distrito Federal en tales términos, pasó por alto, a su parecer, que lo verdaderamente en juego no era sólo un derecho de los adoptantes, sino el prevalente interés superior del menor por adoptar, el cual estimó en riesgo al interior de uniones homosexuales, por las consideraciones que estimó necesario detallar en su promoción. Como es sabido, la resolución de la controversia no favoreció al accionante, al considerar no sólo que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal actuó dentro de los límites de su competencia, pues recuérdese al efecto que la legislación en materia de familia se encuentra reservada a cada una de las Entidades Federativas, sino que, al cambiar el presupuesto del matrimonio, de la heterosexualidad a la homosexualidad, no contravino a la Carta Magna, pues en ella no se confiere protección o referencia por algún tipo específico de familia. Esto es decir que el razonamiento del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación destacó cómo nuestra Constitución protege, a través de su artículo 4º, a la Familia en todas sus formas y manifestaciones, y no a cierto perfil de conformación familiar, justo sobre la base de que el concepto de Familia no es inmutable, -“petrificado” dice la resolución-, derivándose por consecuencia, la inexistencia de razones para ver vulnerado el interés superior del menor sólo por la posibilidad de ser adoptado por parejas homosexuales, cuya procedencia quedó así firme y viable. A mayor abundamiento, se consideró a resguardo el citado interés superior del menor mediante la acción del Estado, con la procura de que los niños puedan convertirse en adultos, en contextos familiares de cuidado, sustento y educación, sin advertir motivo para concluir lo contrario en familias encabezadas por personas del mismo sexo.17 361 En su momento, la conclusión anterior generó, como la gran mayoría de los temas del Derecho de Familia, reacciones controversiales explicables no sólo por la importancia unánimemente reconocida en este grupo social fundamental, sino también por la circunstancia ya expresada, de que en cada uno existe su propia percepción de ella en tanto experiencia vivencial individual. Finalmente, es dable referir también, la existencia de criterios jurisprudenciales en los que se establece que la protección a la Familia en el Derecho Internacional constituye un derecho humano, con base en los artículos 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, delimitando como contenido y alcance de ello una distinción en pro de la existencia de formas diversas de fundar una Familia, siendo el matrimonio, por ejemplo, apenas una de ellas, pues, más aun, se indica que, por el simple nacimiento de un niño, existe entre éste y sus padres, un vínculo que implica vida familiar, donde el goce mutuo de la compañía constituye un elemento fundamental de aquélla.18 VII. CONCLUSIONES Conceptuar a la Familia exige la visión previa de sus diferentes aspectos biológico o natural, afectivo, económico, sociológico, político y jurídico. Ocuparse de ello tiene importancia para confrontar los campos de aplicación del Derecho de Familia. No obstante, al preguntar y preguntarnos si existe o no un único o al menos uniforme concepto-definición legal textual de la Familia, y encontrar una respuesta negativa, era obligado examinar también si hacerlo era o no indispensable para que las normas de que ella es destinataria fuesen aplicables, máxime si los antecedentes muestran que el Derecho de Familia ha sido siempre operante y funcional, sin afectación en contra por la aparente ausencia de una delimitación o definición gramatical específica de la Familia en los textos normativos de aplicación general en la materia. 17. Sobre el particular se encuentra disponible para consulta la tesis resultante, Pleno, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Pág. 871, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, P. XXIII-2011, Registro 161 309; así como el Registro número 22553; Novena Época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXXII, Diciembre de 2010, Ministro Ponente Sergio A. Valls Hernández, de donde hemos extraído nuestra síntesis expuesta. Asimismo, el tema puede abundarse consultando a Germán Martínez Cázares y Carlos Alberto Lezama Fernández del Campo, “La Familia y su nueva concepción”, en: Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala, Derecho de Familia, tomo integrado a la Obra Jurídica Enciclopédica en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho, coordinada por Juan Pablo Pampillo Baliño y Manuel Alexandro Munive Páez, México, Porrúa-Escuela Libre de Derecho, 2014, págs.29-36. 18. Décima Época, Núm. De Registro: 2002008, Primera Sala, Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2, Materia Constitucional, Tesis 1ª. CCXXX/2012 (10ª.), Página 1210, “PROTECCIÓN DE LA FAMILIA COMO DERECHO HUMANO EN EL DERECHO INTERNACIONAL. SU CONTENIDO Y ALCANCE”. 362 Se advierte pues, independientemente de las posturas que consideren como ajeno al objeto de una Ley el emitir conceptos, punto de vista del cual diferimos por considerar que es justo en eso en lo que consiste la interpretación auténtica, lo importante es discernir el dinamismo de la Familia, tan constante y sostenido que no ha requerido conceptuarse textualmente. Además, en los álgidos momentos de enfrentamiento de percepciones acerca de lo que la Familia es para cada sector de la sociedad, cuando pareciera imponerse la necesidad de definirla, delimitarla, conceptuarla en una frase, texto, precepto, perfil o modelo, la razón, la tolerancia y el equilibrio han llevado a dar legítimo cupo a todas las formas posibles de constituirla y vivirla. Adicionalmente, cabe establecer que, del contenido de cada cuerpo normativo de la materia ha sido siempre posible derivar la noción jurídica de Familia e identificar a los integrantes de ésta, como sus destinatarios, más aun cuando, en general, los individuos del Estado poseen una noción de Familia, por tratarse de una organización social básica, prácticamente universal. Esto es decir que, si existe una rama del Derecho con la cual todo el elemento humano del Estado tiene contacto es justamente el Derecho de Familia, pues todos pertenecemos a una Familia o habrán de formarla en alguna etapa de su vida, siempre dentro del marco legal aplicable al pueblo del Estado, el cual ha sido, para bien, paulatinamente incluyente, al paso del tiempo, reiteramos, de diversas y por periodos novedosas formas de integrar la íntima comunidad en donde cada uno se convierte en el ser humano que es. De hecho, en el pasado, si algún tipo de rechazo social recibió algún perfil familiar específico, no fue por efecto de una carencia de definición, ni tampoco logró impedir que se abrieran paso, en la Ley y en la conciencia social, tipos de Familia cada vez más diversos. Por tanto, resulta explicable que la aparente omisión en emitir un concepto-definición legal textual de Familia no es óbice para la efectividad en su regulación, sobre todo, por el hecho de existir, impreso en el fuero interno individual de cada sujeto, los elementos mínimos de experiencia para comprender sus alcances, en unión de la continua labor creadora, aplicativa e interpretadora de las autoridades competentes, legislativas y judiciales. La continua transformación de la noción social de Familia ha posibilitado también la infaltable adaptación de la norma. Y ésta última, a su vez, presta soporte al devenir de la realidad humana estableciendo una noción jurídica genérica dúctil y maleable. Así, cabe reconocer que, tanto el Derecho Positivo, como la actividad judicial, han transitado un sendero de notable respuesta a la realidad social, siempre dinámica, con vista a la cual se hace patente la continua transformación de la Familia en México. Situación por la que deviene necesaria una actitud de fluidez al cambio y adaptación, en cuyo favor podrá afirmarse no sólo la dificultad, sino la inocuidad de la inexistencia de un concepto-definición textual legal de la Familia que sea único o uniforme. 363 BIBLIOGRAFÍA Baqueiro Rojas, Edgar y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia, 2da. ed., México, Oxford, 2009, Colección Textos Jurídicos Universitarios. De la Mata Pizaña, Felipe y Roberto Garzón Jiménez, Derecho Familiar y sus reformas más recientes a la legislación del Distrito Federal, 5ª. ed., México, Porrúa, 2012. Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil, Familia, México, Porrúa, 2008. 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La edición consta de mil ejemplares más sobrantes para reposición. 366 367 La publicación de este ANUARIO 2015 no sería posible sin las aportaciones económicas de las siguientes personas, a quienes URED agradece especialmente: Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C. Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, A.C. Barra Mexicana Colegio de Abogados, A.C. * * * Alfonso Pérez-Cuellar Martínez Bufete Asali, S.C. Bufete Becerra Pocoroba, S.C. Elías Calles y Alonso de Florida, S.C. Fausto Rico Álvarez Gutiérrez Salazar & Razo Tangassi Abogados Rico, Robles, Libenson y Bernal, S.C. 368