análisis del problema del incesto, como una emergencia de la

ANÁLISIS DEL PROBLEMA DEL INCESTO, COMO UNA EMERGENCIA
DE LA BIOÉTICA EN COLOMBIA.
APROXIMACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA ÉTICA DE VICTORIA CAMPS.
FRANCISCA DEL PILAR BUSTOS ARENAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
INSTITUTO DE BIOÉTICA
Bogotá D. C
2011
ANÁLISIS DEL PROBLEMA DEL INCESTO, COMO UNA EMERGENCIA
DE LA BIOÉTICA EN COLOMBIA.
APROXIMACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA ÉTICA DE VICTORIA CAMPS.
FRANCISCA DEL PILAR BUSTOS ARENAS
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR ELTÍTULO DE MAGÍSTER EN
BIOÉTICA
DIRECTORA: OLGA MALDONADO DE DELGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
INSTITUTO DE BIOÉTICA
Bogotá D. C
2011
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES
Bogotá, D.C., ___Agosto 24 de 2011
Señores
Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J.
Pontificia Universidad Javeriana
Cuidad
Los suscritos:
FRANCISCA DEL PILAR BUSTOS ARENAS
, con C.C. No
, con C.C. No
, con C.C. No
51.619.546
En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:
Análisis del problema del incesto, como una emergencia de la bioética en
Colombia. Aproximación desde la perspectiva ética de Victoria Camps.
(por favor señale con una ―x‖ las opciones que apliquen)
No
Tesis doctoral
Trabajo de grado X Premio o distinción: Si
cual:
presentado y aprobado en el año
2.011
, por medio del presente escrito autorizo
(autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la
presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones
que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad
perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la
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SI
x
x
x
x
x
x
NO
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a título gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en
dicho lapso mi (nuestra) obra sea explotada en las condiciones aquí estipuladas y para
los fines indicados, respetando siempre la titularidad de los derechos patrimoniales y
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y justificada a la finalidad perseguida, sin ánimo de lucro ni de comercialización.
De manera complementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de
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soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de la misma. Además, aseguro (aseguramos)
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respetando el derecho a la imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos
constitucionales. Adicionalmente, manifiesto (manifestamos) que no se incluyeron
expresiones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres. En consecuencia,
la responsabilidad directa en la elaboración, presentación, investigación y, en general,
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eximiendo de toda responsabilidad a la Pontifica Universidad Javeriana por tales
aspectos.
Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento,
continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales
sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación
colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva
la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de
Autor.
De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo
11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son
propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles,
inembargables e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana
está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual
tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.
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Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta,
confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y
cuyos
resultados finales no se han publicado.
Si
No x
En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación
con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.
ANEXO 2
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J.
DESCRIPCIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS O TRABAJO DE GRADO
Análisis del problema del incesto, como una emergencia de la bioética en Colombia.
Aproximación desde la perspectiva ética de Victoria Camps.
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos
Nombres Completos
Bustos Arenas
Francisca del Pilar
DIRECTOR (ES) TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos
Nombres Completos
Maldonado de Delgado
Olga del Carmen
FACULTAD
Instituto de Bioética
PROGRAMA ACADÉMICO
Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Especialización
Maestría
Pregrado
Doctorado
x
Nombre del programa académico
Maestría en Bioética
Nombres y apellidos del director del programa académico
Olga del Carmen Maldonado Gómez
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
Magister en Bioética
PREMIO O DISTINCIÓN(En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD
AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA
TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
NÚMERO DE PÁGINAS
2011
71
BOGOTA
Dibujos
Pinturas
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Tablas, gráficos y
Planos
Mapas
Fotografías
diagramas
Partituras
SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO
Nota: En caso de que el software (programa especializado requerido) no se encuentre licenciado por la
Universidad a través de la Biblioteca (previa consulta al estudiante), el texto de la Tesis o Trabajo de Grado
quedará solamente en formato PDF.
MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO
DURACIÓN
(minutos)
CANTIDAD
FORMATO
CD
DVD
Otro ¿Cuál?
Vídeo
Audio
Multimedia
Producción
electrónica
Otro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos
descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso
Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL
INGLÉS
Sentencia
Judgement
Incesto
Construcción colectiva
Personalidad moral
Lenguaje moral
Moral pública
Bioética
Incest
Collective construction
Moral personality
Moral language
Moral public
Bioethics
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS
(Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
El incesto es un fenómeno recurrente que sigue vigente en Colombia, cuyos factores
de vulnerabilidad están asociados al hecho de ser, aún, una sociedad patriarcal, con
una nula o baja cultura de denuncia, asociada a la problemática de género y se
incrementa con el débil castigo y condonación penal ante el hecho lo que constituye
un problema de salud pública.
El presente análisis del ejercicio jurídico de la Sentencia C 404/98 resalta las
consecuencias que acarrea, desde la perspectiva epistemológica multidisciplinaria en
la que confluyen diferentes elementos de discusión para el discurso bioético, tales
como el hecho de la inexistencia e inasistencia del delito incurrido en cabeza del
padrastro, debido a que el Código Penal expedido por el decreto 100 de 1980, sobre
el que se basó la sentencia, excluye en el artículo 259 su penalización.
Existen
además, suficientes evidencias de que la penalización por sí misma no
contribuye realmente a su control, porque en su efecto es un problema de moral
pública, que será estudiado desde la postura ética de Victoria Camps, cuyo fin
apunta a la imperancia de formar la cultura institucionalizada de la no violencia,
como una responsabilidad individual y colectiva y que en el caso del manejo del
incesto, puede ser un respaldo efectivo si se encuentra circunscrito en la ley ante la
prevención y promoción de la erradicación de tal delito.
ABSTRACT
Incest is a recurrent phenomenon that continues in Colombia, whose vulnerabilities
are associated with being still a patriarchal society, with no or low culture of
complaint, the problems associated with gender and increases with the weak criminal
punishment and forgiveness to the fact that constitutes a public health problem.
This analysis of the legal C 404/98 Judgement of the consequences of highlights from
the epistemological perspective in which multidisciplinary different elements come
together for discussion of bioethical discourse, such as the fact of lack and absence
of crime committed stepfather's head, because the Criminal Code issued by Decree
100 of 1980, on which the sentence was based, section 259 excludes the penalty.
There are also ample evidence that the penalty itself does not actually contribute to
their control, because its effect is an issue of public morality, which will be studied
from the ethical position of Victoria Camps, which points to the validity order to form
the institutionalized culture of nonviolence as an individual and collective
responsibility in the case management of incest can be an effective support if it is
limited by law to promote the prevention and eradication of such crime.
“Darse cuenta de la validez relativa de las convicciones de uno y, sin embargo,
defenderlas sin titubeo, es lo que distingue al hombre civilizado de un bárbaro”
Isaiah Berlin
A mamá,
Porque a través de su ternura hizo de nuestro hogar un recinto de paz y de amor.
A papá,
Por ser ejemplo del ejercicio noble y honesto del Derecho.
A mis hijos,
Por su acompañamiento y aliento para llevar a feliz término este trabajo.
Agradecimientos
A mis asesores jurídicos Nelson Bustos A, Carlos A Gómez S, Sandra L Gómez R,
y metodológicos Clara J Bustos A y Fanny Claro M.
A Olga Maldonado por su retroalimentación permanente para lograr
el mejor resultado.
Al Instituto de Bioética de la Universidad Javeriana por su oportuna colaboración.
TABLA DE CONTENIDO
Pg.
1. PRESENTACIÓN
14
2. EL INCESTO
19
2.1. ¿Qué es el incesto?
19
2.2. Aspectos históricos del incesto.
23
2.3. Interpretación de la perspectiva colombiana frente al incesto
30
3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA 404/98 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
36
3.1. Las normas del código penal
36
3.2. Contenido de la sentencia
39
3.2.1. Antecedentes
39
3.2.2. Conceptos solicitados por la corte.
40
3.3. La decisión de la corte constitucional y sus fundamentos
47
4. CUESTIONAMIENTOS FRENTE A LA SENTENCIA DESDE LA BIOÉTICA
53
4.1.Bioetica e Incesto
53
4.1. Interpretación del planteamiento de Camps que posibilita
61
4.2. Identificación de categorías en la obra de Camps
70
5. CONCLUSIONES
74
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
76
ANÁLISIS DEL PROBLEMA DEL INCESTO, COMO UNA EMERGENCIA DE
LA BIOÉTICA EN COLOMBIA. APROXIMACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA
ÉTICA DE VICTORIA CAMPS.
1. PRESENTACIÓN
A pesar de que el incesto es un fenómeno ancestral, tratado universal e
históricamente por diferentes autores en búsqueda de establecer su etiología y
proponer la erradicación de su práctica, aún sigue vigente. Amenaza
seriamente la dignidad humana y vulnera las personas que se enfrentan a él,
puesto que resultan afectadas en su fuero interno, socialmente avergonzadas
durante el hecho y después del mismo, lo que genera estupor y rechazo y
conlleva a que la mayoría de las veces quede impune o no sea denunciado y
enfrentado de manera solapada.
Es necesario dejar en claro, que el incesto es una conducta castigada por el
Código Penal de Colombia, aun cuando sea una relación completamente
consentida, es decir, que no haya de por medio violencia o coacción entre los
sujetos involucrados. No obstante, la condena será mucho mayor si llegasen a
existir estas circunstancias –cosa que ocurre en la mayoría de los casos–
puesto que también concurrirá el delito de violación, o el de acceso abusivo a
menores. Esta circunstancia se atenderá al contemplar los aspectos y nociones
jurídicas de este asunto.
El incesto está ligado a carencias que van desde lo afectivo hasta lo
económico. La mayor vulnerabilidad de los individuos frente al incesto acontece
en las dos primeras décadas de la vida, y la reacción ante el mismo, inclusive
en los casos en los que hay presencia de fuerza y coacción, es mínima. Vemos
en esto dos razones que pueden alentar dicha circunstancia: en primer lugar,
porque los niños desconocen sus derechos, y en segundo lugar, porque
podemos hacer referencia a Blandón (2006) “nuestros jóvenes de hoy, son
totalmente desconocedores de todo lo que tiene que ver con los asuntos
1
bioéticos, olvidando, por ignorancia, el valor específico de la vida y la
importancia que ha de merecer la dignidad humana”. (p. 59).
Aunque ha sido abordado en escenarios de discusión multidisciplinaria, de
amplia data histórica, “es evidente que es un problema que no se presenta
independiente sino que está inmerso en la problemática social vigente en el
país y relacionado con problemas de género y de violencia política e
intrafamiliar”. Lago y Maldonado (2008).
Parece ser un delito poco reportado al que Castillo (2005) reporta en sus
dictámenes sexológicos: ―no se le ha dado la importancia que merece, la
víctima o sus parientes lo ocultan posiblemente por culpa, vergüenza, miedo,
presión social o familiar y en ocasiones por coerción del agresor‖, (p. 152) se
manifiesta asociado al ejercicio de relaciones de poder, y está ligado a la
manipulación en la provisión de necesidades básicas como vivienda y alimento
de la niña, niño o joven. Debido, en gran parte, al sistema penal que
actualmente rige en nuestro país, el agresor –en los casos en los que ha
mediado una situación de violencia y coacción– podrá ser beneficiario de una
considerable rebaja de penas en atención a distintos factores comprendidos en
la ley. Así, habrá circunstancias en que la condena se vea culminada con
prontitud; momento en el cual podría volver a su núcleo familiar.
Ahora bien, ¿qué puede suceder después de que el agresor queda libre?
Porque lógicamente regresa al hogar y al hacerlo, ¿qué puede significar para
un menor la convivencia con su agresor, máxime cuando no ha sido sometido a
terapia y sin la seguridad de que no va a ser agredido nuevamente? Además,
no se sabe si es efectiva la terapia frente a las parafilias. No hay garantía de
cambio.
Pero, finalmente ¿qué pasa cuando culturalmente el incesto es aceptado como
algo natural? Porque esta situación puede determinar:
―a su vez grupos de individuos sometidos a mayor riesgo en atención a su menor
capacidad de afrontamiento a las exigencias de un medio hostil, que los convierte, la
2
mayor parte de las veces, en víctimas de la violencia, pero en ocasiones los lleva al
papel de victimarios‖. (Vidal, Acosta, y Galindo, 2004, vol. 1)
Discutir el por qué, para qué y cómo es necesario defender con oportunidad a
los niños, niñas y adolescentes que se enfrentan al incesto es uno de los
objetivos del presente trabajo, que parte del análisis de la Sentencia de la Corte
Constitucional C-404/98 relativa al incesto en Colombia. (Decisión en la cual se
puede leer la concepción jurídica frente a esta conducta, independientemente
de que esté acompañada, o no, de violencia.)
De tal forma, la bioética respecto al incesto, puede descifrar y desarticular su
etiología
porque,
sus
consecuencias
"precisan
examen,
escrutinio
y
remozamiento a la luz de la crítica y del uso ponderado de la razón práctica.”
(Guisán, 1995, p. 27).
Las condiciones en que se da el incesto, cuyo despertar de la sexualidad es
abrupto en el niño o niña que apenas está descubriendo su cuerpo y que
además sucede con figuras de autoridad que se aprovechan de su sumisión, es
un acto que va contra la dignidad humana, ya que como lo menciona Gabriel
Montoya “los actos sexuales respetan la dignidad del ser humano cuando se
realizan entre personas autónomas que actúan con conocimiento, voluntad y
libertad‖. (Montoya, 2007, p. 170) y no cuando son denigradas como sucede
en el caso del incesto.
Claro está, que en el caso del incesto en Colombia, ni siquiera la voluntad y la
libertad son circunstancias que lo legitimen, en tanto que atenta contra el bien
tutelado de ‗la familia‘; en consecuencia, frente a un acto incestuoso, la
sociedad y la ley no tienen otro camino que repudiarlo y castigarlo.
Es evidente que según lo cita Castillo (2005) “el incesto es un problema social
importante, una práctica destructiva física, sexual y psicológica que deja
secuelas graves en sus víctimas” (p. 152), afecta a todos los miembros de la
familia, atenta contra el vínculo del matrimonio y para nadie es un secreto, que
3
de su mano van las amenazas, la doble moral, la ley del más fuerte, la violencia
física y verbal, la agresión, el desasosiego, la culpa, el miedo, la corrupción, en
fin, formas diferentes de abuso del poder en el plano de la intimidad. Además,
Rodríguez y González (2004) en revista del hospital psiquiátrico de la Habana
advierten ―un medio familiar violento, una familia disfuncional y sísmica que vea
con indiferencia y normalidad en su seno el maltrato físico, psíquico e incluso el
abuso sexual y tolere el consumo de sustancias tóxicas, no podrá engendrar
otra cosa que sujetos violentos y desajustados psíquicamente‖. (Vol. 1, No. 2-3)
Al ser la familia un bien protegido por la ley y considerada por la Constitución
Nacional el núcleo fundamental y razón de ser de la sociedad, como menciona
en la entrevista personal Gómez Sánchez Carlos A. (2010) “el libre desarrollo
de la personalidad encuentra claro límite en la protección de la familia y en el
principio de la solidaridad, con lo que no puede decirse que el primero pueda
justificar la existencia de relaciones incestuosas”. Allí es en donde radica
precisamente la razón por la cual el incesto es castigado, a pesar de que no
exista violencia y sujeción, y que, por el contrario, se lleve a cabo con el
consentimiento y la voluntad de los intervinientes.
Por todo lo anterior, el manejo del incesto amerita un tratamiento más justo y
oportuno que sirva de guía para evitar que se incurra en esta conducta atroz
que deja a diario tantas víctimas sin posibilidad de recuperación, a través de la
construcción de la identidad moral, que como lo expresa Camps,(2002) ―no es
resolver problemas morales. Es más bien acertar a plantearlos y no dejar de
verlos como problemas‖. (p. 77)
No obstante, al ser un tema tan acuciante, que atenta contra la salud pública de
las actuales y las nuevas generaciones y acrecienta la problemática de género,
¿cómo hacer para que en la sociedad se forje esa identidad moral colectiva, y
sea considerada por los ciudadanos como una premisa fundamental para la
construcción del bien común, si los ciudadanos cada día se presentan más
desentendidos e indiferentes frente a temas alusivos a la moral y descargados
de este deber que nos compete a todos, ―de la obligación de construir un bien
común‖? (Camps 2002, p. 177)
4
Queremos una sociedad sana pero no hay límites claros frente a lo que es un
acto moral y más aún no existe un lugar para la moral: tarea inminente para
Camps ―los poderes públicos, que son las instancias que deben garantizar el
respeto a los derechos fundamentales. La juridificación de todos los discursos,
incluido el moral, es un peligro de nuestro tiempo contra el que hay que
defenderse‖. (2002, p. 177)
5
2. EL INCESTO
2.1 ¿Qué es el incesto?
Los conceptos y las palabras están sujetos a diversos significados, cada uno
de los cuales se ajusta de acuerdo al contexto en el que nos encontremos
situados. En palabras del profesor Genaro Carrió: no es lo mismo hablar de
‗radio‘ en un marco científico, en donde encontraremos que es un elemento
químico, que hablar de ‗radio‘ en la matemática o en la geometría, pues allí se
referirá a la mitad del diámetro. El incesto, jurídicamente es considerado como
un delito, pero desde la perspectiva de la Bioética debe concebirse como un
problema moral y desde las ciencias sociales como un fenómeno social.
Según la Sentencia 404/98 “El incesto, entendido como la prohibición de
relaciones sexuales entre parientes (endogámicas) ha sido objeto de
investigación de las ciencias sociales, particularmente de la antropología y el
psicoanálisis, y aún de algunas ciencias naturales como la biología”.
Desde el punto de vista jurídico, es un delito incurrido en un descendiente o
ascendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana.
A partir de la entrevista realizada a Gómez Sánchez, Carlos A. (2010) sostiene
que:
―Se diferencia del delito de Acceso Carnal, que es una especie dentro del delito
genérico de ‗violación‘, en que este atenta además contra «la libertad,
integridad y formación sexual»; puesto que no hay consentimiento, ni voluntad,
e incluso lleva inmersa violencia, y es susceptible de ser cometido por
miembros del núcleo familiar o por extraños‖.
Un ejemplo que ilustra lo anterior:
―se da en el caso de dos hermanos de 15 y 16 años que sostienen relaciones sexuales y
pese a que manifiestan estar enamorados, ante un acto voluntario y plenamente
convencidos de que están actuando legítimamente, vulneran el bien jurídico protegido
6
por el legislador: la familia. En contraposición con lo anterior, si el padre accede
carnalmente e intimida a su hija menor que no está en capacidad de auto-determinarse,
obligándola a guardar silencio, penalmente no concurrirían los dos delitos Incesto y
Acceso Carnal, sólo se castigaría el último, por el agravante que representa. En el último
caso la sanción penal será más severa y corresponde a la judicialización del tipo legal:
Acceso Carnal‖ (Gómez Rodríguez Sandra 2010):
Agregó además:
―En suma, cuando en el incesto no existe un libre consentimiento previo, puede atentar
contra la libertad de elegir el momento en el cual se dé inicio a la vida sexual, en razón a
la autoridad o confianza que se deposita en dicha persona o por la calidad que reviste.
Es decir que quien incurre en él, sin la aquiescencia del otro sujeto, lo manipula e
instrumenta de forma tal que logra la aprobación para que se dé el hecho, con lo cual se
atenta contra los derechos del individuo, contrariando así el bien tutelado de la
familia‖.(2010)
Cada vez se invisibiliza mas el delito de incesto, por cuanto el agravante que
reviste el delito de violación así lo permite. Culturalmente, en muchas zonas de
nuestro país, el incesto no tiene una visión en la que se le equipare a una
conducta que debe ser castigada, sino que se le considera casi como un
derecho patrimonial que se tiene sobre la descendencia.
Algunos psiquiatras y sexólogos, como Soza y Chávez (2005-2007) afirman
que ―quien incurre en el delito de Incesto o Acceso Carnal en menores, recibe
el nombre de pederasta‖ (p. 17), término que según ―el diccionario de la R.A.E
recoge las dos variantes morfológicas, pedofilia y paidofilia, que se pueden
considerar sinónimos‖.
La pedofilia hace referencia a la atracción erótica o sexual que un adulto siente
hacia un menor; es una parafilia considerada por la psiquiatría como una
tendencia psíquica. Mientras que la pederastia hace alusión al abuso sexual
cometido hacia un menor. ―Sin embargo, es necesario dejar en claro que si el
pedófilo de alguna manera establece un vínculo efectivo (acción) de
aproximación o tocamiento erótico sobre un menor, esa conducta es delictiva
aunque no haya existido la violación‖. (Soza, Chávez 2005-2007, p. 17)
7
De esta forma, Soza, Chávez ―según la edad de la persona que es objeto del
deseo sexual se distinguen tres tipos de trastornos: pedofilia para la atracción
hacia niños en edad prepuberal; efebofilia (del griego ephebo, ‗niño que ha
entrado en la pubertad‘) para referirse al deseo sexual hacia adolescentes, y
nepiofilia (de nepion, ‗infante‘) para designar la atracción hacia niños lactantes
o infantes.‖ (2005-2007 p 17)
Desde el punto de vista forense, de Castillo (2005) anota que:
―Es importante diferenciar incesto de entrecruzamiento. El incesto es un término
sociocultural que hace referencia a las relaciones sexuales entre individuos
cercanamente relacionados social o genéticamente. El entrecruzamiento, es un término
científico que hace referencia a la procreación entre individuos con alto grado de
consanguinidad o parentesco (hasta primos segundos), que trae como consecuencia el
incremento de la homocigosidad, porque los padres poseen los mismos genes. Si en esa
familia hay genes ligados a enfermedades, se aumenta la probabilidad que los hijos
nazcan con defectos congénitos. Cuando el incesto se da entre individuos relacionados
genéticamente, al procrear un hijo se está dando a la vez entrecruzamiento.‖ (p. 153)
Teniendo en cuenta que el incesto es un fenómeno universal y atañe a la
naturaleza humana, se tendrá en cuenta investigaciones alusivas que aunque
no se circunscriben a Colombia, son forma
fehaciente de los innegables
estragos que ocasiona la consumación de este tipo de conductas; es un hecho,
que la afectación mayor reside en la niña y adolescente mujer, no sólo por el
hecho de emerger de una sociedad patriarcal, en la que históricamente las
leyes se han hecho por hombres y favorecen a los hombres, sino porque
además el peso de la procreación recae sobre ella y su descendencia, ―sobre
todo, de las repercusiones genéticas que el incesto acarrea al terminar en
embarazo‖, (Saborío, Rivera, Cruz y Vargas, p. 69 )
Aduce Saborío, Rivera, Cruz y Vargas que ―al inicio de las relaciones incestuosas, el
trauma psicológico es intenso; sienten una gran desaprobación por lo sucedido y se
creen ―sucias y contaminadas‖. Por causa de esta relación aberrante se crean grandes
complejos de culpa, sentimientos encontrados que producen confusión mental y
depresión acentuada. Pero conforme pasa el tiempo y la relación se efectúa con cierta
regularidad, se establecen dos patrones mentales bien definidos: un gran grupo de
8
muchachas pierden el aprecio por los valores elementales, practicando la vagancia, el
ausentismo escolar, el desafecto familiar, formando una personalidad negativa depresiva con alta incidencia de suicidio.‖(p. 71)
Continúan Saborío, Rivera, Cruz y Vargas:
―El otro patrón de comportamiento es el de las muchachas que aceptan lo que sucede,
conviven con el problema y lo minimizan hasta que se convierte en hábito. El hermano
que participa y propicia el incesto, oscila entre los 13 y 17 años, principalmente entre los
13 a 15 años. En todo este grupo de muchachos predomina la agresividad escolar,
drogas, promiscuidad sexual, vagancia y embarazos ilegítimos. Un muy alto porcentaje
de ellos ya han tenido relación con actos delictivos, por tanto han sido objeto de estudio
en tribunales de menores. En este tipo de personalidad reside la causa del 87 por ciento
de los incestos publicados en la literatura mundial‖ (p. 71)
Con base en lo anterior surge el siguiente cuestionamiento: teniendo en cuenta
que la ―víctima‖ se adecúa finalmente a este hábito ¿cómo un estilo de vida tal
al anterior, se puede describir como un libre desarrollo de la personalidad?,
porque es evidente que la personalidad de estos chicos se forja a la luz de la
impunidad y de la ley del más fuerte, lo que representa una antítesis al manejo
de su dignidad.
Lo que equivale a escribir en una hoja con un bisturí, en lugar de una pluma,
que además de marcar con tinta indeleble su huella, asegurará que dicha hoja,
ya jamás recobrará su estado original.
Asevera, que un prototipo de padre incestuoso se encuentra en la década de
los 40, y su proceder ―impecable‖ es tal que ―cuesta llegar al diagnóstico de
incesto, pues el progenitor es la cabeza de una familia aparentemente muy
bien organizada, es dominante, muy celoso de la enseñanza religiosa y las
relaciones sociales de sus hijas” (Saborío, Rivera, Cruz y Vargas, p. 71), lo cual
es una fachada.
En contraposición con lo anterior, ―… otro prototipo de padre es el alcohólico
abusivo, divorciado o viudo, drogadicto, pendenciero, que ya ha tenido
problemas con la policía, frecuentemente padece de severo estado de
9
ansiedad o está bajo tratamiento psiquiátrico” (Saborío, Rivera, Cruz y Vargas,
p. 71)
Finalmente, hacen alusión Saborío, Rivera, Cruz y Vargas a la madre de la
joven que mantiene relaciones incestuosas, pues en gran cantidad de los casos
analizados no vive en el hogar por divorcio, o ha muerto, pero la que convive
en el hogar tiene conocimiento del problema, son personalidades débiles y
sumisas que temen enfrentarse a un marido o un hijo agresivos, y no desean
que la comunidad donde viven sepa lo que sucede por la vergüenza que tal
hecho les produce. (p. 71)
Dado el grado de complejidad del fenómeno del incesto en el que se percibe la
afectación total de los miembros de la familia, se pasará al siguiente apartado
para cotejar sus orígenes con el fin de lograr una mayor comprensión de su
problemática.
2.2 Aspectos históricos del incesto
Más allá del enfoque epistemológico multidisciplinario, que analiza el problema
del incesto en las diferentes culturas desde tiempos arcaicos, las “reflexiones
en torno al fenómeno se articulan perfectamente con sus hipótesis sobre el
complejo de Edipo y el sentimiento ambivalente de deseo y horror conjugados
ante el objeto "tabú" (que no puede tocarse, según el vocablo polinesio de
donde deriva la palabra universalmente usada)‖ (Saborío, Rivera, Cruz y
Vargas, p. 71)
Es evidente, que el incesto ha sido asociado a múltiples códigos de
comportamiento incorporados a creencias asimiladas por medio de símbolos
lingüísticos de las diferentes sociedades y “su existencia, su frecuencia y su
definición es asombrosamente variable según las culturas‖. (Héritier, Cyrulnik,
Naouri, Vrignaud, Xanthakou, 1995, p. 19)
Muchos autores, han abordado el tema del incesto pero, según Héctor
Vásquez, falta «una teoría integral» que complete el vacío que se suscita en la
dicotomía frente a su análisis, puesto que unas teorías vinculan incesto y
10
exogamia de manera innecesaria y juzgan los intercambios sexuales en
diferentes sociedades con base en las normas que rigen a la familia nuclear
europea.
De tal forma, es necesario situarse en el tiempo para hacer un análisis de lo
que sucedía en las diferentes comunidades respecto a lo que era permitido y
censurado, como bien señala el autor al hacer referencia a la hipótesis de
Darwin que decía que ―el hombre vivió también primitivamente en pequeñas
hordas1,‖dentro de las cuales quedaba impedida la promiscuidad sexual por los
celos del macho más viejo y robusto‖(Vázquez 1986, p. 24) lo cual hace pensar
en una mínima probabilidad de promiscuidad al interior de la horda puesto que
la presencia del macho líder se preservaba, hasta que le sucedía uno más
fuerte que se levantaba por la fuerza y desalojaba o asesinaba a su antecesor.
Vásquez critica la postura de autores como Bateson y M. Mead y señala que
autores como Durkheim, Goody, Lévi-Strauss, Merton, Murdock, Roheim, Fox,
y Freud han llegado a la conclusión de que el incesto ―se da de un modo
notoriamente distinto en la múltiple variedad de las sociedades humanas ―y
aun en una misma sociedad en momentos y circunstancias diferentes―, pero
sólo algunos de ellos se percataron de todas las consecuencias que de ello se
desprenden‖. (Vázquez 1986, p. 11) Este autor se pregunta entonces por la
validez del concepto de incesto vigente en la Antropología cultural.
Aduce, por ejemplo, que Freud (1912 – 1913) considera que:
―El tótem es, en primer lugar, el antepasado del clan y en segundo, su espíritu protector y
su bienhechor, que envía oráculos a sus hijos y los conoce y protege aun en aquellos
casos en los que resulta peligroso. Los individuos que poseen el mismo tótem se hallan,
por tanto, sometidos a la sagrada obligación, cuya violación trae consigo un castigo
automático de respetar su vida y abstenerse de comer su carne o aprovecharse de él en
cualquier otra forma‖. (p. 2)
1
Horda: alusiva al período más remoto, extenso y menos conocido de la historia de la humanidad, con la
aparición de los primeros homínidos (Australopitecos) a finales del Terciario, y terminó hace más o menos
12.000 años al desaparecer la última glaciación.
11
Entre tanto, cabe establecer algunos comparativos entre diferentes culturas y
su forma de abordar las relaciones sexuales al interior de los clanes, en los que
se observan algunos componentes
como los que a continuación pasan a
enunciarse.
“En Australia, las relaciones sexuales con una persona de un clan prohibido
son regularmente castigadas con la muerte. Poco importa que la mujer forme
parte del mismo grupo local o que pertenezca a otra tribu y haya sido capturada
en una guerra‖ (Freud, 1912-1913, p. 2).
Freud, (1912-1913) “En la tribu Ta-ta-thi, de Nueva Gales del Sur, el hombre es
condenado a muerte, y la mujer, mordida y acribillada a lanzazos hasta dejarla
casi expirante.” (p. 2).
“En la Melanesia recaen tales prohibiciones restrictivas sobre las relaciones del
hijo con la madre y las hermanas.” (Freud, 1912-1913, p. 2).
―En la península de las Gacelas, en Nueva Bretaña, la hermana casada no puede dirigir
ya la palabra a su hermano, y en lugar de pronunciar su nombre tiene que designarle por
medio de una perífrasis. En Nuevo Mecklenburgo se aplica esta misma prohibición no
solamente entre hermano y hermana, sino entre primo y prima. No deben acercarse uno
a otro, ni darse la mano, ni hacerse regalos, y cuando quieren hablarse, deben hacerlo a
algunos pasos de distancia. El incesto con la hermana es condenado con la horca.‖
(Freud, 1912-1913, p. 2).
Otro autor considerado por Vásquez es Jacques Lacan, quien representa una
perspectiva estructuralista del psicoanálisis y para el cual el inconsciente es
una estructura
relativa
al lenguaje. Sus postulados se adhieren
al
estructuralismo de Saussure-Jakobson, para quienes el estructuralismo es una
teoría del significante y también se apoyan en la teoría de la comunicación.
Lacan tiene en cuenta la antropología estructural de Lévi-Strauss, de ella
adquiere los conceptos de estructuras del parentesco y del intercambio. Es en
esta teoría que Lacan habla de la ley de prohibición del incesto a la que
Vázquez hace referencia en Del incesto en psicoanálisis y en antropología
12
Fondo de cultura económica de México (1986) “se internaliza en la
personalidad (sujeto) a través del lenguaje, y se confunde con el deseo,
constituyendo el principio de realidad.” (p. 36)
Vásquez (1986) critica la perspectiva de Lacan con relación al incesto. Para él,
Lacan
“reduce la sociedad, la cultura y la naturaleza a las leyes constitutivas de la lingüística
estructural de Saussure y Jakobson” (p. 49), reemplazando al sujeto individual por el
sujeto lingüístico. Desde esta teoría “el complejo de Edipo es una estructura lingüística
que origina el deseo. En él no son las relaciones humanas (sociales) lo que predomina,
sino el condicionamiento lingüístico del inconsciente.‖ (Vázquez 1986, p. 51)
Por otra parte, como lo informa Vásquez, para descifrar a Malinowski es útil
tener en cuenta la sistematización de los postulados de Durkheim, dado que
“los hechos sociales deben ser tratados como cosas, y los antecedentes de un
hecho social han de ser buscados en otro hecho social‖ (p.57), lo cual posibilita
establecer categorías que perfectamente pueden construir teorías y rescata la
validez de las ciencias sociales.
Malinowski, a pesar de la influencia de los tratadistas de la época, se identifica
con la teoría de las necesidades y su respectiva satisfacción, que califica como
determinantes en el comportamiento del ser humano y que a saber establece
en: biológicas, culturales e integrativas, circunscritas a un tiempo y espacio
determinado, constituyéndose éstas en el impulsor de una sociedad. Coincide
con Radcliffe-Brown, a pesar de tener orígenes epistemológicos disímiles, en
que ―los hechos humanos deben ser explicados en un contexto estructural
funcionalista‖ (Vázquez, 1986, p. 60), es decir, que deben analizarse dentro de
un contexto social determinado teniendo en cuenta las funciones que son
intrínsecas a ese mismo.
Agrega también Radcliffe-Brown, que el incesto es relativo a la denominación
de parentesco que se establezca y las relaciones que se desprendan de ella
vinculadas a la exogamia y que se dan en consideración a “los lazos sociales
que unen a hermanos y hermanas de la misma familia elemental‖ Vázquez
13
(1986, p.61). A partir de ello se derivan varias opciones de matrimonios, como
son las acaecidas entre :―hermanas (poliginia de hermanas), el matrimonio con
el esposo de la hermana fallecida (sororato), el de una mujer con varios
hermanos (poliandria adélfica) y el de un hombre y la viuda de su hermano
(levirato)‖. (Vázquez 1986, p.62)
Malinowski, después de estudiar a los trobiandeses, cuya organización de la
familia tiene una orientación matrilineal, concluye que el complejo de Edipo de
Freud no es universal, y por consiguiente la percepción del incesto tampoco lo
es para todas las comunidades, anteponiendo lo social a lo psicobiológico,
dado que ellos:
…“no establecen una relación necesaria entre el acto sexual y la procreación, así, que la
paternidad biológica no tiene sentido para ellos. Mientras la madre modela al niño con su
carne, el padre <<es el hombre casado con la madre>> que permanece ajeno a la
procreación de su hijo. El feto es, en última instancia, un antepasado muerto del propio
clan, que insiste en reencarnar, volver a la vida, y lo hace introduciéndose en el vientre
de la mujer, que por esta vida queda embarazada. Vázquez‖ (1986, p. 69)
Contrario a Malinowski, Claude Lévi-Strauss demarca una diferencia entre las
comunidades ágrafas en las que prevalece el mito y denomina ‗frías,‘ y las
europeas que por su desarrollo denomina calientes. Considera Vázquez (1986)
que es posible ―la predicción y el control de los fenómenos sociales‖ (p. 69) y
se adhiere a los postulados binarios de Jakobson, construyendo reglas que
asume universales y aplicables a todas las culturas. Acepta Vázquez (1986) “el
supuesto de que exogamia e incesto se vinculan estrechamente porque el
matrimonio dentro de un mismo grupo tiende a impedir las alianzas políticas
aseguradas mediante el vínculo social con otros grupos distintos‖.(p. 88) Para
él, <<lo real es igual al objeto>>, y aunque <<separa forma de contenido>> se
remite a Jakobson y a Saussure al identificar la tríada: signo, significante,
significado como bases de la interpretación de la realidad a través de un
modelo conformado por elementos articulados mediante los cuales relaciona
los ―fonemas, los gustemas, los mitemas, y los átomos de parentesco entre sí y
[así logra] predecir su comportamiento basándose en las reglas de la lingüística
estructural.‖ (Vázquez, 1986, p. 78)
14
Plantea de tal forma el problema, que lo que genera cambio en uno de los
elementos genera cambio en el otro. Esto es lo que se ha llamado ―la lógica del
semáforo.‖ (Vázquez, 1986, p. 80)
De lo anterior se deriva que para Lévi-Strauss, las relaciones de parentesco se
interiorizan a través de la relación de los términos, y no de los términos
aislados, crítica que enuncia respecto de la sociología tradicional. Reitera
además que:
―Para que exista una estructura de parentesco es necesario que se hallen presentes tres
tipos de relaciones familiares dadas siempre en la sociedad humana, es decir, una
relación de consanguinidad, una de alianza y una de filiación; dicho de otra manera, una
relación de hermano y hermana, una relación de esposo a esposa y una relación de
progenitor a hijo: (Vázquez, 1986, p. 83)
De esta manera presenta un modelo tipificado de estilos de estructuración del
parentesco desde la cultura circasiana hasta la kutubu, cuya clasificación
supone universal y excluyente de otras posibles maneras de parentesco. Este
autor interpreta el incesto como la cara inversa de la exogamia.
Para Levi-Strauss, las relaciones de parentesco se estructuran a partir del
intercambio que los hombres hacen de las mujeres en un sistema de
intercambios alusivos a valores, dote, que puede ser restrictivo o generalizado
según si se intercambia la hermana a un individuo en particular o general.
Murdok, al hacer una observación equivocada de la información etnológica,
sostiene que en ninguna sociedad se manifiesta el incesto, con excepción del
ocurrido entre hermano y hermana y que ello sólo ocurre entre los miembros de
la realeza.
Para Parsons, la atracción erótica al interior del núcleo familiar, padre-hija,
madre-hijo, hermano -hermana, reglamentada
por el tabú, “es la fuerza
determinante de la socialización de los niños‖ (Vázquez, 1986, p. 114), y
coincide con los postulados de Freud en que se culmina el ciclo cuando
finalmente el joven busca el elección del <<objeto erótico>> fuera de la familia.
15
E. Leach critica las formas de parentesco que plantea Murdok, y por
consiguiente las de Parsons, respecto a “las líneas de filiación de la familia
restringida (nuclear) y con el resto de los grupos que forman la sociedad”.
(Vázquez, 1986, p. 115)
Según la postura de Robin Fox,
"no existe horror universal hacia el incesto ya que muchas sociedades no tienen severos
castigos contra él, otras lo practican y en otras reina una verdadera indiferencia hacia
él>>, lo que indica que en muchas culturas puede ocurrir que se tolere o haya
indiferencia pública ante la transgresión del tabú del incesto, que es distinto a que no
exista una prohibición. En otros términos, <<la tolerancia de una transgresión no niega
sino implica la existencia de la norma transgredida. ‖Sentencia 404/98
Adicionalmente, Fox diferencia cuatro principios que regulan la forma de
adaptación del hombre en lo concerniente al parentesco y a la elección de
pareja tales como:

―Principio 1:
las mujeres engendran a los niños.

Principio 2:
los hombres fecundan a las mujeres.

Principio 3:
por lo general mandan los hombres.

Principio 4:
los parientes primarios no se casan entre sí.‖
Y aduce que el incesto es un arraigo cuyo origen atribuye a los primates.
Según Vásquez esto no es demostrable y a la vez es irrelevante frente a la
existencia real del <<problema del incesto>>. (Vázquez, 1986, p. 117)
Finalmente, como lo expresa la antropóloga Esther Sánchez Botero
―La universalidad de la prohibición, por tanto, <<parece indicar que forma parte de un
sistema muy complejo con profundas raíces biológicas; un sistema que es a la vez
condición de la evolución humana>>. Porque es claro que el hombre además de animal,
es cultura, y se diferencia de los demás mamíferos en su capacidad para dominar
instintos particulares y para aceptar las normas del grupo al que pertenece. La
asimilación de los sentimientos de culpabilidad e inhibición en las tempranas
experiencias sexuales es, por tanto, "el resultado de millones de años de evolución
humana lo cual permite ser capaces de inhibir impulsos que fueron pensados por
16
generaciones como requisitos de una forma social humana característica de ser
hombre>>". (Sentencia 404/98).
2.3 Interpretación de la perspectiva colombiana frente al incesto
El incesto en sí mismo es un fenómeno con múltiples aristas, y en Colombia, es
una problemática cuya etiología está asociada a la brecha existente entre la ley
y la moral ocasionada por la ausencia de políticas públicas enmarcadas dentro
de la cultura a la que correspondemos.
Puede ser tratado como un macro-problema que tiene su asentamiento en la
supremacía patriarcal, la ignorancia, las relaciones de poder, corrupción, y al
que se adhiere el predominio de más de 50 años de violencia aunada a la
cultura de la mafia y el refuerzo de los medios de comunicación que hacen
culto a la ley del más fuerte, al dinero fácil y a la sobre-estimulación de la
sexualidad con mensajes que incitan a la permisividad y libertinaje abstraídos
de culturas consumistas que degradan los valores y la idiosincrasia de nuestra
cultura.
Es como si colectivamente hubiéramos perdido nuestra identidad de
colombianos, cuya semblanza se regía por las costumbres ancestrales
pacíficas y solidarias. En los ―82 pueblos indígenas de Colombia no existen
relaciones permitidas con los parientes. En todas estas sociedades existen
líneas de pensamiento que normatizan la vida de estos pueblos y que permiten
al infractor sentirse transgresor‖. Echeverry (Sentencia C-404/98). Con la
llegada de los españoles, adoptamos hábitos que no correspondían a aquello
que nos hacía diferentes de otras culturas. Si bien es cierto que progresamos
en muchos aspectos también retrocedimos en los más importantes, como en el
cambio radical de la forma como vivíamos los valores tanto en sociedad como
en familia, con la implantación de usanzas culturales que no son autóctonas y
que a través de los años han tomado mayor arraigo; esta situación nos sigue
afectando, porque la globalización ha traído consigo estados de progreso y
retroceso, puesto que al
ser un intercambio desigual entre
países
desarrollados y subdesarrollados constituye una nueva forma de colonización
17
de la que no nos hemos dado cuenta que se infiltra día a día, enajena nuestros
pueblos e invade nuestra cultura.
Por ejemplo, por estar sumidos en la guerra del centavo, impide a los padres
hacerse cargo de los niños, lo que genera sentimientos de culpa inmensos
puesto que para el colombiano común el primer valor es la familia y no el
dinero como sucede en culturas anglosajonas. Estamos tan influenciados por la
sociedad de consumo que el dinero constituye el primer valor que compra todo,
incluido los hijos.
Todo esto tiene incidencia en todas las clases sociales, pero mayormente en
las de menos recursos porque estas actúan de manera angustiante y
desaforada por lograr <<un mejor nivel económico y por lo tanto mayor de
calidad de vida>> lo que absurdamente se convierte en un caldo de cultivo por
el descuido de los hijos y la posibilidad de propiciar situaciones que se orienten
al incesto.
El que Colombia culturalmente tenga grabado en el inconsciente colectivo la
doble moral, el saltar las normas, el evadir impuestos, la mentira piadosa,
ocasiona un pasar por encima de; y lo peor es que no nos damos cuenta que
de lo simple sale lo complejo y que un acto abusivo es un convite a otro más.
La laxitud en la aplicación de la ley, genera la creencia de que también ocurre
lo mismo en otras esferas, y a manera de dominó se genera una sociedad que
involuciona y desestima el principio de solidaridad y convivencia.
La <<cotidianidad violenta>> en el campo y las ciudades es una constante, la
concepción de que los colombianos estamos más habituados a la muerte que a
la vida, es un refuerzo constante de los medios de comunicación a través de
apologías al crimen que inducen e instruyen en técnicas de violación de los
derechos humanos.
Con todo lo anterior ―en el año 2009 la violencia intrafamiliar dejó un total de
93.862 víctimas, con una mayor participación en violencia de pareja con 61.139
casos (65%), seguida de la violencia entre otros familiares con 17.148 (18%),
18
maltrato infantil 14.094 (15%) y violencia en contra del adulto mayor 1.481
casos (1,6%).‖ (Carreño, 2009, p. 119)
Siendo el principal causante de la violencia el padre con el 45%, estadística
mayor que el padrastro con un 22%, los tíos, abuelos y otros parientes con el
11% cada grupo.
―Según la información obtenida de las bases de datos de dictámenes sexológicos del
INMLCF, el número de personas menores de 18 años que fueron violentadas
sexualmente en el marco de la violencia intrafamiliar fue de 6.490 y la diferencia
porcentual entre mujeres y hombres fue significativa 85% y 15% respectivamente. Esto
habla, al igual que en las agresiones sexuales de pareja, de una clara violencia basada
en la puesta en situación de vulnerabilidad del género femenino, fundamentada entre
otros factores en la idea errónea de la minusvalía de las mujeres en el contexto de las
relaciones sexuales.‖ (Carreño, 2009, p. 119).
Más aún, las mujeres desde todos los tópicos fueron maltratadas con el 78%
(73.453) y el 22% (20.409) correspondió a los hombres.
Además, las niñas pequeñas entre 2 y 3 años tuvieron el mayor índice de
violencia con el 44% de los casos, seguidas de las de los 6 a los 9 años con el
33% y las de 14 y 15 con el 22%, con mayor probabilidad de incurrencia del
maltrato por parte de los padrastros con el 29 % y el 23% con los papás y
especialmente en las niñas más pequeñas.
―El problema del abuso sexual a niños, niñas y adolescentes existe en espacios en
donde ellos pasan la mayor parte del tiempo. Es decir, los (as) niños (as), en la mayoría
de los casos, no son abusados (as) por personas desconocidas o por fuera de sus
hogares. Muy al contrario, los agresores son muy cercanos a ellos y ellas y el lugar
donde son violentados (as) suele ser su misma casa, incluso, en su misma habitación.
Las consecuencias psicológicas son aún más devastadoras, pues en estos casos con
mucha frecuencia las agresiones provienen de figuras cercanas que les representan
respeto, amor y autoridad. Por lo general, son hechos recurrentes y vienen
acompañados con la obligación impuesta al niño (a) de guardar el secreto bajo
amenazas de daño al niño o niña, a sus familias, mascotas, juguetes, etc. Esto facilita
que la violencia perdure muchas veces durante años y otros tantos para que se descubra
19
cuando el daño causado, si bien no imposible, es mucho más difícil de reparar. (Carreño,
2009, p. 118)
El mayor riesgo lo genera la misma vivienda, ya que el 82% de estas
agresiones sexuales suceden allí, aunque se vislumbra un porcentaje alto de
no denuncias de la incurrencia real del hecho.
Hay que tener en cuenta que la mujer que pasa por una situación de violencia
tiene dificultad para tomar decisiones, puesto que es posible que lleve mucho
tiempo amedrentada
y posiblemente con huellas profundas en su salud
psicológica y física.
La baja escolaridad y carencia de elementos formativos para aprender a autodireccionar la vida, hace que se aprendan otras formas de expresar las
insatisfacciones; a falta de oportunidades de educación y empleo, la salida la
ofrecen establecimientos que le hacen el culto al licor o a los antivalores,
despertando los niveles menos nobles del ser humano, lo que desencadena
sucesos belicosos, y conlleva a que los compañeros permanentes y esposos
con el 17,6% de violencia vean en la mujer un objeto más, aunado a relaciones
de poder en la (VBG)2con respecto a posesiones, dinero y territorio.
También los ―ex‖ forman parte de la violencia con un 22% de ocurrencia al
sentirse dueños y con derechos de violentar a su ex pareja; de ahí la
importancia de robustecer en la educación de niños y niñas el hacer valer su
dignidad y condición, conocer sus derechos y antes que nada, de informarse al
respecto y promulgarlos.
Si el incesto da como resultado violencia ¿qué secuelas deja esto en una
sociedad como la que vive Colombia hace 50 años?, ¿hasta cuándo
comprenderemos que una generación que asesina, viola, abusa es producto
de una niñez con antecedentes violentos?, tal vez es el momento para darnos
cuenta que si algún día deseamos que cese la violencia en Colombia y al ser
2
Violencia basada en género.
20
humano le sea respetada la vida, tenemos que comenzar con los que están
desprotegidos ahora, de lo contrario, eternamente podremos vivir una guerra
sin fin.
En una sociedad paternalista, ¿hasta qué punto ha afectado, la doble moral a
través del silenciamiento del menor y los miembros de la familia, que además
de verse afectados sin darse cuenta, son cómplices de un mal igual o mayor
como son las relaciones de poder, en las que el que manda es el que provee y
además el que agrede?
Llegados a este punto, ¿qué esperanza le queda a un menor o una menor
cuando la figura de identificación exhibe tales connotaciones en su estilo de
vida? y ¿qué elementos educativos puede adoptar para la construcción de su
autonomía cuando su figura paterna transgrede no sólo su entorno personal
sino que además es transgresor colectivo?
―Con respecto a lo anterior, es importante comenzar el proceso de difusión de la Ley
1257 en cuanto a los Derechos contemplados en los artículos 7 y 8 de la misma y que
tiene que ver con la orientación, la atención integral, la asesoría jurídica gratuita, la
reserva, mecanismos de protección, etc., con el fin de que las mujeres víctimas, no sólo
de la violencia intrafamiliar sino de cualquier otro tipo de violencia, se sientan con el
apoyo y acompañamiento suficiente por parte del Estado para denunciar y, con esto,
poder visibilizar de mejor manera la realidad de la violencia intrafamiliar y poner freno a
una situación que puede terminar con su muerte.‖ (Carreño 2009, p. 119)
Por lo expuesto hasta el momento, se puede afirmar que esta problemática
amerita una reflexión y acción ética que transcienda estamentos jurídicos y
políticos.
Se ha visto, hasta aquí, una pequeña radiografía de la actualidad de nuestro
país; un país que se
predisponen
para
ser
muestra como
testigos
un mar lleno de factores que nos
frecuentes
y
silenciosos
del
incesto.
Considerando que no podemos quedarnos con los brazos cruzados ante tales
atrocidades, y habiendo hecho un breve esbozo del panorama patrio, debemos
comenzar por hacer la obligada mención de la realidad jurídica que existe en
21
torno a este delito, para que ulteriormente, podamos desplegar nuestra
propuesta de solución. Una propuesta basada y soportada en la teoría y
experiencia de una autora de renombre y reputación inagotables: Victoria
Camps.
22
3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA C-404 DE 1998 DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Para una mejor comprensión de la Sentencia y su relevancia en el presente
trabajo, hay que tener presente como se toma de la entrevista a Gómez Carlos,
―la modificación en la legislación penal ocurrida a principios de esta década,
puesto que incluyó variaciones que afectan considerablemente los efectos
punitivos de los que sería objeto una persona que incurriera en el delito
estudiado‖ (2010, octubre 28).
3.1 Las normas del Código Penal
El Código Penal expedido por el decreto 100 de 1980, sobre el que se basó la
sentencia C-404/ 98, señalaba en el artículo 259:
“El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con descendiente o
ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en
prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años” LEGIS
Por su parte, el nuevo Código Penal, correspondiente a la ley 599 del año
2000, en el artículo 237, ubicado en el capítulo 5 del título VI en los
denominados delitos contra la familia señala que:
“El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente,
descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en
prisión de (1) uno a (4) cuatro años” LEGIS
Ahora bien, de acuerdo con la Ley 890 del año 2004, las penas previstas en
este artículo <<se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en
el máximo>>Ley 890/ 2004 art.14; incrementos que cobraron vigencia a partir
del 1 de enero de 2005.
En ese orden de ideas, actualmente “la pena aplicable al delito de incesto
puede oscilar, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
23
los que se cometa esta conducta, entre los 16 meses y los 6 años.‖ Carlos A
Gómez Sánchez(2010, octubre 28)
Además como lo anota Sandra Gómez Rodríguez, jurista experta en derecho
penal, ―debe resaltarse que con este delito puede concurrir el delito de acceso
carnal o actos sexuales abusivos; es menester aclarar que el incesto es uno
sólo, como delito contemplado en nuestro ordenamiento penal colombiano y
lógicamente está diferenciado de los anteriores delitos mencionados, tal como
se aclaró inicialmente.‖ (2010, Julio 7).
Continúa la abogada: Gómez Rodríguez “Nótese cómo para efectos del
incesto, el legislador ubicó este delito con miras a proteger el bien jurídico
tutelado, que para el caso que nos ocupa es la familia‖.(2010, Julio 7)
―Cabe aclarar que el delito de Acceso Carnal consiste en la penetración del miembro viril
o de cualquier parte del cuerpo, como dedos, u otros elementos o práctica del sexo oral y
en contraposición con el delito de Actos Abusivos no hay penetración, pero si existen
actos extralimitados que desencadenan en una conducta sexual no consentida y en
ambos casos la ley penaliza este tipo de conductas.‖ Gómez Rodríguez Sandra (2010,
Julio 7).
Siendo este el panorama de la legislación penal del incesto en Colombia, se
analizará de forma breve el contenido de la Sentencia por medio de la cual la
Corte Constitucional decidió mantener el castigo de esta conducta, para este fin
nos serviremos del criterio del abogado Carlos Andrés Gómez Sánchez, cuya
entrevista se realizó el 4 de marzo de 2010; así podremos ver las razones
jurídicas que justifican la inclusión del incesto dentro del Código Penal, lo que
permitirá tener elementos de juicio suficientes a la hora de estudiar esta misma
situación a la luz de la bioética.
Para proseguir con el análisis propuesto, a continuación se definen el alcance y
contenido de ciertas nociones que, por circunscribirse a la disciplina legal,
pueden prestarse a equívocos que entorpecerían la labor.
24
Sentencia:
Se caracteriza por poner fin a un proceso judicial de cualquier naturaleza, ya
sea de índole penal, laboral, civil; o constitucional. Son pronunciamientos de la
Corte
Constitucional que también son alusivos a Jurisprudencia, Fallo,
Providencia, Decisión.
Constitución:
Es el conjunto de normas de mayor jerarquía que se encuentra en casi todos
los sistemas jurídicos mundiales. Se denomina ―Carta Política‖, ―Carta de
Navegación‖, ―Constitución Política‖. Nuestra Constitución actual está vigente
desde 1991.
Artículo:
Es una de las divisiones que tiene una Ley; su contenido representa un
mandato, una orden dirigida a una comunidad
o incluso a un sujeto en
particular.
Código Penal:
Es el conjunto de normas que consagran las conductas que merecen ser
castigadas, teniendo en cuenta que van en contravía de los valores y principios
de una comunidad. En éste se encuentran consagrados conocidos delitos
como: el homicidio, la estafa, el acceso carnal violento (violación) y el incesto.
Corte Constitucional:
Es un órgano conformado por nueve (9) funcionarios llamados Magistrados que
tiene como objetivo principal velar porque la Constitución sea respetada en
todo y por todos. También es llamado: ―Tribunal constitucional‖, ―la Corte‖, ―el
Tribunal supremo‖.
Demanda de inconstitucionalidad:
Son solicitudes elevadas ante la Corte Constitucional para que se excluya del
sistema legal una norma considerando que ésta contradice lo que establece la
25
Constitución. Los fallos de esta clase, de solicitudes o demandas, se identifican
con la letra ―C‖, tal como sucede con la C-404 de 1998.
Ratio decidendi:
Es la razón para decidir. En términos generales, son los argumentos principales
que se tuvieron en cuenta para proferir una sentencia. Si se saca del análisis la
ratio decidendi, el fallo pierde absolutamente el sentido. Se llega a ella a través
de la construcción de la sub-regla.
Obiter dictum:
Corresponde a todos aquellos argumentos que se consideran criterio auxiliar
no obligatorio.
Problema jurídico:
Se refiere a las cuestiones o situaciones que deben ser objeto de análisis o
estudio para ser resueltas a través de la sentencia. Se plantea en forma de
pregunta.
3.2 Contenido de la sentencia
El Problema Jurídico que se plantea en la sentencia en estudio, se remite a
hallar la respuesta a los siguientes interrogantes:
-¿La conducta de incesto se puede limitar a la esfera privada de las personas y
por consiguiente, no puede ser castigada por el Estado?
-¿La prohibición del incesto se enmarca dentro de la moral pública?
3.2.1. Antecedentes: El ciudadano Alberto Franco le solicitó a la Corte
Constitucional que declara que el artículo 259 del Código Penal, que en esa
época se encontraba vigente, estaba en contravía de la Constitución de 1991.
El artículo 259 consagraba el delito de ―incesto‖ en los siguientes términos:
“El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con descendiente o
ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en
prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años”
26
De acuerdo con lo dicho por el señor Franco, el hecho de que se castiguen las
relaciones incestuosas viola directamente el artículo 16 de la Constitución
Política, cuyo contenido es el siguiente:
“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin
más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico”
Según el criterio del demandante, las personas tienen derecho a tomar las
decisiones que les permitan desarrollarse plenamente dentro de una sociedad.
Dentro de esas decisiones, se encuentra la posibilidad de sostener relaciones
sexuales con sus parientes más cercanos. Así las cosas, el hecho de que se
castigue esa clase de conducta por el artículo 259 lleva a la conclusión de que
éste va en contravía de un derecho reconocido por la Carta.
En este orden de ideas, el ciudadano le solicita a la Corte Constitucional que se
despenalice el incesto, es decir, que ya no esté prohibido sostener relaciones
sexuales con su círculo familiar.
3.2.2 Conceptos solicitados por la Corte: Para responder a la demanda
presentada, los Magistrados de la Corte Constitucional pidieron el concepto de
diferentes profesionales entre los que se encuentran genetistas, antropólogos,
sociólogos, psicólogos, psiquíatras, y un filósofo. Son importantes además los
conceptos del Fiscal General de la Nación, el representante de la Conferencia
Episcopal, el Delegado de la Procuraduría y el Defensor del Pueblo.
Interesaba a la Corte establecer si las uniones sexuales entre los parientes por
consanguinidad, en los grados que señala la norma transcrita, pueden dar lugar
a concebir hijos con deficiencias físicas o psicológicas, y con qué probabilidad y
frecuencia. Para ello consultó a dos genetistas: El genetista Emilio Yunis,
señala que
si se comparten los genes (más aún si son recesivos) que
producen una enfermedad genética es más probable que el homocigotismo se
origine de la unión de dos portadores (heterocigotos) del gen. Es decir, que ―a
mayor cercanía familiar, mayor el número de genes compartidos y mayor la
27
probabilidad del homocigotismo…Los catálogos de alteraciones por genes
recesivos no ligados al sexo, señalan un número conocido superior a 2000. La
frecuencia mayor o menor de esas enfermedades depende de los genes en la
población, la que varía con gran amplitud… Como una consecuencia lógica de
lo anterior, mientras más infrecuente el gen, mayor la probabilidad de que los
afectados por esas patologías sean el producto de uniones consanguíneas‖.
YUNIS (Sentencia. 404/98)
Respecto al tema el Doctor Rafael Elejalde, Director Médico del Medical
Genetics Institute, S.C. menciona varios casos de estudios sociológicos, que
evidencian la presencia de patologías genéticas relacionadas con el incesto,
pero ninguno de ellos realizado en Colombia.
Desde el punto de vista antropológico, no hay una uniformidad en las posturas
sobre la universalidad del incesto y su papel en la fundamentación de la
cultura; como se percibe en la sentencia mencionada, y se aclarará en el
siguiente apartado el antropólogo Guillermo Páramo, asevera que unos
teóricos como Lévi-Strauss ubican el punto de encuentro de la universalidad
del incesto entre cultura y naturaleza de la misma forma que Westermarck,
Frazer, Morgan, y Durkheim. Y aunque algunos estudiosos han intentado
contradecir esta teoría, ―refuerzan la hipótesis de la vigencia transhistórica y
transcultural de la prohibición‖ Páramo (Sentencia. 404/98)
Como en el caso de los egipcios y los hawaianos que es exclusivo de los
monarcas y se vincula a conceptos de divinidad, que lo que hace es reforzar el
concepto de prohibición del acto. Para él, ―es posible sostener que el tabú del
incesto es un concepto cultural más que un fenómeno natural, ya que está
definido por las relaciones de parentesco…y hace referencia a normas y
nociones culturales y no a nexos biológicos, aunque se fundamente en ellos y
tienda con ellos a coincidir." Páramo (Sentencia. 404/98)
Para la antropóloga Esther Sánchez, el incesto es la infracción del tabú que
pesa sobre las relaciones sexuales entre dos miembros y por lo tanto, "como
entidad «tabú» es adecuada para mostrar que su transgresión va acompañada
28
de sentimientos de intenso horror, es social más que legal, ya que no en todas
las sociedades se sanciona legalmente"( Sentencia. 404/98)
A las sociólogas se les preguntó por la frecuencia del incesto en Colombia en
general y en las diferentes regiones del país y por los factores y consecuencias
relacionados y sobre la conciencia de si esta conducta es delictiva. Interesa a
la Corte además saber qué consecuencias se derivarían de la despenalización
del incesto.
La Socióloga Ligia Echeverry Ángel se refiere a la frecuencia del incesto en
Colombia pero sin cifras que apoyen su afirmación. Para ella se presenta
principalmente entre padre e hija y entre padrastro e hijastra y está asociado al
patriarcalismo, en el cual existe una idea arraigada de que el padre es el dueño
de los hijos y a las condiciones de hacinamiento en las ciudades. Para ella los
efectos del incesto en los miembros de la familia son negativos y pueden
derivar en diversos trastornos emocionales. Es un hecho que permanece en la
clandestinidad y no es común que se sigan consecuencias penales. Si se
percibe como un comportamiento moral y socialmente prohibido. Señala que:
“No es conveniente retirar del ordenamiento la norma que penaliza el incesto,
pues se trata de una disposición que trata de proteger a la familia frente a los
efectos anarquizantes de las relaciones erótico-sexuales entre familiares. Es
evidente que el incesto produce consecuencias negativas, no sólo en el núcleo
familiar sino en las condiciones emocionales de sus miembros. Por lo tanto, al
no existir actualmente otros medios que controlen esta conducta, no es
deseable eliminar el único recurso para evitarlo.‖
Para Virginia Gutiérrez de Pineda el incesto en Colombia es frecuente, ―pero no
existen estadísticas confiables al respecto, porque en la mayoría de los casos
no sale a la luz pública, debido al repudio social y a los conflictos que acarrea
dentro de la familia‖. Estima, a partir de datos fragmentarios, que se presenta
en sectores urbanos asociados con sectores de miseria. Es más frecuente en
Boyacá, algunas regiones de Antioquia y en los Santanderes por su cultura
patriarcal. Señala que:
29
―La existencia del incesto se puede explicar por varias circunstancias, en especial el
desbordamiento del poder masculino en el patriarcalismo, la atracción erótica que la hija
provoca en el padre, la intrascendencia de la moral religiosa en la ética familiar, la
subordinación de un género por otro, la incapacidad de la justicia y de la misma sociedad
para sancionar el delito y el temor de las víctimas de acusar al infractor. En algunas
zonas campesinas y en los estratos urbanos bajos, por ejemplo, el hombre cree que
tiene un derecho adquirido o quizá un privilegio sobre la sexualidad de su hija. De
acuerdo con esta lógica ella le pertenece y apoyado en el poder patriarcal, la posee. En
los cinturones urbanos, por su parte, la precariedad de la vivienda y el vicio alcohólico
del padre, favorecen y estimulan el incesto. Ello no significa que no se encuentren
relaciones incestuosas de la madre con el hijo, especialmente cuando ella actúa como
cabeza de familia‖. Gutiérrez (Sentencia C 404 de 1998)
Además, afirma que el incesto genera la ruptura de la familia, con lo cual alude
a la «exogamia bilateral» y por ende al consecuente deterioro del valor de la
«solidaridad altruista» que se aprenden en el seno del hogar, además de
confrontar «el status y los roles de padres e hijos» lo que desvirtúa la
consolidación «psico-afectiva y sexual» de los de la familia.
La psicología por su parte, en cabeza de Margarita Sierra de Jaramillo, de
acuerdo con Freud, señala que el incesto genera:
―Un choque violento, una efracción y una consecuencia sobre el conjunto de la
organización. Por su parte, el modelo neuropsicosocial enfatiza en que el sistema se
sobrecarga de información de tipo traumático, se altera la respuesta a la situación y se
responde con disociación o insensibilidad al evento. El proceso disociativo impide el
desarrollo de procesos de información necesarios para la intencionalidad, la
responsabilidad personal y el sentido de control sobre los acontecimientos. Cuando se
pierde la relación de confianza con una persona importante, como en estos casos, se
produce una restricción del sistema cognitivo y por tanto una restricción de los patrones
de interacción aún en la intimidad‖. SIERRA (Sentencia C 404 de 1998.)
Además, si el incesto sucede entre adultos, a pesar del consentimiento, se
presentan ―síndromes depresivos y dificultades en las relaciones de pareja‖
puesto que pueden estar mediando relaciones de poder. SIERRA (Sentencia C
404 de 1998.)
30
A su vez, el psicoanalista Gustavo Ángel Villegas ratifica que el incesto
genera:
―Complejos de culpa, depresiones y estado depresivo crónico menos grave; estado de
angustia, bien flotante o asociada con fobias; neurosis de fracaso; búsqueda
inconsciente de auto-castigo en accidentes traumáticos, quiebras económicas o rupturas
matrimoniales. Las consecuencias psicológicas del incesto pueden diferenciarse, según
la relación haya sido consentida o no. En los casos no consentidos generalmente se
presentan casos de neurosis traumática. Sin embargo, en ambos tipos de incesto, "los
participantes experimentan la acción perturbadora del súper yo o conciencia moral."
(Villegas sentencia c 404 de 1998)
La despenalización y permisividad del incesto traería efectos nocivos para la
salud emocional y mental de las personas. La prohibición que existe
actualmente, tiene una razón de ser, evitar el aislamiento de la familia. En
efecto, descartada la hipótesis de los daños genéticos del incesto, o la de
Havelock Ellis sobre la ausencia de atracción sexual entre los miembros de una
familia, o la de Malinowski sobre el trastorno de la estructura interna de la
familia, lo más admitido hoy en día es la teoría de Claude Lévi-Strauss, para
quien la prohibición del incesto es una precaución, no contra el desorden
interno de la familia, sino para evitar que se aísle de los demás núcleos
familiares.
―La tipificación del delito de incesto pretende proteger la institución de la familia, como
unidad básica o núcleo esencial de la sociedad, dado que los comportamientos eróticosexuales que se realizan entre personas a quienes los unen lazos de parentesco
consanguíneo o legal, comprometen su existencia, conservación y desarrollo". (Defensor
del Pueblo Sentencia C-404/98 p.5)
Además,
―porque si bien en principio las relaciones que se desprenden de la institución de la
familia hacen parte de la esfera privada de las personas, la mayoría de las veces
traspasan los límites de lo público, concretamente cuando comprometen las condiciones
de existencia, conservación y desarrollo de la institución que se define como básica y
núcleo de la sociedad." (Defensor del Pueblo Sentencia C-404/98 p.6)
31
―El respeto recíproco debido entre sus miembros, la unidad y la armonía, la
progenitura responsable, la honra, la dignidad y la intimidad de la familia, la
proscripción de la violencia física o moral y del abuso sexual entre sus
miembros, entre otros principios consagrados en la Carta para su protección,
podrían verse afectados de no existir instrumentos coercitivos de tipo legal
como el que se impugna." (Defensor del Pueblo Sentencia C-404/98 p.6)
La intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho, por su parte concluyó:
―Porque aun cuando se reconozca el derecho de toda persona a su intimidad, éste no
puede "convertirse en un velo que sustraiga de la acción del Estado comportamientos
que enrarezcan la atmósfera familiar, y que devengan (sic) en la crianza de personas
que en el futuro verán con buenos ojos, por ejemplo, el sostener relaciones sexuales con
sus hijos. Sin duda, comportamientos de este tipo amenazan la institución familiar,
protegida por el Estatuto Superior‖. (Defensor del Pueblo Sentencia C-404/98 p.6)
El Fiscal General de la Nación, Alfonso Gómez Méndez afirmó que:
―El demandante, al afirmar que la penalización del incesto viola el libre desarrollo de la
personalidad, olvida que este derecho no es absoluto, pues encuentra límites en los
derechos de los demás y en el orden jurídico. En este caso, ese parámetro está
demarcado claramente por las disposiciones que protegen la institución de la familia.‖
(Fiscalía General de la Nación. Sentencia C-404/98)
―El tipo penal acusado no se limita a imponer una sanción, sino también a prevenir
conductas de esa índole, como mecanismo que evidentemente protege la desviación
colectiva. El derecho penal interviene entonces, en aras de la tranquilidad ciudadana y
de la cohesión social.‖ (Fiscalía General de la Nación. Sentencia C-404/98)
Monseñor Bernardo Sabogal Viana, en representación de la Conferencia
Episcopal, manifestó: ―que la tipificación del delito de incesto hace parte de un
conjunto de disposiciones, tanto civiles como penales, que protegen a la familia
y, en consecuencia, en virtud de la unidad normativa, la declaratoria de
exequibilidad o inexequibilidad de la disposición demandada, necesariamente
deberá recaer sobre las demás‖. (Sentencia C-404/98)
32
En seguida señaló, que la competencia del legislador para determinar cuáles
comportamientos merecen reproche penal, escapa al control de la Corte
Constitucional y, por tanto, esta Corporación en su análisis debe únicamente
considerar si son socialmente reprochables las relaciones entre parientes
cercanos y si la sanción penal es contraria a la libertad personal.
Por su parte el doctor Javier Tobo, Delegado de la Procuraduría General de la
Nación, después de hacer un pequeño recuento histórico de la prohibición del
incesto, manifestó su desacuerdo con la afirmación del demandante, en el
sentido de que el Estado no puede intervenir en ningún caso en el fuero interno
del individuo. Al respecto señaló, que en los estados de derecho prima siempre
el interés colectivo sobre el interés individual y por tanto, en ciertos casos, es
posible establecer límites a la libertad personal.
Para el Procurador delegado, en el evento estudiado por la Corte en este
proceso, el libre desarrollo de la personalidad encuentra su límite en la
protección que el mismo constituyente le ha dado a la familia como institución
básica de la sociedad, y despenalizar las relaciones incestuosas "en la
"coyuntura actual sería inconveniente, pues aún la sola idea del incesto nos
produce rubor y lo vemos como atentado a la familia". (TOBO, Delegado de la
Procuraduría General). (Sentencia C-404/98)
El filósofo Guillermo Hoyos Vásquez señaló, que los argumentos contra natura
deben ser remplazados por argumentos contra mores y citó los expuestos por
Ronald Dworkin en su escrito Comunidad Liberal tales como:
a) Argumento de mayorías.
b) Argumento paternalista.
c) Argumento desde el interés individual.
d) Argumento integracionista. (Sentencia 404-98)
El profesor Hoyos tomó partido por la última tesis.
33
3.3 La decisión de la Corte Constitucional y sus fundamentos
Teniendo en cuenta que se identificó como punto centrales de la Corte
Constitucional, que el deliberar acerca de si la conducta del incesto se puede
limitar a o no a la esfera privada de las personas y por consiguiente, no ser
castigada por el Estado y si la prohibición del incesto se enmarca o no dentro
de la moral pública. A continuación se expondrán las razones por las cuales la
Corte Constitucional decidió que penalizar las conductas del incesto no
contraviene o viola los derechos consagrados en la Constitución Política,
puesto que trazó desde el inicio la razón por la cual declaró la
constitucionalidad del incesto, sin que esta pueda llegarse a considerar como la
ratio decidendi:
―Es claro que a la luz de la más rigurosa racionalidad normativa, en la perspectiva de la
Constitución colombiana, la penalización de esas relaciones aparece legítima y
necesaria, siempre que sean atentatorias del bien jurídico que el legislador ha querido
proteger. En otros términos, si la familia es un bien digno de protección para el
Constituyente, y todas las disciplinas científicas que se ocupan de ella han establecido
que el incesto atenta contra este bien, es ineludible concluir que el desestimulo de las
relaciones sexuales entre parientes, mediante la penalización de esa conducta, resulta
razonable y proporcionado en aras de la preservación de la familia‖. (Sentencia 404 de
1998)
Dicho en otras palabras, según entrevista personal a Gómez R Sandra:
―la Constitución ha establecido que la familia es un bien que debe protegerse y, teniendo
en cuenta que las más diversas disciplinas consideran que el incesto atenta
abiertamente contra ella, no puede ser otra la conclusión que decir que las relaciones
sexuales incestuosas deben prohibirse por la ley. No obstante lo anterior, esta
providencia puede dividirse en dos grandes capítulos: por un lado, el incesto en contra
de la familia y, por otro lado, el incesto en contra de la moral pública‖ (2010, octubre 28).
En el primer capítulo de la sentencia, la Corte Constitucional construye su
argumentación en torno a las consideraciones por medio de las cuales
pretende demostrar que el incesto atenta de forma definitiva en contra de la
familia, bien jurídico que se encuentra tutelado por nuestra Constitución
Política. En efecto: dice su artículo 42, que:
34
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (…) El Estado y la sociedad
garantizan la protección integral de la familia (…) La honra, la dignidad y la intimidad de
la familia son inviolables (…) Cualquier forma de violencia en la familia se considera
destructiva de su armonía y unidad (…)” (Constitución Política de Colombia)
El Código Penal consagra que el incesto se considera como uno de los delitos
contra la familia, de donde se concluye que la intención a la hora de prohibirlo
apunta a proteger esta fundamental institución para la sociedad.
Con lo anterior, la Corte Constitucional concluyó en un primer escenario que la
familia constituye uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico
colombiano.
De acuerdo con las conclusiones arrojadas por los conceptos emitidos por
distintos expertos en las diversas disciplinas –los que fueron determinantes a la
hora de tomar una decisión final–, el incesto atenta contra la institución familiar.
Vale resaltar en este punto que la Corte no se refiere únicamente a las
relaciones biológicas, pues recuerda que algunas expertas consideraron que lo
acontecido entre padrastros e hijastras contraviene de igual forma lo dicho en
el artículo 42.
Hasta el aparte anterior queda clara una cosa: el incesto atenta contra algo
guardado abiertamente por la Constitución y las leyes: la familia; y es
precisamente por esta razón que existe el castigo en el Código Penal.
Posteriormente, la Corte Constitucional entró a evaluar si el derecho al libre
desarrollo de la personalidad puede ser una razón suficiente para que las
personas se encuentren habilitadas, sin restricción alguna, para sostener este
tipo de relaciones.
Para poder hacer este ejercicio, la Corte precisó los alcances del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en donde manifestó que aquel implica:
35
―(…) el reconocimiento de la persona como autónoma, con capacidad plena
para elegir dentro de todo un universo amplio de opciones de vida, cuál es la
más adecuada para darle sentido a su existencia (…)” (Sentencia 404 de 1998)
Teniendo entonces que el libre desarrollo de la personalidad no es un derecho
de carácter absoluto, se hace indispensable que la Corte establezca la forma
en la cual debe enmarcarse el justo ejercicio del mismo, con lo que más
adelante concluyó que: La protección de la familia y la solidaridad son un límite
al libre desarrollo de la personalidad.
La Corte llegó a dicha conclusión a través del siguiente camino argumentativo:

El principio de la solidaridad, el cual se encuentra
reconocido en la Constitución de 1991, implica que en una sociedad, lo
que afecta a uno afecta a todos. Lo anterior conlleva a establecer
inevitablemente que ―si del comportamiento que tú observes se siguen
consecuencias para los demás, tu comportamiento debe ser de tal
suerte que los efectos altruistas (positivos) se incrementen y los egoístas
(negativos) se eviten‖ Gaviria y Muños (C-404 de 1998.)

Si la solidaridad se aplica en una sociedad, con mayor
razón debe aplicarse lo mismo en su núcleo fundamental: la familia.

En virtud del principio de la solidaridad, cualquier acto que
desestabilice la familia debe reprimirse de forma inmediata, pues eso va
a afectar directamente el resto de la sociedad.

En el caso concreto del incesto, el libre desarrollo de la
personalidad debe limitarse en nombre de la protección familiar y el
principio de la solidaridad.
Es de trascendental importancia el razonamiento esbozado, pues conlleva a
reconocer que el Código Penal se encuentra corto en cuanto a la protección
que debe garantizar, pues no es un delito que los padrastros y sus hijastras
36
sostengan relaciones sexuales. Por esta razón, la Corte considera que el
Congreso de la República debe reformar esta norma –la que consagra el
incesto como un delito– con el fin de que estas circunstancias sean castigadas.
―Habiendo esclarecido los argumentos que tuvo la Corte Constitucional para su decisión,
debe entenderse que la ratio decidendi se encuentra constituida por la siguiente idea: las
relaciones incestuosas, cuya causa se puede justificar como el ejercicio del libre
desarrollo de la personalidad, deben prohibirse en nuestro sistema jurídico teniendo en
cuenta que afectan de una forma negativa una institución protegida por nuestra
Constitución: la familia. De aquí se concluye que, si alguna de estas circunstancias
cambia –lo que sucedería si la familia dejara de ser protegida por la Constitución, o si el
incesto no afectara la familia de forma negativa–, las relaciones sexuales entre el círculo
familiar deberían permitirse como un ejercicio legítimo del libre desarrollo de la
personalidad.‖ (Gómez Sánchez Carlos Andrés, 2010, octubre 28).
Se había dicho con anterioridad que la sentencia C-404 de 1998 se dividía en
dos grandes capítulos; uno de ellos es el estudio del incesto como un atentado
contra la familia, mientras que el otro se centraba en el estudio del incesto
como un actuar contrario a la moralidad pública. Este último punto generó una
gran discusión al interior de la Corte Constitucional, por cuanto cuatro (4) de los
nueve (9) magistrados consideraron que no era necesario que se insertara ese
análisis3; no obstante lo anterior, esto se llevó a cabo al ser una decisión de
carácter mayoritario.
En pocas palabras, y valiéndose nuevamente de las opiniones especializadas,
la mayoría de la Corte consideró que una conducta de carácter incestuoso
atentaba contra las profundas creencias que generalmente se encuentran
arraigadas en nuestra comunidad. Este Tribunal definió la naturaleza del
concepto de ‗moralidad pública‘ de la siguiente manera:
―La moralidad pública que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida
3
Estas posiciones se encuentran recogidas en la
sentencia, en donde los magistrados manifiestan
argumento a tener en cuenta, pues ello implicaría
decisión. De otra parte, consideran que no existe
moralidad pública, y cuáles son sus parámetros .
aclaración de voto que se encuentra al final de la
que la moral pública no puede tenerse como un
que las minorías no se verían representadas en la
nadie facultado para identificar en qué consiste la
37
que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual
con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En
este sentido, la moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar
que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo,
sujeto individual y miembro de una comunidad.‖ (Sentencia 404 de 1998)
Y, con posterioridad afirmó el deber que tiene el juez de remitirse al estudio de
la moral pública con el fin de estudiar si las leyes –como lo es aquella que
prohíbe el incesto– se ajustan a la Constitución. En efecto: dijo la Corte:
―El juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad pública contenidos en la
ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se
apoye en un criterio de moral pública, si éste desconoce los principios superiores sobre
los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos
fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Los
jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad pública, deben justificar sus
decisiones en los principios que se prohíjan en la Constitución y hacerlo de manera
expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los reales y
verdaderos juicios que sirven de asidero a la solución que dan a cada caso. Sólo así se
puede mantener la confianza en la función de los jueces como autoridades responsables
4
y como intérpretes coherentes de la Constitución y de sus principios.‖ (Sentencia 404 de
1998)
Con lo anterior, la Corte dejó claro, además, que el concepto de moralidad
pública no era suficiente para castigar las conductas incestuosas; no obstante
lo anterior, creyó pertinente hacer una referencia sobre este particular en aras
de fortalecer la decisión adoptada.
A manera de conclusión, diremos que el castigo del incesto en Colombia se
justifica por dos razones principales:
a.
Atenta contra la familia, institución protegida por el artículo 42 de
la Constitución Política de Colombia.
b.
Atenta contra la moralidad pública; empero, este simple hecho no
tiene la fuerza necesaria para justificar el castigo del incesto, por lo que se
4
Sentencia 404 de 1998
38
hace indispensable recurrir al análisis sobre la afectación negativa que genera
a la familia.
39
4. CUESTIONAMIENTOS FRENTE A LA SENTENCIA DESDE LA BIOÉTICA.
4.1 Bioética e incesto
Para entrar en estos cuestionamientos, se hará alusión a la interpretación de la
esencia de la bioética como una ciencia que invita a una ―nueva
responsabilidad‖5, para la supervivencia de la humanidad, teniendo en cuenta
que a la fecha la Unesco ha hecho tres declaraciones alusivas a ella.
De tal forma, puede decirse que ―el criterio fundamental de la bioética es la
dignidad del ser humano y enseña a preocuparse por el futuro del planeta
tierra. Su comienzo se atribuye al visionario Van Rensselaer Potter, quien la
concibió como un dialogo entre dos saberes que contribuirían a superar la
separación entre la ciencia y la ética.‖6
Sin embargo, la bioética como cualquier rama del saber ha tenido cambios que
se pueden resumir en cuatro etapas:

De fundación (año 1970).

De expansión y consolidación (años 1980 e inicio de los 90).

De revisión crítica (a partir de la mitad de los 90).

De ampliación conceptual (en los días actuales).
Ante los diversos dilemas que han surgido, se ha hecho necesario para la
bioética, abordar según la Revista Colombiana de Bioética el ―complejo
proceso de discusión, perfeccionamiento y consolidación de las democracias,
de la ciudadanía, de los derechos humanos y de la justicia social.‖ (Garrafa
2009, p. 75)
A pesar de que su comienzo se cimentó en la problemática de las ciencias
biomédicas y biotecnológicas, sus fundamentos emergieron posteriormente, a
lo citado por Garrafa (2009) ―al enfrentamiento de los macro-problemas
5
Palabras del Padre Alfonso Llano en su homenaje de despedida en el congreso de Bioética de la
Universidad Militar de Colombia 3 de noviembre de 2010.
6
Palabras del Padre Alfonso Llano en su homenaje de despedida en el congreso de Bioética de la
Universidad Militar de Colombia 3 de noviembre de 2010.
40
bioéticos cotidianamente detectados en las naciones periféricas, especialmente
de América Latina y África.‖ (p. 76)
De esta forma la bioética anglosajona con sus 4 principios iniciales de
autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia7, quedaron cortos, no sólo,
entre otros aspectos, porque fueron tergiversados y manipulados en su
ejercicio, sino porque además son insuficientes e impotentes ―frente a los
macro-problemas cotidianos verificados en la vida de las personas pobres de
los países periféricos, lo cual torna necesario para la bioética ampliar su base
de sustentación teórica.‖ (Garrafa 2009, p. 73).
Sus instancias van más allá de establecer parámetros que posibiliten
establecer la praxis del ―respeto al pluralismo moral; la necesidad de
profundización en la contradicción universalismo-relativismo ético; el abordaje
bioético como ética práctica o aplicada; un enfoque no solamente multi e inter,
pero, esencialmente transdisciplinar; la visión de las cuestiones a partir de los
paradigmas de la complejidad y totalidad concreta.‖ (Garrafa 2009, p. 74)
Y dado que el discurso bioético está orientado a la racionalidad, diálogo y
argumentación que genere consenso, en lo pertinente al incesto considero que
los 4 principios en sí mismos pueden ser adaptables, ya que su intención
originaria fue noble y con el objetivo de plantear alternativas de cambio para el
fenómeno estudiado en el presente trabajo, se retomarán de la siguiente forma.
-Principio de Autonomía: porque lo que se busca al vivir en familia es que el
ser humano aprenda a ser autónomo en todos los aspectos, incluso la
escogencia de cómo y cuándo vivir la sexualidad. Al interior del hogar la
persona debe adquirir parámetros que le permitan tomar decisiones de manera
libre, consciente y responsablemente, hecho que se desvirtúa al ser víctima del
7
CASANOVA RÍSPOLI Eduardo I Congreso Internacional de la Red Bioética Unesco. V Jornadas
provinciales de Bioética. ―La caducidad del principalísimo‖. ―La caducidad de los principios bioéticos de
Beauchamp y Childress puede apreciarse en una progresiva confrontación con los derechos humanos, a
partir de ese error antropológico, que lleva a desconocer el bien inherente, la persona, como sujeto de
derechos. Una ética centrada en la autonomía se convertirá en etología y los valores morales en intereses
económicos.‖
41
incesto puesto que se le vulnera ese derecho, cuando se obliga a una persona
a cometerlo.
-Principio de beneficencia: al ser la familia nuestro primer hogar y escuela por
ser el lugar de mayor intimidad, donde posiblemente somos más vulnerables y
estamos desprotegidos, se espera que con las personas que convivamos nos
sintamos confiados de que vamos a estar bien y con aquellos que quieren el
bien para nosotros, lo cual no se cumple al existir el incesto ya que representa
una amenaza continua para la persona al interior del hogar, en particular, y
para la familia misma, en general.
-Principio de no maleficencia: porque se esperaría que los miembros de la
familia jamás actuarían para dañarnos y en el incesto hay un daño que como
vimos en el apartado anterior tiene consecuencias funestas psico-bio-genéticosociales.
-Principio de justicia: porque es en la familia donde se aprenden los valores
alusivos a la equidad en el trato y a las buenas costumbres y no hay un acto
más injusto que acceder sexualmente a una persona que es frágil y vulnerable
y mediar relaciones de poder que infrinjan sus capacidades para defenderse.
Igualmente, debe considerarse injusto condenar a la descendencia a sufrir las
comprobadas consecuencias genéticas del incesto.
Respecto a la etapa de ampliación conceptual de la Bioética, se observa, que
es inminente hacer la inclusión de otras premisas fundamentales como son las
palabras de Garrafa en su conferencia ―la dignidad humana, derechos
humanos, responsabilidad (individual y pública), vulnerabilidad, integridad,
privacidad,
confidencialidad,
igualdad,
equidad,
no
discriminación,
no
estigmatización, solidaridad, tolerancia y otros‖. (Universidad Javeriana, julio de
2008)
Se considera importante la propuesta de Garrafa sobre ―las ―4 P‖ para el
ejercicio de una práctica bioética comprometida con los más desprotegidos,
con la ―cosa pública‖ y con el equilibrio ambiental y planetario del siglo XXI:
42
prudencia, con el desconocido; prevención de posibles daños e iatrogenias;
precaución frente al uso indiscriminado de nuevas tecnologías; y protección de
los excluidos sociales, de los más frágiles y vulnerables.‖ (Garrafa 2009, p. 82).
En el presente trabajo se aplicarán de la siguiente forma.
- La prudencia con el desconocido: porque según las estadísticas
anteriormente expuestas, las horas de la noche y los fines de semana son los
que están más asociados al incesto, así como la figura paterna y el padrastro;
vale la pena, instaurar actitudes cautelosas al respecto: el conocer la pareja en
diferentes entornos, los hábitos de la familia, la manera como se tratan entre sí,
antes de entrar a formar un hogar con un desconocido que a la postre resulte
tener una parafilia.
- Prevención de posibles daños e iatrogenias: se puede lograr con educación
oportuna para no estar expuestos a la violencia, enseñanza de lo que significa
privacidad y autoestima así como hacer énfasis en la importancia de la
asertividad, de la equidad de género. La ignorancia de lo fundamental impide
prevenir problemas futuros.
- Precaución frente al uso indiscriminado de nuevas tecnologías: siendo el
mayor de ellos, los medios de comunicación (redes sociales virtuales); al
perderse la instrucción de buenos modales como antaño lo enseñara la cívica
de Carreño, obviamente adaptada al modus vivendi actual, e implantarse en los
medios comportamientos importados de otras culturas8, que tiene que ver
también con la música, revistas, periódicos, póster, carátulas de los cuadernos,
etc.
8
Películas Cinemanga con el sobre-estímulo de la violencia, y las películas Hentai que con imitaciones de
los personajes de las películas de comics originarias de Cinemanga, trafican con las mentes de niños,
niñas y jóvenes para distorsionar, incitar, despertar y degradar la sexualidad, puesto que estas películas
son pletóricas de antivalores que muestran actitudes corrompidas, cuyo único interés es económico y
atenta con la moralidad de las familias, ya que si se pervierte la mente de un niño ninguna enseñanza
será válida, para lograr su rescate. Lo más grave de ello es la permisividad por parte de la ley para su
libre difusión a través de la red y la ignorancia e indiferencia de los padres al permitir el acceso de los
niños a internet si la supervisión de un adulto responsable.
43
- Protección de los excluidos sociales, de los más frágiles y vulnerables:
comienza con la toma de conciencia de que todos somos responsables de
todos y que son los niños, niñas y jóvenes los más vulnerables, no sólo porque
sus mentes son fácilmente manipulables, sino porque la sociedad de consumo
tiene los ojos puestos en ellos para hacerlos adictos a toda clase de estímulos
y de esta forma incrementar sus ventas, tergiversando los valores y
desestimando la sexualidad, asunto que prolifera aún más la posibilidad de
incesto ya que es una carta que puede utilizar el adulto para lograr acceder al
niño a través de engaños y seducciones y de esta forma suceda el abuso.
Para complementar este apartado y en correlación con la sentencia motivo de
esta investigación, se resaltará la intervención del filósofo Guillermo Hoyos
Vásquez, que parafraseando a Dworkin respecto a su ensayo "Comunidad
Liberal", hace referencia a los cuatro argumentos para resolver problemas
alusivos a la convergencia entre lo moral, político y jurídico como corresponde
al incesto.
Para Dworkin el nivel de ética deseable que podríamos vivir, es aquel que no
necesita
recurrir a la ley penal para hacer valer la moral, y actuar por
convicción de lo que es una vida buena para la comunidad y no de manera
reaccionaria como se implanta en el comunitarismo.
Para ello plantea 4 argumentos, a saber:
a) ―Argumento de mayorías: La comunidad puede usar la ley para defender la
decencia. Una mayoría tiene el derecho de plasmar la vida moral de la
comunidad, incluso mediante instrumentos legislativos y jurídicos‖. (Hoyos,
Sentencia C404/98)
Además, es imperante hacerlo. De lo contrario, en palabras de Victoria Camps
(2002), podemos caer en una ―autarquía‖. (P. 127)
b) ―Argumento paternalista: En una comunidad política genuina cada ciudadano
es responsable del bienestar de sus congéneres y, por tanto, debe utilizar el
44
poder político para reformar a quienes con sus prácticas defectuosas pueden
arruinar sus vidas.‖ (Hoyos, Sentencia C404/98).
El ser humano es un ser social ante todo y la relación de pertenencia no es
algo banal y nos compete a todos, pero el Estado debe hacerse cargo de la
revisión de sus procesos.
c) ―Argumento desde el interés individual: no se debe aceptar el ostracismo
individual porque las personas necesitan de la comunidad. El individualismo
liberal va reduciendo a la comunidad a los mínimos de su funcionamiento y
debilita así sus vínculos con el comportamiento de las personas en la sociedad
civil.‖ (Hoyos Vásquez, Sentencia C404/98)
Lo anterior cobra mayor sentido al comprender que la coexistencia plural
implica que la protección y el baluarte de cada uno de los individuos es lo que
da sentido a la comunidad, mediado por lazos de pertenencia colectiva.
d) Argumento integracionista: "La tolerancia liberal depende de una distinción
ilegítima entre las vidas de los individuos de la comunidad y la vida de la
comunidad como un todo. Desde esta perspectiva, el valor bondad de la vida
de cualquier ciudadano es tan solo un reflejo y función del valor de la vida de la
comunidad dentro de la cual vive". (Hoyos Vásquez, Sentencia C404/98)
La mejor ilustración de este concepto se logra con la analogía de la orquesta
que emplea Dworkin, cuando se observa el logro del unísono de sus compases
sin perder cada uno su investidura de interpretación desde el instrumento que
acompañe la pieza musical. Pero, ¿qué significa lograr esa melodía común
para todos? Para el caso que nos ocupa es vincular la ética a partir de una
concepción de la vida buena que, en palabras de Dworkin, se lleve a esferas de
políticas públicas y privadas en pos de la erradicación del incesto.
La preguntas que surgen al respecto:
¿Cómo aplicar la bioética frente a la erradicación y/o control del incesto, si
después de analizar la sentencia del presente trabajo, se observa la
45
inexistencia e inasistencia del delito incurrido en cabeza del padrastro, puesto
que el Código Penal expedido por el decreto 100 de 1980, sobre el que se basó
la sentencia C-480/98, excluye en el artículo 259 su penalización? Además
existen suficientes evidencias de que la penalización por sí misma no
contribuye realmente a su control.
¿Además, de acuerdo con la bioética cómo hacer para proteger la dignidad de
los niños en Colombia, teniendo en cuenta que el 82% de las agresiones
sexuales ocurren en el interior del hogar?
¿Y en el caso de las grandes ciudades, cómo hacer para que relaciones
incestuosas ocasionadas por el hacinamiento, sea objeto de prevención,
detectada por las autoridades pertinentes y denunciadas por las víctimas con la
misma intensidad utilizada en el control de epidemias como el dengue
hemorrágico al que se le ha dado un protagonismo sin precedentes ocasionado
por los intereses económicos que lo mueven?
¿Si el padre corresponde al 45%, el padrastro al 22%, los tíos, abuelos y otros
al 11% de la violencia intrafamiliar, qué hacer para que la bioética forme parte
de la cultura institucionalizada de la no violencia como un respaldo efectivo
circunscrita en la ley ante la prevención y promoción, con el objeto de ser
promulgada a través de los medios de comunicación?
Al ser la problemática del incesto una consecuencia de la falta de educación y
formación que afecta con mayor preponderancia a la mujer y a los niños
¿Cómo podría intervenir la bioética a fin de hacer una transformación cultural,
para que esa niñez agredida o abusada que en el año 2009 corresponde al
13.835 casos (70,6%) sea reivindicada?
Dado que el número de personas menores de 18 años que fueron violentadas
sexualmente en el marco de la violencia intrafamiliar fue de 6.490 y la
diferencia porcentual entre mujeres y hombres fue significativa 85% y 15%
respectivamente, ¿cómo trabajar la equidad de género desde los aspectos
46
fundamentales de la bioética, cómo lograr que la mujer haga uso de su
autonomía y denuncie?
Más aún si las niñas pequeñas entre 2 y 3 años tuvieron el mayor índice de
violencia con el 44% de los casos, seguidas de las de los 6 a los 9 años con el
33% y las de catorce y quince con el 22%, con mayor probabilidad de
incurrencia del maltrato por parte de los padrastros con el 29 % y el 23% con
los papás y especialmente en las niñas más pequeñas, ¿cómo hacer para que
las madres entiendan que los niños y niñas
merecen ser dignificados,
protegidos y amparados por la ley a la que deben acercarse en caso de
incesto?
Finalmente, dado que el abuso sexual a niños, niñas y jóvenes se da en su
mismo hábitat, con personas cercanas, ¿de qué forma la bioética podría instruir
a los niños para que aprendan a detectar sobre los signos y síntomas que
exhibe una persona que es parafílica y cómo manejar la situación?
Para terminar: ¿Por dónde comenzar? ¿Qué es lo que hay que cambiar en
primera instancia?, de no hacerlo ¿a dónde vamos a parar? situaciones que
analizaremos en el siguiente apartado basándonos en la postura de Victoria
Camps.
Partiendo de la base de que la propia Corte Constitucional ha señalado que la
moral pública es una de las bases sobre las cuales se soporta el reproche
penal que en Colombia se hace a las conductas incestuosas, debemos pasar a
analizar la posibilidad de crear una institución que se funde igualmente sobre
ella.
4.2 Interpretación del planteamiento de Victoria Camps que posibilita
analizar la Sentencia C 404/98:
El planteamiento de Victoria Camps propone una reflexión sobre “la
imposibilidad de construir una moralidad pública en las sociedades laicas y
plurales‖ (2002, p. 115), por varias razones:
47

Por el rechazo de no provenir de una religión o ideología y esto se
incrementa en la sociedad con ausencia del liberalismo.

El formar parte de una sociedad de consumo, tergiversa los valores, y
fomenta el egoísmo que pone el dinero y el hedonismo en primer lugar.

Las expresiones de fanatismos y fundamentalismos impiden la reflexión
y el auto cuestionamiento frente al qué hacer ético, ya que se constituye
en una alienación del pensar y actuar del individuo con lo que representa
su responsabilidad colectiva.
De tal forma la pregunta que se hace Camps ante esta realidad es: ―¿Cómo se
forja la moralidad en el seno del liberalismo?‖ (Camps 2002, p. 117) y ¿cómo
se manifiesta?
La explicación que da es:

Por una parte hay aumento en la demanda de moral, posiblemente por
la venida a menos del comunismo y la penetración del pluralismo
religioso que nos deja sin un norte claro.

Por otra parte la ausencia de moral.

Finalmente la acumulación de inmoralidades ahora es mas visible que
en otros tiempos, eso no quiere decir que antes no hayan existido y ―sea
como sea, el hecho es que hoy andamos faltos de moral y no sabemos
muy bien dónde ir a buscar lo que nos falta‖ (Camps 2002, p. 117)
El riesgo de no tener los límites claros de la moral nos puede llevar a creer que
el derecho es la directriz de nuestra moral, es decir que son la leyes las que
nos ponen los límites y no que nosotros mismos nos auto-regulamos.
Así las cosas, la autora encuentra una causa aparente en el hecho de que no
tengamos un sustento ideológico fuerte. En sí, apunta a que se debe en
términos generales a una falta de consolidación del compromiso colectivo
48
frente a la moralidad; ahora bien ¿qué ha causado esto? Según la autora,
podemos encontrar un nexo causal entre la falta de moral y el exceso de
libertad negativa patrocinado por ciertas corrientes filosóficas que, en últimas,
ha descargado la responsabilidad sobre los hombros del Estado, lo que trae
como lógica consecuencia un sentimiento de relevo de dicha carga en la
sociedad; si el Estado se encarga del bien común, la sociedad se siente
liberada de esta preocupación. Camps afirma esto al decir que:
―(…) Si es cierto; como afirman muchos filósofos contemporáneos y en especial John
Rawls, que el valor básico de las sociedades bien ordenadas es la justicia, y que el
sujeto de la justicia son las instituciones políticas y no los ciudadanos a título individual,
no es extraño que, en tales sociedades, el individuo tienda a sentirse cada vez más
descargado de la obligación de construir un bien común.‖ (Camps 2002, p. 117)
Esto ha llevado a que el Estado conceda un amplísimo grado de libertad:
―(…) una libertad que debe ir cediendo el Estado, que consiste en la ausencia de
coacción, y de la que cada cual puede gozar a su aire. Es la definición de libertad como
ausencia de leyes, tal como la entendieron, entre otros, Montesquieu o Bentham (…)‖.
(Camps 2002, p. 118)
Lo anterior ha sido definido por Victoria Camps como una libertad negativa, en
donde, como lo proponía Adam Smith, el Estado intervendría en un grado casi
que inexistente o imperceptible. Esta posición es fuertemente criticada por la
autora, quien sostiene que sí existe una noción generalizada de bienes
básicos,
“(…) los principios de la justicia obligan a una serie de intervenciones públicas
en las libertades individuales, obligan asimismo a una cierta cooperación y
solidaridad de los ciudadanos para el mantenimiento de los bienes básicos.”
(Camps 2002, p. 121)
Así las cosas, habiendo visto que la noción de moralidad pública se encuentra
por completo diluida en la sociedad, y que las causas son un Estado permisivo
y que, en teoría, se ocupa de la guarda del bien común, pasa Victoria Camps a
49
estudiar la forma en la cual dicho Estado lleva a cabo esa función. Encuentra,
en conclusión, que se ha dado un papel ―moralizador‖ al Derecho, en donde
son las leyes las encargadas de establecer qué está bien, y que no. Puntualiza
la autora que:
―Si Adam Smith defendía que no era necesario moralizar a las personas porque el
egoísmo privado redunda en beneficio público, la teoría del Estado de bienestar dice
igualmente que no es preciso moralizar a las personas, pues ya hay instituciones que
velan por una sociedad más justa, y éstas lo hacen a través de la legislación y la
administración de justicia.‖
―No digo que la concepción del ciudadano basada en sus derechos fundamentales sea
equivocada. Sólo pretendo poner de manifiesto que es insuficiente, que necesitamos
más que comprometa a las personas con el bien público, que las democracias no
funcionan con concepciones del ciudadano meramente reivindicativas (…)‖.
―Estoy de acuerdo con la afirmación de Mary Ann Glandon de que el lenguaje de los
derechos es un lenguaje políticamente –y sobre todo moralmente– pobre, porque no nos
habla de nuestros deberes mutuos. Trata a los individuos como extraños entre sí‖
(Camps 2002, p. 121-122)
La crítica anterior se fundamenta en una realidad que, cada vez más, se orienta
a dividir la Moral y el Derecho, en donde la primera tiende a desaparecer dentro
de los conceptos del segundo, en tanto que son las leyes encargadas de
indicar el significado del bien común, y de salvaguardar la justicia. Esta
posición es ampliamente criticada por Victoria Camps, quien precisamente
parte de la insuficiencia de la ciencia jurídica, pues, afirma que aunque pueda
persuadir a la sociedad de realizar una determinada conducta indeseada, lo
harán únicamente por la coacción consagrada, pero esto no impulsará la
creación y consolidación de la moral pública. Afirma, en efecto:
―Por la fuerza coactiva que conlleva, la ley puede ser que contribuya eficazmente a
mantener el orden, pero es difícil deducir que contribuya también a crear ciudadanos con
más sentido moral. De la misma forma, hay que desconfiar de que el Estado de
bienestar, como Estado de Derecho que incluye los derechos sociales, por sí solo,
consiga que las personas adquieran un mayor sentido de la justicia. Acabemos con él, y
veremos hasta cuándo se mantiene esa solidaridad que el Estado impone obligando a
los ciudadanos a pagar impuestos. (…)‖
50
“Confiar en la capacidad de las instituciones políticas, y sobre todo de la ley, para hacer
buenos ciudadanos es una rémora de la tradición ilustrada que cultivó esa confianza
(…)‖ (Camps 2002, p. 122)
Según Victoria Camps, el Derecho, en general, y el derecho penal, en
particular, no pueden influir de una forma determinante en el comportamiento
de una sociedad; de ahí que no comparta lo sostenido por algunos en cuanto a
que las ciencias jurídicas son suficientes para influir en el actuar de los sujetos
a los cuales se dirija su regulación. En efecto, considera la autora que uno de
los inconvenientes que surgen de que el Derecho se encargue exclusivamente
de la guarda del bien común se refiere a que, mediante una ley, se estaría
imponiendo una concepción de bienestar que puede que no esté acorde con lo
comúnmente aceptado. Sostiene, que:
―La segunda objeción que se me ocurre es que los conflictos cotidianos nunca son
conflictos de derechos abstractos, sino más bien entre distintas concepciones del bien.
(…) Responder con una ley – es decir, con una prohibición – no es otra cosa que
imponer una determinada concepción de la vida buena sobre las demás, y plantearse en
abstracto si el embrión y el feto merecen la misma consideración que la persona.‖
(Camps 2002, p. 123)
Afirma, entonces, que el proceso debe ser por completo el inverso pues ―(…)
las distintas concepciones del bien son las que van nutriendo el ideal de
justicia, no al revés, y no sólo lo alimentan, sino que ayudan a entenderlo e
interpretarlo‖. (Camps 2002, p. 123)
Dado todo lo anterior, la propuesta de Camps se refiere a la creación de una
moral institucionalizada, en donde se genere un discurso público que siente las
bases para la autorregulación y la responsabilidad. Es decir, que la sociedad,
sin necesidad de que medie una ley, sea la encargada de llevar a cabo el
correctivo respectivo. Reconoce, pues, la importancia de la libertad en la
organización civil, pero le impone límites. Dice, entonces:
―El ser humano es libre de escoger sus ideales, pero no de contemplar las distintas
preferencias como si todas ellas tuvieran el mismo valor. Ahí radica la diferencia entre la
autarquía y la autonomía, que es capacidad crítica y formación del carácter. Nuestra
51
autonomía no es la kantiana, que elige desde la razón pura, sino una autonomía situada,
que elige entre distintos criterios o ideales (…)
―Desde esta perspectiva, los principios y reglas universales, los ideales de justicia, han
de ser vistos como directrices o normas derivados de la práctica, síntesis de decisiones
particulares, de buenos juicios hechos por personas singulares.‖ (Camps 2002, p. 126127)
Existe libertad, sí, pero sujeta a que la elección se funde en los principios
generales de una sociedad; y serán sus mismos integrantes quienes se
encargarían de regular lo atinente a la observancia de dichos principios.
La propuesta de Camps, radica en institucionalizar la moral, con el fin de que
se cree una autorregulación en cabeza de la sociedad misma.
La fisura entre el ser y el deber ser nos dirige a la preguntas de Camps (entre
otras) de ¿por qué carecen de fuerza los argumentos morales?..., o ¿por qué
su validez no es demostrable?(Camps 2002, p. 130)
Probablemente sea por el argumento egoísta que se manifiesta en:

La existencia de incompatibilidad entre la razón y emoción para el
ejercicio de los fines morales, porque el ser humano se muestra egoísta
ante la experiencia de tales fines.

Porque el altruismo como lo expresa Thomas Nagel, no significa
sacrificio por el otro, sino más bien una apropiación de necesidades para
el bien común en las que necesidades y razones sean proferidas por el
individuo mismo.

Se hace necesario un contrato social, para el cumplimiento de la
moralidad pública de acuerdo con Hobbes, ya que sin él, el ciudadano
común no está dispuesto a asumir de manera altruista la moralidad
pública.
El argumento relativista, cuyas razones pueden ser:
52

Que no existen verdades absolutas como lo expresa Berlín, lo cual no
quiere decir que no se puedan inferir razones públicas.

Que para ponernos de acuerdo necesitamos convenir tanto las
definiciones, como los juicios que nazcan de mutuo consenso, según
Wittgenstein.

Que como lo dijo Moore ―es incoherente decir que algo es bueno sólo
para mí, pues nadie lo entendería. El lenguaje privado no puede existir.
Tampoco las razones son privadas.‖ (Camps 2002, p. 131) ya que es a
través de él que nos identificamos.

Que como lo dijo Christine Korsgaard, es imposible esclarecer el deber
ser, si la persona desconoce su identidad, y los aspectos le impedirían
conservar esa identidad moral.
Puesto que “ser capaz de sentir dolor por la humanidad sería, pues, la
condición de la moralización, del mantenimiento de la moral como un vivir
moralizado tener moral.‖ (Camps 2002, p. 132)
―…Veo la ética aplicada como la ocasión de repensar la autonomía de la persona en el
seno de la colectividad. La autonomía como autorregulación. Una práctica dirigida a ir
construyendo la identidad moral que necesitamos, entendida como el proceso de
repensar las conductas en función de ciertos valores que no deberían perderse, o de
enriquecimiento con concepciones del bien que contrastan con las nuestras. Construir
una identidad moral no es resolver problemas morales. Es más bien acertar a plantearlos
y no dejar de verlos como problemas.‖ (…)
―Lo único bueno sin restricción—dejó dicho Kant—es la voluntad buena, que es la
voluntad de hacer el bien, no la de decir en qué consiste el bien, un saber que nadie
tiene en exclusiva. Es en la voluntad donde yace el éxito o el fracaso de la ética, aunque
también sea cierto que la buena voluntad sola acaba siendo decepcionante. No obstante,
construir una identidad moral no puede ser sino el empeño por mantenerla voluntad de
cambiarlas cosas y mejorarlas. Sobre todo mantener una tensión entre la falta de
voluntad y la voluntad misma.‖ (Camps 2002, p. 134)
53
De acuerdo con lo anterior desde el punto de vista jurídico, vemos como la
Corte Constitucional se pronunció a favor de la legalidad de la penalización del
incesto, con una representación minoritaria de 4 de 9 magistrados cuando se
trató de justificar la penalización a partir de la moral pública cuyo enfoque
manifestó que la moral no debe tener lugar en el análisis jurídico, de la
siguiente manera:
―Si es algo por fuera de toda discusión que la Constitución colombiana considera a la
familia una institución valiosa y, por tanto, digna de ser protegida; si las ciencias
empíricas establecen con meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la
desestabilizan y ponen en peligro su unidad, parece lógicamente plausible inferir que
tales comportamientos deben ser jurídicamente desestimulados y el libre desarrollo de la
personalidad encuentra allí un límite razonable‖
―¿Para qué entonces enturbiar lo que es claro agregando algo tan abstruso como que,
además, el incesto es atentatorio de la moralidad pública y ésta constituye un límite al
libre desarrollo de la personalidad?‖
―Unas pocas inquietudes ponen de presente lo que implícitamente se afirma en la
pregunta. i) ¿Cómo se reconoce esa "moralidad pública"? ¿Existe algún criterio objetivo
para reconocerla, análogo a la regla de reconocimiento propuesta por Hart como
instrumento conceptual que permite identificar las normas de un ordenamiento jurídico?
ii) Y si tal es el caso, cómo saber con certeza, o con un alto grado de probabilidad, que
esa "moralidad pública" que repudia el incesto, clama porque se le desestimule con una
sanción penal? Porque bien puede ocurrir que a alguien le pregunten, verbigracia, cómo
juzga el adulterio y responda: "me parece censurable". Pero si se le inquiere: "¿y se
debe castigar?", conteste: "ese es un asunto de cada uno". ¿Y qué tal el
homosexualismo, tan generalmente repudiado, acerca del cual ha dicho la Corte (con el
voto favorable de algunos magistrados adalides de la "moralidad pública") que ni siquiera
puede consagrarse como causal de mala conducta? iii) Y dentro de una sociedad
pluralista como la colombiana, cabe preguntar: ¿Hay una sola moralidad pública, o hay
varias? Si hay una sola, ¿quién la determina? y si hay varias, ¿cuál prevalece y por
qué?‖
Vemos como, para casi la mitad de los magistrados que en ese entonces
hacían parte de la Corte Constitucional, el Derecho se bastaba a sí mismo para
reprimir cierto tipo de conductas, por lo que no habría que recurrir, en principio
al auxilio de la moralidad pública.
54
De otro lado, y siendo la posición mayoritaria adoptada por la misma
Corporación, podemos ver como la moral realmente ejerce una influencia a la
hora de que el Congreso determine las conductas, llegando entonces a un
punto en el que las leyes son, en últimas, el reflejo de lo que la noción general
de ‗bien común‘ dicta.
Sostuvieron los Magistrados que:
―Al admitir que el derecho es moral positivizada, se está reconociendo que el legislador
puede limitar e incluso sancionar comportamientos que la moral pública considera
dañinos, de suerte que la reacción no institucionalizada sea reforzada o sustituida por la
sanción institucionalizada que aplica el Estado, con lo cual se asegura certeza en la
protección del bien y en la efectiva actuación contra su menoscabo. Sin embargo, el
hecho de que la norma restrictiva se sustente en un principio moral no la hace, en sí
misma, constitucional. En otras palabras, no cabe duda de que el derecho y, en
particular, el derecho penal, tienen con la moral pública profundas conexiones, lo cual no
quiere decir que su eventual convergencia los haga inmunes al control de
constitucionalidad.‖ (Sentencia 404 de 1998)
―El Derecho como instrumento de control social no descarta otros sistemas normativos
de orientación de la conducta humana. Particularmente, en relación con la moral pública,
puede tener una relación en cuya virtud secunde algunos de sus propósitos. El proceso
legislativo - esfera pública por excelencia - constituye una instancia permanente de
valoración ético-social de las más variadas conductas de la colectividad y, por
consiguiente, al mismo acceden todas las creencias y discursos donde lo moral y lo
político se entrelazan, como por lo demás corresponde a una sociedad que no es
homogénea sino plural y pluralista. La ley es un medio al servicio de la razón pública que
sirve desde esta perspectiva al propósito de articular normativamente consensos
mínimos en una sociedad integrada por ciudadanos autónomos, libres e iguales,
llamados por ello a configurar participativamente el orden político. De ahí que la ley,
como una de las más valiosas síntesis de la deliberación y conformación discursiva de la
opinión pública, busque encarnar en sus disposiciones una determinada visión de lo que
se considera, en un momento dado, como justo para el individuo y la comunidad - ya sea
a partir de un ideal ético o político o desde una práctica moral comunitaria -, lo cual,
desde luego, como simple aspiración normativa, se somete tanto al escrutinio de la
moralidad crítica individual y social, como al examen de conformidad constitucional.‖
(Sentencia 404 de 1998)
55
En conclusión, la Corte reconoce que cuando el legislador ha decidido restringir
una conducta, lo hace en muchas ocasiones impulsado por cuanto aquella es
moralmente reprochada en la sociedad. Por lo cual, la ley se convierte en un
refuerzo para la sanción no institucionalizada de la sociedad ante ciertos
comportamientos.
La posición adoptada por la Corte permite inferir que, de acuerdo con sus
consideraciones, las concepciones sociales influyen de una forma directa y
determinante en el proceso legislativo.
Acorde con lo anteriormente expuesto, el sistema jurídico se ve ciertamente
influenciado de los postulados sostenidos por Victoria Camps, pues considera
que las costumbres, las experiencias y la sociedad misma, serán los factores
que determinarán de forma definitiva la noción y el alcance del ‗bien común‘;
noción ésta que se verá eventualmente reflejada en las decisiones legislativas,
sobre todo en las atinentes a los delitos y las condenas.
Pero, sabiendo que la moral pública desempeña un papel fundamental en la
sociedad colombiana, o por lo menos es lo que teóricamente se desprende del
análisis de la sentencia de la Corte Constitucional a la luz de las tesis de
Victoria Camps, tendremos que el incesto realmente es considerado como un
atentado contra esa moralidad; de lo anterior, se desprende como lógica
corrección que al fortalecer uno de los bastiones sobre los cuales se construye
su castigo y punición, obtendremos como resultado una disminución en su
aparición. Así, si fortalecemos la moral pública, el incesto debería ceder terreno
en cuanto a su ocurrencia.
4.3 Identificación de categorías en la obra de Victoria Camps que nos
permiten analizar la sentencia 404/98:
Después de analizar la Sentencia en mención se puede inferir:
Primero:
56
―si bien es cierto, que cuando se trata de dos adultos que mutuamente consienten el
incesto, éste, puede ser visto como una expresión del libre desarrollo de la personalidad
o de la autonomía privada, sin embargo, no puede dejarse de lado que afectan un bien
jurídico que se circunscribe dentro del orden público como es la familia, por lo anterior
ese interés privado debe ceder ante el interés colectivo protegido por la Constitución y
por consiguiente ser castigado por el Estado‖ Gómez Sánchez Carlos Andrés (2010,
noviembre 22)
Segundo:
―Puesto que la prohibición del incesto se enmarca dentro de la moral pública, evento en
el cual no es necesario hacer una distinción entre adultos y niños para entrar a
castigarlo, no puede dejarse de lado que el Estado en aras de garantizar la igualdad, así
como lo obliga la Constitución, debe asegurarse de proteger especialmente los sujetos
que naturalmente se encuentran en una posición inequitativa frente a los demás como
ocurre en el caso de la infancia.‖ Gómez Sánchez Carlos Andrés (2010, noviembre 22)
De lo anterior se deriva que es responsabilidad de todos y todas hacer valer la
protección de los sujetos que naturalmente se encuentran en una posición
inequitativa, más allá de la Constitución, puesto que los directamente
implicados son los niños, niñas y jóvenes que no tienen voz ni voto al respecto.
Como la familia es considerada el bien tutelado del Estado y se constituye en la
base de la sociedad, para que se perfeccione a través de la justicia y libertad,
los miembros de esa sociedad deben ser vigilantes, de que se cumpla en la
población vulnerable, puesto que es alrededor de la moral que se construyen
las leyes y no al contrario.
Una sociedad pluralista se supone que está constituida por hombres y mujeres
libres, con un proyecto vital autónomo que, aunque heterogéneo, pueda lograr
convivencia armónica. Esto implica, velar por la integridad y derechos de los
menores, a sabiendas de que ellos no están en capacidad de abogar por si
mismos, de no ser así, ¿qué pluralismo es ese que no se ocupe de la equidad
principalmente hacia quienes no cuentan con elementos propios para evocarla?
Además, si no hay una representatividad de la población vulnerable ¿cómo se
hace valer la exigibilidad de sus derechos? Porque la moralidad no se ejerce
porque esté escrita en una ley, se da porque es una obligación que se sucede
57
dentro de la ―conciencia de cada persona.‖ (Gómez Andrés 2010, noviembre p.
73)
De tal forma, para que la moral sea ejercida como una responsabilidad
colectiva, se identifica en la obra de Camps tres categorías que para el manejo
del incesto representan factores que posibilitan su atención desde una
perspectiva preventiva: construcción colectiva, personalidades morales y
lenguaje moral público, cuyo significado se desglosa de la siguiente manera:
-La construcción colectiva: ―hace referencia a que ―el empeño colectivo en la
construcción del bien es de fundamental importancia para el mantenimiento de
la justicia y el perfeccionamiento de la misma‖. (Camps, 2002, p. 121)
Este empeño debe empezar en la primera infancia. Creo que si hay algo que
tenemos que aprender como sociedad es acerca de la equidad de género, y
equidad en todo sentido, desde temprana edad. Por otro lado el cambio de
actitud respecto a que la cosecha se logra desde que se planea la siembra y
desde el primer día que se inicia, pero no se logra su plenitud al recoger el
fruto, sino al nutrirlo día a día, es decir que esa construcción colectiva es un
proceso, en el que todas y todos tenemos que participar, pero que como
implica un desaprendizaje requiere tiempo y dedicación.
-La personalidad moral se consigue al desarrollar las virtudes de
―cooperación‖, ―civilidad‖, ―tolerancia‖ y ―razonabilidad‖. (Camps 2002, 119)
Todas ellas lejanas de lo que promulga una sociedad de consumo que fomenta
el individualismo y el desconocimiento de las necesidades colectivas y que
invita al individuo a vivir en pos de adquirir bienes y servicios que los sumergen
en la cultura del poseer al precio que sea; esto a su vez, genera
sobreendeudamiento, desatención de la familia y debilidad en la formación de
sana autonomía en el individuo.
-Lenguaje moral público: Hace referencia a la identidad humana que se
construye ―con significados públicos y razones igualmente públicas en las que
58
se apoyan dichos significados. Sólo a través del lenguaje podemos expresar la
propia individualidad. Sólo a través de razones públicas podemos defender lo
propio‖ (Camps 2002, p. 127)
Lo que significa, parar esta rueda loca en la que vamos rodando, y hacer algo
concreto para detenerla, por medio de contenidos claros y significados
profundos de lo que representa hacerlo, es decir, del porqué y para qué, del
cómo y cuándo, pero sobretodo con quién, para quien y bajo qué acuerdos que
posibiliten la solidaridad versus el individualismo.
Para Camps es imperante la autoconstrucción de sí mismo, que al tenerla clara
también lo será los límites de los actos, y es un faltante evidente, no sólo en la
práctica incestuosa sino en la familia que alberga tal situación.
En este orden de ideas, Camps, nos remite a Kant para quien la autonomía es
―una facultad específicamente humana, que coincide con la racionalidad.
Consiste en la capacidad que tiene cada individuo de darse así mismo normas
que guíen su conducta.‖ (Camps 2002, p. 109)
No obstante, Camps nos aterriza en la realidad del hombre y mujer
contemporáneos, ante los diferentes dilemas a que se ven enfrentados, dado
que ―no todo ha de estar regulado es que conviene activar mucho más el
sentido de la responsabilidad individual y social.‖ (Camps 2002, p. 87)
Porque sin duda:
―Lo que hoy ya no tenemos tan claro como parecía tenerlo Kant es que al decidir
autónomamente, actuamos siempre racionalmente o actuamos de acuerdo con lo que
éticamente debe ser. Pero, como iremos viendo, estas incertidumbres son las que
alimentan a la bioética y le dan contenido. Si no hubiera dudas, la bioética no existiría.‖
(Camps 2002, p. 111)
Justamente la formación de ese criterio bioético es la clave de la formación de
una sociedad más justa y responsable.
59
5. CONCLUSIONES
De acuerdo con la perspectiva ética de Victoria Camps, se puede concluir el
presente trabajo, alusivo al análisis de la Sentencia 404 del 98 de la siguiente
manera:
-La carencia generalizada de moral se debe, por lo menos en parte, a la
ausencia de fundamentos y bases ideológicas con la fuerza suficiente para
influenciar en la concepción de una sociedad, lo que redunda en la flexibilidad
del cumplimiento de penas para el delito del incesto y para la prevención y
denuncia del mismo.
-La sociedad ha descargado la responsabilidad de la definición y guarda del
bien común en el Estado, quien se ha encargado de ello a través del Derecho,
es decir, de la promulgación de las leyes, lo cual es un error porque la
problemática del incesto más que un problema jurídico es un problema moral
que atañe la familia.
-De tal forma el Derecho no basta, puesto que su sustento coactivo impide una
función moralizadora en la sociedad. Así las cosas, la comunidad se retrae de
hacer lo prohibido, no porque se considere que sea malo en sí mismo, sino
porque prefiere no soportar el castigo que recibiría por ello.
-“El reto que tiene la ética del siglo XXI es no cejar en el empeño de buscar el
bien aun a sabiendas de que no contará con la seguridad de haberlo
encontrado‖. (Camps 2002, p. 142)
Así muchas veces se sienta que es poco lo que se hace al respecto, el intento
es una responsabilidad de cada ser humano, que nos enriquece a todos y a
todas y que tarde o temprano tiene eco en el inconsciente colectivo.
-Porque como concluye Camps al citar a Berlin «Darse cuenta de la validez
relativa de las convicciones de uno y, sin embargo, defenderlas sin titubeo, es
lo que distingue al hombre civilizado de un bárbaro»‖ (Camps 2002, p. 142),
60
ese darse cuenta de nuestras acciones y sus repercusiones, del por qué y para
qué de cada acto es lo que forja una personalidad moral orientada a una
construcción colectiva, en la que todos y todas seamos responsables a través
de un lenguaje de pertenencia del bien común y que sea plural para todos y
todas.
-De lo anterior se desprende el interrogante cuya respuesta pondrá el punto
final a nuestro trabajo: ¿Cómo fortalecer e institucionalizar la moral pública en
aras de encauzar la sociedad hacia un escenario en el que el incesto no tenga
cabida alguna?
61
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