008 - Universidad Nacional del Nordeste

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2000
Documento Electrónico:
su valor probatorio
Balbuena, Lucrecia K.
Biblioteca (Campus) - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas - UNNE.
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INTRODUCCION
El presente trabajo, parte de una base real y concreta: el Documento Electrónico existe y él trae aparejada la
necesidad del legislador de otorgarle valor probatorio. Se instituye como otra forma de los actos jurídicos, la
escritura mediante la utilización de elementos o medios técnicos que garanticen su autenticidad y la
inalterabilidad de la declaración.
Es evidente que las nuevas tecnologías inciden notablemente en las relaciones humanas, fundamentalmente en
todo lo relacionado con las comunicaciones y transmisiones de datos. Una de las tantas se vincula con lo
jurídico, y tiene influencia en lo notarial, y es el comercio electrónico que nos lleva a utilizar términos tales
como la: despapelización lo que significa el reemplazo del papel, o lo que es lo mismo, la desmaterialización
de los actos jurídicos y, la despersonalización en las relaciones económicas.
Esta desmaterialización, es doble: por una parte, el objeto de la transmisión, la información es siempre
inmaterial y por otra parte, esta transmisión tiende a operar sin fijación durable y casi sin incorporación de la
información a soporte material alguno.
El otro fenómeno, de la despersonalización en las relaciones negociales, significa que numerosos actos
jurídicos ponen simplemente en contacto a un ser humano con instrumentos de las nuevas tecnologías de la
información (ordenadores, sistemas, redes, etc.). Un ejemplo de ello, lo encontramos en la vida diaria, cuando
quien desea proveerse de papel moneda o transferirlo no encuentra ante sí un sujeto, sino una máquina.
Este avance tecnológico, produce en nuestra sociedad, importantes consecuencias, es así como la humanidad
puede liberarse de las barreras de las distancias, accediendo el hombre, mediante la informática, a declarar su
voluntad y hacerla conocer a los demás, a través de la red de internet, la que posibilita comunicarse a bajo
costo y en tiempo real.
La instalación de la informática en nuestra sociedad, trae como consecuencia el “comercio electrónico” el que
para el derecho, es el intercambio de una propuesta y una aceptación entre personas distantes, mediante el
llamado contrato electrónico. En síntesis: este intercambio de propuesta y aceptación se lleva a cabo mediante
un intercambio de documentos redactados sobre soportes informáticos y enviados con método de transmisión
telemática a distancia.
Día a día es creciente la tendencia a sustituir el documento escrito por el electrónico, realidad a la que no nos
podemos abstraer.
En consecuencia, para estar acorde con esta nueva modalidad, surge la necesidad de la modificación de las
estructuras clásicas del derecho, especialmente en lo referente a materia de prueba, motivo por el cual un
grupo de juristas de nuestro país están abocados al estudio e investigación del mismo.
ANTECEDENTES
En nuestro país, se elaboraron diversos Proyectos que intentaron resolver esta problemática. Muchos de ellos
no prosperaron. A continuación, una breve síntesis de los más relevantes. En 1987, una Comisión designada
por el Secretario de Justicia de la Nación sobre la base del documento elaborado conjuntamente por Daniel R.
Altmark y Salvador Darío Bergel, produjo el Proyecto de Reformas al Código Civil, orientado al
otorgamiento del valor jurídico y probatorio al Documento Electrónico.
Otro es el Proyecto de Reformas de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993, proyectó un
nuevo artículo 978 con una redacción idéntica a la que había previsto el Proyecto de Código Único de 1987,
que le sirvió de fuente. Provino de la resolución de la Cámara de Diputados de la Nación del 5/9/92, de la cual
resultó la constitución de la citada Comisión Federal que integraron los doctores Héctor Alegría, Jorge H.
Alterini, Ma. Artieda de Duré, Moisset de Espanés, Mosset Iturraspe, Félix Trigo Represas, entre otros. El 1
de julio de 1993, la citada Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación aprobó
el Proyecto, que fue incluído en el orden del día del 28/07/93.
Ese mismo año, se elaboró otro Proyecto a instancias del Poder Ejecutivo por una Comisión creada mediante
Decreto 468/92, integrada por los doctores Augusto C. Belluscio, Salvador D. Bergel, Aída R. Kemelmajer de
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Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni. El texto fue
remitido al Senado de la Nación con el mensaje 1662/93.
Más recientemente, fue sancionado el art. 30 de la Ley Nº 24.624, Complementaria Permanente de
Presupuesto, posteriormente reglamentado por la Resolución Ministerial 143/95 del Jefe de Gabinete de
Ministros, norma que otorga pleno valor al documento digital archivado y transformándolo en original desde
el punto de vista jurídico, autoriza la destrucción, mediante un procedimiento predeterminado, del viejo
original en papel.
Otro es el Proyecto de Ley Regulatorio de la Generación, Transmisión, Archivo y Conservación de
Instrumentos Electrónicos, elaborados por Altmark y Brenna, aprobado por la Comisión Ad Hoc designada en
el ámbito del Ministerio de Justicia en 1997.
Y el más reciente, es Proyecto de Código Civil y Comercial, cuya redacción fue encargada por el Poder
Ejecutivo Nacional, mediante Decreto 685/95, a un grupo de juristas que integraron una Comisión Honoraria.
Actuó como Secretario el Dr. Luis Leiva Fernández con la colaboración de los Dres. Ma. Celia Marsili,
Gustavo V. Martínez y Carlos San Millán del Valle. El Proyecto, fue suscripto por los Profesores Dres.
Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Ma. Josefa Méndez Costa, Julio C. Rivera y Horacio
Roitman, fue elevado al Ministerio de Justicia mediante nota el 18/12/1998 y en la versión ajustada el
17/3/1999. El Capítulo III, de dicho proyecto, referido a la forma y prueba de los actos jurídicos que contiene
disposiciones relativas al soporte y firma electrónicos.
Otras normas, que ya están en vigencia en nuestro país sobre este tema, son el: art. 61 de la Ley 19.550,
modificado por Ley 22.903, que establece la posibilidad para las sociedades de llevar los libros, salvo los de
inventarios y balances, con autorización de la autoridad de contralor por medios electrónicos.
En materia comercial, el art. 6 del Decreto 83/86 de títulos-valores conversión, referido al registro de acciones
nominativas no endosables o escriturales, establece que puede ser llevado en forma computarizada, si así lo
autoriza la autoridad de contralor.
Además, el art. 212 de la Ley 19.550, en materia de acciones, dispone que la autoridad de contralos podrá
autorizar el reemplazo de la firma del director por impresión que garantice la autenticidad de los títulos y la
sociedad inscribirá en su legajo facsímil de éstos.
Y por último en materia tributaria, la Ley 23.314, autoriza a los contribuyentes, responsables y terceros a que
efectúen registraciones mediante sistemas de computación.
ETIMOLOGIA
La voz Documento, deriva de la palabra Dekos, empleada por lo general en las esferas religiosas. Denotaba el
gesto de las manos extendidas, tanto para ofrecer como para recibir. De la raíz dek, dock o doc, nacen varias
palabras. Entre ellas el verbo latino doceo y de éste el vocablo documentum con 3 acepciones primarias:
Aquello con lo que alguien se instruye; Aquello que se refiere a la enseñanza; Aquello que se enseña. Por lo
que concluyo que significa: enseñar.
Y la expresión Instrumento, deriva del verbo latino Instruerer. Es algo que está destinado a instruirnos e
informarnos del pasado. Si bien parece que hay poca diferencia entre el significado de una y otra expresión,
según Pelosi, la expresión Instrumento es más expresiva cuando se quiere hablar de Prueba.
DEFINICION
Giannantonio distingue entre: Documento Electrónico, en sentido estricto: cuya característica común es que
no pueden ser leídos o conocidos por el hombre, sino como consecuencia de la intervención de adecuadas
máquinas traductoras que hacen perceptibles y comprensibles las señales digitales (magnéticas) de que están
constituídos, los datos están en el mismo ordenador; que es ininteligible para el operador; en otras palabras
documento es el archivo electrónico en sí mismo, es decir, un grupo de bits (números binarios –ceros y unos-)
que en su conjunto representan los caracteres que integran el documento y que podría encontrarse físicamente
alojado en un soporte magnético (discos rígidos, unidades de disquetes, cintas de almacenamiento, zips, CDROM, etc) pudiendo ser visualizado o impreso a través de algún periférico de una PC. Y en sentido amplio: es
el documento gestado con intervención de un ordenador; en este sentido, es el formado por la computadora a
través de sus propios órganos de salida (monitor, impresora, etc.), cuya característica es que son perceptibles,
y en el caso de textos alfanuméricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervenciones por
parte de máquinas traductoras.
EL DOCUMENTO ELECTRONICO COMO INSTRUMENTO PRIVADO
En nuestro régimen legal actual, más precisamente en nuestro Código Civil se distingue entre instrumento
público y privado. Los primeros son los que figuran en la enumeración del art. 979 y según el art. 1012 la
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condición requerida para la existencia del instrumento privado es la firma del suscriptor. Según la doctrina, el
art. 978 C.C. la diferencia se dá entre Instrumento Público y Particular. Los Instrumentos Particulares a su
vez, se diferencian en Firmados y No Firmados, la que resulta de los arts. 1.190 y 1.181 del C.C., en cuanto
hace referencia a los instrumentos particulares no firmados y firmados, respectivamente. Y también resulta
del art. 1.185 C.C. al referirse a instrumentos particulares firmados.
Dentro de la categoría de instrumentos particulares se incluyen “los registros de la palabra y de la
información cualquiera fuese el medio empleado (art. 978 del Proyecto de Unificación de 1987 y art. 589 del
Proyecto de Reformas de 1993). Al considerar los instrumentos públicos se incluyen “los instrumentos que
extienden los escribanos o los funcionarios públicos en la forma que establezca la ley, aun cuando esos
documentos sean emitidos por sistemas informáticos” (arts. 979 y 590 de los respectivos proyectos).
Con relación al valor probatorio, el art. 617 del Proyecto de la Comisión creada por Decreto 468/92 dispone
que el valor probatorio de los instrumentos particulares será considerado por los jueces ponderando entre otras
pautas los usos del tráfico, las relaciones precedentes de las partes si las hubiere habido, la confiabilidad e
inalterabilidad de los soportes utilizados y la certidumbre en la identificación de las máquinas empleadas para
transmitir la información.
Dada la permanente evolución que existe en esta materia, la Comisión redactora destacó que el articulado
omite dar reglas rígidas, quedando librada a la apreciación judicial, la eficacia de los documentos particulares
que comprende el Instrumento Electrónico, Informático o Telemático.
En síntesis, podemos concluir que el Documento Electrónico, se halla dentro de la categoría de Instrumentos
Privados No Firmados.
MATERIALES
Capítulos de libros, Artículos de revistas, Trabajos presentados en Seminarios, Conferencias, Congresos,
publicaciones periódicas, Jurisprudencia, Doctrina Nacionales y Extranjera, Internet, Páginas Web.
METODOS
En primer lugar, la tarea de investigación a realizar en este ámbito, es de Orientación Prospectiva: es decir,
que tiende en una proyección de futuro, a modificar una determinada concepción doctrinaria o un estado de
cosas existente. No se limita a agotar el examen de la institución, la realidad social, la teoría, el tema o el
problema considerado, a exponer los aciertos y desaciertos, las contradicciones o incongruencias descubiertas
y demostradas por medio del proceso indagatorio, sino que concluye siempre en una síntesis que posee
características de una postulación o proposición concreta. Por último, puedo agregar que tiene carácter
esencialmente dinámico, en el interrumpido progreso de las concepciones jurídicas, debido a las nuevas
circunstancias sociales. Esta orientación investigativa propuesta, se halla complementada, por otras técnicas,
como por ejemplo: la descriptiva, histórica y comparativa.
El esquema metódico de la investigación jurídica, es siempre expositivo: se destaca en él, la presencia de dos
ámbitos: teórico y práctico, en que se desarrolla el proceso de investigación. En éste, es posible distinguir
diversos momentos metódicos, que varían según la orientación específica de la investigación, a saber: 1)
Momento problemático; 2) Momento analítico; 3) Momento crítico; 4) Momento sintético.
PROCEDIMIENTO
Recolección de datos, análisis de datos.
DISCUSION DE RESULTADOS
Procederé a enumerar las Ventajas e Inconvenientes del “Papel” como elemento de los documentos y a la
“Firma” como expresión de autoría:
Ventajas: a) Perdurabilidad y b) Dificultad para su alteración.
Inconvenientes: a) Elementos físicos, tiempo, humedad, roedores, hacen estragos en los documentos y
b) Adulteración con medios técnicos sofisticados.
Como el tema del trabajo es el Documento Electrónico, haré una enumeración de sus riesgos y las
consiguientes soluciones o paliativos (denominados avances técnicos).
Riesgos: a) Defectos basados en la técnica o en la ejecución,
b)Errores de manejo: entradas incompletas, equivocadas u omitidas,
c) Medidas deliberadas: fraude informático,
Medidas de Solución: a) PIN. Códigos secretos cuya composición alfanumérica es sólo conocida por el titular.
La crítica a este método es la posibilidad de acceso al referido código por parte de personas no autorizadas.
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b) Reconocimiento antropomórfico: por partes del cuerpo humano. El más conocido es la identificación
dactiloscópica. El problema de este método es la obtención del Banco de Datos Universal.
c) Sistemas de criptografía y firma electrónica: el vocablo “Criptografía” , deriva del griego kriptos que
significa oculto, y de graphein, que significa escribir. Se la define como el “Arte de escribir con clave secreta
o de un modo enigmático”,... de modo que sea imprescindible aquélla para descifrar lo escrito.
Existen dos clases de criptografía: 1) Simétrica: o tradicional, se basa en el concepto de que tanto el que envía
el mensaje como el que lo recibe conocen y utilizan la misma clave secreta o privada. Con respecto a esta
clase, puede tenerse por probado que de hecho no existe ninguna posibilidad lógica de implementar la firma
digital basada este mecanismo.
2) Asimétrica: o con clave pública, con ella cada persona obtiene un par
de claves, una pública y una privada. La primera, como su nombre lo indica se publica (ejemplo, como si
fuera una guía de teléfonos), y la segunda sólo la conoce el que la remite y se mantiene en secreto. Dicha
persona es la única capaz de guardarla y que nadie la conozca. De esta manera la necesidad de que la clave
la conozca tanto el remitente como el receptor queda eliminada. Cualquiera puede enviar un mensaje
utilizando la clave pública del receptor, pero sólo el verdadero receptor lo podrá leer, porque será el único
que conoce la clave privada con la que se desencripta dicho mensaje. Puede utilizarse tanto para la
autenticación de un mensaje (firma digital), como para mantener la privacidad (encriptado). Este, constituye
el único método actualmente capaz de implementar la firma digital, ya que cumple con las características
esenciales de la firma ológrafa, es decir, que permite simultáneamente identificar en forma inequívoca al autor
y verificar que el mensaje no ha sido alterado desde el momento de su firma (integridad).
Es imperiosa la necesidad de que exista una Autoridad Certificante de claves públicas que certifique la
correspondencia entre una clave pública y la persona física o jurídica titular de la misma, mediante la emisión
de un certificado de clave pública. Este permitirá identificar inequívocamente al firmante del documento
digital, evitando así la posibilidad del posterior repudio.
Este método de considerable seguridad, tiene como riesgo el acceso no autorizado al par de códigos
utilizados.
Por ello en el estado actual, sólo puede garantizarse el buen resultado de esta técnica por un tercero garante,
que sea quien provea los códigos y asegure el secreto debido para el éxito del sistema.
CONCLUSIONES
En el estado actual de nuestra legislación, los documentos electrónicos constituyen un medio de prueba
(documental) que tiene suficiente sustento normativo, a tal punto que un rechazo in limine de su eficacia
probatoria incurriría en excesivo rigor formal y arbitrario desconociendo la garantía de la defensa en juicio.
Los soportes de un sistema computarizado de información prueban en contra de su dueño, ya sea por lectura
en lenguaje natural, ya por su impresión en papel en tanto sea reconocido o se pruebe la pertenencia a ese
sistema; en la medida que tales soportes puedan acreditar ser indelebles, será prueba aun a favor de su dueño,
en la medida que existan sistemas de control por terceros de los datos procesados entre máquinas de distintos
usuarios.
La prueba de los documentos informáticos debe ser valorada hoy por los jueces con arreglo a las reglas de la
sana crítica. Hace una década, doctrinarios destacadísimos de la talla de Héctor Alegría ya sostenían que la
interpretación de la prueba deberá basarse en la realidad de los negocios sobre las bases del cálculo
presuncional y en principios que favorezcan la acreditación de las operaciones de un marco razonable de
seguridad.
BIBLIOGRAFIA Y LINKS DE INTERNET
-Bergel, Salvador Darío, “Documento electrónico y la teoría de la prueba”, de la Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Prueba I.
-Giannantonio, Ettore, “Valor Jurídico del documento electrónico”, del libro: Informática y Derecho, Vol. 1, Pág. 93.
-González Rocca, Pastorino, Sáenz, “El documento electrónico”, de la Revista Notarial Nº 934, Año 105, 1999, pág. 593 a
613.
-http://www.colegio-escribanos.org.ar/
-Jurisprudencia Argentina.-Tomo II- Año 1999- “Documento Electrónico” por Daniel Altmark, págs. 851-855.
-Jurisprudencia Argentina-Tomo II-Año 1999- “Criptografía, informática y derecho” por Luis M. Gaibrois.
-Orelle, José Ma. “El documento informático y la contratación a distancia” , Capítulo III, del libro: Negocios
Internacionales y Mercosur.
-Pelosi, Carlos A. “El documento notarial”- Año 1987.
-Puccetti, Doris Liliana. Revista Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba. Año 1.999-1- Nº 77. “El
documento electrónico” Pág 85 a 91.