COMUNIDAD ANDINA: DERECHO AL LIBRE ESTABLECIMIENTO CON FINES LABORALES PARA LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS Guido Mendoza Fantinato Artículo suministrado por el autor a la Secretaría General COMUNIDAD ANDINA: DERECHO AL LIBRE ESTABLECIMIENTO CON FINES LABORALES PARA LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS. Por: Guido Mendoza Fantinato (1) Consideraciones Preliminares.A partir de la firma y entrada en vigencia de los Protocolos Modificatorios del Acuerdo de Cartagena (Trujillo 1996 y Sucre 1997), las reuniones del Consejo Presidencial Andino marcaron las pautas para avanzar en la nueva etapa del proceso de integración con el nacimiento de la Comunidad Andina, en reemplazo del tradicionalmente conocido Pacto Andino(2). Ello implicó iniciar un nuevo momento en la profundización del proceso andino de integración, especialmente con la construcción y puesta en marcha de su dimensión social, que significaba generar las condiciones para abordar diversos temas sociales desde una visión comunitaria y de complemento efectivo a los esfuerzos nacionales que se venían adelantando en la materia, así como avanzar gradualmente en la definición de los mecanismos para posibilitar una creciente participación de la sociedad civil en la construcción misma del proyecto comunitario andino. De esta manera empezarían a perfilarse las bases del concepto de la ciudadanía andina. En ese marco, se consideró imprescindible relanzar la participación de los Ministros de Trabajo en la marcha del proceso de integración (donde el componente sociolaboral juega un papel fundamental). Así, mediante acuerdo del XII Consejo Presidencial Andino de Lima de julio de 2000 se creó el Consejo Asesor de Ministros de Trabajo de la Comunidad Andina (3) y se le encomendó desarrollar acciones en varios ejes temáticos que coadyuvasen a fortalecer la dimensión sociolaboral del proceso de integración así como favorecer el ejercicio del derecho comunitario de los trabajadores a la libre circulación y establecimiento en el espacio andino. Los ejes identificados para estos efectos fueron: migración laboral, seguridad social y seguridad y salud en el trabajo. Específicamente en el caso del derecho al libre establecimiento de los trabajadores al interior de los países de la Comunidad Andina, el Consejo Asesor de Ministros de Trabajo decidió avanzar en la identificación de un proyecto de normativa comunitaria sobre esta materia, buscando actualizar las disposiciones legales aprobadas un par de 1 décadas atrás en la Subregión (Decisión 116 sobre migración laboral aprobada en febrero de 1977 y que había devenido en inaplicable ante los cambios producidos en el escenario subregional y mundial), a fin de contribuir a la construcción de un mercado laboral andino para los ciudadanos comunitarios. La discusión del “Instrumento Andino de Migración Laboral”.El Consejo Asesor de Ministros de Trabajo, con base en el encargo presidencial y luego de varias reuniones técnicas de Viceministros y Expertos del Trabajo que contaron con el apoyo de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), definió a comienzos de junio de 2003 en su V Reunión Ordinaria celebrada en Ginebra en el marco de la 91 Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, las bases de un proyecto de norma comunitaria en esta materia que tituló “Instrumento Andino de Migración Laboral”. Dicha iniciativa, impulsada luego a través de una propuesta de norma comunitaria por la Secretaría General de la Comunidad Andina, fue discutida en el seno del Consejo Presidencial Andino de Quirama, Colombia, a fines de junio de ese mismo año y finalmente elevada a categoría de norma comunitaria por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores mediante Decisión 545 denominada “Instrumento Andino de Migración Laboral”. Vale recordar que según el ordenamiento jurídico comunitario andino, las Decisiones tienen carácter vinculante en cada uno de los Países Miembros desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena y no requieren de aprobación legislativa nacional. Es decir, esta Decisión es parte de la legislación nacional de los Países Miembros desde junio de 2003 y se ha convertido en uno de los elementos más emblemáticos que permitirá impulsar la construcción de la ciudadanía andina para millones de trabajadores comunitarios, que ejercen su derecho a establecerse en cualquier otro País Miembro del espacio andino (4). ¿En qué consiste el “Instrumento Andino de Migración Laboral”?.La Decisión 545 “Instrumento Andino de Migración Laboral”, en el contexto de fortalecer el ordenamiento jurídico andino referido a garantizar el derecho a la libre circulación y establecimiento de los ciudadanos comunitarios en el espacio subregional (uno de los pilares centrales del concepto de la ciudadanía andina), tiene como objetivo primordial la definición de un conjunto de principios y normas generales que permiten a los nacionales de los Países Miembros establecerse, con fines laborales y bajo relación de dependencia, en cualquier otro país comunitario andino distinto al de su domicilio habitual. Es imprescindible recalcar que esta norma comunitaria regula la circulación y establecimiento de los ciudadanos andinos que trabajan bajo relación de dependencia, según la normativa laboral común vigente en los Países Miembros. Esta figura es diferente de los servicios profesionales y del comercio de servicios en general (por ejemplo el ejercicio de profesiones liberales, consultorías, etc.) donde no existe relación de dependencia y cuyo ejercicio tiene un tratamiento distinto en el ordenamiento jurídico comunitario regulado por las Decisiones 439, 510, entre otras. 2 Los principales elementos que merecen destacarse en la Decisión 545, a la luz de las innovaciones y los nuevos derechos que consagra para los ciudadanos comunitarios andinos, son los siguientes: 1. Ámbito de aplicación.- está referido los ciudadanos comunitarios que se trasladan al interior de los 4 Países Miembros (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) con fines laborales bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente. No incluye, en consecuencia, lo relacionado al comercio de servicios. 2. Gradualidad en su aplicación.- la Decisión fija el criterio de gradualidad para procurar el ordenamiento progresivo de los flujos migratorios con fines laborales en el espacio comunitario. Este es un asunto importante, ya que la Decisión 545 no establece una apertura repentina e indiscriminada del mercado laboral en el espacio comunitario sino, muy por el contrario, establece un estricto programa de liberalización que permite a los Países Miembros adecuar su legislación y oportunidades internas a este nuevo desafío comunitario (5). 3. Nacimiento de la “ciudadanía laboral comunitaria andina”.- es decir, reconocimiento de los principios de igualdad de trato y de oportunidades en la aplicación de este Instrumento a todos los nacionales de los Países Miembros. En consecuencia, en la legislación laboral nacional ya no se podrá considerar a los nacionales comunitarios andinos como extranjeros sino como trabajadores nacionales. Como se comprenderá, el nacimiento de este derecho marca un hito fundamental en la vida de nuestros países y en la creación de la conciencia que todo trabajador andino tiene ahora derechos comunitarios laborales que puede exigir y hacer valer frente a las autoridades de los demás Países Miembros como si se tratara igualmente de un trabajador nacional o local. 4. Los “beneficios tripartitos” del Mercado Laboral Andino.- debe tenerse en cuenta que este Instrumento Andino no sólo favorece a los trabajadores que pueden ahora acceder a una oferta laboral en un espacio comunitario de casi 100 millones de personas en los 4 Países Miembros, sino también a los empleadores que pueden igualmente disponer de una mayor variedad de opciones en la contratación de su personal sin la limitación de cupos o espacios para ciudadanos extranjeros (ya que los ciudadanos comunitarios se consideran como nacionales para los efectos de la contratación). Por otro lado, la adecuación de la normativa comunitaria al actual contexto económico y social internacional, donde se le asigna al Estado un nuevo rol promotor en cuanto a la movilización de los factores de producción se refiere, adquiere un efecto que, debidamente administrado, puede generar grandes beneficios a los Países Miembros tomando en cuenta las grandes dimensiones del mercado laboral andino. 5. Las excepciones en la aplicación de la Decisión 545.- se excluyen de su ámbito de aplicación a los trabajadores de la Administración Pública así como aquellas actividades que sean contrarias a la moral, a la preservación del orden público, a la vida y a la salud de las personas, así como los intereses esenciales de la seguridad nacional. 6. Plena vigencia de las disposiciones de cada País Miembro en materia de migraciones, incluidas las que a visado se refieren.- debe tenerse en cuenta que en tanto no se apruebe la armonización de las legislaciones nacionales referidas a los asuntos migratorios de que trata el Artículo 11 de la Decisión 503 no se alteran las disposiciones nacionales existentes en la materia. Y es que el Instrumento Andino de Migración Laboral no interfiere con las disposiciones nacionales en materia de migraciones, hasta que los propios Países Miembros avancen en la profundización de la 3 Decisión 503 (que a la fecha permite viajar con sus documentos nacionales de identidad, sin necesidad de pasaporte, a los nacionales andinos por el espacio comunitario en calidad de turistas). Debe recalcarse que la ventaja efectiva para los ciudadanos comunitarios que ahora se desplazan por el territorio de la Comunidad Andina es que pueden cambiar su calidad migratoria (por ejemplo de turista a trabajador) sin necesidad de desplazarse del País Miembro en el cual deciden permanecer. 7. Hacia la plena vigencia del “Instrumento Andino de Migración Laboral”.Actualmente está pendiente de aprobación la disposición reglamentaria que permita dar pleno cumplimiento a lo establecido en este Instrumento. Como se ha señalado anteriormente, la Decisión 545 es una norma marco o general que requiere el complemento necesario de una norma reglamentaria que fije los diversos parámetros de su aplicación. Esta norma reglamentaria ya lleva en negociación varios años y es imprescindible que las autoridades nacionales le brinden la mayor celeridad posible para garantizar el beneficio pleno de esta Decisión a millones de trabajadores y empleadores andinos que harán uso de sus disposiciones, así como la evolución del mercado laboral con una visión más amplia que la estrictamente nacional, de cara a los grandes desafíos que el contexto internacional presenta (tratados de libre comercio o asociación con terceros países o bloques de países, por ejemplo, donde el tema laboral ha pasado a convertirse en un componente principal). Estructura del “Instrumento Andino de Migración Laboral”.Esta Decisión consta de ocho capítulos, veintitrés artículos y cinco disposiciones transitorias. A continuación presentamos algunos temas importantes que destacan en esos capítulos. Capítulo I. Objetivo.Se establece que esta norma comunitaria tiene como objetivo el establecimiento de las condiciones que permitan de manera progresiva y gradual la libre circulación y permanencia de los ciudadanos comunitarios en el espacio andino con fines laborales bajo relación de dependencia. Capítulo II. Ambito de Aplicación.Se indica que esta norma comunitaria se aplica a los trabajadores andinos, quedando excluidos de la misma el empleo en la Administración Pública y aquellas actividades contrarias a la moral, a la preservación del orden público, a la vida y a la salud de las personas, y a los intereses esenciales de la seguridad nacional. Capítulo III. Definiciones.Se definen las principales expresiones utilizadas a lo largo de esta norma comunitaria. Al definirse al trabajador migrante andino, se enfatiza que se trata del ciudadano comunitario de un País Miembro que se traslada a otro País Miembro con fines laborales bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente. 4 Capítulo IV. De los trabajadores migrantes.Se establece y desarrolla la siguiente clasificación de los trabajadores migrantes andinos: a) b) c) d) Trabajador con desplazamiento individual. Trabajador de empresa. Trabajador de temporada. Trabajador fronterizo. En cuanto al trabajador con desplazamiento individual, se especifica su situación en dos supuestos concretos: a) haber suscrito un contrato de trabajo bajo relación de dependencia; b) Tener o responder a una oferta de empleo desde el país de inmigración, bajo relación de dependencia. Los casos diferentes a los dos supuestos aquí mencionados, como el profesional independiente o los trabajadores por cuenta propia que no tienen un contrato de trabajo bajo relación de dependencia, no están contemplados en esta norma comunitaria y son asimilados al régimen del comercio de servicios regulado en la Comunidad Andina por las Decisiones 439, 510 entre otras. En cuanto al trabajador de empresa, se ha incorporado el concepto de “domicilio habitual” en lugar de “país de origen”, ya que el trabajador andino puede desplazarse varias veces durante su vida laboral en el espacio comunitario. Asimismo, se ha definido el tiempo de permanencia de este trabajador para ser sujeto de cambio de su categoría migratoria (período superior a 180 días), situación que le permita recibir regularmente un salario en el otro país comunitario. En cuanto al trabajador de temporada, se incluye la realización de cualquier otra actividad de carácter cíclico o estacional, tales como aquellas referidas al ámbito petrolero, de la construcción, del turismo, entre otras. En cuanto al trabajador fronterizo, se indica que los Países Miembros definirán los ámbitos fronterizos laborales de sus territorios insertos dentro de las Zonas de Integración Fronteriza contempladas en la Decisión 501, para la implementación de esta Decisión 545. Capítulo V. Disposiciones comunes a todos los trabajadores andinos.Aquí se fijan los parámetros generales para la expedición de la visa correspondiente del trabajador andino, lo cual se realizará previa coordinación entre los organismos nacionales competentes de cada País Miembro y con observancia de la legislación comunitaria vigente o, en su defecto, de la legislación nacional de la materia. Otro punto importante es que se reconoce expresamente el principio de igualdad de trato y de oportunidades a todos los trabajadores andinos en el espacio comunitario, enfatizándose que en ningún caso se les sujetará a discriminación por razones de nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual. También se menciona que los trabajadores andinos tendrán derecho a la sindicalización y negociación colectiva, de conformidad con la legislación nacional vigente sobre la materia y los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados en el País de Inmigración. 5 Se menciona expresamente la libertad de transferencia de los fondos provenientes de su trabajo y, muy especialmente, de las sumas adeudadas por el trabajador migrante a título de una obligación alimentaria, y que éstas, en ningún caso, serán objeto de trabas o impedimentos. Para ello, además, se establece que los exhortos librados entre los jueces de los Países Miembros serán de automática ejecución, sin necesidad de homologación o exequatur. Capítulo VI. Cláusula de Salvaguardia.En el caso de una situación coyuntural de perturbación que afecte gravemente la situación del empleo en determinada zona geográfica o en determinado sector de actividad, capaz de provocar un perjuicio efectivo o un riesgo excepcional en el nivel de vida de la población, el País Miembro podrá establecer una excepción temporal de hasta seis meses al principio de igualdad de acceso al empleo, comunicando dicha circunstancia y plazo de la misma a los demás Países Miembros y a la Secretaría General de la Comunidad Andina, la que podrá disponer la modificación o suspensión de la medida si ésta no fuera proporcional con el perjuicio o riesgo que se desea evitar o si no fuera conforme con los principios establecidos en el ordenamiento jurídico andino. Capítulo VII. De las Oficinas de Migración Laboral.Aquí se enumeran las principales funciones que deberán desempeñar las Oficinas de Migración Laboral con relación a los trabajadores comunitarios que ejerzan su derecho a desplazarse con fines laborales a otro País Miembro. Se enfatiza que estas Oficinas deberán supervisar la situación laboral de los trabajadores comunitarios, las condiciones de trabajo y el cumplimiento de las normas laborales por parte de los empleadores, en coordinación con los servicios de inspección del trabajo del país de inmigración. Por tanto, el papel de estas Oficinas de Migración Laboral en la aplicación de esta Decisión resulta clave y es imprescindible alcanzar en el más breve plazo su plena operatividad en los Países Miembros. Capítulo VIII. Programa de liberalización.Se establece un detallado programa de liberalización a fin de instrumentar y asegurar el principio de la libre circulación de los trabajadores nacionales andinos (6). En tal sentido, los Países Miembros deberán adoptar un programa de simplificación de procedimientos administrativos para la obtención de la visa correspondiente para los trabajadores comunitarios (7). 6 A manera de conclusión: Es muy importante, en consecuencia, dar el paso concreto que permita la plena vigencia de la Decisión 545, con la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente. Dicha norma, como se señaló, lleva varios años de discusiones técnicas y eso permite inferir que gozará de la suficiente madurez y consenso de los Países Miembros al momento de su aprobación y puesta en vigencia, especialmente en el actual contexto internacional signado por una crisis de dimensiones y características sin precedentes (8). Debe resaltarse que además del asunto técnico, es fundamental el compromiso político de las autoridades nacionales para que esta Decisión y su reglamento tengan en un próximo futuro real aplicación y vigencia. Es innegable que todo esto implica un gran desafío para los Países Miembros, considerando que es una experiencia inédita construir las bases de un mercado laboral andino de casi 100 millones de habitantes, pero los beneficios se presentan como altamente positivos, especialmente en la impostergable tarea de lograr que el ciudadano comunitario se vincule efectivamente con los beneficios y potencialidades del proceso de integración. No debería olvidarse que en la actual coyuntura mundial la Comunidad Andina debería apuntar precisamente hacia una doble finalidad: garantizar una mejor inserción de los cuatro Países Miembros en el contexto internacional y, al mismo tiempo, trabajar por la efectiva superación de la enorme brecha social interna (pobreza, exclusión e inequidad social) que divide a nuestras sociedades. La temática laboral se presenta como un eslabón fundamental entonces en la construcción de esta doble tarea del proceso andino de integración. Lo internacional y lo nacional están íntimamente ligados y construir las bases de un mercado laboral subregional ágil, dinámico, inclusivo para sus ciudadanos comunitarios y adaptable a los nuevos desafíos resulta en estas circunstancias un reto impostergable (9). 7 NOTAS BIBLIOGRAFICAS: (1)Funcionario de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Responsable del Programa Migración y Trabajo. Las opiniones contenidas en este artículo son de responsabilidad exclusiva del autor y no reflejan posiciones institucionales de la Secretaría General de la Comunidad Andina. (2)La Comunidad Andina está formada actualmente por 4 países: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. La República Bolivariana de Venezuela se retiró del proceso en abril de 2006. Adicionalmente, Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Chile tienen la condición de Países Miembros Asociados. (3)El Consejo Asesor de Ministros de Trabajo está compuesto actualmente por los Ministerios de Trabajo y de la Protección Social de los 4 Países Miembros de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) más Chile en su calidad de País Miembro Asociado (admisión concretada en la XII Reunión de dicho Consejo Asesor celebrada en Ginebra en junio de 2009 en el marco de la 98 Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT). (4)Este derecho ha sido decididamente impulsado por el Consejo Presidencial Andino en su reunión de Guayaquil en octubre de 2008. En ese marco, la Presidencia Pro Tempore ecuatoriana puso en circulación el documento “Una Comunidad Andina para los Ciudadanos – Un proyecto para la Integración Integral de nuestros pueblos”, que contiene varios elementos centrales de la Decisión 545 en la construcción de este sentido de pertenencia del ciudadano andino (y específicamente de millones de trabajadores sujetos a la legislación laboral común) a su proceso de integración. (5)Los plazos que estableció esta Decisión deberían haberse cumplido a más tardar al 31 de diciembre de 2005. Sin embargo, al estar pendiente en la actualidad la aprobación de su norma reglamentaria, estos plazos también están pendientes de readecuación. Asimismo, se debe tener en cuenta que la República Bolivariana de Venezuela se retiró de la Comunidad Andina en abril de 2006, por lo que los plazos allí establecidos para los ciudadanos venezolanos ya no resultan aplicables. (6)Este proceso debió culminar originalmente el 31 de diciembre de 2005. Sin embargo, al estar aún pendiente de aprobación la norma reglamentaria, se estima que se tendrán que readecuar dicho plazos con un nuevo criterio ajustado a la realidad actual de los Países Miembros. 8 (7)Se estableció una Disposición Final que fijaba un programa de liberalización especial diferido para el caso de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a la eliminación gradual de las restricciones de la residencia para los trabajadores migrantes andinos en su territorio a más tardar al 31 de diciembre de 2013. Sin embargo, ante el retiro de dicho País del proceso andino de integración en abril de 2006, dicha Disposición ha quedado sin efecto. (8)Pero es importante anotar que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de Perú aprobó en el período 2004-2005 una serie de disposiciones legales que en la práctica le han permitido aplicar los principios de la Decisión 545 hasta que se produzca la entrada en vigencia de la norma reglamentaria comunitaria. Dicha experiencia pionera y saludable debería ser difundida y conocida plenamente por las autoridades de los demás Países Miembros, especialmente en lo que significa reconocer el trato nacional a los ciudadanos comunitarios de los demás países andinos y los innegables beneficios que ello conlleva al mercado laboral nacional. (9)Estos principios del Mercado Laboral Andino han empezado a dibujarse tras los resultados de las cinco Conferencias Regionales Andinas sobre el Empleo que se han realizado hasta la fecha: Lima (2004), Cochabamba (2005), Quito (2006), Santiago de Chile (2008) y Cartagena de Indias (2010). Es importante anotar que estas Conferencias son espacios tripartitos que agrupan a los Ministros de Trabajo así como a los representantes de los Consejos Consultivos Empresarial y Laboral Andinos de los 4 Países Miembros más Chile en su calidad de País Miembro Asociado. Se podría pensar que estas reuniones son el antecedente de la próxima entrada en vigencia del Protocolo Sustitutorio del Convenio Sociolaboral Simón Rodríguez, foro tripartito y paritario donde los representantes gubernamentales, empresariales y laborales de los Países Miembros discutirán y propondrán soluciones concretas a los grandes temas sociolaborales de la Comunidad Andina. 9