COMITÉ CONJUNTO CONSULTA PREVIA EN PROYECTOS DE MINERÍA E HIDROCARBUROS EN COLOMBIA: AVANCES Y DESAFÍOS Alfredo Fuentes Socio y Director Ejecutivo Fuentes Hernández Asesores S.A.S El 19 de noviembre de 2015 se llevó a cabo un Comité Conjunto en salón de conferencias de la CCCC. La directora del Comité Minero-Energético, Melesia Kasha, presenta una breve biografía de Alfredo Fuentes, quien es Doctor en Derecho de la Universidad de Los Andes, Master en Derecho de la Universidad de Harvard y Master en Economía de la Universidad de Boston. Alfredo Fuentes Hernández, es director de la firma de asesoría jurídica y económica Fuentes Hernández Asesores. Es experto en derecho económico e inversiones internacionales. Fue Secretario General de la Comunidad Andina, Director Jurídico de la Secretaría General de la CAN y Asesor del Consejo Superior de Comercio Exterior de Colombia. Es profesor del curso “mecanismos de Protección a la Inversión Extranjera” en la Maestría en Derecho Privado de la Universidad de Los Andes. Su especialidad en negocios jurídicos internacionales comprende atención de consultas, estudios y arbitramiento en materias de derecho administrativo, ambiental y Responsabilidad Social Empresarial (RSE), para sectores como el minero-energético. Es árbitro de la Lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y Miembro Asociado del Chartered Institute of Arbitrators. El Dr. Fuentes distribuyó en el Comité la publicación de la investigación que realizó con el apoyo de Palacios Lleras sobre “Consulta Previa en proyectos de minería e hidrocarburos en Colombia”, e hizo una presentación resumen ante los asistentes. La Consulta Previa en Proyectos de Minería e Hidrocarburos en Colombia Los proyectos de minería e hidrocarburos que se desarrollen en territorios de la República de Colombia donde se encuentren asentados grupos étnicos deben cumplir con las exigencias de la consulta previa bajo la dirección y la orientación de las autoridades del Estado. El diálogo y la concertación intercultural que permite la consulta previa entre la industria extractiva y los pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y otros grupos étnicos se ha desarrollado bajo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT, las disposiciones de la Constitución de 1991 y un conjunto de sentencias de la Corte Constitucional que han reconocido a la consulta como un derecho fundamental. Igualmente las autoridades, y la industria petrolera y minera, vienen adelantando los procesos de consulta bajo lineamientos legales y reglamentarios más específicos, adoptados en materias ambientales y de procedimientos que deben seguirse en cada proceso de consulta. La consulta previa es un proceso de diálogo y concertación intercultural que busca garantizar la participación oportuna, efectiva, y legítima de los grupos étnicos en la toma de decisiones sobre medidas normativas (legislativas o administrativas), o sobre proyectos o actividades que los afecten, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural. Esta figura es de obligatoria aplicación en el sistema jurídico colombiano y cuenta con sólidos fundamentos internacionales, constitucionales y legales para su implementación en el territorio nacional. La CP está instituida como un derecho humano de los pueblos indígenas y tribales del mundo, reconocido por la Naciones Unidas mediante el convenio OIT 169 de 1989 e incorporado en la legislación colombiana mediante la Ley 21 de 1991. En virtud de este convenio, los gobiernos están en la obligación de adoptar medidas y auspiciar procesos de diálogo y concertación intercultural que garanticen en primer lugar, que los grupos indígenas y tribales puedan gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven. En cuanto a los proyectos de extracción de minerales y de otros recursos del subsuelo que afecten las tierras o territorios y otros recursos donde se encuentren asentados grupos étnicos, al respecto el artículo 15, numeral 2 del Convenio de la OIT, dice lo siguiente: “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en la tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de los pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierra”. LA CONSULTA PREVIA DE PROYECTOS DE MINERÍA E HIDROCARBUROS QUE REQUIEREN DE LICENCIA Y DE PLANES DE MANEJO AMBIENTAL 1. Disposiciones constitucionales y legales Como se indicó, el convenio de la OIT contiene en su artículo 15 la exigencia de consultar a los pueblos interesados a fin de determinar, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, si sus derechos serían perjudicados. Igualmente, según el parágrafo del artículo 330 de la CP, el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las comunidades étnicas para hacer efectiva la obligación constitucional de que la explotación de recursos naturales en sus territorios se haga sin desmedro de su integridad cultural, social y económica. Artículo 49. - De la Obligatoriedad de la Licencia Ambiental. Artículo 50. - De la Licencia Ambiental. Artículo 57. – Del Estudio de Impacto Ambiental. Artículo 76. – De las Comunidades Indígenas y negras. El decreto 1320 de 1998, reglamentó esta modalidad de consulta previa por explotación de recursos naturales dentro del territorio de una comunidad étnica. De dicho reglamento se desprenden los siguientes lineamientos que deben seguir las autoridades y empresas que pretendan desarrollar un proyecto, obra o actividad (en adelante “POA”), La consulta previa tiene por objeto analizar impactos económicos, ambientales, sociales y culturales que puede ocasionar la explotación de los recursos naturales. Su objeto no es aprobar proyectos. 1. Es obligatoria cuando el POA se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. 2. Igualmente, es obligatoria cuando el POA se pretenda desarrollar en zonas no tituladas pero habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades. 3. Una vez el gobierno certifica la presencia de comunidades étnicas o de un territorio legalmente constituido, el responsable del POA debe elaborar los estudios ambientales con participación de los representantes de las comunidades. 4. El interesado en el proyecto, obra o actividad, al momento de solicitar la autorización a las autoridades ambientales competentes – la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) debe entregar los estudios ambientales exigidos. Estas autoridades comprobarán la participación de las comunidades interesadas en la elaboración del estudio de impacto ambiental y citarán a los representantes de las comunidades consultadas al Ministerio del Interior y a los órganos de control del Ministerio Público (Procuraduría y Defensoría del Pueblo) a las reuniones de consulta previa que permitan llegar a un acuerdo sobre los impactos del POA y las medidas propuestas para su manejo en el Plan de Manejo Ambiental. 5. De existir acuerdo en dichas reuniones sobre los impactos y las medidas propuestas en el PMA, se dejará constancia en un Acta y se emitirá posteriormente un acto administrativo con las condiciones de otorgamiento de la licencia ambiental al POA objeto de la consulta. El Contenido de este acto se comunicará a los representantes de las comunidades consultadas. De no lograrse un acuerdo se dejará constancia de ello y la autoridad ambiental decidirá en acto administrativo si niega, u otorga, la licencia ambiental y bajo qué condiciones. Las principales responsabilidades institucionales legalmente establecidas se resumen a continuación. Por una parte, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior tiene la responsabilidad de formular, dirigir, y ejecutar los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la Ley. El Ministerio de Minas y Energía es el encargado de formular, dirigir, y coordinar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación procesamiento, beneficio, transformación y distribución de minerales, hidrocarburos y biocombustibles. La función legal de otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales están en cabeza de la ANLA y las CAR, entidades que deben también velar porque se cumplan los mecanismos de participación ciudadana relativos a licencias, permisos y trámites ambientales. ETAPAS APLICABLES PARA REALIZAR LA CONSULTA PREVIA 1. Primera etapa: Certificación de la presencia de comunidades étnicas: En esta etapa, la empresa solicita a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la certificación acerca de si hay presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto a ejecutarse, para lo cual entrega a las autoridades la información basada en estándares ambientales. El ministerio examina y evalúa dicha información y, de ser necesario, hace visitas de verificación. Al final de esta etapa, se certifica la “presencia”, o no, de comunidades en el área de influencia del proyecto y si éste puede afectarlas directamente. Se produce entonces un informe técnico en el que se concluye la necesidad o no de realizar la consulta previa, y se expide y notifica a continuación un acto administrativo que tiene un plazo de expedición de 15 días hábiles, contados a partir de la radicación de la solicitud de certificación, y puede ser objeto de recurso de reposición dentro del plazo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (CPACA), el cual será resuelto mediante Resolución. 2. Segunda etapa: Coordinación y preparación: Se trata de una etapa de identificación y convocatoria de actores por parte de la Dirección de Consulta Previa, para escuchar la opinión de los diferentes actores que tienen relación con el POA. Se hacen convocatorias a los ejecutores del POA, representantes de los grupos étnicos a consultar, funcionarios del Ministerio Público y otras entidades según lo requiera el caso. El procedimiento para estas consultas no cuenta con un plazo preestablecido y se resume así: 1. 2. 3. 4. Se identifican los representantes de la comunidades Se convocan las partes interesadas Asisten de los representantes de las comunidades Se continúa con el proceso de consulta 3. Tercera etapa: pre-consulta: Esta etapa se orienta a “realizar un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas involucradas, con el propósito de definir la ruta metodológica que debe seguir el ejecutor del POA, y los términos en que será realizado el proceso según las especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas”. Para ellos, la DCP integra un equipo interno encargado de la consulta y convoca a los representantes de las comunidades étnicas, al ejecutor, y a los órganos del Ministerio Público a “reuniones de pre-consulta”, en las cuales se explican los alcances de la CP, se presentan los alcances del POA, se escuchan inquietudes de las comunidades y se responden preguntas sobre el POA que se hagan al ejecutor. 4. Cuarta etapa : Consulta previa: El diálogo intercultural para la consulta previa es finalmente convocado por la DCP, la cual buscará asegurar la participación real, oportuna y efectiva de las comunidades étnicas sobre el alcance de los POAs que puedan afectarlas directamente, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural. En esta etapa deben seguirse 4 pasos: 1. Convocatoria a las reuniones de Consulta. 2. Reuniones de análisis e identificación de impactos del POA y formulación de medidas de manejo. 3. Reuniones para la formulación de acuerdos producto de la consulta previa. 4. Protocolización de los acuerdos en un acta. 5. Quinta etapa: seguimiento de acuerdos: Corresponde a una etapa de vigilancia para asegurar que lo protocolizado en la consulta previa sea efectivamente realizado por las partes, en los plazos acordados con las comunidades. Le corresponde a la DCP hacer los requerimientos periódicos al responsable del POA para verificar el cumplimiento de los acuerdos, y convocar periódicamente a todos los actores del proceso, hasta la “reunión de cierre de consulta previa”. De esta manera, los dos pasos específicos para el seguimiento de acuerdos son los siguientes: requerimientos periódicos y cierre de consulta. COSTOS Y FINANCIAMIENTO DE LA CONSULTA PREVIA La consulta previa es un proceso costoso para las empresas y el propio Estado. En la referida evaluación de la Asociación Colombiana del Petróleo, se evaluaron los costos en los que incurren las empresas del sector de hidrocarburos en la realización de la CP. Se encontró que ésta puede costar un promedio de COP $500’000.000 para las empresas, pero este valor puede variar en un rango entre los COP $27’000.000 y los $1.600’000.000. Los procesos más costosos se presentan en departamentos como el Vichada y La Guajira. Sería recomendable que desde las etapas iniciales de certificación de la presencia de comunidades y de la denominada pre-consulta en el área de influencia del proyecto, se efectuaran previsiones sobre los posibles costos de la ruta metodológica escogida para la consulta, y se previeran algunas acciones sobre cómo se asumirán éstos por las empresas y el gobierno. En el sector de hidrocarburos, las autoridades han dado pasos para distribuir los costos públicos de la consulta. En este caso, la Agencia Nacional de Hidrocarburos se ha encargado de cubrir el financiamiento de los gastos que representa para el Ministerio del Interior adelantar la consulta previa de los proyectos que requieren consulta previa. FOCO EN REDUCCIÓN DE “TIEMPOS MUERTOS O DE ESPERA” ETAPAS ENTRE LAS QUE DEBE ESPERARSE (Fuente ACP): Tiempo entre solicitud de inicio de la CP y primera reunión de pre consulta: Tiempo entre la última reunión de pre-consulta y la primera reunión de instalación: Tiempo entre la última reunión de instalación y la primera reunión de taller de impactos: Tiempo entre la última reunión de taller de impactos y la primera reunión de pre-acuerdos: Tiempo entre la última reunión de pre-acuerdos y la primera reunión de taller de protocolización: 14 MESES DE ESPERA 3.7 meses 1.6 meses 4.7 meses 1.9 meses 1.9 meses