El estado de necesidad y las cláusulas de emergencia

Revista Española de Derecho Internacional
Sección ESTUDIOS
© 2013 Asociación de Profesores
de Derecho Internacional y
Relaciones Internacionales
ISSN: 0034-9380, vol. LXV/1
Madrid, enero-junio 2013 págs. 101-129
EL ESTADO DE NECESIDAD Y LAS CLÁUSULAS
DE EMERGENCIA CONTEMPLADAS EN LOS APPRI:
LOS CASOS ARGENTINOS ANTE EL CIADI *
Fernando Lozano Contreras
Profesor contratado doctor de Derecho internacional público
y relaciones internacionales
Universidad de Alcalá
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. EL ESTADO DE NECESIDAD EN EL ÁMBITO DE LAS
OBLIGACIONES Y DEUDAS FINANCIERAS DE LOS ESTADOS Y EN EL TRATO DEBIDO
A LOS EXTRANJEROS.—2.1. El estado de necesidad en el ámbito de las obligaciones y deudas financieras de los Estados.—2.2. El estado de necesidad en el trato debido a los extranjeros.—3. LA CLÁUSULA DE EMERGENCIA EN LOS APPRI CELEBRADOS POR ARGENTINA.—3.1. Los casos contra Argentina por incumplimiento de APPRI.—3.2. Las cláusulas
de emergencia contenidas en los APPRI celebrados por Argentina.—3.2.1. La cláusula de no
discriminación en caso de emergencia.—3.2.2. La cláusula de emergencia.—4. CLÁUSULA
DE EMERGENCIA Y ESTADO DE NECESIDAD EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS ARGENTINA.—5. CONSIDERACIONES FINALES.
1. INTRODUCCIÓN
El reconocimiento del estado de necesidad como circunstancia capaz de
excluir la ilicitud de un hecho llevado a cabo por un Estado u OI obedece al
deseo de los Estados de crear un instrumento de carácter excepcional para
proteger determinados intereses esenciales que pueden verse amenazados por
* El presente estudio se enmarca en el Proyecto de Investigación concedido por la Consejería de
Educación y Cultura de la Comunidad Autónoma de Madrid titulado: «La aplicación de los principios
generales sobre responsabilidad internacional de los Estados por el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI): especial referencia a la circunstancia del estado de necesidad» (CCG08-UAH/HUM-3923).
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un peligro grave e inminente. Así queda reflejado en el art. 25 del proyecto de
artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos elaborado por la CDI que fue presentado ante la Asamblea General de
las Naciones Unidas (AGNU) en 2001:
«1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con una obligación
internacional de ese Estado a menos que ese hecho: a) sea el único modo para el
Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente,
y b) no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con
relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su
conjunto. 2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusión de la ilicitud si: a) la obligación internacional de que se
trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad, o b) el Estado ha
contribuido a que se produzca el estado de necesidad» 1.
Su condición de concepto jurídico indeterminado 2, así como su carácter
restrictivo y excepcional 3, han propiciado que una parte de la doctrina científica haya llegado incluso a cuestionarse si se debe admitir o no esta circunstancia como parte del DI general 4. No obstante, ello no ha impedido que el
estado de necesidad goce de un amplio reconocimiento tanto en la práctica
como en la jurisprudencia 5 y la doctrina internacionales 6, considerándose
1 Véase A/RES/56/83. Como ya tuvimos la oportunidad de poner de manifiesto, esta circunstancia
ha sido introducida, mutatis mutandis, en el art. 22 del nuevo proyecto de artículos sobre responsabilidad de las Organizaciones Internacionales elaborado por la CDI: Lozano Contreras, F., «El estado
de necesidad en el ámbito de la responsabilidad de las Organizaciones Internacionales», REEI, vol. 17,
2009, pp. 6-13.
2 Común denominador presente en aquellos conceptos o categorías jurídicas indeterminados que,
procedentes de los ordenamientos internos, terminan instalándose en el Derecho internacional, ibid.,
p. 4, nota 5.
3 Que se agudiza más si cabe en el mencionado proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de las Organizaciones Internacionales, ibid., pp. 19-20.
4 En este sentido pueden consultarse: Álvarez, J. y Khamsi, K., «The Argentine Crisis and Foreign
Investors. A Glimpse into the Heart of the Investment Regime», en Sauvant, K. P. (dir.), The Yearbook
on International Investment Law and Policy 2008/2009, Nueva York, Oxford University Press, 2009,
pp. 379-478, pp. 460-478; Christakis, T., «Nécessité n’a pas de loi? La nécessité en droit international»,
Société Française pour le Droit International. Colloque de Grenoble. La nécessité en droit international,
París, Pedone, 2007, pp. 30-44; Heathcote, S., State of Necessity and International Law (these), Ginebra,
2005, p. 449; «Est-ce que l’état de nécessité est un principe de droit international coutumier?», RBDI,
vol. XL, 2007-1, pp. 53-89; Hill, S., «The necessity defense and the emerging arbitral conflict in its application to the U.S.-Argentina Bilateral Investment Treaty», Law and Business Review of the Americas,
vol. 13 (Summer 2007), núm. 3, pp. 549-550; Barboza, J., «Necessity (revisited) in International Law»,
en Makarczyk, J. (ed.), Essays in International Law in Honour of Judge Manfred Lachs, La Haya/Boston/
Lancaster, Nijhoff, 1984, 27-43, p. 27, Salmon, J. A., «Faut-il codifier l’état de nécessité en droit international?», ibid., pp. 235-270, pp. 238-239 y 241.
5 La CIJ afirmó en el asunto Gabcíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia): «The Court considers,
first of all, that the state of necessity is a ground recognized by customary international law for precluding
the wrongfulness of an act not in conformity with an international obligation. It observes moreover that
such ground for precluding wrongfulness can only be accepted on an exceptional basis. The International
Law Commission was of the same opinion when it explained that it had opted for a negative form of words
in Article 33 of its Draft», asunto Gabcíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), Fondo, ICJ Reports 1997,
párr. 51, p. 40. La Corte confirmó años después su posición en el marco de su Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (2004):
(Véase nota 6 en página siguiente)
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el art. 25 como un precepto declarativo de las normas consuetudinarias que
rigen la materia. 6
Determinados aspectos y cuestiones relacionados con la interpretación
y alcance del estado de necesidad han adquirido recientemente un mayor
protagonismo al haber trascendido al ámbito de la protección internacional
de las inversiones extranjeras, sector en el que se han resuelto, durante los
últimos años, algunos casos en los que esta circunstancia ha llegado a jugar
un papel trascendental. Es precisamente este proceso de revitalización que
el estado de necesidad está experimentando en ese sector de normas el que
nos anima a plantear este análisis centrado fundamentalmente en la función
e interpretación de la que viene siendo objeto dentro del régimen de la protección de las inversiones extranjeras, o DI de las inversiones 7; un sistema
convencional especializado de normas en el que debido al auge de los denominados Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones
(en adelante, APPRI), a la aparición de OI con competencias en la materia
y a la proliferación de jurisdicciones internacionales especiales de carácter
arbitral, la sectorialización del DI cobra un nuevo impulso y dimensión.
Los casos en los que se centrará el presente trabajo y que se analizarán en
el apdo. 3, orbitan en torno a la interpretación y aplicación de la cláusula de
emergencia recogida en algunos APPRI y la circunstancia del estado de necesidad. Dicho análisis irá prologado de un breve recorrido por los precedentes
de la jurisprudencia internacional de finales del siglo xix y primera mitad del
siglo xx basados en el incumplimiento de obligaciones y deudas financieras y
otras normas relativas al trato que, in genere, ha de concedérseles en el territorio de un Estado a los extranjeros, pues como ha señalado un sector de la
doctrina 8, detrás de la invocación del estado de necesidad en los casos plan«[...] it might be asked whether a state of necessity as recognized in customary international law could
be invoked with regard to those treaties as a ground for precluding the wrongfulness of the measures or
decisions being challenged», ICJ Reports 2004, párr. 140, pp. 194-195. Pese a que en ninguno de estos
dos asuntos la Corte consideró que se cumplían todas las condiciones requeridas para la invocación de
la circunstancia, no dudó en corroborar su carácter consuetudinario amén de su posible aplicación a
sectores tan distintos y distantes entre sí como el de la protección del medio ambiente y la salvaguardia
de la seguridad de un Estado. Un argumento similar utilizó el TIDM en su Sentencia de 1 de julio de
1999, en el asunto M/V Saiga (núm. 2) (San Vicente y las Granadinas c. Guinea), Fondo, párrs. 132-138,
en http://www.itlos.org/start2_en.html.
6 El tema central sobre el que precisamente giró el coloquio que la Société Française pour le Droit
International celebró del 8 al 10 de junio de 2006 en Grenoble fue el de la necesidad en Derecho internacional: Société Française pour le Droit International, op. cit., nota 4.
7 El análisis que proponemos supone una nueva y actualizada aportación a un tema en su momento avanzado en la doctrina española por Cortés Martín, J. M., «El estado de necesidad en materia
económica y financiera», ADI, 2009, núm. 25, pp. 119-173.
8 Véanse Osuna, O., «L’apport de la Jurisprudence Internationale en matière de nécessité économique et financière avant 1945», en Société Française pour le Droit International. Colloque de Grenoble, op. cit., nota 4, pp. 357-366; Reinisch, A., «Necessity in International Investment Arbitration - An
Unnecessary Split of Opinions in Recent ICSID Cases? Comments on CMS c. Argentina and LG&E
c. Argentina», TDM Journal, vol. 3, núm. 5 (diciembre de 2006), pp. 7-15, http://www.transnationaldispute-management.com; Walde, T. W., «The Serbian Loans Case. A Precedent for Investment Treaty
Protection of Foreign Debt?», ibid., vol. 1, núm. 4 (octubre de 2004), pp. 21-50; «The Sanctity of Debt
and Insolvent Countries: Defenses of Debtors in International Loan Agreements», en Sasoon, D. y
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teados y resueltos en el DI de las inversiones subyacen, mutatis mutandis,
circunstancias similares que las que rodearon a aquellos precedentes 9.
2. EL ESTADO DE NECESIDAD EN EL ÁMBITO
DE LAS OBLIGACIONES Y DEUDAS FINANCIERAS
DE LOS ESTADOS Y EN EL TRATO DEBIDO
A LOS EXTRANJEROS
2.1. El estado de necesidad en el ámbito de las obligaciones
y deudas financieras de los Estados
Dentro del ámbito de las obligaciones y deudas financieras de los Estados
se distinguen dos clases de supuestos, aquellos en los que la circunstancia del
estado de necesidad fue esgrimida por los Estados para justificar el rechazo
o la suspensión del pago de una deuda u obligación contraída directamente
respecto de otro Estado; y otros casos en los que las deudas u obligaciones
financieras habían sido contraídas respecto de bancos o sociedades financieras extranjeras.
En la jurisprudencia arbitral relativa al incumplimiento de obligaciones
y deudas financieras entre Estados destaca, en primer lugar, el asunto de
la Indemnización rusa (1912) 10, en el que el Gobierno otomano con el fin
de sortear la ilicitud de su conducta y así justificar su demora en el pago de
una deuda contraída con el Gobierno ruso tras la conocida como «Guerra de
Oriente», invocó encontrarse en una situación financiera embarazosa que a
pesar de encajar en el patrón del estado de necesidad sus autoridades catalogaron como de «fuerza mayor». La Corte Permanente de Arbitraje (CPA),
sin enmendar la inexactitud terminológica 11, optó por valorar y tomar en
Bradlow, D. (eds.), Judicial Enforcement of International Debt Obligations, Washington, Internat. Law
Inst., 1987, pp. 130-145. En este último trabajo, T. Walde incurre en el clásico error de confundir estado
de necesidad con fuerza mayor.
9 Se tomará para ello como punto de referencia la Adición al Octavo Informe sobre responsabilidad
del Estado, Anuario CDI 1980, vol. II, Primera Parte, pp. 24-49. En el que el entonces relator especial de
la CDI, R. Ago reformula un buen número de precedentes de la práctica que, en su opinión, fueron en
origen erróneamente considerados como ejemplos de fuerza mayor o legítima defensa y son expuestos
por él como claros ejemplos que confirman la voluntad de los Estados de poder invocar el estado de
necesidad como circunstancia excluyente de la ilicitud.
10 Asunto de la Indemnización rusa (Rusia c. Imperio otomano), 1912, CPA, en Scott, J. B. (ed.),
The Hague Courts Reports, Nueva York, 1916, pp. 311-318. Similares argumentos a los barajados en
este caso fueron los utilizados por P. Reuter en la defensa de la posición francesa en el asunto de los
Derechos de los nacionales de Estados Unidos en Marruecos (Estados Unidos c. Francia), CIJ Procédure
Orale, Deuxième Partie, 1952, pp. 182-184.
11 Como apuntara R. Ago en su octavo informe: «Esa pluralidad de acepciones por fuerza origina
cierta confusión que, en algunos casos, viene a ser acrecentada por el empleo de la expresión “fuerza
mayor” como sinónimo de “estado de necesidad”», Octavo Informe sobre la responsabilidad del Estado,
Anuario CDI 1980, vol. II, Primera Parte, p. 52; un aspecto éste en el que más tarde insiste: «En la
práctica internacional, son muy numerosos los casos en que un Estado ha invocado una situación de
necesidad (haya o no empleado para designarla ese término preciso u otros) con el fin de justificar un
comportamiento diferente del que habría exigido en el caso una obligación internacional a su respecto»,
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cuenta dicha circunstancia si bien, una vez examinados todos los hechos del
caso, consideró que a su juicio y dada la escasa relevancia de la cuantía de la
deuda era exagerado considerar que el abono de la misma ponía en peligro la
existencia del Imperio otomano por lo que la ilicitud del comportamiento no
conforme a la obligación no quedó excluida 12, ya que como bien advirtió la
CPA, únicamente en caso de que el respeto de la obligación pusiera en peligro
la existencia del Estado o arriesgase comprometer gravemente su situación
interna podría considerarse que el Estado está autorizado a no ajustarse a
dicho respeto.
Otro caso de la jurisprudencia arbitral fundado en el impago de una deuda
bajo la excusa de dificultades financieras en el que también se barajó esta circunstancia surgió con ocasión del asunto de los Bosques del Ródope Central
(Bulgaria c. Grecia) 13, en el que tras el laudo condenatorio dictado en 1933
por el árbitro Ö. Undén contra Bulgaria y ante la imposibilidad de este último
Estado de hacer frente al importe de la reparación, Grecia decidió someter
el asunto ante el Consejo de la Sociedad de Naciones en 1933 para que éste
adoptase las medidas necesarias para asegurar el efecto del laudo 14. Para
justificar su comportamiento no conforme con la decisión arbitral, Bulgaria
expuso ante el Consejo las graves dificultades financieras que le impedían
hacer frente a su obligación, excusas que fueron aceptadas por Grecia, que
reconoció esa situación de necesidad y optó por renegociar la deuda admitiendo una compensación en especie 15.
La práctica arbitral de aquella época también nos ofrece varios ejemplos
en los que las autoridades estatales invocaron dificultades financieras gravísimas —y por tanto una situación susceptible de responder a las condiciones que permitan reconocer la existencia de un estado de necesidad— para
justificar el repudio o la suspensión del pago de una deuda a propósito de
deudas contraídas no directamente respecto de otro Estado, sino respecto de
bancos o de otras sociedades financieras extranjeras. Este fue el caso resuelAdición al octavo Informe sobre responsabilidad del Estado, op. cit., nota 9, pp. 24-25. En este sentido, resulta conveniente recordar el hecho diferencial que distingue al estado de necesidad de la fuerza mayor.
El estado de necesidad no supone un comportamiento involuntario o impuesto; la fuerza mayor, por el
contrario, se caracteriza porque el comportamiento del Estado es involuntario o por lo menos no entraña ningún elemento de libre elección. Véase Informe de la CDI a la AG sobre la labor realizada en su 53.º
periodo de sesiones (2001), Suplemento núm. 10 (A/56/10), pp. 186-193. Como señaló F. V. García Amador: «La excepción de fuerza mayor es aplicable primordialmente en aquellas situaciones en las que el
Estado se encuentra ante la imposibilidad de tomar las medidas necesarias para cumplir una obligación internacional. Es decir, la excepción es aplicable generalmente a los casos de responsabilidad por
omisión. El estado de necesidad, en cambio, se presenta siempre con motivo de una conducta o acción
positiva, de actos o medidas que son contrarias al Derecho internacional en circunstancias normales»,
García Amador, F. V., Principios de Derecho internacional que rigen la responsabilidad. Análisis crítico de
la concepción tradicional, Madrid, Escuela de funcionarios internacionales, 1963, pp. 325-326.
12 Asunto de la Indemnización rusa (Rusia c. Turquía), Scott, J. B. (ed.), op. cit., nota 10, pp. 313
y 317.
13 Asunto de los Bosques de los Ródopes Centrales (Bulgaria c. Grecia), 1933, UNRIAA, vol. III,
p. 1432.
14 Art. 13.4 del Pacto de la Sociedad de Naciones, en http://unispal.un.org/.
15 League of Nations, Official Journal, 15th year, núm. 11 (parte I, noviembre de 1934), p. 1432.
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to por la Comisión Mixta de Reclamaciones franco venezolana en el asunto
French Company of Venezuelan Railroads (Francia c. Venezuela) 16, en el que
el árbitro Plumley no consideró responsable internacionalmente a Venezuela
por impago de deuda ya que en su opinión la propia conservación del Estado
venezolano estaba en peligro.
Las instancias judiciales internacionales también se han enfrentado a esta
circunstancia en contextos similares. En el asunto de los Préstamos serbios
(Francia c. Serbia) 17, las autoridades serbias alegaron «fuerza mayor» para
tratar de eludir la obligación que sobre ellas pesaba de reintegrar a un grupo
de bancos franceses la deuda en oro que habían adquirido antes de la guerra,
y que debido a las serias dificultades financieras que atravesaron después del
conflicto les fue imposible saldar. La CPJI reconoció que había ocasiones en
las que el estado de necesidad podía ser invocado como causa para excluir
la ilicitud de una conducta no conforme con una obligación internacional de
naturaleza financiera, pero consideró que en este caso la situación financiera
por la que atravesaba Serbia no era tan grave y que por tanto no cabía aceptar
dicha excusa. Similares argumentos fueron los empleados por este mismo
tribunal en circunstancias parejas en el asunto de los Préstamos Brasileños
(Francia c. Brasil) 18.
Por último, en el asunto de la Sociedad Comercial de Bélgica (Bélgica c.
Grecia), también se llegó a invocar la existencia de una situación de dificultad
financiera muy grave para justificar la no ejecución del pago de una deuda
que Grecia había contraído con una sociedad financiera belga. El Gobierno
griego, sin rechazar sus obligaciones, trató de escudarse en la grave situación
presupuestaria y monetaria por la que atravesaba el país para negarse a ejecutar dos laudos arbitrales que le habían condenado a abonar a Bélgica una
importante suma de dinero adeudada. La CPJI no llegó a pronunciarse sobre
esta circunstancia aunque implícitamente la admitió como principio básico,
al igual que lo hicieron las partes 19.
2.2. El estado de necesidad en el trato debido a los extranjeros
Otra esfera normativa del DI en la cual resulta particularmente interesante analizar los precedentes en los que un Estado, cuyo comportamiento era
contrario a una obligación internacional, ha alegado como justificación de su
conducta el estado de necesidad como único medio de conjurar un peligro
16 Asunto French Company of Venezuelan Railroads (Francia c. Venezuela), 1903, UNRIAA, vol. X,
p. 353.
Asunto de los Préstamos Serbios (Francia c. Serbia), 1929, CPJI, serie A, núm. 20/21, párr. 268.
Asunto de los Préstamos Brasileños (Francia c. Brasil), 1929, CPJI, serie A, núm. 20/21,
párr. 273.
19 Asunto de la Sociedad Comercial de Bélgica (Bélgica c. Grecia), 1939, CPJI, series A/B, núm. 78,
párrs. 276-288. Para el Gobierno belga la incapacidad de pago podía reconocerse como la justificación
de una «suspensión» total o parcial de ese pago, pero no como una liberación definitiva, ni siquiera
parcial, de la deuda.
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grave e inminente susceptible de poner en peligro sus intereses esenciales, es
la que se ocupa del trato que un Estado debe dispensarle en su territorio a los
extranjeros, ya se trate de personas físicas o jurídicas 20.
Dentro de la diversidad de medidas con que el Estado puede afectar a los
extranjeros interesan, en lo que respecta al estado de necesidad y a este estudio, aquellas que van dirigidas y pueden afectar a su patrimonio. Las que
revisten mayor importancia y todavía gozan de actualidad, desde el punto de
vista de la responsabilidad internacional, son las de expropiación y nacionalización de las inversiones, sobre todo las que afectan a derechos adquiridos
a través de relaciones contractuales entre el Estado receptor de la inversión y
el particular extranjero (propiedad o concesión).
Un precedente arbitral destacado en este ámbito es el asunto de la Compañía General del Orinoco, resuelto por la mencionada Comisión Mixta de
Reclamaciones Francia/Venezuela y en el que una sociedad francesa, después
de obtener una concesión del Gobierno venezolano para la explotación de minerales y el desarrollo de una red de transportes en una región sobre la cual
Venezuela reclamaba su soberanía, vio frustrada su inversión por la decisión
de Venezuela de rescindir los contratos de concesión que había concertado tras restituir a Colombia los territorios sobre los cuales, por error, había
ejercido poderes soberanos. El Gobierno francés hizo valer la posición de la
empresa de ferrocarriles alegando que Venezuela debía cumplir la obligación
de Derecho internacional general de respetar los contratos de concesión de
derechos de investigación y explotación que había concertado con sus nacionales. La Comisión Mixta acogió favorablemente los argumentos presentados
por Venezuela, según los cuales este país se había visto obligado a revocar la
concesión otorgada a la empresa francesa ante el peligro real, provocado por
dicha concesión, de que estallara una guerra con Colombia. En particular, el
árbitro Plumley consideró que era internacionalmente lícito, dadas las circunstancias excepcionales del caso, que el Gobierno venezolano rescindiera
la concesión, pues el deber de autoconservación tenía primacía respecto de
toda cuestión contractual, si bien se admitió que la empresa tenía derecho a
percibir una indemnización por las consecuencias de ese hecho, internacionalmente lícito, pero sumamente perjudicial para sus intereses 21.
Otro precedente clásico —en este caso de la práctica estatal incluido por
la CDI en su Informe remitido a la AGNU en 2001—, trata sobre una controversia angloportuguesa que se remonta a 1832. El Gobierno portugués, que
había firmado un tratado con el Reino Unido en el que se comprometía a
respetar los bienes de nacionales británicos que residieran en el país, invocó
la necesidad urgente con el fin de justificar la confiscación por su Ejército
de bienes pertenecientes a nacionales británicos durante la represión de una
20 Véase el art. 7 de la Resolución adoptada por el IDI en su sesión de Lausanne (1927), Responsabilité internationale des Etats à raison des dommages causés sur leur territoire à la personne et aux biens
des étrangers, en http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1927_lau_05_fr.pdf.
21 Asunto de la Compañía General del Orinoco (Francia c. Venezuela), 1903, UNRIAA, vol. X,
pp. 280-281.
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serie de disturbios internos. Las autoridades británicas le reconocieron al
Ejército portugués la facultad de confiscar las provisiones o suministros que
fueran necesarios para su subsistencia, aun en contra de la voluntad de los
propietarios, británicos o portugueses, ya que, en su opinión, los tratados
concertados entre el Reino Unido y Portugal no eran tan rígidos ni inflexibles
que no pudieran modificarse a la vista de acontecimientos tan graves como
estos, en los que la seguridad e incluso la existencia misma del Estado portugués corrían peligro. Para que dicha necesidad justificase una confiscación de
esa índole, ésta debía ser inminente y urgente 22.
También merecen atención especial algunos supuestos más recientes resueltos por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos. Éstos traen su
causa de una serie de acontecimientos acaecidos durante la revolución iraní
que a pesar de ser catalogados como «fuerza mayor» 23, en nuestra opinión
podrían tener mejor encaje en el patrón del estado de necesidad 24. En este
sentido podemos destacar, entre otros, los asuntos Gould Marketing Inc. c.
Ministry of National Defense of Iran 25, International Technical Products Corporation and ITP Export Corporation c. The Islamic Republic of Iran 26 o Questech, Inc. c. The Ministry of National Defense of the Islamic Republic of Iran 27,
en los que Irán pudo, gracias a esta circunstancia, eludir su responsabilidad
internacional frente a las reclamaciones interpuestas por ciertas empresas e
inversores norteamericanos.
Por último, nos quisiéramos cerrar este apartado sin hacer referencia a la
opinión individual emitida por el Juez Anzilotti en otro caso de la CPJI bien
conocido por la doctrina que ha trabajado el estado de necesidad, el asunto
Oscar Chinn (Reino Unido c. Bélgica). De acuerdo con el razonamiento del
Juez Anzilotti, si se hubiera probado que Bélgica incumplió con respecto al
Reino Unido 28 las disposiciones contenidas en la Convención de Saint-Germain-en-Laye (1919), en las que se consagraban los principios de libertad de
navegación, libertad de comercio e igualdad de tratamiento en la explotación
Disputa Anglo-Portuguesa, 1832, McNair, A. D., International Law Opinions, vol. II, p. 231.
Como ya sucediera en alguno de los casos resueltos en el ámbito de las obligaciones y deudas
financieras de los Estados previamente analizados.
24 En este sentido, son muy ilustrativas las reflexiones de R. Ago en su Octavo informe en torno a la
incertidumbre existente tanto en la práctica como en la doctrina en lo que concierne a la delimitación
respectiva de las categorías «fuerza mayor» y «caso fortuito», por una parte, y «estado de necesidad»,
por otra; véase Octavo informe sobre la responsabilidad del Estado, op. cit., nota 9, pp. 47-48.
25 «It remains the Tribunal’s task to determine from the facts what was the legal situation between the
parties at the time performance ceased. By December 1978, strikes, riots and other civil strife in the course
of the Islamic Revolution had created classic force majeure conditions at least in Iran’s major cities. By
“force majeure” we mean social and economic forces beyond the power of the state to control through the
exercise of due diligence. Injuries caused by the operation at such forces are therefore not attributable to
the state for purposes of its responding for damages. Similarly, as between private parties, one party cannot
claim against the other for injuries suffered as a result of delays in or cessation of performance during the
time force majeure conditions prevail, unless the existence of these conditions is attributable to the fault of
the respondent party», Laudo de 27 de julio de 1983, 3 IRAN —U. S. CTR—, en http://www.iusct.com.
26 Laudo de 19 de agosto de 1985, 9 IRAN —U. S. CTR—, en http://www.iusct.com.
27 Laudo de 25 de septiembre de 1985, 9 IRAN —U. S. CTR—, en http://www.iusct.com.
28 Estado del que era nacional Oscar Chinn.
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de los transportes fluviales en el Congo, el Gobierno belga no hubiera podido
excusar su comportamiento más que probando que actuó en estado de necesidad 29.
Las decisiones arbitrales y judiciales examinadas confirman y avalan la
decisión tomada por la CDI en sus informes de reconocer, tal y como ya lo
hiciera el Comité preparatorio de la Conferencia de La Haya de 1930 para la
codificación progresiva del DI 30, el importante papel que el estado de necesidad en general, y particularmente en caso de graves dificultades financieras
que pueden llegar a poner en peligro la preservación de la existencia misma
del Estado y de su población en un momento de emergencia pública, puede
llegar a jugar en estos casos 31. En escenarios similares se desarrollan los casos que, en el ámbito de la protección de las inversiones extranjeras, expondremos a continuación.
3. LA CLÁUSULA DE EMERGENCIA EN LOS APPRI CELEBRADOS
POR ARGENTINA
3.1. Los casos contra Argentina por incumplimiento de APPRI
Son varias las decisiones arbitrales que durante la última década se han
ocupado de interpretar y aplicar indistintamente las denominadas cláusulas
de emergencia y la circunstancia del estado de necesidad en el ámbito de la
protección internacional de las inversiones extranjeras.
Una de las principales características de estos casos es la calidad de los
sujetos implicados en la controversia. Mientras que en las controversias clásicas surgidas en el sector de las obligaciones y deudas financieras o de la
protección de los extranjeros, los Estados eran los únicos y exclusivos protagonistas de la relación surgida del incumplimiento de la norma, las disputas
que ahora analizaremos se caracterizan porque el papel del demandante no
lo asume un Estado, sino el particular o empresa cuya inversión se ha visto
damnificada por el presunto incumplimiento de la obligación internacional.
No hay por tanto necesidad de que, como sucede con el ejercicio de la protección diplomática, el Estado de nacionalidad del inversor intermedie para que
una demanda de ese tipo prospere, pues la voluntad expresada por los Estados en los APPRI de los que dichas causas traen su fundamento así lo prevé.
La conflictividad en este sector ha experimentado un crecimiento exponencial siendo cada vez más frecuentes los casos, como el de Argentina, en
29 Asunto Oscar Chinn (Reino Unido c. Bélgica), 1934, CPJI, series A/B, núm. 63. Opinión individual
del Juez Anzilotti, p. 113.
30 Véase la Base de Discusión núm. 4 elaborada por el Comité preparatorio de la Conferencia de La
Haya de 1930 para la codificación progresiva del DI, en Rosenne, S. (ed.), League of Nations Conference
for the Codification of International Law (1930), 4 vols., vol. 2, Nueva York, 1975, pp. 459-462.
31 Informe de la CDI a la AG sobre la labor realizada en su 53.º periodo de sesiones (2001), op. cit.,
nota 11, pp. 203-205 y 208-209.
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que los inversores extranjeros ven bloqueadas sus inversiones por motivos de
seguridad nacional o han sido objeto de otras medidas restrictivas después
de su establecimiento 32.
En efecto, las autoridades nacionales adoptaron con ocasión de la compleja crisis económica y social por la que el país estaba atravesando a finales de
la década de los noventa, toda una serie de medidas legislativas con efectos
perjudiciales para los intereses de los inversores extranjeros que operaban en
su territorio, alegando para ello razones de seguridad o de orden público.
Con el fin de evitar que Argentina incurriera en responsabilidad internacional por el incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas
en virtud de los APPRI 33, sus representantes legales han tratado de justificar
esas medidas 34 amparándose en dos elementos diferentes aunque intrínsecamente relacionados: la cláusula de emergencia, incluida en algunos de los
APPRI celebrados por Argentina; y la circunstancia del estado de necesidad,
interpretada conforme al DI general.
La aplicación e interpretación que de estas cláusulas y del estado de necesidad se ha realizado en este contexto de la protección de las inversiones
extranjeras reposa, por el momento, en catorce casos en los que Argentina
es parte demandada. Once de esos asuntos fueron sometidos al mecanismo
establecido en el Convenio de Washington de 1965 constitutivo del CIADI,
mientras que los otros tres casos fueron dirimidos por un tribunal arbitral
constituido según el Reglamento de UNCITRAL/CNUDMI.
32 En algunas ocasiones, estos argumentos han sido utilizados por el Estado receptor de la inversión con el fin de proteger industrias estratégicas controladas por empresas extranjeras (petróleo,
gas, suministros de agua o electricidad, etc.). El número de casos en que las autoridades estatales han
bloqueado inversiones extranjeras en industrias nacionales clave por motivos de seguridad nacional ha
ido en aumento en los últimos años, durante los cuales varios Estados, sobre todo latinoamericanos,
han establecido restricciones a la inversión extranjera en esos sectores o han tratado de modificar de
alguna manera las condiciones contractuales para esas empresas. Venezuela —por citar un ejemplo
bien conocido de la práctica— ha asumido el control de la industria petrolera y de otras industrias,
como las telecomunicaciones, la electricidad y la minería de productos no combustibles. Consúltese el
Informe elaborado por la Secretaría del UNCTAD titulado La protección de la seguridad nacional en los
AAII, Ginebra, 2009, pp. 10-26, en http://www.unctad.org/sp/docs/diaeia20085_sp.pdf.
33 54 de los 58 APPRI de los que Argentina es parte se firmaron en los años noventa, http://www.
unctad.org/sections/dite_pcbb/docs/bits_argentina.pdf.
34 Tras la adopción de una serie de medidas económicas a finales de 2001 (como el polémico
Decreto núm. 1570/2001 en virtud del cual se introdujo el «corralito», que limitó drásticamente el
derecho de retirar depósitos de cuentas bancarias), el 6 de enero de 2002 el Congreso argentino dictó la Ley núm. 25.561, Ley de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario (conocida
como «La Ley de Emergencia»), que declaró una situación de emergencia pública en materia social,
económica, administrativa, financiera y cambiaria durante un plazo cuyo fin, originalmente, estaba
previsto para el 10 de diciembre de 2003 y que introducía, entre otras, medidas tendentes a eliminar
la, hasta entonces, vigente paridad entre el peso argentino y el dólar estadounidense y la suspensión de
la revisión y ajustes de tarifas o precios en los sectores energético y de suministros privatizados, y que
en su mayor parte se encontraban en manos de empresas extranjeras. La vigencia de dicha situación,
sin embargo, ha sido objeto de varias prórrogas anuales. En febrero de 2002 las autoridades argentinas
ordenaron también la renegociación obligatoria de todos los contratos de servicios públicos mediante
el Decreto núm. 293/2002, de 14 de febrero. Dichas normas pueden consultarse en http://www.boletinoficial.gov.ar.
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Esos catorce casos (CMS, LG&E, Enron, Sempra, BG Group, Metalpar,
Continental Casualty, National Grid, Suez & Aguas de Barcelona & Interagua,
Suez & Aguas de Barcelona & Vivendi, AWG Group, Total, S. A., Impregilo y El
Paso) 35 surgen como consecuencia directa de la mencionada política económica puesta en marcha por Argentina a finales de la década de los noventa y
que desembocó en una profunda crisis económica y social 36.
En opinión de los demandantes, la ejecución de dichas medidas, entre
otras consecuencias, vulneró algunos de los estándares y obligaciones de salvaguardia y protección incluidos en los APPRI 37 celebrados por Argentina en
la década de los noventa con los Estados de nacionalidad de los inversores
damnificados 38. Estos últimos, amparándose en las disposiciones de dichos
35 CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, caso CIADI núm. ARB/01/8; LG&E
Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. c. República Argentina (Decisión sobre
responsabilidad), caso CIADI núm. ARB/02/1; Enron Corporation Ponderosa Assets, L. P. c. República
Argentina, caso CIADI núm. ARB/01/3; Sempra Energy International c. República Argentina, caso CIADI
núm. ARB/02/16; Metalpar, S. A., y Buen Aire, S. A. c. República Argentina, caso CIADI núm. ARB/03/5;
Continental Casualty Company c. República Argentina, caso CIADI núm. ARB/03/9; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S. A., and InterAgua Servicios Integrales del Agua, S. A. c. República Argentina (Decisión sobre responsabilidad), caso CIADI núm. ARB/03/17; Suez, Sociedad General de Aguas de
Barcelona, S. A., y Vivendi Universal, S. A. c. República Argentina (Decisión sobre responsabilidad), caso
CIADI núm. ARB/03/19; Total, S. A. c. República Argentina (Decisión sobre responsabilidad), caso CIADI
núm. ARB/04/1; Impregilo, S. p. A. c. República Argentina, caso CIADI núm. ARB/07/17; El Paso Energy
International Company c. República Argentina, caso CIADI núm. ARB/03/15; BG Group Plc. c. República
Argentina, 24 de diciembre de 2007; National Grid P. L. C. c. República Argentina, 3 de noviembre de
2008 y AWG Group c. República Argentina (Decisión sobre responsabilidad), 30 de julio de 2010. Estos
tres últimos casos sujetos al Reglamento de CNUDMI/UNCITRAL. El caso AWG Group cuenta con la
particularidad de aunque sujeto al Reglamento de la CNUDMI, fue administrado por el CIADI. Todas
las decisiones adoptadas en el marco de esos tres asuntos pueden consultarse en http://ita.law.uvic.ca/
index.htm.
36 Como consecuencia de esas medidas, Argentina, en diciembre de 2012, todavía tiene abiertas 23
causas ante el CIADI. De ellas, dos son causas de anulación (LG&E e Impregilo) y otras dos son causas
que, tras ser anulados sus laudos, deberán, en virtud del art. 51 del Convenio de Washington, ser objeto
de una nueva decisión arbitral (Enron y Sempra), http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.
37 En particular los estándares garantizados en los APPRI de trato justo y equitativo, trato no
menos favorable que el exigido por el DI, que prohíbe dictar medidas arbitrarias o el de protección y
seguridad permanente a la inversión.
38 Los Estados de nacionalidad de las empresas demandantes son: Estados Unidos, Chile, Reino
Unido, Francia, España e Italia. En los casos CMS, LG&E, Enron, Sempra, Continental Casualty y El
Paso, se aplica el Acuerdo entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (en adelante, APPRI Argentina-Estados Unidos), de
1991 (en vigor desde octubre de 1994); en el caso Metalpar, el Acuerdo entre la República Argentina
y la República de Chile sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (en adelante, APPRI
Argentina-Chile), de 1991 (en vigor desde enero de 1995); en los casos BG Group, National Grid y AWG
Group, el Acuerdo entre la República Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
para la Promoción y la Protección de Inversiones (en adelante, APPRI Argentina-Reino Unido), de
1990 (en vigor desde febrero de 1993); en los casos Suez & Aguas de Barcelona & Interagua, Suez &
Aguas de Barcelona & Vivendi y Total, S. A., los Acuerdos entre la República Argentina y Francia para
la Promoción y Protección Recíprocas de las Inversiones (en adelante, APPRI Argentina-Francia), de
1991 (en vigor desde marzo de 1993) y la República Argentina y España para la Promoción y Protección
Recíprocas de Inversiones (en adelante, APPRI Argentina-España), de 1991 (en vigor desde septiembre de 1992), en el caso de los dos primeros asuntos relacionados con los servicios de suministro de
agua; y en el caso Impregilo (también relacionado con los servicios de suministro de agua), el Acuerdo
entre la República Argentina e Italia sobre Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones (en
adelante, APPRI Argentina-Italia), de 1990 (en vigor desde octubre de 1993). El texto completo de los
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Acuerdos 39, acordaron demandar a Argentina 40 reclamándole daños y perjuicios por una conducta que, en su opinión, constituía una clara infracción de
las obligaciones en ellos contenidas.
3.2. Las cláusulas de emergencia contenidas en los APPRI
celebrados por Argentina
3.2.1. La cláusula de no discriminación en caso de emergencia
Antes de proceder al análisis de la correlación existente entre la cláusula
de emergencia, contemplada en el art. XI del APPRI Argentina-Estados Unidos 41, y el estado de necesidad, en tanto que circunstancia capaz de excluir
la ilicitud de un hecho de Estado (u OI) 42, es necesario llevar a cabo una
aclaración con el fin de diferenciar, a título previo, entre dicha cláusula y
otras cláusulas en apariencia análogas y que, aunque fueron alegadas por la
defensa argentina, no poseen idéntica naturaleza y alcance.
En cinco de los seis APPRI en los que se fundamentaron las demandas
por incumplimiento interpuestas contra Argentina se recogen disposiciones
similares 43 al art. IV (3) del APPRI Argentina-Estados Unidos, donde se prevé que:
seis APPRI puede consultarse en la base de datos de la UNCTAD, http://www.unctadxi.org/templates/
DocSearch____779.aspx.
39 Art. VII del APPRI Argentina-Estados Unidos; art. X del APPRI Argentina-Chile; art. 8 del APPRI
Argentina-Reino Unido; art. 8 del APPRI Argentina-Francia; art. IX del APPRI Argentina-España y el
art. 8 del APPRI Argentina-Italia.
40 De acuerdo con los datos oficiales del CIADI y los suministrados por los abogados argentinos, D.
Julio César Rivera y D. Roberto Carlos Hermida en el Seminario de Arbitraje «La posición de Argentina
sobre el CIADI y el arbitraje de inversiones», celebrado en el Centro de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN) del Instituto Universitario de Estudios Europeos de la Universidad San Pablo-CEU
(Madrid) el 4 de febrero de 2010, desde 1997 hasta 2010, Argentina se ha enfrentado ante el CIADI a
49 casos de los cuales cinco eran anteriores a 2001 mientras que los 44 restantes se habían registrado a
partir de ese año. A esos 49 casos habría que añadir otros cinco que se resolverán según el Reglamento
de la CNUDMI. La cantidad reclamada aproximada a la que Argentina tendría que hacer frente ronda
los 900 millones de dólares, en http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp.
41 Disposición conocida en inglés como: Measures not precluded clause (NPM provisions). Véase
Burke-White, W. y Von Staden, A., «Investment Protection in Extraordinary Times: The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties», Virginia
Journal of International Law, vol. 48, 2007, núm. 2, pp. 320-337 y 393-400.
42 Los tribunales arbitrales que resolvieron los casos estadounidenses dictaminaron que ambas
normas (estado de necesidad y cláusula de emergencia) podían resultar aplicables en caso de emergencia económica y, por tanto, no se limitaban a las amenazas de carácter militar o político: CMS (Laudo,
12 de mayo de 2005), párr. 354; LG&E (Decisión sobre responsabilidad, 3 de octubre de 2006), párr. 238;
Enron (Laudo, 22 de mayo de 2007), párr. 291; Sempra, párr. 363, y Continental Casualty (Laudo, 5 de
septiembre de 2008), párr. 178.
43 El único APPRI de los seis citados que no contiene en su articulado una cláusula de este tipo es
el APPRI Argentina-España. Pese a ello, Argentina trató de hacer valer esta defensa adicional en el marco del asunto Suez & Aguas de Barcelona & Vivendi, frente a su responsabilidad por incumplimiento de
la obligación de respetar las disposiciones generales de trato contenidas en dicho APPRI argumentando que dicha cláusula, al figurar en tantos APPRI, constituye Derecho internacional consuetudinario
y, por tanto, los principios que consagran son aplicables también a la demandante española Agbar. A
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«A los nacionales o sociedades de una Parte cuyas inversiones sufran pérdidas en el territorio de la otra Parte con motivo de guerra o de otro conflicto
armado, revolución, estado de emergencia nacional, insurrección, disturbio civil
o cualquier otro acontecimiento similar, la otra Parte les otorgará un trato no
menos favorable que el trato más favorable que otorgue a sus propios nacionales
o sociedades o a los nacionales o sociedades de terceros países, respecto de las
medidas que adopte con relación a tales pérdidas».
En 12 de los 14 casos analizados 44 Argentina trató de eludir su responsabilidad y justificar su comportamiento acogiéndose a la cláusula de no discriminación.
No obstante, debe advertirse que el citado art. IV (3) del APPRI ArgentinaEstados Unidos, al igual que los arts. IV (3) del APPRI Argentina-Chile, 5 (3)
del APPRI Argentina-Francia, 4 del APPRI Argentina-Reino Unido y 4 del
APPRI Argentina-Italia, no son, en puridad, auténticas cláusulas de salvaguardia o escape que permitan justificar el incumplimiento de los estándares
contenidos en dichos Acuerdos. Más bien —como coinciden en señalar los
tribunales arbitrales encargados de resolver estas controversias— el significado claro de esas disposiciones es establecer un trato mínimo al inversionista
en el contexto de las medidas adoptadas, respecto de las pérdidas sufridas en
una situación de emergencia, que no sea diferente al otorgado a los nacionales o a otros inversionistas extranjeros. Esa disposición no excluye, por tanto,
la aplicación de los derechos o estándares conferidos por los APPRI; sino que
por el contrario, asegura que las medidas orientadas a compensar o minimizar las pérdidas no sean aplicadas de una manera discriminatoria.
En los casos que nos ocupan, los tribunales de arbitraje consideraron que
las medidas adoptadas durante ese período de crisis por las autoridades argentinas fueron generalizadas y por tanto no tuvieron efecto discriminatorio
adverso para los demandantes 45.
este respecto, el argumento de Argentina consiste esencialmente en que las disposiciones de los APPRI
que a continuación se citan en texto —especialmente las contenidas en los APPRI Argentina-Francia,
Argentina-Reino Unido y Argentina-Italia— constituyen un régimen especial aplicable a los inversores
en situaciones de emergencia, y que en tales circunstancias el único tratamiento que Argentina debe
dar a los inversores es un tratamiento no menos favorable que el que concede a sus propios inversores
o a inversores de un tercer Estado. El Tribunal arbitral en su decisión rechazó de plano los argumentos
expuestos por Argentina con respecto a cómo debían interpretarse estas cláusulas sin llegar a pronunciarse sobre si procedía o no su aplicación a los inversores españoles. Suez & Aguas de Barcelona &
Vivendi, párrs. 265-266 y 270.
44 Los representantes de Argentina se abstuvieron de plantear esta defensa en tan solo dos asuntos:
Metalpar y Suez & Aguas de Barcelona & Interagua.
45 CMS (Laudo, 12 de mayo de 2005), párrs. 375-376; LG&E (Decisión sobre responsabilidad, 3 de
octubre de 2006), párr. 244; Enron (Laudo, 22 de mayo de 2007), párrs. 320-321 (Decisión de anulación,
30 de julio de 2010), párr. 398; Sempra (Laudo, 28 de septiembre de 2007), párrs. 362-363; El Paso
(Laudo, 31 de octubre de 2011), párrs. 559-560; BG Group (Laudo, 24 de diciembre de 2007), párr. 382;
Continental Casualty (Laudo, 5 de septiembre de 2008), párr. 275; National Grid (Laudo, 3 de noviembre de 2008), párrs. 251-253; Total, S. A. (Decisión sobre responsabilidad, 27 de diciembre de 2010),
párrs. 228-230; Impregilo (Laudo, 21 de junio de 2011), párrs. 339-343; Suez & Aguas de Barcelona &
Vivendi y AWG Group (Decisión sobre responsabilidad, 30 de julio de 2010): «El Tribunal considera que
las disposiciones de los TBIs arriba citadas significan lo que su texto establece: imponen a Argentina
una obligación de igualdad de trato con respecto a pérdidas sufridas por inversiones, resultantes de
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3.2.2. La cláusula de emergencia
Hecha esa aclaración, cuestión algo distinta a la anteriormente planteada
es la que suscita la aplicación e interpretación del art. XI del APPRI Argentina-Estados Unidos, donde se establece que:
«El presente Tratado no impedirá la aplicación por cualquiera de las Partes
de las medidas necesarias para el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o la restauración de la paz o
seguridad internacionales, o la protección de sus propios intereses esenciales de
seguridad».
Es claro que en este precepto sí se tipifica, aunque de manera un tanto
imprecisa y vaga, una cláusula general de emergencia o salvaguardia (measures not precluded clause) cuyo objetivo consiste en limitar, cuando se den
una serie de circunstancias excepcionales, el alcance y la aplicabilidad de
los estándares de protección de la inversión/inversores contemplados en ese
APPRI 46.
El art. XI del APPRI Argentina-Estados Unidos forma parte de ese tipo de
cláusulas contenidas en algunos tratados internacionales que circunstancialmente permiten a los Estados partes en los mismos tomar una serie de medidas o acciones 47 que de otro modo serían consideradas incompatibles con
el tratado y por tanto ilícitas desde el punto de vista del DI 48. En cuanto a su
guerras, perturbaciones civiles y emergencias nacionales. No eximen a Argentina del cumplimiento de
las restantes obligaciones que le imponen esos tratados», párrs. 269-270.
46 En los casos BG Group (párr. 385), National Grid (párr. 261), Suez & Aguas de Barcelona & Interagua (párr. 240) y Suez & Aguas de Barcelona & Vivendi y AWG Group AWG Group (párr. 261), Argentina
también trató de justificar su conducta y eludir su responsabilidad internacional amparándose en la
citada measures not precluded clause contenida en el APPRI Argentina-Estados Unidos. Los tribunales
arbitrales rechazaron ese argumento alegando la inexistencia de una disposición análoga o equivalente
al art. XI del APPRI entre Estados Unidos y Argentina en los APPRI Argentina-Reino Unido, ArgentinaFrancia y Argentina-España.
47 En el caso del art. XI del APPRI Argentina-Estados Unidos, acciones o medidas necesarias para
el mantenimiento del orden público, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del Estado
receptor de la inversión con respecto al mantenimiento de la paz o seguridad internacionales o para la
protección de sus propios intereses esenciales de seguridad.
48 Aún sin salirnos del DI económico, dentro de esta categoría también se encontrarían: los
arts. XIX, XX y XXI del GATT; los arts. 801 y 2102 del TLCAN; los arts. 21.1 y 2 del TLC entre Centroamérica y Estados Unidos; o el art. 8 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), cuya vigencia cobró protagonismo a raíz de la decisión
adoptada por algunos Estados en vías de desarrollo (Brasil o India) de romper las patentes farmacéuticas que protegían la fabricación y distribución de determinados medicamentos destinados a combatir
enfermedades endémicas como el SIDA o la malaria, con el objetivo de comercializarlos genéricamente
a un precio más competitivo y accesible para la gente sin recursos. Cláusulas de este estilo también
las encontramos en el Derecho de la Unión Europea; es el caso de los arts. 36, 115, 143-144 y 346-347
del TFUE. Gathii, J. T., «How Necessity May Preclude State Responsibility for Compulsory Licensing
Under the TRIPS Agreement», North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation,
vol. 31, 2006, núm. 4, 943-970, pp. 954-967; «The Legal Status of the Doha Declaration on TRIPS and
Public Health under the Vienna Convention on the Law of Treaties», Harvard Journal of Law & Techno­
logy, vol. 15 (2002), núm. 2, 291-317, pp. 307-316; Ruiz Favri, H., «La nécessité devant le juge de l’OMC»,
en Société Française pour le Droit International. Colloque de Grenoble, op. cit., nota 4, 189-221, pp. 191REDI, vol. LXV (2013), 1
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origen histórico, éste es anterior a la eclosión que experimentaron los APPRI
durante de la década de los noventa.
Dichas cláusulas son disposiciones que las autoridades estadounidenses
incluían regularmente en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación
celebrados tras la Segunda Guerra Mundial. La cláusula de emergencia incluida en el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación Estados Unidos-Nicaragua, de 1956 [art. XXI.1.d)], tuvo una importancia cardinal en el asunto
de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua
c. Estados Unidos) 49; y una cláusula equivalente, incluida en el Tratado de
Amistad, Comercio y Derechos Consulares Estados Unidos-Irán, de 1955
[art. XX.1.d)], gozó de idéntica relevancia y suerte en el asunto de las Plataformas petroleras (Irán c. Estados Unidos) 50.
Esas cláusulas, que en origen formaban parte de los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación concluidos por Estados Unidos, se fueron introduciendo, desde finales de la década de los cincuenta, en el régimen de
protección internacional de las inversiones extranjeras 51. El primer APPRI
conocido que incluyó una cláusula de este tipo fue el APPRI celebrado entre
la República Federal Alemana y Pakistán, el 25 de noviembre de 1959 52. Del
mismo modo, en el art. X (1) del primer APPRI firmado por Estados Unidos
(APPRI Estados Unidos-Panamá, 27 de octubre de 1982), también contiene
una cláusula análoga 53.
204; Mehdi, R., «Nécessité et Droit Communautaire», ibid., 109-124, pp. 112-117; Informe elaborado por
la Secretaría UNCTAD: La protección de la seguridad nacional en los AII, Nueva York y Ginebra, 2009,
pp. 8-10, 35-39 y 47-53, en http://unctad.org/es/Docs/diaeia20085_sp.pdf.
49 La invocación de esta cláusula por parte de los Estados Unidos no sirvió ni para soslayar la
competencia de la Corte ni para justificar la adopción de determinadas acciones llevadas a cabo por
las autoridades estadounidenses que terminaron frustrando el objeto y fin del Tratado, asunto de las
Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), Fondo, ICJ
Reports 1986, párrs. 221-225. La Corte tampoco permitió que las autoridades estadounidenses eludieran su responsabilidad mediante su invocación, ibid., párrs. 280-282.
50 Asunto de las Plataformas Petroleras (Irán c. Estados Unidos), Objeciones Preliminares, ICJ Reports 1996, párr. 20; y Fondo, ICJ Reports 2003, párrs. 43-45 y 73-78, párr. 78.
51 De los más de 2.000 APPRI actualmente en vigor, las cláusulas de emergencia forman parte
aproximadamente de algo más de doscientos (12 por 100), siendo los Estados que más las utilizan
introduciéndolas en sus APPRI modelo: Alemania, Bélgica-Luxemburgo, India, Canadá, Estados Unidos y, en menor medida, México. Como se señala en el citado Informe elaborado por la Secretaría
UNCTAD: «Del examen realizado para el presente estudio parece desprenderse que, hasta ahora, sólo
una minoría de los AII contienen algún tipo de excepción relativa a la seguridad nacional y que esas
cláusulas son más frecuentes en los acuerdos que se refieren a la entrada de inversiones extranjeras
que en los que se limitan a la etapa posterior al establecimiento. Ello puede explicarse porque las
preocupaciones en materia de seguridad nacional relacionadas con la inversión extranjera se plantean
principalmente cuando se aborda la cuestión de la entrada de esas inversiones», La protección de la
seguridad nacional, op. cit., nota 32, p. XX.
52 En cuyo Protocolo (apdo. 2) figuraba esta cláusula como una excepción referida al art. 2 del
APPRI donde se tipificaba la prohibición de trato discriminatorio, en Bundesgesetzblatt, 1961, núm. 33,
6 de julio de 1961, pp. 793-800.
53 «This treaty shall not preclude the application by either Party of any and all measures necessary
for the maintenance of public order, the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or
restoration of international peace and security, or the production of its own essential security interests»,
en http://www.unctadxi.org.
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En el sector de la protección internacional de las inversiones, este tipo de
disposiciones se perfilan como un mecanismo eficaz que permite el deterioro
de los estándares de protección reconocidos en los APPRI que, de esta manera, ven debilitado su poder de protección frente a esa clase específica de
conductas o acciones adoptadas por el Estado receptor de la inversión.
En circunstancias normales, el Estado receptor de la inversión debe responder frente a los inversionistas por los daños derivados del incumplimiento de los APPRI, pero en circunstancias excepcionales (como las descritas
en dichas cláusulas), la cláusula de emergencia transfiere los riesgos a los
inversores. Mientras las conductas o acciones del Estado receptor de la inversión se adopten en la búsqueda de uno de los objetivos especificados en dicha
cláusula, esos actos, a priori prohibidos por el APPRI, no constituirán violaciones del tratado (esto es, hechos internacionalmente ilícitos) y por tanto no
podrán entrañar responsabilidad internacional, limitándose así el régimen
jurídico de protección de los inversores extranjeros.
Es obvio que la cuestión que más interés suscita, a la vista del objeto de
nuestra investigación, es la interpretación y aplicación que se le ha dado a
esta cláusula por parte de los tribunales arbitrales que han tenido que resolver las demandas interpuestas por los inversores estadounidenses contra
Argentina, sin perder de vista, además, la línea de defensa adicional utilizada
por los representantes argentinos para soslayar la responsabilidad de Argentina por las medidas adoptadas frente a la crisis económica, consistente en la
alegación del estado de necesidad.
Ambas cuestiones —cláusula de emergencia y estado de necesidad— resultan cruciales para determinar no sólo el margen de libertad del Estado
para responder a esas circunstancias excepcionales, sino también el alcance
de la protección de la inversión concedida por aquellos APPRI que cuentan
con cláusulas de similar contenido y naturaleza.
4. CLÁUSULA DE EMERGENCIA Y ESTADO DE NECESIDAD
EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS ARGENTINA
Los tribunales arbitrales encargados de resolver los casos argentinos se
refirieron al citado art. 25 del Proyecto de artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional del Estado 54 para, en respuesta a las alegaciones presentadas por Argentina, dilucidar si se cumplieron, durante el periodo de
crisis reseñado, las condiciones básicas definidas en dicho precepto y que son
requeridas para concluir que un Estado no ha incurrido en un supuesto de
responsabilidad internacional.
Con el fin de realizar una correcta valoración e interpretación, se tuvieron en cuenta y examinaron las circunstancias particulares de cada caso así
como los requisitos acumulativos y límites contemplados en dicho precepto
54 Disposición citada en el epígrafe 2 supra.
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(salvaguardia de un interés esencial contra un peligro grave e inminente, no
haber contribuido a que se produzca esa situación y no afectación del interés
esencial de otro Estado o de la Comunidad Internacional en su conjunto).
Para ello se tomaron como referencia algunos de los precedentes más relevantes de la práctica y la jurisprudencia internacionales, insistiendo en el
carácter excepcional de esta circunstancia así como en las consecuencias que
se derivaban de su válida invocación, tipificadas en el art. 27 del mismo proyecto de artículos de la CDI (temporalidad e indemnización) 55.
En líneas generales puede afirmarse que la lectura que estos tribunales
realizaron de las circunstancias del estado de necesidad fue uniforme y ajustada a los parámetros establecidos por el DI general. Las conclusiones que a
este respecto alcanzaron fueron categóricas y precisas aunque, en ocasiones,
plagadas de argumentos redundantes, estereotipados y algo huidizos 56. En
12 de los 14 casos examinados 57, los tribunales arbitrales determinaron de
que no se habían cumplido plena y acumulativamente las condiciones o requisitos relativos al estado de necesidad establecidos por el DI general. En
55 El art. 27 del proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos establece que: «La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del
presente capítulo se entenderá sin perjuicio de: a) el cumplimiento de la obligación de que se trate, en el
caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir; b) la cuestión
de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión», A/RES/56/83.
56 Como puede comprobarse, los argumentos esgrimidos por el tribunal arbitral encargado de
resolver el asunto Metalpar a la hora de pronunciarse sobre el estado de necesidad no sólo fueron
parcos sino también esquivos: «El análisis del tema del estado de necesidad, como causal eximente
de responsabilidad, es necesario en los casos en los que se demuestra una conducta de un Estado
violatoria del derecho de una persona, física o jurídica, a que sus inversiones en esa Nación sean respetadas. Si, además de la existencia de esa conducta lesiva a las inversiones se comprueba que, como
consecuencia de ella se causaron daños y además, se prueba su monto, la definición de si se está en
presencia o no de un estado de necesidad que exime de responsabilidad al Estado, es ineludible. Nada
de eso sucede en este caso y, por esa razón, adentrarse en el análisis de ese tema resultaría totalmente
estéril» (párr. 213). Este tribunal además desliza implícitamente una circunstancia por la que pasa
de puntillas y a la que nadie le confiere peso en el resto de asuntos. Se trata de la presencia de lo que
podría considerarse como una «conducta arriesgada» de los demandantes. Los inversores chilenos,
en opinión del tribunal, eran conocedores cuando efectuaron la inversión de los trastornos políticos y
económicos que Argentina había padecido en el pasado y de la difícil situación por la que estaba atravesando pero, a pesar de ello y de su amplia experiencia en el plano internacional, decidieron asumir
el riesgo invirtiendo elevadas sumas de dinero en el país (párrs. 201-207). Sobre la conducta arriesgada
véase Jiménez Piernas, C., La conducta arriesgada y la responsabilidad internacional del Estado, Alicante,
Universidad, 1988, pp. 50-70.
57 CMS (Laudo), párrs. 318-331 (Decisión de anulación), párr. 121; Enron (Laudo), párrs. 302-313,
(Decisión de anulación), párrs. 355-395; Sempra (Laudo), párrs. 344-355; El Paso (Laudo), párr. 665,
(Decisión de anulación), párr. 197; BG Group (Laudo), párrs. 407-412; Metalpar (Laudo), párr. 312; National Grid (Laudo), párrs. 257-262; Suez & Aguas de Barcelona & Vivendi y AWG Group (Decisión
sobre responsabilidad), párrs. 256-264; Suez & Aguas de Barcelona & Interaguas (Decisión sobre responsabilidad), párrs. 237-243; Total, S. A. (Decisión sobre responsabilidad), párrs. 220-224; e Impregilo
(Laudo), párrs. 336-360. En el asunto LG&E no se deja lo suficientemente claro si la decisión de eximir
a Argentina de responsabilidad durante un periodo de tiempo determinado se fundamenta, además de
en el art. XI del APPRI Argentina-Estados Unidos, en la circunstancia del estado de necesidad, LG&E
(Decisión sobre responsabilidad), párrs. 245-259, en particular párrs. 258-259. El laudo Continental
Casualty plantea menos dudas ya que específicamente advierte que Argentina no incumplió las obligaciones que le imponía el mencionado APPRI por aplicación de su art. XI, Continental Casualty (Laudo),
párrs. 165-167.
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particular y fundamentalmente, los tribunales arbitrales insistieron en que
las autoridades argentinas habían contribuido a la situación de necesidad y
en que las medidas de emergencia adoptadas no eran el único modo de salvaguardar los intereses esenciales alegados en la defensa. Esas condiciones, de
haberse cumplido, hubieran permitido la exclusión de la ilicitud de esos actos
adoptados por las autoridades argentinas con el objetivo de paliar en cierta
medida los efectos de la crisis económica, social y política descrita anteriormente. Así lo entendieron los tribunales arbitrales que dictaron la Decisión
sobre responsabilidad en el caso Suez & Aguas de Barcelona & Interagua 58 y
la Decisión sobre responsabilidad en el caso Total, S. A. 59.
No obstante, tal y como adelantábamos anteriormente, son sobre todo
los asuntos suscitados con motivo del incumplimiento del APPRI ArgentinaEstados Unidos los que más atención merecen; muy en particular, el aspecto
relativo a la relación existente entre la cláusula de emergencia (art. XI) y la
alegada circunstancia del estado de necesidad, cuestión ésta que recobra protagonismo y relevancia al calor de las decisiones de anulación de los laudos
Enron y Sempra.
En lo que respecta a esos casos en los que Argentina tuvo que hacer frente a las reclamaciones interpuestas por los inversores estadounidenses (CMS,
LG&E, Enron, Sempra, Continental Casualty y El Paso), la lectura y análisis
que estos tribunales arbitrales realizaron del contenido de la circunstancia del
estado de necesidad resultó, en términos generales, uniforme y ajustada a los
parámetros establecidos por el DI general 60. No puede en cambio decirse lo
mismo con respecto a su aplicación en los laudos CMS, LG&E, Enron y Sempra, en los que se aprecia un claro desconcierto y confusión a la hora de deslindar y diferenciar esta circunstancia de la cláusula de emergencia contemplada
en el art. XI del APPRI; orientación ésta que no fue corregida hasta el laudo de
Continental Casualty que supera esa tendencia inspirándose para ello en los argumentos utilizados en la Decisión dictada por el Comité ad hoc encargado de
resolver la petición de anulación solicitada por Argentina del laudo CMS 61.
En efecto, con excepción del tribunal de LG&E, los tribunales que resolvieron los asuntos CMS, Enron y Sempra cometieron un importante error
sustancial y de método al valorar, en primer lugar, los hechos del caso bajo
la óptica de la circunstancia del estado de necesidad antes de, como hubiera
sido lo adecuado, pronunciarse sobre la aplicación o no de la citada cláusula
de emergencia contenida en el APPRI 62.
Este traspié metodológico vino acompañado de un segundo error de tipo
formal (en el que también incurrió el tribunal de LG&E) pues los tribunales
Suez & Aguas de Barcelona & Interaguas (Decisión sobre responsabilidad), párr. 242.
Total, S. A. (Decisión sobre responsabilidad), párr. 223.
60 CMS (Laudo), párrs. 304-394; LG&E (Decisión sobre responsabilidad), párrs. 226-266; Enron (Laudo), párrs. 294-313; Sempra (Laudo), párrs. 333-355, y Continental Casualty (Laudo), párrs. 160-236.
61 CMS (Decisión de anulación), párrs. 119-150.
62 CMS (Laudo), párr. 332; Enron (Laudo), párrs. 294, 314 y 323, y Sempra (Laudo), párrs. 333,
356 y 365.
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arbitrales —entendemos que impelidos por la similitud entre el lenguaje utilizado en el art. XI y el empleado en el art. 25 del proyecto de artículos de
la CDI 63— consideraron que las condiciones necesarias para invocar válidamente la cláusula de emergencia del APPRI eran sustancialmente las mismas
que las que se exigen para que una determinada situación merezca ser calificada conforme al Derecho internacional consuetudinario como estado de
necesidad, cuando en puridad no es así 64.
A estos dos errores hay que sumar un tercer equívoco, también sustancial
y de mayor calado, consistente en equiparar la naturaleza y función de ambas
disposiciones 65.
Los árbitros que resolvieron los asuntos CMS, LG&E, Enron y Sempra,
le otorgaron al art. XI del APPRI una función que no le correspondía al
interpretarla como si de una norma secundaria del DI se tratara y no como
lo que efectivamente es: una norma convencional primaria 66. La circunstancia del estado de necesidad, por el contrario, sí cumple dicha función al
tratarse de una norma secundaria de carácter consuetudinario que goza de
aplicación subsidiaria en tanto en cuanto ha existido una violación prima
facie del APPRI; esto es, cuando las obligaciones sustantivas contenidas
en el Acuerdo han sido incumplidas el estado de necesidad es capaz de
excluir la ilicitud de una conducta; función esta que no cumple la cláusula
de emergencia contemplada en el art. XI, pues su naturaleza es equiparable al resto de las disposiciones del APPRI, con la peculiaridad de que si
se cumplen los requisitos en ella contenidos, algunas de las obligaciones y
estándares contemplados en el Acuerdo pueden ver anulada o limitada su
aplicación.
63 El primero alude a las «medidas necesarias» mientras que el segundo se refiere al estado de
necesidad.
64 Como puede apreciarse con la lectura de ambas disposiciones, los requisitos previstos en el
art. XI del APPRI (donde se contemplan una serie de medidas necesarias para la conservación del
orden público o la protección de los intereses de seguridad esenciales de cada parte) son más indeterminados que los exigidos por el art. 25 de la CDI, que además de estar redactado de manera negativa
establece requisitos más estrictos.
65 El XI del APPRI Argentina-Estados Unidos y la norma consuetudinaria sobre el estado de necesidad son, por naturaleza, dos normas distintas ya que provienen de «fuentes autónomas del Derecho
internacional», a saber, un tratado y la costumbre, respectivamente.
66 CMS, párrs. 304, 308 o 374; LG&E, párrs. 229, 245, 258 o 261; Enron, párrs. 333, 339 o 341 y
Sempra, párrs. 376, 378 o 388. Un error que también se aprecia en el párr. 55 de la Decisión de 1 de
noviembre de 2006 emitida por el Comité ad hoc que resolvió la solicitud de anulación del caso CIADI
Patrick Mitchell c. República Democrática del Congo (caso CIADI, núm. ARB/99/7) al interpretar una
cláusula idéntica (art. X.1) contenida en el APPRI celebrado entre Estados Unidos y la RDC de 1990 (en
vigor desde agosto de 1994). En DI, el objetivo de las normas secundarias es determinar las condiciones
generales que deben satisfacerse para que el Estado sea considerado internacionalmente responsable
y las consecuencias jurídicas que derivan del incumplimiento de las normas primarias o sustantivas.
Con respecto al origen de la distinción entre normas primarias y secundarias, véase Hart, H. L. A.,
El concepto de Derecho (traducción de G. R. Carrió), Buenos Aires, 1963, pp. 99-122. En el contexto
de las circunstancias llamadas a excluir la ilicitud en el ámbito del DI, véase cómo esta distinción es
manejada en el Estudio preparado por la Secretaría de Naciones Unidas titulado: «La fuerza mayor y
el caso fortuito como circunstancias que excluyen la ilicitud: práctica de los Estados, jurisprudencia
internacional y doctrina», Anuario CDI 1978, vol. II, Primera Parte, pp. 71-82.
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Esta es una vieja cuestión que ya trató de aclarar R. Ago en su Adición al
octavo Informe sobre responsabilidad internacional de los Estados, en el que
explicó cómo podían incidir, en un sector determinado del DI, aquellas disposiciones convencionales que se refirieran, de una manera u otra, a situaciones
de emergencia/necesidad, y qué implicaciones podría generar la presencia de
dichas disposiciones sobre las consecuencias que, de otra manera, se desprenderían de la aplicación de la circunstancia del estado de necesidad. Ago especuló sobre la posibilidad de que una convención, fuera multilateral o bilateral,
previera expresamente en una de sus disposiciones generales que sus Estados
partes pudieran no ajustarse a esas obligaciones en el caso en que una situación especial de «necesidad» les impidiera hacerlo. Para este tipo de situaciones, Ago propuso tres posibles escenarios o modalidades de incidencia.
En primer lugar, cabría concebir la hipótesis de que nos encontráramos en
presencia de una cláusula especial por la que las partes en la convención pueden haber querido prever una situación susceptible de excusar al Estado parte
en la convención del no cumplimiento de sus obligaciones estableciendo condiciones menos rígidas —o en todo caso diferentes— de aquellas que deben
reunirse para que haya un estado de necesidad tal y como es regulado por el
Derecho internacional general. En este caso la regla especial prevalecerá sobre
la general y la existencia de una situación de emergencia adecuada para excusar la no observancia de una obligación deberá apreciarse, en primer lugar,
según los términos de esta regla especial y no según el estado de necesidad.
La segunda hipótesis, que en toda lógica se opone a lo expuesto anteriormente, es que la convención multilateral o bilateral de que se trate contenga
una cláusula que excluya expresamente toda posibilidad de invocar el estado
de necesidad para justificar la adopción por un Estado de un comportamiento que no esté en conformidad con una de las obligaciones establecidas por
la convención.
La tercera y última hipótesis surge cuando la excusa de la necesidad sea
aceptada explícitamente por los Estados partes en la convención, pero no
en una cláusula general del tratado y con respecto al conjunto de las obligaciones establecidas por él, sino en el marco de una cláusula particular, que
impone a los Estados partes una obligación determinada 67.
A la vista de estos tres escenarios planteados, consideramos que el art. XI
de APPRI Argentina-Estados Unidos encajaría en la primera de las hipótesis, por lo que los tribunales arbitrales de los asuntos CMS, LG&E, Enron y
Sempra deberían haber valorado, en primer término, si Argentina se había
desviado de los estándares y obligaciones de salvaguardia y protección incluidos en el APPRI y si dicha conducta estaba justificada en virtud de lo
dispuesto en el art. XI 68. Sólo en el supuesto de que los tribunales hubieran
Adición al octavo Informe sobre responsabilidad del Estado, op. cit., nota 9, pp. 47-49.
Si en los casos citados, los tribunales hubieran quedado convencidos de los argumentos basados
en el art. XI del APPRI tendrían que haber declarado que no hubo transgresión del Acuerdo y por tanto
tampoco un ilícito internacional, asunto de las Plataformas Petroleras, op. cit., nota 50, párr. 34.
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apreciado que dicho comportamiento no podía justificarse interpretando y
aplicando la citada disposición del APPRI, habrían tenido que calibrar si la
conducta ilícita de Argentina podía ser excluida conforme al Derecho internacional consuetudinario apoyándose para ello en el estado de necesidad, pues
la aplicación de las cláusulas de emergencia en estos casos (de justificarse)
hubiera convertido en superfluo un análisis pormenorizado de la defensa
del estado de necesidad en virtud del DI aplicado a los hechos específicos de
estas controversias.
Estos argumentos sí fueron utilizados por el tribunal que resolvió el caso
Continental Casualty en 2008 —que de esta manera ajustó su razonamiento a
la opinión expresada por el Comité ad hoc que dictó la Decisión de anulación
del laudo CMS en 2007 69— y la que han adoptado los Comités ad hoc que han
resuelto las solicitudes de anulación presentadas por Argentina contra los
laudos Sempra y Enron y el tribunal arbitral que emitió el laudo El Paso 70.
En la Decisión de anulación del laudo Sempra, el Comité ad hoc determinó
que el laudo de 28 de septiembre 2007 debía anularse en su totalidad debido
a la extralimitación manifiesta de facultades en la que incurrió el tribunal
de arbitraje derivada de la no aplicación del art. XI del APPRI ArgentinaEstados Unidos 71.
69 Continental Casualty (Laudo), párrs. 160-236, y CMS (Decisión de anulación), párrs. 128-136.
Deducimos que la presencia en el tribunal de J. Crawford, ayudó a reconducir la errónea orientación
adoptada por los laudos dictados con anterioridad. No obstante y con respecto a la Decisión de anulación del laudo CMS debe advertirse que a pesar de identificar una serie de errores y defectos el Comité
ad hoc no acoge la solicitud de anulación de Argentina (salvo en lo que respecta a la cláusula paraguas)
excusándose en el limitado mandato que le confiere el art. 52 del Convenio de Washington (Convenio
CIADI), párrs. 158-159.
70 «El Tribunal sólo analizará el Artículo 25 si concluye que el Artículo XI no se aplica a este caso.
El Artículo XI es la lex specialis, y el Artículo 25 es la lex generalis. Como el Tribunal considerará si el
Artículo XI del TBI se aplica al caso, puede obviar el análisis completo y aplicar el Artículo 25 de los
artículos de la CDI. No obstante, el Tribunal debe subrayar la diferencia entre las dos excepciones basadas en el Artículo XI del TBI y el Artículo 25 del Derecho internacional general. De conformidad con
el Artículo XI, las medidas necesarias a los fines de “para el mantenimiento del orden público” o para
“la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad” no constituyen un incumplimiento
del TBI aplicable, y por consiguiente sería apropiado que el Tribunal analice si existía una situación
de necesidad conforme al Artículo XI incluso antes de evaluar las distintas medidas adoptadas. Por
el contrario, si se aplican las normas del Derecho internacional general en materia de necesidad, esto
constituye el fundamento para excluir la ilicitud de un acto que no se ajusta a la obligación internacional y por tanto implica que los actos deben analizarse antes. Esta diferencia fue claramente enfatizada
en una afirmación de la Decisión de Anulación del caso CMS [...]. En otras palabras, a fin de analizar
las consecuencias del Artículo XI, la primera pregunta a responder es si existe un estado de emergencia
en los términos de ese artículo. Si la respuesta es afirmativa, todos los actos que el Tribunal considere
necesarios para superar dicha situación quedan excluidos del alcance del TBI, y se puede llegar a la
conclusión contraria respecto de los actos que el Tribunal no considere necesarios. Si la respuesta es
negativa, el Tribunal debe examinar las distintas medidas adoptadas a fin de determinar si constituyen
o no una violación de los estándares de trato de la inversión extranjera consagrados en el TBI. Las
consecuencias del Artículo 25 deben evaluarse utilizando el enfoque opuesto. En primer lugar, el Tribunal debe analizar si las medidas constituyen o no una violación de los estándares de trato del TBI.
Si la respuesta es negativa, el análisis culmina allí. Si la respuesta es afirmativa, el Tribunal debe considerar si se puede excluir la ilegalidad por la existencia de un estado de necesidad», El Paso (Laudo),
párrs. 552-554.
71 Véase Sempra (Decisión de anulación), párrs. 200, 217 y 218.
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Esa misma disposición del Convenio CIADI [art. 52.1.b)] fue esgrimida
por el Comité ad hoc que examinó la solicitud de anulación presentada por
Argentina contra el laudo Enron. Los árbitros también optaron por anular
buena parte del laudo de 2007 72, escudándose en la aplicación realizada por
el tribunal de arbitraje de la circunstancia del estado de necesidad 73.
Acto seguido, el Comité ad hoc refiriéndose a la interpretación y aplicación
realizada por el tribunal arbitral de artículo XI de APPRI Argentina-Estados
Unidos afirmó:
«The Committee has concluded above that the Tribunal’s finding that the requirements of Article 25 of the ILC Articles are not satisfied in this case must be
annulled. Because that finding formed the basis of the Tribunal’s finding that Article XI of the BIT was inapplicable in this case, the Committee concludes that the
latter finding of the Tribunal must also be annulled. The Committee notes that in
the CMS Annulment Decision, the ad hoc committee expressed the view that the
requirements under Article XI of the BIT are not the same as those under customary
international law as codified by Article 25 of the ILC Articles, and that the tribunal
in the CMS Award had erred on this point. The ad hoc committee in that case also
considered that because the two texts have a different operation and content, it
was necessary for the tribunal to take a position on their relationship and to decide
whether they were both applicable in that case, and that the tribunal had made a
manifest error of law in failing to do so. However, the Committee considers that the
substantive operation and content of Article XI and the customary international
law principles of necessity, and the interrelationship of the two, are issues that
fall for decision by the tribunal [...]. The Committee has concluded that both the
Tribunal’s decision that Argentina is precluded from relying on Article XI, and the
Tribunal’s decision that Argentina is precluded from relying on the principle of necessity under customary international law, is tainted by annullable error. It follows
that both of those findings of the Tribunal and its associated reasoning must be annulled. In the circumstances, there is no occasion for the Committee to go further
and to express any view on the correctness or otherwise of the Tribunal’s findings
with respect to the substantive operation and content of, and interrelationship between, Article XI and the customary international law principles of necessity, and
the Committee does not do so» 74.
No obstante, lo señalado hasta ahora no significa que entre las cláusulas
de emergencia y el estado de necesidad no exista cierta conexión o vínculo.
Como indicó el tribunal arbitral en el laudo Continental Casualty, refiriéndose
a las relaciones entre el art. XI del APPRI y el art. 25 de Proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado, el principio de necesidad consagrado
72 La referida, fundamentalmente, a la conclusión sobre responsabilidad y a la resolución sobre
daños y perjuicios, párrs. 412-414.
73 «[...] the Committee finds that the decisions of the Tribunal that requirements of Article 25 of the
ILC Articles were not met were tainted by annullable error. The Committee accordingly finds that the Tribunal’s decision that Argentina is precluded from relying on the principle of necessity under customary
international law must be annulled». Véase Enron (Decisión de anulación), párr. 395. El Comité ad hoc
consideró reprochable que el tribunal de arbitraje decidiera que Argentina no cumplió con los requisitos acumulativos exigidos por el art. 25 del proyecto de artículos de la CDI y descartara, por tanto, la
aplicación de esta circunstancia, valiéndose tan solo de la opinión de un perito (párrs. 355-395).
74 Ibid., párr. 405.
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en el Derecho internacional consuetudinario puede resultar relevante para la
interpretación del art. XI del APPRI:
«There is a link, however, between the two types of regulation. First of all, they
both intend to provide flexibility in the application of international obligations,
recognizing that necessity to protect national interests of a paramount importance
may justify setting aside or suspending an obligation, or preventing liability from
its breach. Moreover, the practical result of applying the carve-out of art. XI, rather
than the defense of necessity, may be the same: condoning conduct that would other­
wise be unlawful and thus removing the responsibility of the State. This would also
be so if art. XI is viewed as a specific bilateral regulation of necessity for purposes
of the BIT (thus a kind of lex specialis), pre-empting recourse to the more restrictive customary exception of necessity. These connections may be relevant as to the
interpretation of the bilateral provision in Art. XI, in that the customary concept of
necessity may be relevant in this respect. The Tribunal will therefore focus on the
analysis of art. XI and the conditions of its application, referring to the customary
rule on State of Necessity (as enshrined in art. 25 of the ILC test) only insofar as the
concept there used assist in the interpretation of art. XI itself» 75.
Ahora bien, en tanto los tribunales arbitrales en los laudos CMS 76, Enron 77 y Sempra 78 no fueron persuadidos por el argumento de la severidad de
la crisis argentina como factor capaz de activar la cláusula de emergencia ni
el estado de necesidad como justificación de la conducta adoptada por sus
autoridades, en el caso LG&E se juzgó dicha situación de una manera diferente y se aceptó la invocación de la cláusula de emergencia por un periodo
de tiempo limitado, concretamente desde el 1 de diciembre de 2001 al 26 de
abril de 2003 79.
75 Véase Continental Casualty (Laudo), párr. 168. Otra característica común a ambos tipos de normas es que no son autojuzgables (non self judging). CMS, párr. 373; LG&E, párrs. 207-214; Enron,
párr. 332; Sempra, párr. 388, y Continental Casualty, párrs. 187-188; en lo que respecta al Derecho
consuetudinario: asunto Gabcikovo-Nagymaros, op. cit., nota 5, párr. 51. Sobre la autojuzgabilidad de
este tipo de cláusulas: Laird, I., «The Emergency Exception and the State of Necessity», Ortino, F. y
Liberti, L., Sheppard, A. y Warner, H. (eds.), Investment Treaty Law: Current Issues, vol. II, Londres,
2007, pp. 237-251. A la autonomía relativa de la noción de urgencia con respecto al concepto de estado
de necesidad desde la óptica de su contenido se refiere: Sall, A., La notion d’urgence en Droit International (these), París, 1996, pp. 15-23. Sobre este tema, confróntense las opiniones expresadas en 2005
por los profesores y expertos J. E. Álvarez, A. M. Slaughter y W. Burke-White en el marco de los asuntos
Sempra y Camuzzi (Camuzzi International, S. A. c. República Argentina, caso CIADI núm. ARB/03/2,
suspendido por acuerdo entre las partes), en http://ita.law.uvic.ca/news.htm.
76 «En el presente caso, como se ha concluido, hay elementos de necesidad parcialmente presentes
en algunos aspectos, pero cuando se analizan los distintos elementos, condiciones y límites en su conjunto, no puede concluirse que esos elementos cumplen con la exigencia de un carácter acumulativo.
Este hecho por sí mismo lleva a la conclusión inevitable que no se han cumplido plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en la costumbre internacional como para permitir que se excluya
la ilicitud de los actos», párr. 331.
77 Párrs. 313 y 339.
78 Párrs. 346-355.
79 Se deduce claramente del laudo que la circunstancia que en verdad evitó que Argentina tuviera
que responder por los perjuicios causados a las empresas extranjeras inversoras durante el periodo señalado no fue en sentido estricto la del estado de necesidad, como han apuntado algunos autores, sino
la cláusula de emergencia del art. XI del APPRI. Así lo confirma el propio tribunal en el párr. 229 de su
decisión: «Por tanto, Argentina, a la luz del art. XI, queda eximida de responsabilidad por el incumplimiento del Tratado durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2001 y el 26 de abril de
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En el laudo Continental Casualty el tribunal de arbitraje también consideró que el periodo de emergencia que había atravesado Argentina encajaba
en el supuesto de hecho del art. XI del APPRI, al darse una situación general
donde el mantenimiento del orden público y la protección de los intereses
esenciales de seguridad de Argentina corrían peligro 80. Por tanto, salvo en
un caso puntual 81, las reclamaciones formuladas por la demandante fueron
rechazadas 82. Una vez reconocida la aplicación de esta cláusula, el tribunal
arbitral no tuvo que valorar si existía o no estado de necesidad.
Sin embargo, si bien en este caso el Tribunal llegó a esa conclusión con
respecto a las medidas adoptadas por la Argentina en 2001-2002, llegó a una
conclusión opuesta en lo referido a la reestructuración de las LETE mediante el Decreto 1735/04, una medida adoptada en diciembre de 2004. Una de
las razones que llevaron a concluir que el art. XI no se aplicaba al Decreto
1735/04 fue que en esa época la situación financiera de Argentina estaba vol2003». No obstante es cierto que los argumentos expuestos a continuación (párr. 245) pueden inducir
a una razonable confusión a causa del señalado error material de asimilación en el que el tribunal incurrió: «En el análisis anterior, el Tribunal ha determinado que las condiciones en que Argentina desde
el 1 de diciembre de 2001 hasta el 26 de abril de 2003 fueron tales, que dicho Estado queda eximido de
responsabilidad por las violaciones del Tratado resultantes de las medidas que adoptó. El concepto de
eximir a un Estado de responsabilidad por la violación de sus obligaciones internacionales durante el
llamado “estado de necesidad” o “estado de emergencia” también existe en el Derecho internacional.
Luego, y aunque el Tribunal considera que las protecciones del art. XI del Tratado han sido accionadas
en este caso y son suficientes para eximir a Argentina de responsabilidad, reconoce que el estado de
necesidad, tal y como se define hoy en el Derecho internacional (reflejado en el art. 25 del Proyecto de
Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Ilícitos Internacionales, elaborado por la
Comisión de Derecho Internacional) confirma la conclusión del Tribunal», párr. 261. Di Rosa, P., «The
Recent Wave of Arbitrations Against Argentina Under Bilateral Investment Treaties: Background and
Principal Legal Issues», Miami Inter-American Law Review, 2004-2005, núm. 36, pp. 65-68; Falkof, G.,
«State of Necessity Defense Accepted in LG&E c. Argentina ICSID Tribunal», Transnational Dispute
Management, vol. 3, diciembre 2006, núm. 5, pp. 9-12; Leben, Ch., «L’état de nécessité dans le droit international de l’investissement», Les Cahiers de l’arbitrage, núm. 2005/3, pp. 47-52; Pastor Palomar, A.,
«Relativismo y consistencia en la jurisprudencia reciente del CIADI, con especial referencia a los casos
contra Argentina», en Fernández Liesa, C. (dir.), Tribunales Internacionales y Espacio Iberoamericano,
Pamplona, Aranzadi, 2009, pp. 245-262, pp. 254-261; Reinisch, A., Necessity in International Investment
Arbitration, op. cit., nota 8, pp. 15-17; Waibel, M., «Two Worlds of Necessity in ICSID Arbitration: CMS
and LG&E», Leiden Journal of International Law, 2007, núm. 20, pp. 643-646.
80 El Tribunal además agregó, en este sentido (véase nota al pie 242 del laudo), que no estaba
de acuerdo con la posición adoptada en el párr. 55 de la Decisión sobre Anulación recaída en el caso
Mitchell (Mr. Patrick Mitchell c. República Democrática del Congo, Caso CIADI núm. ARB/99/7, Decisión
sobre Anulación). En este último, con respecto a una disposición similar contenida en el APPRI Estados Unidos-República Democrática del Congo, se determinó lo siguiente: «[...] that Article X(1) of the
Treaty is a provision relating to the causes for exemption from liability, or, in other words, a provision
which precludes the wrongfulness of the behavior of the State in certain exceptional circumstances, and
not a provision which delimits the scope of application of the Treaty». Al disentir con este párrafo de la
Decisión sobre Anulación recaída en el caso Mitchell, el Tribunal entiende que el art. XI del APPRI Argentina-Estados Unidos, sí delimita el campo de aplicación del Acuerdo. Por ello, el Tribunal consideró
que, cuando el Estado receptor adopta una medida como las mencionadas en el art. XI del APPRI, las
obligaciones sustantivas emanadas del APPRI sencillamente no se aplican a dicha medida.
81 Las conclusiones principales del Tribunal sobre el efecto jurídico del art. XI del APPRI están
contenidas en los párrs. 160 a 169 del Laudo. En dichos párrafos, el Tribunal determinó cuestiones
de Derecho respecto de las diferencias entre el art. XI del APPRI y el principio de necesidad según el
Derecho internacional consuetudinario.
82 Párrs. 179, 236 y 266.
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viendo a la normalidad. En dicho supuesto el tribunal sí tuvo que proceder
a valorar si existía o no estado de necesidad concluyendo que Argentina no
cumplió todos los requisitos exigidos por el art. 25 del proyecto de la CDI sobre responsabilidad internacional del Estado y que por tanto no cabía excluir
la ilicitud de esa conducta 83.
5. CONSIDERACIONES FINALES
Nos corresponde ahora plantear algunas consideraciones finales al calor
del análisis realizado tanto del estado de necesidad como de las cláusulas de
emergencia contenidas en los APPRI; consideraciones que pueden incluso
ayudar a enriquecer el debate sectorialización/fragmentación surgido como
consecuencia de la expansión y diversificación del DI.
1. La jurisprudencia examinada pone de manifiesto, en primer lugar, la
importancia de la distinción entre el concepto de necesidad in genere y la circunstancia del estado de necesidad propiamente dicha. Una distinción que
no debe considerarse baladí. El término de necesidad, en tanto que concepto polisémico y polivalente, se integra ocasionalmente dentro de un buen
número de disposiciones convencionales llamadas cláusulas de emergencia.
Estas cláusulas, en tanto que normas primarias, se encuentran diseminadas
por distintos ámbitos del ordenamiento internacional y su función consiste
básicamente en ofrecerles a los Estados partes de un tratado o acuerdo internacional una vía de escape para que, en el caso de que se den determinadas
circunstancias excepcionales, éstos puedan dejar de cumplir las obligaciones
contenidas en dicho instrumento sin que su conducta lleve aparejada, prima
facie, la comisión de un ilícito internacional 84. En otras ocasiones, el concepto de necesidad se perfila también como un requisito o condición cuya
concurrencia es exigida por la jurisprudencia internacional para resaltar la
excepcionalidad de determinadas circunstancias o decisiones (como la legítima defensa o las medidas cautelares).
2. En segundo lugar, debe considerarse a la circunstancia del estado de
necesidad como una categoría que forma parte del régimen de la responsabilidad internacional (normas secundarias) y cuya función consiste en
—siempre y cuando se cumplan acumulativamente los requisitos y límites
contemplados en el art. 25 del Proyecto de artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional del Estado— excluir la ilicitud de un hecho que ha
infringido una obligación internacional contenida en una norma primaria.
Si bien el estado de necesidad y las cláusulas de emergencia comparten
ciertos rasgos o características comunes, se mueven y operan en planos
83 Pesificación de las letras del Tesoro Nacional argentino (LETES), párrs. 222 y 320. Con motivo de
esta reclamación Argentina fue condenada a pagar a la empresa demandante 2,8 millones de dólares.
84 Esto mismo sucede en aquellos casos en los que se genera una disputa en la que se invocan
este tipo de excepciones, que aunque el concepto de necesidad no aparece expresamente enunciado en
ninguna de las cláusulas de salvaguardia o emergencia, bien las partes o bien el órgano encargado de
dirimir la controversia terminan utilizándolo como parte de sus argumentos.
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bien distintos aunque interconectados. Es cierto que el objetivo de ambas
es limitar la responsabilidad del Estado receptor de la inversión, pero las
condiciones necesarias para invocar válidamente la cláusula de emergencia
de los APPRI no son sustancialmente las mismas que las que se exigen para
que una determinada situación merezca ser calificada conforme al Derecho
internacional consuetudinario como estado de necesidad. Además, mientras las conductas o acciones del Estado receptor de la inversión se adopten en la búsqueda de uno de los objetivos especificados en dicha cláusula,
esos actos no constituirán violaciones del tratado y por tanto no podrán
entrañar responsabilidad internacional, evitando así la entrada en escena
del estado de necesidad. Por tanto, la función y naturaleza de la cláusula de
emergencia es equiparable al resto de las disposiciones del APPRI, con la
peculiaridad de que si se cumplen los requisitos en ella contenidos, algunas
de las obligaciones y estándares contemplados en el Acuerdo pueden ver
anulada o limitada su aplicación. La circunstancia del estado de necesidad,
por el contrario, no es una norma convencional primaria, sino una norma
secundaria de carácter consuetudinario que goza de aplicación subsidiaria
en tanto en cuanto ha existido una violación prima facie del APPRI; es decir,
que cuando las obligaciones sustantivas contenidas en el Acuerdo han sido
incumplidas el estado de necesidad es capaz de excluir la ilicitud de una
conducta.
3. Por lo que respecta, en tercer lugar, al uso que al estado de necesidad
se le viene dando en el ámbito de la protección de las inversiones extranjeras,
se ha demostrado cómo a partir de su invocación en algunos precedentes de
la jurisprudencia clásica en materia de cobro de deudas y obligaciones financieras a los Estados y en el del trato debido a los extranjeros, esta circunstancia ha logrado aclimatarse en este sector con claros visos de permanencia. El
DI de las inversiones se configura como régimen especial de normas cuyo mecanismo de solución de controversias se caracteriza, precisamente, por romper los moldes clásicos de la protección diplomática en favor de un modelo
«paritario» Estado-inversor y en las que las cuestiones jurídicas que en él se
suscitan tienden cada vez con más frecuencia a romper esa frontera erigida
entre el DI público y el DI privado. En efecto, es aquí donde la circunstancia
necesita —al igual que en otros sectores del ordenamiento internacional—
ser correctamente deslindada y diferenciada de las cláusulas de emergencia
contenidas en los APPRI; unas cláusulas que en la práctica constituyen una
muestra más de la tensión existente en este sector entre los intereses del Estado huésped de la inversión y el inversor particular.
4. En cuarto y último lugar y a modo de reflexión final, debe valorarse la
contribución que el análisis de estos casos puede aportar al debate sectorialización/fragmentación surgido como consecuencia de la expansión y diversificación del DI. Es cierto, como se ha señalado, que la aplicación que del estado de necesidad se ha llevado a cabo en este ámbito del DI de las inversiones
deja algunas aristas sobresalientes que las últimas decisiones arbitrales han
logrado en alguna medida pulir, pero ello no aleja de este sector los fundados
temores de «relativismo o inconsistencia» a la hora de juzgar y valorar la
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línea general marcada por estos laudos 85 en cuya resolución, todo sea dicho,
también han influido múltiples factores que han entrado en juego orientando
la decisión del tribunal hacia derroteros distintos a los a priori esperados 86.
A la espera de nuevos y futuros laudos, la interpretación que de esta circunstancia han venido realizando los tribunales arbitrales encargados de resolver
hasta ahora las disputas examinadas contra Argentina ha sido, en líneas generales, la adecuada; conforme con los postulados y requisitos establecidos
por el art. 25 del proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado
elaborado por la CDI. No obstante, subsiste —principalmente en las primeras decisiones arbitrales objeto de análisis— el importante escollo de cómo
algunos de los tribunales arbitrales CIADI han interpretado y concebido la
relación existente entre el estado de necesidad y la cláusula de emergencia.
Esos primeros casos, que bien podrían haber constituido un claro y excelente ejemplo de lo útil y convenientes que pueden resultar en la resolución de
controversias surgidas en sistemas normativos especializados los conceptos
y categorías procedentes del DI general 87, se quedan lejos de dicho objetivo
no logrando ni la deseada unidad interpretativa, ni la necesaria sinergia o
armonización entre regímenes normativos.
Es cierto que en el DI de las inversiones, las últimas decisiones arbitrales
adoptadas han logrado, en buena medida, reconducir una línea argumentativa que ya se daba por rota o perdida en este sector. En esas primeras decisiones se hace especialmente evidente que son el nulo o defectuoso manejo del
DI general o la insuficiente pericia demostrada por algunos árbitros 88 —y no
tanto la sectorialización— los principales aliados del sobrevalorado fenómeno de la fragmentación 89.
85 Pastor Palomar, A., «Relativismo y consistencia en la jurisprudencia reciente del CIADI»,
op. cit., nota 79, pp. 257-261. Compartimos no obstante con éste y otros autores la conveniencia de
abogar a favor de la doctrina del precedente (stare decisis) u otras fórmulas que conduzcan a reducir los
supuestos de inconsistencia en este sector. Kaufmann-Kholer, G., «Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse?», Arbitration International, vol. 23, 2007, núm. 3, pp. 368-373 y 377-378; Reinisch, A.,
Necessity in International Investment Arbitration, op. cit., nota 8, pp. 24-26.
86 Por ejemplo, en el caso LG&E, una argumentación poco sólida incapaz de desmontar los argumentos expuestos por el Estado demandado (Argentina) unida a la inversión de la carga de la prueba,
pudieron estar detrás de la decisión del tribunal arbitral de no considerar a Argentina responsable
durante 18 meses, a diferencia de cómo sí lo había hecho anteriormente el tribunal arbitral que juzgó
hechos muy similares en el caso CMS. «El Tribunal considera que, en primer lugar, las demandantes
no han probado que el Estado argentino contribuyera a la severa crisis que afrontaba el país», LG&E,
párr. 256. Falkof, G., State of Necessity Defense, op. cit., nota 79, pp. 11-12.
87 Véanse Fernández Liesa, C., «La Comisión de Derecho internacional y la proliferación de Tribunales», en Fernández Liesa, C. (dir.), Tribunales internacionales y espacio iberoamericano, Pamplona,
2009, p. 37; Lozano Contreras, F., «Los obstáculos a la libertad de circulación derivados de las conductas de grupos de particulares a uno y otro lado del Atlántico: Unión Europea-MERCOSUR», RDCE,
núm. 26 (enero/abril 2007), pp. 121-122.
88 Véase nota 69 supra.
89 Una de las tesis fundamentales defendida por O. Casanovas a lo largo de sus últimos trabajos
es precisamente ésta: «El peligro de la fragmentación sólo existirá si este sistema se aplica sin conocimientos suficientes», Casanovas y la Rosa, O., «Unidad y pluralismo en Derecho internacional
público», en Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho internacional, vol. II, 1998, p. 261. Versión
inglesa revisada, Unity and Pluralism in Public International Law, La Haya, Martinus Nijhoff, 2001.
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RESUMEN
EL ESTADO DE NECESIDAD Y LAS CLÁUSULAS DE EMERGENCIA CONTEMPLADAS
EN LOS APPRI: LOS CASOS ARGENTINOS ANTE EL CIADI
Determinados aspectos y cuestiones relacionados con la interpretación y alcance del
estado de necesidad han adquirido recientemente un mayor protagonismo al haber transcendido al ámbito de la protección internacional de las inversiones extranjeras, sector en
el que se han resuelto —durante los últimos años y con motivo de la crisis económica en
Argentina— varios casos en los que esta circunstancia ha llegado a jugar un papel significativo. Es precisamente este proceso de revitalización que el estado de necesidad está experimentando en ese régimen de normas, el que nos anima a plantear este análisis centrado
fundamentalmente en la función e interpretación de la que viene siendo objeto. El presente
artículo orbita, precisamente, en torno a la interpretación y aplicación de la circunstancia
del estado de necesidad en ese sector de normas y su relación con la cláusula de emergencia recogida en algunos APPRI. Este estudio, prologado de una presentación del estado de
necesidad y un breve recorrido por los precedentes más destacados sobre la materia, nos
permitirá además apreciar y valorar algunos de los riesgos y dificultades que derivan de la
diversificación y expansión del DI.
Palabras clave: estado de necesidad, cláusula de emergencia, inversiones extranjeras,
responsabilidad internacional, APPRI, CIADI, Argentina, arbitraje.
ABSTRACT
THE STATE OF NECESSITY AND EMERGENCY CLAUSES OF REFERRED
TO IN THE BIT: ARGENTINA ICSID CASES
A number of questions concerning the interpretation and scope of the state of necessity
have recently acquired greater importance following their emergence in matters related to
the international protection of foreign investments. Over the last few years, several cases
arising from Argentina’s economic crisis in which the state of necessity has been invoked
have come to arbitration. This resurgence of the state of necessity in International Investment Law underpins the analysis conducted here, which focuses primarily on the interpretation given to exemptions of responsibility. This article focuses its attention on the
interpretation and application of the state of necessity and its relation to «measures not precluded» clauses contained in some BITs. The study, which provides an initial discussion of
the defence of necessity and a brief review of leading precedents in the field, assesses some
of the risks that originate from the diversification and expansion of International Law.
Keywords: State of necessity, «Measures not precluded» clauses, Foreign investments,
International responsibility, Bilateral investment treaties (BITs), International Centre for
Settlement of Investment Disputes (ICSID), Argentina, Arbitration.
RÉSUMÉ
L’ÉTAT DE NÉCESSITÉ ET LES CLAUSES D’URGENCE CONTENUES DANS
LES TBI: CAS ARGENTINS DEVANT LE CIRDI
Certaines questions relatives à l’interprétation et à la portée de l’état de nécessité ont
récemment acquis un rôle plus important dans la mesure où elles ont fait leur entrée dans
le domaine de la protection internationale des investissements étrangers, un secteur dans
lequel, au cours de dernières années et en raison de crise économique en Argentine, diREDI, vol. LXV (2013), 1
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verses affaires ont été tranchées dans lesquelles cette situation a joué un rôle important.
C’est précisément ce processus de revitalisation de l’état de nécessité au sein de ce régime
de normes qui nous invite à proposer cette analyse portant principalement sur le rôle et
l’interprétation dont elle est actuellement l’objet. Cet article traite précisément de l’interprétation et de l’application des circonstances de l’état de nécessité et de sa relation avec la
clause d’urgence contenue dans certains TBI. Cette étude, qui débute par une présentation
de l’état de nécessité et un bref parcours des principaux précédents en la matière, nous
permettra en outre d’examiner et d’évaluer certains des risques et des difficultés découlant
de la diversification et de l’expansion du droit international.
Mots clés: état de nécessité, clause d’urgence, investissements étrangers, responsabilité
internationale, TBI, CIRDI, Argentine, arbitrage.
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