Guía de contratos de colaboración2.67 MB

GUÍA LEGAL CONTRATOS
DE COLABORACIÓN
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
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CONTRATOS
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JOINT VENTURE
FRANQUICIA
AGENCIA COMERCIAL
DISTRIBUCIÓN
CONSORCIO
UNIÓN TEMPORAL
CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
LICENCIAS DE USO DE DERECHOS DE AUTOR
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15
20
26
31
35
40
44
ASPECTOS GENERALES
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ASUNTOS TRIBUTARIOS
EXCLUSIVIDAD
CLÁUSULAS DE CONFIDENCIALIDAD
ASPECTOS DE COMPETENCIA
RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
NORMAS APLICABLES
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63
65
68
71
74
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
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EL CONTENIDO DE ESTA GUÍA FUE
REALIZADA EN COLABORACIÓN CON:
INTRODUCCIÓN
La presente Guía Legal de Contratos de Colaboración (la “Guía”)
contempla aspectos generales sobre la contratación y ejecución de
negocios a través de contratos de colaboración en Colombia.
Comúnmente este tipo de acuerdos buscan aunar esfuerzos entre dos
o más partes que tienen experiencia en determinadas áreas, con el
objetivo de alcanzar un fin común, como puede ser la ejecución de un
proyecto, la expansión de un negocio, entre otros.
Desde el punto de vista jurídico existen varios tipos de acuerdos de
colaboración, que permiten a los contratantes la realización de ese fin
común. En esta Guía se resumen de manera práctica dichos contratos.
Es importante resaltar que los acuerdos de colaboración no requieren
de la constitución de una persona jurídica entre las partes del contrato,
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
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manteniendo su independencia jurídica. Esta es tal vez la característica
principal de este tipo de contratos, las partes en ningún momento
entran a ser socios o accionistas de una sociedad conjunta, sino
que únicamente ejecutan esfuerzos conjuntos para la realización de
un propósito común, lo que hace de estos acuerdos instrumentos
más flexibles y dinámicos, y por regla general con una vocación de
temporalidad más limitada que la de una sociedad.
Adicionalmente, es importante tener en cuenta que estos contratos,
por lo general, permiten a las empresas extranjeras no tener que
constituir una sociedad o sucursal en Colombia para efectos de
ejecutar sus obligaciones. Sin embargo, en caso de que la actividad
que desarrolle el empresario extranjero se enmarque dentro de
aquellas contempladas en el artículo 474 del Código de Comercio
de Colombia como permanentes, dicho empresario sí estaría en la
obligación de constituir una sucursal en Colombia.
“Este documento refleja la legislación vigente en Colombia a la fecha de elaboración del mismo y está destinado a suministrar
una información general y básica sobre la Ley Colombiana. No pretende constituir o servir como sustituto o reemplazo de
asesoría legal específica respecto a cualquier asunto específico o particular. Tal asesoría legal debe ser obtenida mediante la
consulta directa a servicios legales especializados.”
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CONTRATOS
En la presente Guía nos referiremos a los principales contratos
de colaboración de uso más frecuente en Colombia.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
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JOINT VENTURE
¿Qué es?
El contrato de Joint Venture se puede definir como una asociación de
dos o más personas (naturales o jurídicas) para realizar un proyecto o
negocio que implica un determinado riesgo compartido (venture), en la
cual las partes combinan esfuerzos para perseguir un beneficio común,
sin crear una sociedad.
Para ello, las partes realizan un aporte de bienes o derechos (p.ej. dinero,
locales, marcas, patentes, contratos, know-how) sobre los cuales tendrán
derecho en la misma proporción de su participación en la ejecución del
negocio. Las partes distribuirán entre ellas tanto las ganancias como los
riesgos que se derivan del negocio.
El contrato de Joint Venture en Colombia es atípico, esto quiere decir que
no está regulado de manera específica por las normas colombianas, y
por lo tanto se rige por lo que acuerden las partes y de manera supletiva
por las normas mercantiles aplicables a los contratos en general.
Las partes conservan su individualidad jurídica, por lo que cada una
deberá responder por las obligaciones que se le hubiesen asignado en
el contrato.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
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¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es un instrumento idóneo para expandir negocios nacionales
e internacionales de manera ágil, ya que para celebrar el negocio o
proyecto objeto del contrato sólo se requiere definir el aporte de las
partes, su participación sobre las utilidades y su responsabilidad frente
a los riesgos del negocio.
Este contrato es un instrumento eficaz para unir el valor agregado
de cada una de los participantes (know how, good will, experiencia,
participación de mercado, etc.) y, a su turno, repartir y limitar riesgos
implícitos al negocio que se vaya a ejecutar.
Por ejemplo, el contrato es utilizado muy frecuentemente por empresas que
buscan ejecutar un determinado proyecto para el cual requieren la experiencia
de un tercero. Ese tercero no necesariamente quiere participar en la ejecución
directa del contrato o ser responsable frente al mismo, por lo que aporta su
conocimiento en la ejecución del contrato y se le asigna una ganancia y su
responsabilidad frente a los riesgos que se deriven del mismo.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
No existen requerimientos específicos para que el contrato sea válido
bajo la ley colombiana. De acuerdo con la costumbre comercial los
siguientes aspectos serían esenciales en estos contratos:
Objeto: El objeto de un contrato de Joint Venture debe ser siempre
específico y limitado a la ejecución del negocio o proyecto que las
partes vayan a emprender.
Aporte: Las partes deben aportar algún activo, tangible o intangible,
para con ellos ejecutar el negocio o proyecto objeto del contrato.
División de utilidades y riesgos: En el contrato se debe estipular
la proporción bajo la cual las partes asumirán los riesgos, así como el
porcentaje de utilidades a las que cada uno de los participantes tiene
derecho.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
La principal obligación es la de realizar un aporte para ejecutar el
negocio objeto del contrato. Asimismo, se deberá determinar cuál o
cuáles de las partes estarán a cargo de la administración la ejecución
del negocio o proyecto. Las partes estarán obligadas a asumir los riesgos
del contrato de acuerdo con la asignación que se haga de los mismos.
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¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de
contrato?
La distribución de los riesgos del contrato de Joint Venture queda al
arbitrio de las partes.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
Las partes deben estipular de manera clara cuál será su aporte, cuáles
serán sus obligaciones y cómo será la repartición de los riesgos derivados
del objeto contractual. Igualmente, es importante considerar un canal de
coordinación entre las partes, como puede ser un comité conformado por
miembros que representen a cada una de ellas, encargado de tomar las
decisiones pertinentes para la ejecución del proyecto o negocio objeto
del contrato en cuestión.
No se Crea una
persona juridica
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FRANQUICIA
¿Qué es?
La Franquicia es un contrato mediante el cual un comerciante que es propietario
de un producto, servicio o negocio (el Franquiciante), le otorga a otra persona
(el Franquiciado) el derecho de uso y explotación sobre su producto, servicio
o negocio (incluyendo signos distintivos, marcas, patentes, know how, etc.),
a cambio del pago de un derecho de entrada y/o unas regalías.
El Franquiciado debe explotar el negocio con los parámetros generales
(estándares de calidad y procedimientos) que el Franquiciante establezca.
El Franquiciado es independiente del Franquiciante, ya que con sus
propios recursos, planta y personal explota el negocio de este último.
¿Cuáles son sus usos?
A través de la gestión del Franquiciado, el Franquiciante puede extender sus
negocios sin asumir de manera directa el riesgo de dicha ampliación, ya
que los principales riesgos los asume el Franquiciado (a excepción del riesgo
reputacional). Por su parte, el Franquiciado logra obtener acceso al producto,
servicio o negocio del Franquiciante bajo unos términos preferenciales.
El Franquiciado tiene la seguridad de que el producto, servicio o negocio
del Franquiciante está posicionado en el mercado. Este tipo de contratos se
utiliza normalmente en la expansión de negocios en distintos países, o en
distintas regiones o ciudades en el mismo país en donde el Franquiciante
no desea tener obligaciones directas frente a consumidores. Grandes
compañías de consumo como McDonald’s, Starbucks, entre otras, utilizan
de manera frecuente este modelo de negocio.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Los elementos más relevantes que deben establecerse en el Contrato de
Franquicia son los siguientes:
Know How: Para que el Franquiciado pueda explotar el negocio, el
Franquiciante debe indicarle de manera precisa todos los requisitos y
parámetros para desarrollar el negocio (p.ej. normas de instalación del
negocio, estándares de control de calidad, requerimientos de locales, uso
de marcas, entre otros), por lo que, generalmente, el Franquiciante hace
entrega de unas instrucciones.
Propiedad Intelectual: El objeto del contrato es el uso y explotación, entre
otros, de los derechos de propiedad intelectual del Franquiciante, por esta
razón, se debe indicar cuáles derechos se pueden explotar y de qué manera.
Contraprestación (derecho y/o regalías): A cambio del derecho
a explotar el negocio del Franquiciante, el Franquiciado deberá pagar
una contraprestación. Usualmente, esta contraprestación se pacta bajo
alguna de las dos modalidades las cuales pueden ser concurrentes: I)
derecho o tasa de entrada, que es el pago inicial para poder iniciar
con la explotación del negocio; y/o II) las regalías, que son pagos
periódicos que el Franquiciado debe realizar al Franquiciante, las cuales
generalmente se pagan sobre los ingresos o ventas del Franquiciado y
por el uso de la marca del Franquiciante.
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¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
Las obligaciones que generalmente asume el Franquiciante son las
siguientes:
Permitir al Franquiciado realizar estudios y análisis para verificar
los datos y la oferta del Franquiciante.
Entregar toda la información necesaria (incluido el know how) para
que el Franquiciado pueda explotarlas en el negocio.
Asesorar y acompañar al Franquiciado en la explotación del
negocio.
Proveer los estándares y condiciones para usar sus derechos de
propiedad industrial.
Por su parte, las obligaciones que usualmente asume el Franquiciado
son las siguientes:
Pagar las tasas de entrada y/o las regalías.
Presentar al Franquiciante informes periódicos sobre la explotación
del negocio.
Cumplir con las indicaciones que el Franquiciante le dé para explotar
el negocio (estándares mínimos de calidad, procedimientos, uso
del know how, etc.).
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¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de
contrato?
El Franquiciante asume el riesgo reputacional, en la medida en que su
marca será explotada por un tercero, pero evitará la necesidad de asumir
riesgos propios del inicio de un nuevo negocio como son por ejemplo la
constitución de una nueva unidad de negocio, el arrendamiento de un
local, contratación de personal, entre otros, todos estos riesgos asumidos
por el Franquiciado.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
El Franquiciante debe establecer de manera detallada los parámetros
y estándares que debe seguir el Franquiciado para que éste explote el
negocio objeto de la franquicia. Teniendo en cuenta que dichos estándares
se aplicarán, por regla general, a distintos Franquiciados en un mismo
territorio, es importante que exista uniformidad en su definición. Así
mismo, es recomendable determinar de manera precisa el valor de la
franquicia para establecer un valor de derecho de entrada y de regalías
con el cual obtenga un beneficio económico rentable y que a su turno
le permita al Franquiciado ser competitivo.
Desea Explotar el Negocio
Pago de Regalías
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AGENCIA COMERCIAL
¿Qué es?
Es un contrato por medio del cual un comerciante (Agenciado) encarga
a otro comerciante (Agente) la promoción y explotación de sus negocios,
en un determinado sector de la economía, en una zona delimitada de
territorio y de manera independiente y estable. En virtud del encargo,
el Agente buscará promover o explotar los negocios del Agenciado en
una zona determinada a fin de realizar la oferta y/o venta de bienes
y/o servicios del Agenciado. Así pues, se buscará conquistar un nuevo
mercado. La remuneración del Agente normalmente se fijará como una
comisión sobre ventas o sobre nuevos negocios logrados.
¿Cuáles son sus usos?
Esta figura contractual es utilizada por comerciantes que quieran
promover sus negocios en zonas en las que no tienen una presencia
institucional permanente. A través de la labor del Agente, el Agenciado
busca introducir y promover sus productos o servicios en dicha zona,
sin tener que asumir directamente los costos y riesgos derivados de la
conquista del nuevo mercado.
¿Qué deben contener este tipo de contratos?
El encargo de promover y/o explotar el negocio: El Agente debe
realizar todas las actuaciones necesarias para atraer a la clientela, debe
promover la realización de nuevos negocios y, cuando el Agente actúa
con representación del Agenciado, entonces podrá concretar dichos
negocios. Vale resaltar que esta representación deberá ser estipulada
de manera expresa dentro del contrato.
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La independencia y estabilidad del agente: El Agente debe
desarrollar su actividad de intermediación a su propio riesgo y a través de
su propia empresa. El Agente no puede ser un empleado del Agenciado.
La estabilidad significa que el Agente debe desarrollar su actividad de
promoción y explotación de manera permanente y continua, es decir,
debe estar continuamente ocupándose de mantener o conquistar a la
clientela o promover la marca o los productos del Agenciado.
La remuneración del agente: El Agente tiene derecho a una
remuneración por la intermediación que realiza. La ley no establece la
forma de dicha remuneración y será como lo acuerden las partes.
Cesantía Comercial: De acuerdo con la ley a la terminación del
contrato el Agente tendrá derecho a la llamada “cesantía comercial”,
que equivale a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía
o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia
del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato
fuere menor.
Indemnización Equitativa: El agente también tiene el derecho a recibir
una indemnización equitativa en caso de que el contrato le sea revocado o
terminado sin justa causa como retribución a sus esfuerzos para acreditar la
marca, productos o servicios del Agenciado. Esta indemnización es fijada
por un juez.
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¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
Las principales obligaciones del Agenciado son:
Pagar al Agente la remuneración antes aludida como contraprestación
a la labor permanente de promoción de su negocio.
Al finalizar el contrato, pagar al Agente las sumas correspondientes
a la cesantía comercial y a la indemnización equitativa antes
explicadas. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que es
posible que las partes de un contrato de agencia renuncien de
manera expresa a la cesantía comercial1. Sin embargo, el juez
puede evaluar la validez de dicha renuncia.
Por su parte, las principales obligaciones del Agente, de conformidad
con los elementos principales del Contrato de Agencia, son:
Promover y explotar el negocio del Agenciado de manera
independiente dentro de un determinado ramo y en una zona
preestablecida del territorio nacional de acuerdo con las instrucciones
dadas por el Agenciado (relación de coordinación).
1. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
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Asumir los costos y gastos derivados de su labor de promoción y
explotación.
Presentar al Agenciado informes sobre el estado de los negocios en la
zona en que desarrolla su labor.
¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo
de contrato?
El Agente tiene los riesgos de promover o explotar un negocio en una zona
determinada. A cambio, el Agenciado debe pagar una remuneración a
su Agente, que generalmente es una comisión sobre ventas.
Tanto el Agente como el Agenciado asumirán los riesgos que se derivan
del comportamiento del mercado, en la medida en que los beneficios
que perciban ambas partes (la contraprestación en el caso del agente
y el aumento en ventas en el caso del agenciado) dependerán de la
efectiva concreción de los negocios.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
La cesantía comercial es un aspecto determinante dentro de las relaciones
contractuales de agenciamiento comercial, toda vez que implicará un
mayor costo para el Agenciado a la terminación del contrato. Es muy
importante establecer si se renuncia a dicha prestación, aspecto que ha
sido reconocido por las altas cortes pero bajo ciertas circunstancias que
es preciso evaluar en cada caso.
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Igualmente, deben considerarse cuestiones operativas, tales como el
alcance de las instrucciones que imparta el Agenciado al Agente, las
políticas de promoción y publicidad que debe ejecutar el Agente, el
contenido y la periodicidad de los informes que éste último debe rendirle
al Agenciado.
El Agenciado también debe tener en cuenta que, la terminación
anticipada sin justa causa de este tipo de contratos generará el pago
de una indemnización equitativa a favor del agente que será fijada por
un juez. A esta indemnización no se puede renunciar.
Finalmente, debe considerarse que este tipo de contratos deben regirse
por ley colombiano.
Remuneración por ejm.
comisión, precio diferencial,
utilidad.
Promueve negocios ajenos:
Vende Productos
A la terminación deberá
pagar: cesantía comercial
e indemnización equitativa
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4
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DISTRIBUCIÓN
¿Qué es?
Es un contrato en el que el Distribuidor adquiere bajo su riesgo los
bienes que produce o importa otra persona que es el Distribuido
o Productor, para revenderlos a un mayor precio del cual obtiene
su utilidad o ganancia. A cambio, generalmente el Distribuido le
garantiza un descuento en el precio de compra de sus productos
(margen de reventa).
En muchas ocasiones los contratos de distribución suelen confundirse
con contratos de agencia comercial, en la medida en que la forma
de ejecución de los dos, así como las obligaciones, en la práctica son
muy similares. Por lo tanto, es recomendable que las estipulaciones
previstas en el contrato de distribución y la ejecución del mismo
permita diferenciarse de un contrato de agencia a fin de evitar costos
del contrato de agencia como el pago de la cesantía comercial y la
indemnización equitativa.
¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es una alternativa eficaz que permite a los fabricantes y
productores de bienes colocar sus productos en el mercado a través
de la plataforma comercial de los distribuidores, sin que con ello
cedan la facultad de dirigir y ejecutar directamente la promoción y
publicidad de su negocio.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Especiales calidades del Distribuidor: El Distribuido contrata a
un Distribuidor debido a sus características y calidades, por lo tanto, el
Distribuido elige al Distribuidor que más se adecúe a sus necesidades
considerando su experiencia, su plataforma comercial, su organización,
entre otros factores.
Duración: Las obligaciones se ejecutan en el tiempo, sino sería un
simple contrato de compraventa.
Exclusividad: Es un elemento que usualmente suele estipularse en esta
clase de contratos, estableciendo que el Distribuidor sólo podrá distribuir
productos del Distribuido en el territorio.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
Por un lado, el Distribuido o Productor tiene principalmente la obligación de:
Entregarle al Distribuidor los productos que serán objeto del
contrato.
Garantizar la idoneidad y calidad del producto.
En caso de que se pacte exclusividad, abstenerse de vender los
productos directamente en la zona de operaciones del Distribuidor.
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Por otro lado, el Distribuidor generalmente está obligado a:
Pagar al Productor o Distribuido el precio que se fije por los
productos que distribuya.
En caso de haber pactado exclusividad, cumplir con la obligación
de vender solamente los productos del Productor en el territorio
que se haya fijado en el contrato.
Las partes pueden pactar que el Distribuidor realice algunas
labores de publicidad y promoción en la zona donde ejecuta sus
obligaciones.
¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de
contrato?
Toda vez que el Productor por regla general vende sus productos al
Distribuidor para que éste los revenda directamente, los riesgos de
pérdida o deterioro de la mercancía, los riesgos del comportamiento del
mercado, los riesgos operacionales propios de la estructura empresarial
que utiliza para revender los productos, etc., son asumidos directamente
por el Distribuidor.
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¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
El elemento diferenciador principal entre los contratos de agencia
comercial y de distribución es el encargo de promover y explotar negocios
de otro. Al respecto, de acuerdo con la jurisprudencia arbitral colombiana,
la excesiva injerencia del Productor en las actividades adelantadas por
el Distribuidor, pueden dar lugar a que se considere el contrato como
uno de agencia comercial. Es decir, la propiedad de los bienes no es
el elemento determinante para determinar si la distribución se convierte
o no una agencia comercial. Por ejemplo cuando el Distribuidor ejerce
actividades de publicidad y promoción de los productos adquiridos pero
con una considerable intervención del empresario, puede considerarse
que es una agencia comercial.
VENDE
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REVENDE
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CONSORCIO
¿Qué es?
Este es un contrato mediante el cual dos o más personas naturales o
jurídicas, de manera conjunta, consolidan esfuerzos con el objetivo de
ejecutar una labor que generalmente obedece a la ejecución de una obra
o a la prestación de un servicio. La colaboración de los integrantes del
consorcio no tiene como resultado la creación de una persona jurídica
diferente a la de sus integrantes.
La característica distintiva de este contrato es la solidaridad entre los
integrantes del consorcio. Es decir que puede exigirse el cumplimiento de
la totalidad de las obligaciones del contrato a cualquiera de los integrantes
del mismo, independientemente de que en el acuerdo consorcial, los
miembros hayan pactado el reparto de riesgos y responsabilidades de
una manera específica.
Finalmente, este tipo de contrato puede utilizarse tanto en el sector
privado como en el sector público, siendo este último el escenario en
que más es utilizado, en particular, como estrategia asociativa para
participar en los procesos de contratación pública con el Estado.
¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es de gran utilidad en negocios que requieren de miembros
de varios sectores de la economía. En este sentido, una pluralidad
de empresarios especializados en diferentes ramos de la actividad
económica pueden aunar esfuerzos y sumar experiencias y capacidades
(jurídicas, técnicas y/o financieras) para desarrollar un negocio sin verse
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obligados a constituir una sociedad que, una vez realizado el negocio,
perdería su finalidad.
Como se trata de una clase de contrato de colaboración empresarial, se
usa para la distribución de riesgos entre los integrantes del consorcio,
y para el aprovechamiento de las ventajas comparativas (know how,
experiencia, participación en el mercado, good will, etc.), de cada uno
de los integrantes para la celebración de negocios complejos.
¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Distribución de labores: Se debe determinar la asignación de
responsabilidades y la distribución de riesgos a cada una de las partes,
la elección de la parte que ejercerá la representación del consorcio,
entre otros.
La solidaridad: Un elemento muy importante de este contrato es la
solidaridad de los integrantes del consorcio. De manera que el acreedor podrá
exigir todas las obligaciones a cualquiera de los integrantes del consorcio.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
La principal obligación que surge para cada uno de los integrantes del
consorcio es la de cumplir con las labores que les hubiesen sido asignadas
en relación con el negocio que se debe ejecutar. Por la solidaridad
en caso de que una de las partes incumpla con sus labores, las otras
podrán verse obligadas a cumplir con la parte del negocio incumplida
e, incluso, a cumplir con la totalidad del negocio.
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¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de
contrato?
Las partes pueden determinar la división de las obligaciones entre ellas
así como la distribución de los riesgos. Sin embargo por la solidaridad,
cualquiera de las partes integrantes del consorcio podrá verse obligada
a asumir las responsabilidades y los riesgos asignados a otra parte
integrante.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
Tener en cuenta la solidaridad entre los miembros del consorcio, de
manera que en el acuerdo consorcial se establezcan y regulen las
responsabilidades y la eventual obligación de mantener indemne a los
otros miembros del consorcio en caso de que la entidad contratante
exija el cumplimiento de las obligaciones de manera solidaria.
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UNIÓN TEMPORAL
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
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¿Qué es?
Mediante la Unión Temporal, dos o más personas reúnen su experiencia y
su capacidad financiera para celebrar y ejecutar otro contrato sin formar
una nueva persona jurídica. Para ejecutar el negocio los integrantes de
la unión establecen las obligaciones y responsabilidades a cargo de
cada uno de los integrantes; no obstante, todos ellos responderán de
manera solidaria por la ejecución de la totalidad del negocio.
Una de las características que diferencian a este contrato de otros
contratos de colaboración, y en particular el consorcio, es que a pesar
de la solidaridad que existe entre los integrantes de la unión, éstos
responderán de acuerdo a su participación en la unión por las sanciones
derivadas del incumplimiento de las obligaciones asignadas a ellos
mediante el contrato.
¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es ampliamente utilizado en los procesos de contratación
con el Estado, debido a que los integrantes pueden aportar a la unión
su experiencia y su capacidad jurídica, técnica y financiera, elementos
que son evaluados por las entidades contratantes para seleccionar a sus
contratistas. Al igual que el consorcio, su existencia y duración está ligada al
desarrollo y la vigencia del proyecto en cuestión, por lo que a la finalización
del mismo, y en particular a la liquidación del respectivo contrato, la unión
temporal (como su nombre lo indica), está llamada a terminarse.
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¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Objeto de la unión: Se debe establecer cuál será la finalidad de la
unión, que por regla general, siempre será la de presentar una propuesta
para suscribir y ejecutar un determinado contrato.
Distribución de obligaciones: Los integrantes de la unión deben
especificar en el contrato cuáles serán las obligaciones que cada uno
de ellos asumirá para llevar a cabo el negocio, y la responsabilidad
derivada del cumplimiento de las mismas.
Porcentaje de participación: Se deberá señalar el porcentaje de
participación de cada uno de sus miembros de conformidad con las
obligaciones que cada uno asumirá para la realización del negocio. Lo
anterior es importante para la imposición de multas bajo un contrato estatal,
ya que la entidad contratante las impondrá de acuerdo con la participación
en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
Duración: Las partes del contrato deberán establecer el término de duración
de la unión, que usualmente debe corresponder al término mínimo previsto
en los pliegos de condiciones establecidos por la entidad contratante.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
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Elementos accesorios: Los integrantes de la unión podrán designar
a uno de ellos para que actúe como representante legal de la unión.
Igualmente se puede asignar a uno de los miembros la responsabilidad
de facturar los servicios prestados o el objeto contratado, o la misma
unión puede realizar la facturación directamente.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
En virtud del contrato de unión temporal las partes están obligadas a lo
siguiente:
Presentar una propuesta para suscribir o ejecutar un negocio.
Cumplir con las obligaciones que le sean asignadas en virtud del
contrato para la ejecución del negocio.
En caso de incumplimiento, responder por las sanciones que surjan
de acuerdo a la participación de cada integrante en la unión.
¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de
contrato?
Las partes de la unión son responsables de manera solidaria por el
cumplimiento de todas las obligaciones que sean necesarias para llevar a
cabo el negocio a pesar de que en el contrato de unión temporal dichas
obligaciones sean asignadas a cada una de los integrantes de la unión.
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No obstante, un límite importante a la solidaridad, siendo una de las
características de este contrato, es que las partes responderán por las
sanciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones únicamente
en proporción a su participación en la unión.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
Debe tenerse presente cuál será la distribución de las obligaciones de
cada uno de los integrantes de la unión y, con base en ella, se debe
establecer el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes.
A su turno los integrantes deben prever el término de duración por el cual
la unión temporal deberá estar vigente para llevar a cabo el negocio.
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CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
¿Qué es?
Por medio del Contrato de Cuentas en Participación dos o más
comerciantes participan en una o varias operaciones mercantiles o
negocios, para la cual cada una de las partes participa de diferentes
formas: así, una parte ejecutará el negocio a nombre propio (Socio
Gestor) y los demás aportarán recursos para llevar a cabo los negocios
(Socio Oculto o Inactivo). Si bien se le llaman “socios” a las partes
del contrato, al celebrar este contrato no se crea una persona jurídica
independiente de las partes.
El Socio Gestor será responsable de realizar todas las actividades necesarias
para lograr el objeto del negocio frente a terceros, por lo que responderán
ante estos de manera personal e ilimitada; por el contrario, el Socio Oculto
solamente responderá hasta el monto de los aportes que realice a menos
que revele su calidad de Socio Oculto frente a los terceros.
¿Cuáles son sus usos?
Por tratarse de una clase de contrato de colaboración empresarial, el
principal uso de este contrato resulta ser la unión de esfuerzos y aportes
de varios comerciantes para llevar a cabo un negocio, pero manteniendo
cada uno su independencia.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
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Este contrato permite que individuos que tienen recursos financieros que
desean invertir, financien con ellos la actividad de otras personas que
aportan su know how y su trabajo.
¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Aportes: Las partes de este contrato deben definir cuáles serán
sus aportes.
Calidad de comerciantes: Las partes que intervienen en él
deben tener la calidad de comerciantes.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
Las obligaciones del Socio Gestor son las siguientes:
Ejecutar el o los negocios en los cuales las partes del contrato
tomaron interés a título personal.
Responder por las deudas del negocio de manera personal y
solidaria.
Rendir cuentas y dividir las ganancias o pérdidas con los demás
socios.
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Por su parte, las obligaciones del Socio Oculto son las siguientes:
Realizar los aportes para ejecutar el o los negocios.
Responder hasta por el valor de dichos aportes frente a las deudas
del negocio, a menos de que hubiesen revelado su carácter de
Socio Oculto frente al tercero acreedor, caso en el cual responderán
solidariamente con el Socio Gestor.
¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de
contrato?
La responsabilidad del Socio Gestor será personal y solidaria por las
deudas que contraiga con terceros en desarrollo del negocio. El Socio
Oculto solamente responderá hasta el monto de sus aportes y con ello,
los riesgos derivados del negocio son mucho menores.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
El principal aspecto que debe preverse es el de la designación del Socio
Gestor, y establecer las responsabilidades a cargo de éste.
Partícipe Oculto
Responsable
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LICENCIA DE USO DE
DERECHOS DE AUTOR
¿Qué es?
El Contrato de Licencia de Uso de Obra es un contrato atípico, esto es,
no está regulado en forma específica por las normas colombianas. Este
contrato es un acuerdo de voluntades entre el autor de la obra (persona
natural) o el titular de los derechos patrimoniales de autor (persona
natural o jurídica), denominado el Licenciante, y un tercero llamado
Licenciatario, para hacer uso o explotación de la obra protegida por
derechos de autor.
¿Cuáles son sus usos?
Este contrato es el instrumento idóneo para permitir que el Licenciatario use
una obra protegida por derechos de autor, sin necesidad de una transferencia
o cesión de derechos, y delimitar el uso de la obra a las condiciones y
términos en que el Licenciante desea otorgar en un determinado territorio.
¿Qué deben contener este tipo de contratos?
Los contratos de licencia de uso de obras deberán contener como mínimo
el término por el cual se autoriza la obra, el territorio en el cual se podrá
utilizar la obra, así como cada uno de los usos específicos que se autoricen.
¿Cuáles son las obligaciones de las partes?
El Licenciante se obliga a autorizar el uso de la obra en las condiciones
del contrato. Se podrán establecer libremente las obligaciones del
Licenciatario.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
45
¿Cómo se distribuyen los riesgos en este tipo de
contrato?
El Licenciante asume el riesgo de garantizar que la obra que licencia
sea de su titularidad.
El Licenciatario asume los riesgos que libremente se estipulen en el
contrato en especial el de responder frente al Licenciante por cualquier
uso no autorizado de la obra.
¿Qué aspectos prácticos deben tenerse en cuenta?
El Contrato de Licencia de Uso de Obra deberá estipular de forma
clara todas las obligaciones y autorizaciones de uso que se otorgan, la
duración, el territorio y las demás condiciones para el uso de la obra.
Tercero
Licenciatario
Autor o Titular:
Licenciante
Conserva la
propiedad de
la obra.
46
Autorización para
usar una obra protegida
por Derecho de Autor.
Puede utilizar la
obra, según lo
pactado.
ASPECTOS GENERALES
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
47
1
ASUNTOS TRIBUTARIOS
Si bien en principio las cargas tributarias para los contratos desarrollados
anteriormente son muy similares, debido a la forma de ejecución de
cada uno de estos, así como a las responsabilidades asignadas, existen
aspectos de consideración especial a la hora de aplicar impuestos. En
este sentido, a continuación se encuentran los aspectos de tributación
que se deben tener en cuenta a la hora de celebrar cada uno de los
contratos mencionados.
A.Establecimiento Permanente
Es importante considerar en cada caso si existe un “establecimiento
permanente”, en cuyo caso las normas en materia tributaria serán
aplicables, debiendo la sociedad que tenga establecimiento permanente
tributar en Colombia. Se considera establecimiento permanente un lugar
fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa
extranjera desarrolla toda o parte de su actividad. Este concepto
comprende las sucursales, agencias, oficinas, talleres, minas, canteras,
pozos de petróleo y gas o cualquier otro lugar de extracción o explotación
de recursos naturales.
También se entiende como establecimiento permanente en el país, cuando
una persona, distinta de un agente independiente, actúa por cuenta de
una empresa extranjera y posee o ejerce poderes que la faculten para
concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa2.
2. Ley 1607 de 2012
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
49
No se considerará como establecimiento permanente, las actividades
desarrolladas a través de corredores de bolsa o cualquier otro tipo de
agente independiente, siempre y cuando estas personas actúen dentro
del giro ordinario de su actividad, y las actividades sean auxiliares o
preparatorias.
Los establecimientos permanentes, las personas naturales no residentes y las
personas jurídicas y entidades extranjeras que tengan un establecimiento
permanente o una sucursal en el país, serán contribuyentes del impuesto
de renta, respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional
que correspondan al establecimiento permanente o a la sucursal.
Para efectos de determinar la forma de atribución de rentas a los
establecimientos permanentes en Colombia, la contabilidad deberá estar
soportada en un estudio basado en la metodología utilizada en precios
de transferencia, esto es, bajo un estudio sobre las funciones, activos,
riesgos y personal involucrado en la obtención de rentas y ganancias
ocasionales atribuidas.
En este sentido, a continuación presentamos algunos aspectos prácticos
sobre la ejecución de dichos contratos, así como también aspectos
tributarios y de competencia que serán útiles a la hora de definir la
forma de contratación más adecuada para el negocio que ejecutarán
en Colombia.
50
B.Consorcios, Uniones Temporales y Joint Ventures:
Desde el punto de vista tributario, estos contratos pueden ser analizados
conjuntamente, toda vez que los efectos fiscales de los mismos son similares.
Impuesto sobre la Renta: Este tipo de sinergias empresariales
(refiriéndonos como tales a las Uniones Temporales, Consorcios y
Joint Ventures) no son contribuyentes del impuesto sobre la renta,
por lo tanto, las partes que la conforman deberán llevar en su
propia contabilidad y declarar, de manera independiente, los
ingresos, costos y deducciones provenientes de la colaboración.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE – :
Igualmente, las actividades derivadas de este tipo de contratos no son
sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE.
Impuesto sobre las Ventas - IVA –: En este caso, existen
dos posibilidades válidas: (I) el Consorcio, Unión Temporal o
Joint Venture actúa a nombre propio y en representación de
sus miembros, caso en el cual deberán emitir la factura de esta
manera, y posteriormente adjudicarse la parte del impuesto
que les corresponda según su porcentaje de participación; o,
(II) los miembros del Consorcio, Unión Temporal o Joint Venture
facturan directa e independientemente de manera separada, las
operaciones sujetas al gravamen, caso en el cual son estos los
fiscalmente obligados y no el Consorcio, ni la Unión Temporal
o Joint Venture.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
51
Retención en la Fuente: Las Uniones Temporales, los
Consorcios y los Joint Ventures son agentes de retención y, por lo
tanto, es su responsabilidad cumplir con todas las obligaciones
inherentes a esta calidad, entre ellas, practicar las respectivas
retenciones que se generen por los pagos realizados por la
Unión Temporal, Consorcio o Joint Venture hacia terceros,
consignar los respectivos valores retenidos en los lugares y plazos
dispuestos por el Gobierno Nacional, expedir los certificados
anuales correspondientes y presentar la declaración mensual de
retenciones en la fuente.
Asimismo, como éstos no son contribuyentes del impuesto sobre
la renta, las retenciones que se les practiquen por los pagos
recibidos de terceros deben hacerse a nombre de los respectivos
miembros, quienes serían los sujetos pasivos de la respectiva
retención.
C.Cuentas en Participación
Impuesto sobre la Renta: El Contrato de Cuentas en
Participación no es sujeto del impuesto de renta. Sin embargo, el
Socio Gestor deberá declarar el valor de todos los factores que
dieron origen a la utilidad proveniente del contrato, incluyendo
activos y pasivos, no obstante, podrá imputar los costos y
deducciones que provengan también del contrato.
De igual forma, los Partícipes Ocultos deberán integrar su declaración
de renta con las utilidades que les reparta el Socio Gestor.
52
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –: En
este caso es importante señalar que no existen pronunciamientos
jurisprudenciales y doctrinales que se hayan referido a este
aspecto. Sin embargo, se podría considerar que será el Socio
Gestor (siempre y cuando sea sujeto pasivo del CREE) quien debe
declarar conjuntamente con sus ingresos gravados con dicho
impuesto, los que surjan del Contrato de Cuentas en Participación.
En este orden de ideas, será el Socio Gestor el obligado a cumplir
con sus obligaciones formales (presentación y declaración de
autorretención y CREE), como las obligaciones sustanciales (pago).
Impuesto sobre las Ventas - IVA –: Con respecto al IVA,
las actividades desarrolladas por el Socio Gestor en razón del
Contrato de Cuentas en Participación que sean gravadas con este
impuesto deberán ser declaradas y facturadas en su totalidad por
el mismo Socio Gestor. En este sentido, los Partícipes Ocultos,
mientras permanezcan ocultos, no serán sujetos pasivos del IVA.
Igualmente, los Partícipes Ocultos no deben facturar al momento de
recibir por parte del Socio Gestor las correspondientes utilidades
(Concepto DIAN No. 30569 de 1999.)
Retención en la Fuente: El Socio Gestor es quien se encuentra
obligado a efectuar las retenciones en la fuente por concepto
de renta por todos los pagos que se efectúen a terceros como
consecuencia del contrato, cuando la ley le otorgue la calidad de
agente retenedor.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
53
Solamente el Socio Gestor podrá imputar las retenciones en
la fuente practicadas por pagos a terceros relacionados con
el contrato (nunca se podrá trasladar esta posibilidad a los
Partícipes Ocultos, tal y como lo afirmó la DIAN en el Concepto
No. 047370 de 2002).
D.Contrato de Franquicia
Impuesto sobre la Renta: Respecto del Contrato de
Franquicia no existe tratamiento especial aplicable, ni para el
Franquiciante ni para el Franquiciado, quienes deberán llevar
adecuadamente su propia contabilidad, y declarar los ingresos,
costos y deducciones que causen durante el respectivo periodo
gravable.
No obstante lo anterior, comúnmente en este tipo de contratos se
realizan actividades enmarcadas en la legislación colombiana
dentro de la categoría de Importación de Tecnología (p.ej.
licencias de software, licencias de marcas, licencias de patentes,
asistencia técnica, servicios técnicos, etc.) que deben registrarse
ante la DIAN, pues en caso de no hacerlo los costos y gastos
relacionados no serían deducibles.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –: Al
igual que en el caso de las cuentas en participación, no existe
una disposición especial para estos casos, por lo cual se aplican
las reglas generales de los sujetos pasivos de CREE.
54
Impuesto sobre las Ventas - IVA –: Respecto del impuesto
sobre las ventas, en este tipo de contratos debe distinguirse el
tipo de obligaciones que se van a realizar, como quiera que
dependiendo de las mismas se estaría frente a obligaciones que
generan o no IVA:
•Cesión en venta de bienes incorporales (marcas y
know how): Dicha operación no causa el impuesto sobre
las ventas en cuanto que se trata de un acto que implica la
transferencia del dominio sobre un intangible;
•Servicio de arrendamiento de marca (licencia de uso;
licencias de software, asistencias técnicas etc.): Sobre
este punto las Autoridades Tributarias han dispuesto que en el
evento que se presenten alguna de las categorías de prestación de
servicios anteriormente anotadas, se realiza el hecho generador
del IVA.
Retención en la Fuente: Las regalías pagadas o abonadas
en cuenta por parte de una sociedad nacional (Franquiciado) en
favor de otra sociedad nacional o extranjera (Franquiciante), en
virtud de un Contrato de Franquicia, cuyo objeto se desarrolla en el
país, constituye para su beneficiario un ingreso de fuente nacional
gravado con el impuesto sobre la renta y sus complementarios.
Así las cosas, en caso que las regalías sean pagadas por una
sociedad nacional (Franquiciado) a otra (Franquiciante), estará
sujeta a una retención del 2.5% (o 3.5% en caso de tratarse de
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
55
no declarantes); o del 33%, en el evento que las regalías sean
pagadas al exterior.
E. Contrato de Agencia Comercial
Impuesto sobre la Renta: En cuanto al impuesto sobre
la renta, tanto las Autoridades Tributarias, como la doctrina
especializada, para efectos fiscales consideran este tipo de
contratos como mandatos y por ende deben aplicarse las reglas
especiales respectivas.
En este orden de ideas, las utilidades, costos y gastos provenientes
del agenciamiento se trasladan al agenciado y en consecuencia
será el agenciado el obligado a declarar todos estos ingresos
y gastos. De otra parte, el agente simplemente se encontrará
obligado a declarar por los ingresos percibidos por concepto de
remuneración por la explotación del negocio.
Aun cuando una empresa extranjera no sea residente en
Colombia, y desarrolle una agencia comercial en el territorio
nacional, dicha agencia se entiende como establecimiento
permanente, y por esto se encontraría obligada a cumplir con
todas las obligaciones fiscales en territorio colombiano.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –:
El Agenciado (siempre y cuando sea sujeto pasivo del CREE)
deberá cumplir con sus obligaciones formales y sustanciales, por
las utilidades generadas con ocasión del Contrato de Agencia.
56
De otra parte el Agente, igualmente en caso de ser sujeto pasivo
del CREE, deberá cumplir con declarar y pagar el mencionado
impuesto, teniendo en cuenta los ingresos percibidos como
retribución de la agencia.
Impuesto sobre las Ventas - IVA –: El Agente expedirá
todas las facturas a que haya lugar, por las ventas o prestación
de servicios efectuadas. Sin embargo el responsable del IVA
es el Agenciado, como quiera que es éste quien encomendó la
venta (concepto unificado de IVA).
En este sentido el Agente deberá expedir un certificado donde
se consigne la cuantía y el concepto de los costos, deducciones
o impuestos descontables, avalada por el contador público o el
revisor fiscal.
Retención en la Fuente: De igual manera, será el Agente quien
practica las respectivas retenciones en la fuente, y después deberá
trasladarlas al Agenciado, quien como se ha señalado es quien
deberá registrarlas y detraerlas en su declaración de renta.
Adicionalmente, frente a las indemnizaciones correspondientes
a la terminación del contrato (tanto a la cesantía comercial como
la indemnización equitativa por terminación sin justa causa) se
aplica la tarifa de retención de indemnizaciones no salariales
una retención correspondiente al 35%.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
57
F.Distribución.
Impuesto sobre la Renta: Respecto del Contrato de
Distribución no existe tratamiento especial aplicable, ni para el
Productor ni para el Distribuidor, ya que para efectos tributarios
el mismo se trata como una compraventa. Por esto, cada una de
las partes deberá llevar adecuadamente su propia contabilidad,
y declarar los ingresos, costos y deducciones que causen durante
el respectivo periodo gravable.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –:
Igualmente, al igual que en otro tipo de contratos de colaboración
no existe una disposición especial para estos casos, por lo cual
se aplican las reglas generales de los sujetos pasivos de CREE.
En este orden de ideas, el Productor (siempre y cuando sea sujeto
pasivo del CREE) deberá cumplir con sus obligaciones formales
y sustanciales, por las utilidades generadas con ocasión del
contrato.
De otra parte el Distribuidor, igualmente en caso de ser sujeto
pasivo del CREE, deberá cumplir con declarar y pagar el
mencionado impuesto, teniendo en cuenta los ingresos percibidos
como retribución de la distribución.
58
Impuesto sobre las Ventas - IVA –: El Contrato de Distribución
puede ser de bienes o de servicios y podrá ser suscrito para la venta
de bienes corporales muebles o para la prestación de servicios y en
este sentido, se configura uno de los hechos generadores del IVA.
En el caso de la venta de bienes, la base gravable será el valor
comercial de los bienes y el contribuyente será el responsable
por la facturación, causación y pago del impuesto.
Cuando se trate de bienes exentos o excluidos, el Productor
deberá observar la calidad de los mismos a efectos de determinar
si son o no gravados con dicho impuesto.
Retención en la Fuente: Por regla general los pagos o abonos
en cuenta que deben estar sujetos a retención en la fuente son
aquellos que se consideren como gravados con el impuesto sobre
la renta, esto es los pagos que constituyen un ingreso fiscal para
su beneficiario.
Para el caso de la venta de bienes, cuando quiera que los
mismos se encuentren gravados, la tarifa de retención en la
fuente aplicable será del 2.5% (o 3.5% en caso de tratarse de
no declarantes).
En materia del impuesto sobre las ventas, la retención en la fuente será
el 15% del 16% del impuesto sobre el valor agregado, continuando
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
59
con la misma condición anteriormente señalada, esto es, que por la
naturaleza de los bienes, los mismos se encuentren gravados con el
impuesto, de lo contrario, será necesario precisar si el tratamiento
de los bienes corresponde al de exentos o excluidos de IVA.
G.Licencia de uso de derechos de autor
Impuesto sobre la renta: Respecto del Contrato de Licencia no
existe tratamiento especial aplicable, no obstante los contratantes
deberán llevar adecuadamente su propia contabilidad, y
declarar los ingresos, costos y deducciones que causen durante
el respectivo periodo gravable.
Comúnmente en este tipo de contratos se realizan actividades
enmarcadas en la legislación colombiana dentro de la categoría
de Importación de Tecnología (p.ej. licencias de software,
licencias de marcas, licencias de patentes, asistencia técnica,
servicios técnicos, etc.) y por esto deben registrarse ante la DIAN,
pues en caso de no hacerlo los costos y gastos relacionados no
serían deducibles.
Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE –: Como se
ha mencionado en otros de los contratos aquí analizados, para este
caso no existe una disposición especial para estos casos, por lo cual
se aplican las reglas generales de los sujetos pasivos de CREE.
60
Impuesto sobre las Ventas - IVA –
La explotación de intangibles se puede entender realizada bajo
dos mecanismos:
•La venta de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad
intelectual del software u obra literaria por parte de su titular o
ejerciendo el derecho real de disposición; o,
•El licenciamiento y autorización para el uso, sin transferencia de
los derechos patrimoniales sobre el desarrollo del intangible o
soporte lógico.
Para el primer caso, no se causa el impuesto sobre las ventas,
dado que la transferencia de la titularidad del derecho de dominio
sobre intangibles no causa IVA.
Para el licenciamiento, la legislación tributaria lo entiende como
la prestación de un servicio y por lo tanto está gravado con IVA a
una tarifa del 16%.
Retención en la fuente: El Licenciatario, quien paga por el
servicio de licenciamiento, se encuentra obligado a efectuar las
retenciones en la fuente por concepto de renta por todos los pagos
que se efectúen a terceros como consecuencia del contrato, cuando
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
61
la ley le otorgue la calidad de agente retenedor, para lo cual tendrá
que cumplir con todas las obligaciones inherentes a esta condición.
En lo referente a la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas,
y se trate de un nacional que presta el servicio de licenciamiento a
un extranjero sin domicilio ni residencia en Colombia, en principio
no habría lugar a la retención, ya que quien efectúa el pago no es
agente de retención del impuesto; no obstante el impuesto deberá estar
involucrado en el precio de la licencia y será objeto de declaración en
el correspondiente bimestre.
Si el servicio es prestado a una persona o entidad en Colombia, la
retención deberá ser practicada por este último, a una tarifa del 15%
sobre el total del impuesto, esto es del 16% del valor del impuesto.
62
2
EXCLUSIVIDAD
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
63
En ocasiones dentro de los acuerdos de colaboración, resulta conveniente
la inclusión de cláusulas de exclusividad, cuando existe una racionalidad
económica que la justifique. Sin embargo es importante ser cuidadosos
en la forma en que éstas se incorporan y en el tipo de contratos en que
se utilizan, a fin de no violar el régimen de competencia.
Se debe tener en cuenta que el artículo 19 de la Ley 256 de 1996,
establece que resulta desleal pactar exclusividad en los contratos de
suministro, cuando dichas cláusulas tengan por objeto restringir el acceso
de los competidores al mercado o de cierta manera, monopolizar la
distribución de productos o servicios.
No obstante lo anterior, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia,
estas cláusulas no restringen por sí solas el acceso a los mercados o la
competencia3, de tal forma que a fin de que la misma sea considerada
ilegitima será necesario que el propósito o el efecto de la cláusula sea
restringir la competencia; es importante si existen estas cláusulas se
genere un escenario que no restrinja la libre competencia, en particular
en los Contratos de Distribución y de Agencia Comercial.
Frente a otro tipo de contratos de colaboración como el Consorcio, la
Unión Temporal, el Joint Venture o las Cuentas en Participación, el pactar
cláusulas de exclusividad tampoco es considerado como un elemento
esencial, más aún cuando estas formas asociativas están construidas
sobre la base de que si bien las partes emprenden una labor conjunta
que beneficie a todos sus participantes, cada uno de ellos asume como
propias las obligaciones y la responsabilidad de sus actos u omisiones
en ejecución de dicho contrato.
3. Sentencia C-535 de 1997 de la Corte Constitucional.
64
3
CLÁUSULAS DE
CONFIDENCIALIDAD
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
65
Debido a que en los acuerdos de colaboración es muy común que las
partes compartan información propia de sus negocios a fin del desarrollo
de un negocio conjunto, usualmente existe la necesidad de proteger
dicha información, razón por la cual es conveniente pactar cláusulas
de confidencialidad robustas. Dichas cláusulas buscan proteger la
información entregada por las partes, y garantizar que la misma se
mantendrá bajo estricta confidencialidad, siendo utilizada únicamente
para el desarrollo del negocio común o para el objeto para el cual
fue entregada. Estas cláusulas serán útiles tanto en la etapa previa de
negociaciones como en la etapa contractual.
Las partes compartirán información durante todo el desarrollo de los
negocios conjuntos (incluidas las etapas previas). Dicha información
comprenderá aspectos relacionados con su modelo de negocio, el público
al cual están dirigidos sus productos y/o servicios, su estrategia de
mercado, mecanismos publicitarios, canales de distribución, principales
proveedores, información financiera y contable, entre otros, razón por
la cual será importante determinar la forma en que se procederá si las
partes no logran llegar a un acuerdo que les permita iniciar un negocio,
de tal forma que en este punto los compromisos de confidencialidad
serán importantes, toda vez que ayudan a garantizar que la obligación
de confidencialidad resulte plenamente exigible entre las partes,
independientemente de llegar a un acuerdo contractual.
66
La anterior consideración resulta pertinente, ya que si bien todas las
transacciones comerciales implican tener cierto grado de información
con relación a la actividad comercial de la otra parte y en ocasiones
está basada por información del dominio público, existe cierto tipo de
información que las partes deben conservar con recelo y en tal medida,
es necesario imponer obligaciones de confidencialidad a quien la recibe,
para evitar escenarios de competencia desleal o que pueda llegar a ser
manipulada en beneficio de terceros.
Por lo anterior, en aquellos contratos en los que su etapa pre contractual
está marcada por el intercambio significativo de información relevante para
las partes, resultaría conveniente pactar un acuerdo de confidencialidad
independiente a las obligaciones de confidencialidad que se establezcan
contractualmente con posterioridad.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
67
4
68
ASPECTOS DE COMPETENCIA
En este aspecto, y por los asuntos relevantes de los contratos de
colaboración, es pertinente considerar las prácticas comerciales
restrictivas previstas en la normatividad vigente, las cuales comprenden:
I) Acuerdos contrarios a la libre competencia; II) Actos contrarios a
la libre competencia; y III) Abuso de posición dominante, aspectos
estos que se pueden ver potencialmente afectados en la celebración
de contratos de colaboración. Así pues, un asunto que debe llamar
especialmente la atención es el relacionado con los acuerdos contrarios
a la libre competencia. Este tipo de comportamientos ocurrirán cuando
existan acuerdos que tengan por objeto o como efecto limitar la libre
competencia.
Los acuerdos anticompetitivos pueden ocurrir tanto entre participantes
de la misma cadena de producción, como entre competidores. Así
pues, un ejemplo claro del primero es un acuerdo que se realice entre
un productor y sus distribuidores; mientras que en el segundo caso se
podría mencionar un acuerdo entre personas que participan en una
unión temporal.
Ahora bien, es claro que no todos los acuerdos que se realicen serán
violatorios del régimen de competencia, por tal razón es importante
que a la hora de suscribir cualquier contrato de colaboración se tenga
claridad sobre no estar violando normas sobre competencia. Acuerdos
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
69
que pueden resultar limitantes de la libre competencia son, por ejemplo,
aquellos que impliquen fijación de precios, fijación de condiciones de venta,
repartición de mercados, entre otros. Debido a que dentro de los contratos
de colaboración, es muy probable que una de las partes dé instrucciones
a la otra o que se establezcan parámetros de ejecución de los contratos,
se deberá ser muy cuidadoso a fin de que dichos comportamientos no
estén limitando la libre competencia.
Igualmente, es importante tener en cuenta que en virtud de un contrato
de colaboración (principalmente en el contrato de Joint Venture), puede
llegar a configurarse una integración empresarial entre las partes, siempre
y cuando se cumplan los supuestos objetivos y subjetivos previstos en la
normatividad aplicable. Por lo anterior, es preciso analizar en cada caso
si se cumplen dichos supuestos cuando las partes desarrollan una misma
actividad económica o participan en la misma cadena valor, con el fin de
verificar si es necesario obtener una autorización previa por parte de la
Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) respecto de la integración
empresarial en cuestión, si la misma debe simplemente notificarse a la
SIC, o si definitivamente no se genera ningún tipo de integración.
70
5
RESOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
71
De conformidad con las normas colombianas, los contratos pueden hacerse
exigibles por la vía jurisdiccional, es decir, cuando una de las partes exige
a la otra el cumplimiento de lo pactado en el contrato ante un juez.
En este sentido, por un lado, las partes del contrato pueden acudir a
la justicia ordinaria a través de la presentación de una demanda que
dará e inicio a un proceso judicial denominado “proceso declarativo”
para que un juez colombiano reconozca el incumplimiento de la parte
incumplida y ordene a ésta el pago de los perjuicios que generó con
su incumplimiento mediante una sentencia. En caso de que la parte
incumplida no cumpla con la orden dada por el juez, la parte cumplida
podrá iniciar un nuevo trámite judicial denominado “proceso ejecutivo” el
cual busca el cobro de la obligación adeudada contenida en la sentencia,
puesto que dicha sentencia será un título ejecutivo (el documento que
contiene la obligación que debe cumplirse).
Por otro lado, las partes en ocasiones pactan en el contrato que las
controversias derivadas de la ejecución del mismo se solucionarán
mediante un tribunal arbitral. Este tipo de justicia, denominada “justicia
arbitral”, es administrada por particulares con especiales calidades para
solucionar las controversias que surjan a cambio de lo cual se deberá
pagar una contraprestación. De modo que las partes deberán convocar
72
a los árbitros que resolverán la controversia de acuerdo con el reglamento
que hubiesen elegido para tal propósito (bien sea local o internacional,
en este último caso siempre y cuando una de las partes sea extranjera
o exista un elemento internacional en el contrato). Para convocar el
tribunal arbitral las partes deberán presentar una demanda con ocasión
de la cual se iniciará el trámite arbitral. Los árbitros decidirán sobre el
incumplimiento y ordenarán el pago de los perjuicios ocasionados por
éste a la parte cumplida.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
73
6
NORMAS APLICABLES
Como ya se mencionó, varios de los contratos de colaboración son
acuerdos atípicos que no cuentan con normas especiales que los regulen.
Por lo anterior, será importante resaltar que a todos estos contratos les
aplican las regulaciones generales del Código de Comercio, Código
Civil y principios generales del derecho privado.
Ahora bien, existen algunos contratos que cuentan con regulación
especial, o a los cuales les son aplicables algunas de dichas regulaciones.
A continuación se encuentra una tabla con las normas aplicables a cada
caso en especial:
Contrato
Código Civil
Código de Comercio Otras leyes nacionales
Joint venture
Los principios y
normas generales
de contratos
Normas generales
del mandato.
Artículos 2142 a
2199
Aspectos generales
sobre contratos
comerciales
Agencia
Distribución
Artículos 1317 a 1331
Aspectos generales
Principios generales sobre contratos
del derecho
comerciales, y normas
de agencia comercial
Franquicia
Contrato modelo de la CCI
(en caso de que se use
como base para redactar
éste contrato).
Decisión 486 de la
Comisión de la Comunidad
Andina.
Principios generales Aspectos generales de
del derecho
contratos comerciales
Unión Temporal
Ley 80 de 1993
Consorcio
Cuentas en
Participación
Licencia de uso
Regulación
internacional
Ley 80 de 1993
Artículos 507 al 514
Ley 23 de 1982
Ley 44 de 1993
Decisión Andina 351 de
1993.
GUÍA LEGAL CONTRATOS DE COLABORACIÓN
75