Flexibilidad laboral: Eufemismo a una política de regresión*

José Luis Larios Pino**
Flexibilidad laboral: Eufemismo
a una política de regresión*
Flexible working: euphemism to a
regression policy
Recibido: 29 de enero de 2013 / Aceptado: 18 de marzo de 2013
Palabras clave:
Resumen
Flexibilidad laboral,
En el presente artículo de reflexión se analizarán las tipologías o clasifica-
Principio de no regresión,
ciones que de acuerdo a la doctrina se le ha dado al fenómeno de la flexibilidad
Progresividad, Precarización laboral.
laboral, asimismo, se esbozará cómo se han aplicado estas políticas en Europa,
los países anglosajones, América Latina y por supuesto en Colombia, desde la
perspectiva de las legislaciones que la desarrollan. Finalmente se expondrá por
qué se considera que la flexibilidad es una política que infringe el principio de
progresividad o no regresión y cómo ha sido enmascarada bajo una fórmula
cuya finalidad es la generación de empleo y el crecimiento económico.
Key words:
Flexible working, Non-regression,
Progression, Precarious labor.
Abstract
This reflection article will discuss the types or classifications according
to the doctrine has been given to the phenomenon of flexible working also be
outlined as these policies have been implemented in Europe, the Anglo-Saxon,
Latin America and of course in Colombia, from the perspective of the laws that
develop. Finally, we expose why it is considered that flexibility is a policy that
violates the principle of progressive or non-regression, as it has been masked
under a formula aimed at job creation and economic growth.
*
Este artículo de reflexión se deriva del proyecto de investigación Flexibilidad laboral como política de regresión, desarrollado en la
especialización en Derecho Laboral de la Universidad Simón Bolívar de Barranquilla.
** Abogado, especialista en Derecho Laboral de la Universidad Simón Bolívar de Barranquilla, Colombia, escribiente de juzgado laboral
del circuito en Barranquilla. [email protected]
Justicia, No. 23 - pp. 137-156 - Enero 2013 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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INTRODUCCIÓN
De igual forma se señaló que también se em-
En las últimas años se ha venido hablando de
plea la expresión “desregulación del mercado
un fenómeno que de manera lenta pero con gran
laboral”. Pues bien, en cuanto a este uso del len-
implicación sociopolítica se ha ido introducien-
guaje para denotar el fenómeno que se trata, se
do en las regulaciones de los mercados laborales
puede señalar que “desregular” hace referencia a
y que ha sido una constante en las reformas a las
eliminar, reducir o atenuar alguna norma o regla
legislaciones del trabajo recientes, es por esto
que rija sobre determinada materia. Y por otra
que con acertada razón Esping Andersen y Re-
parte cuando se alude a mercado laboral, se está
gini (citado por Martínez & Bernardi, 2011) sos-
entendiendo como el espacio de intercambio de
tienen que el mercado laboral se ha visto flexi-
fuerza de trabajo con un carácter remunerado,
bilizado “notablemente” en las últimas décadas.
espacio del que participan trabajadores y tra-
En torno a esta cuestión cabe plantearse varios
bajadoras en distintos niveles de calificación y
interrogantes básicos que permitan dilucidar y
empleadores en los diversos sectores de la eco-
desentrañar aspectos conceptuales del fenómeno
nomía (Carballo, 2005). Este concepto que se
denominado ampliamente flexibilidad laboral o
ha posicionado profundamente en los diversos
desregulación política o simplemente desregu-
sectores empresariales y que se ha convertido en
lación del mercado de trabajo (Sola, 2008). En
muchos países en una de las políticas más em-
primer lugar la expresión “flexibilizar” de acuer-
blemáticas, es implementado y justificado con el
do a la Real Academia de la Lengua Española
argumento de corregir o suprimir “las distorsio-
es “hacer flexible algo, darle flexibilidad” y a su
nes que aumentan el costo de producción” (Car-
vez según dos acepciones de esta misma acade-
ballo, 2005) y permitir mayor desarrollo econó-
mia “flexible” es algo que “no se sujeta a normas
mico y social. Ahora bien, en el presente trabajo
estrictas, a dogmas o a trabas”. O algo que es
se analizará si tales justificaciones constituyen
“susceptible de cambios o variaciones según las
en realidad una bien enmascarada falacia que
circunstancias o necesidades”. En este orden de
oculta o disimula una política sistemática que
ideas, una legislación laboral flexible o flexibili-
atenta contra el principio de no regresión en ma-
zada es aquella que no impone trabas o normas
teria de derechos laborales y coloca al trabajador
estrictas en la relación empleador-trabajador o
en un estado de precariedad laboral. Pero antes,
que permite que se puedan producir cambios o
se abordarán algunos aspectos que permitirán
modificaciones en las condiciones de un con-
comprender de forma más integral el fenóme-
trato de trabajo de manera fácil y sin mayores
no, como el contexto histórico y sociopolítico
limitaciones. En términos muy prácticos, Mag-
de su formación, las tipologías o clasificaciones
dalena Echeverría sostiene que son “situaciones
que de acuerdo a la doctrina se le ha dado al
diversas de efectiva desregulación de las condi-
concepto, su implementación en diferentes paí-
ciones de trabajo” (Echeverría, 2004).
ses y especialmente en Colombia, finalmente se
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estudiará la relación de directa o indirecta pro-
sos de estatización. En este emergente panorama
porcionalidad entre flexibilidad laboral y creci-
neoliberal, ya esa gran carga del Estado emplea-
miento económico generador a bienestar social.
dor se trasladó a los particulares, a quienes se les
brindaron salvaguardas, ayudas y concesiones
Contexto histórico de la flexibilidad la-
con la “bien intencionada” proyección de mejorar los niveles de “ocupabilidad laboral”.
boral
La globalización o la mundialización como
Esta reestructuración se caracteriza por la
un proceso de intercomunicación de lazos eco-
utilización en el sistema productivo del cono-
nómicos, sociales, culturales y políticos, se cons-
cimiento formal y de las tecnologías, de los
tituye en el escenario que sirvió de base para la
procesadores, del sistema de telecomunicacio-
configuración de las políticas de desregulación
nes, del sistema de información, en su conjun-
del mercado de trabajo. Ahora bien, se podría
to constituye un nuevo paradigma asociado a la
decir que la globalización es la expresión del
globalización. Esta reestructuración facilitó la
triunfo del capitalismo, el cual para la década de
globalización del comercio, las operaciones en
los 80 experimentó una leve crisis que condujo a
red, la producción sistematizada y supervisada
la redefinición o restructuración de los modelos
a distancia, y por un elemento sobresaliente por
de producción, de los sueldos, salarios y de las
supuesto, la flexibilidad del trabajo, con nuevas
condiciones del mercado de empleo.
formas de renegociación y de administración
Asimismo, el Estado como empleador co-
(Bravo, 2009).
menzó a realizar ajustes dentro de sí en el con-
En la misma década de los 80 y a principios
texto de la política denominada neoliberalismo,
de los 90 se fueron desvaneciendo lentamente
como una versión renovada del liberalismo clá-
algunos principios que giraban en torno a las re-
sico del siglo XIX. Lo cual implicó que el Esta-
laciones de trabajo, como la “meritocracia”, la
do redujera su tamaño teniendo en cuenta que
promoción del personal y empezaron agresivos
inició un proceso de abandono sistemático de
despojos de prerrogativas o derechos alcanzados
las actividades industriales y comerciales en las
por el sector proletario. Los empresarios y em-
que se disputaba un mercado complejo con em-
pleadores decidieron definir los sueldos según el
presas particulares cada vez más competitivas e
desempeño individual, se individualizó la rela-
innovadoras, al tanto que el Estado se rezagaba,
ción laboral y aumentaron el número de puestos
se volvía obsoleto, con bajos niveles de produc-
de trabajo temporal, en detrimento de los pues-
tividad, de satisfacción al cliente, todo lo cual
tos de trabajo de dedicación exclusiva.
condujo a que este sujeto de derecho público
Igualmente, el concepto tradicional que se te-
desistiera de este escenario y prefiriera una po-
nía de carrera profesional al interior de las orga-
sición de inspector, vigilante y regulador, salvo
nizaciones, de una sucesión de cargos en forma
contadas excepciones en las que dieron proce-
ascendente y promocional, fue reemplazada por
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una serie de contratos (muchas veces de orden
flexibles, a esto último podríamos decirle que es
de servicios sin derecho a prestaciones) a cor-
el “gancho” principal. Desde esta perspectiva, es
to plazo, el curriculum vitae se transformó para
bien claro, que a costa de menguar y precarizar
describir ya no cargos ocupados sino logros al-
los derechos laborales como “elemento atracti-
canzados laboralmente.
vo” se buscó que empresas extranjeras se posi-
Ernesto Bravo (2009) señala además, que
cionaran e invirtieran en los respectivos países.
se produjo la denominada flexibilidad externa
En ese sentido Lóyzaga (2006) sostiene que
cuando los empresarios trasladan los riesgos a
“el mundo laboral vive un periodo de restaura-
sus empleados, no reconocidos como tales, sino
ción productiva, cuyo objetivo parece centrarse
como trabajadores de un contratista (outsour-
en socavar la rigidez jurídico-laboral y en privi-
cing, empresas de servicios temporales). Los
legiar la modernización laboral a costa del em-
trabajadores pierden la identidad con la empresa
pleo”. Al mismo respecto arguye el mencionado
para la cual trabajan y, por supuesto, disminuye
autor que “se une a lo anterior en pleno auge
la solidaridad entre ellos, condición indispen-
del neoliberalismo, la acelerada caída del poder
sable para el surgimiento de las luchas por sus
adquisitivo de los trabajadores”.
condiciones de trabajo, y su expresión organizativa básica: el sindicato.
El Estado después de haber fracturado gravemente la rigidez jurídico-laboral reorientó sus
Al respecto de los sindicatos podría decirse,
objetivos en la década de los 80 y a principios de
que las políticas neoliberales y por consiguien-
los noventa a legalizar y profundizar las prácti-
tes las políticas de flexibilidad laboral, han de-
cas en las que había coadyuvado con el empre-
generado la estirpe defensora de derechos de los
sariado para flexibilizar o desregular el mercado
sindicatos y los han convertido hasta cierto pun-
de trabajo.
to, al decir de Lóyzaga (2006) en “organizacio-
Como otro fenómeno desregulador del mer-
nes carentes de una verdadera representatividad,
cado de trabajo también se presenta paulatina-
cuyos intereses se han centrado básicamente en
mente un aumento de los “agentes libres” que
la obtención de ventajas económicas o políticas
ofrecen sus servicios, como contratistas indi-
en favor de su dirigencia cupular inmersa en la
viduales, profesionales, tecnólogos, técnicos o
burocracia sindical cobijada bajo el partido
no, que prestan sus servicios por cuenta propia;
oficial”.
además, no lo hacen por obligación, “incluso al-
Otro elemento que condujo históricamente a
gunos renuncian a sus empleos formales, o no
la flexibilización, fueron las políticas originadas
los aceptan, porque bajo esta modalidad obtie-
en los 90 consistentes en la atracción de capi-
nen mejores recursos, así no gocen de protec-
tales extranjeros, a través del ofrecimiento de
ción y seguridad social que proveen las organi-
fuerza de trabajo altamente productiva y disci-
zaciones” (Bravo, 2009). Asimismo, empezó a
plinada y con derechos laborales disminuidos y
desarrollarse con la flexibilización del trabajo,
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los trabajadores suplentes, quienes se contactan
Flexibilización de los productos: Plantea
para un único servicio, o un único periodo, solo
cambios en la especialización de los trabajado-
cuando se requieren sus servicios para reempla-
res para la elaboración de un producto.
zar temporalmente a un trabajador, y los trabaja-
Flexibilización de la tecnología: Es decir,
dores aceptan este estatus como un medio para
la disminución de la mano de obra por la intro-
ingresar al mercado laboral, y pueden pasar años
ducción de tecnologías de la información y las
en esa situación.
comunicaciones.
Todos estos fenómenos, tendencias, políticas
Flexibilización organizacional y funcio-
y circunstancias desreguladoras emergentes se
nal: Lo cual ha implicado adaptar funciones y
han expresado a finales del siglo pasado y en los
roles de acuerdo a las necesidades de cada or-
albores de este, a través de una oleada inmensu-
ganización.
rable e incontenible de reformas laborales que
tienen como aparente propósito y fin último el
crecimiento económico y social y el incremento
del empleo formal, pero con el sacrificio de las
condiciones laborales de los actuales trabajadores.
Flexibilización de la duración del trabajo:
Con la cual se busca adaptar las jornadas de trabajo de acuerdo a las demandas de producción.
Siguiendo con Trejos y Abdalah (2000) estos
sostienen que las diversas formas de flexibilidad
se pueden utilizar convergentemente varias a la
Tipologías de la flexibilidad laboral
Intentar realizar una clasificación de flexibilidad laboral, implica adentrarse a las distintas
formas en que se ha venido desregulando el mercado de trabajo para que los empleadores tengan
mayor margen de maniobra en el ejercicio del
uisvariandi. Entre los tratadistas que realizan
este cometido clasificatorio puede señalarse a
vez o una sola en el tiempo, de acuerdo a las políticas y legislaciones domésticas de cada Estado
y a las directrices corporativas que diseñe cada
compañía o empresa ciñéndose al amplio marco
de flexibilización laboral de cada Nación.
Por otro lado, Rimbau y Triadó (2006) antes
de establecer una clasificación, señalan que en
forma frecuente se entiende, de manera inco-
Trejos y Abdalah (2000), quienes señalan que
rrecta, “que la flexibilidad laboral consiste solo
existen los siguientes tipos de flexibilización:
en los ajustes a los contratos de trabajo, a la du-
Flexibilización salarial: Consiste en todas
ración determinada de estos, o en la rebaja de
aquellas reformas tendientes a que el empleador
los costes de despido”. Arguyen estos autores,
pueda establecer con el trabajador que la remu-
que entender bien el concepto de flexibilidad
neración se realice teniendo en cuenta las horas
laboral supone distinguir dos ámbitos a los que
laboradas o la producción.
se refiere: el mercado de trabajo en su conjun-
Flexibilización numérica: Referida a la po-
to y a la organización individual. En cuanto al
sibilidad de cambiar la cantidad de la fuerza de
primero, la flexibilidad del mercado de trabajo
trabajo.
hace referencia a la relación entre la producción
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(output) y el empleo desde una perspectiva ma-
da al rendimiento y/o a la productividad, ya sea
croeconómica, así como en el impacto del des-
individual o de grupo, y a otros indicadores re-
empleo en los salarios. Ahora bien, en relación
lacionados con comportamientos laborales que
con el segundo aspecto, la flexibilidad laboral
contribuyan al buen funcionamiento de la com-
puede observarse desde el ámbito concreto de la
pañía.
organización individual. En este nivel “micro”,
Flexibilidad en el lugar de trabajo: Las
el énfasis recae sobre la eficiencia y la capacidad
formas más comunes a través de las cuales las
de reacción de los sistemas de recursos humanos
empresas pueden flexibilizar la ubicación física
ante variaciones significativas en la demanda y
desde la que el empleado realiza su actividad
ante la iniciativa estratégica de aumentar o di-
son la movilidad geográfica y el teletrabajo.
versificar la cartera de productos.
Movilidad geográfica. En una relación jurí-
En cuanto a una clasificación más completa,
dico-laboral, la movilidad geográfica suele re-
Rimbau y Triadó (2006) diferencian cuatro for-
ferirse a la disponibilidad de las personas que
mas de flexibilidad:
buscan un puesto de trabajo a mudar su lugar
Flexibilidad salarial o financiera: En esta
modalidad se procura evitar la indexación automática de las remuneraciones al coste de la vida,
buscando la individualización de los salarios.
de residencia, de manera que ninguna oferta del
mercado quede desatendida.
De acuerdo a la legislación laboral española,
existen dos modalidades de movilidad geográfi-
La flexibilidad salarial puede hacer alusión
ca: el desplazamiento y el traslado. El primero
tanto al conjunto de retribuciones o comisiones
consiste en un cambio a un lugar distinto de don-
que debe abonar la organización como a la que
de tiene su residencia habitual el trabajador, por
percibe un trabajador individual:
un tiempo no superior a 12 meses en un periodo
En el primer supuesto, se pretende que el sa-
de tres años. Por su parte, el traslado significa un
lario se encuentre condicionado por la situación
cambio de residencia permanente o que excede
real o previsible de la empresa. Esto significa
el periodo anteriormente señalado.
que el nivel retributivo pueda, en determinadas
Teletrabajo. Consiste en el desempeño de la
circunstancias, ser flexible a la baja y no solo
actividad laboral sin la presencia física del tra-
al alza. Se puede lograr a través de la negocia-
bajador en la empresa durante una parte impor-
ción o vinculación de una parte sustancial de los
tante de su horario laboral. Esta modalidad de
salarios a algún tipo de indicador que refleje la
empleo engloba una amplia gama de actividades
marcha de la empresa.
y puede realizarse a tiempo completo o parcial.
En cuanto a lo que percibe el trabajador in-
Las particularidades especiales del teletraba-
dividualmente, fenómeno más acostumbrado,
jo pueden resumirse en:
se busca que una proporción considerable de
- La descentralización de algunos puestos de
su remuneración total se encuentre condiciona-
trabajo y su independencia del centro de
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trabajo habitual (vivienda del trabajador,
a la posibilidad de ajustar el número de traba-
unidades-satélite de una compañía, unidades
jadores o de horas trabajadas, para responder a
móviles, dependencias de los clientes, etc.).
las necesidades de producción. Las primordiales
- La utilización creciente de tecnologías de in-
formas de flexibilización numérica pueden ob-
formación y telecomunicaciones (TIC).
tenerse siguiendo un esquema interno, es decir
Flexibilidad funcional: Está encaminada a
cuando los esfuerzos para aumentar la capaci-
promover que los trabajadores desarrollen las
dad de adaptación de la organización se realizan
destrezas, capacidades y habilidades necesarias
recurriendo a la redistribución de las cargas de
para la mayoría de actividades ejecutadas en la
trabajo, o mediante esquemas externos que recu-
empresa en cada momento. Esto se logra justa-
rren al mercado externo de trabajo para contratar
mente por el mecanismo contrario a la división
la cantidad necesaria de trabajo.
del trabajo y la separación de funciones, am-
Flexibilidad numérica interna: La flexibi-
pliando la gama de tareas y capacidades necesa-
lización en la duración del trabajo corresponde
rias para un puesto de trabajo e incrementando
a un medio puesto a disposición de las empresas
la movilidad interna.
para lograr que la cantidad de horas laboradas
Dicha ampliación de ocupaciones puede ser
por el personal disponible se ajuste a las necesi-
horizontal (el trabajador asume tareas que an-
dades de producción. Existen cinco submodali-
teriormente desarrollaban otros empleados del
dades de esta flexibilidad a saber:
mismo nivel jerárquico) o vertical (se incorpo-
Por horas extraordinarias: Es la utilización
ran tareas anteriormente realizadas por emplea-
muy sencilla y práctica para atender necesidades
dos de niveles superiores o inferiores). Para con-
puntuales y evitar un aumento desproporcionado
seguir esta flexibilidad es menester contar con
de la planta o nómina de personal. Sin embargo,
personal altamente cualificado, con gran versa-
su uso constante puede ser muy costoso, además
tilidad profesional y activamente implicado en
de estar limitado su número anual por trabaja-
las decisiones y los procesos de la organización.
dor. No es deseable como práctica frecuente
Lo que le llaman popular y jocosamente un “to-
dado que los trabajadores pueden no estar satis-
dero”.
fechos con realizarlas por motivos personales o
Esta forma de flexibilidad permite que el
empleador pueda decidir unilateralmente la ad-
porque son horas que no se retribuyen, en contra
de las legislaciones laborales.
judicación de unas ocupaciones al trabajador
Por horario flexible: En el cual se fija el nú-
distintas de las inicialmente pactadas, siempre
mero total de horas que se deben trabajar en un
que estas ocupaciones correspondan a su mismo
año, un mes, una semana o un día, al tiempo que
perfil profesional, o bien, a un categoría profe-
la distribución de las horas a lo largo del periodo
sional equivalente.
establecido se fija en función de las necesida-
Flexibilidad numérica: Esta hace referencia
des de producción o del propio empleado. Uno
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de los efectos favorables de esta práctica es la
denominada flexibilidad contractual está en-
disminución del ausentismo. No obstante, puede
caminada a lograr que la cantidad y calidad de
causar dificultades en la comunicación y coordi-
la mano de obra se adapte a las necesidades de
nación de trabajadores que deben colaborar pero
cada momento, recurriendo a la realización de
que no se encuentran en la empresa en el mismo
nuevos contratos cada vez que sea necesario.
momento.
Los empleados mediante los cuales se presen-
Trabajo a tiempo parcial: Hace referencia a
ta la flexibilidad externa son, principalmente tra-
la utilización de una jornada laboral más corta
bajadores con contratos a término fijo, que pue-
que la establecida normalmente en una empresa.
den ser contratados directamente por la empresa
Con esto se busca proporcionar mano de obra en
o bien ser enviados en misión por empresas de
el momento del día preciso o en la cantidad de
servicios temporales; trabajadores autónomos y
horas necesarias, facilita el acceso al trabajo a
empresarios individuales o trabajadores que es-
personas con otras responsabilidades o intereses
tán empleados en empresas subcontratadas para
ajenos al trabajo. A pesar de ello, puede conlle-
ofertar un producto o para prestar un servicio.
var dificultades para la integración de los trabajadores en la compañía.
La flexibilidad contractual no solo aporta
“horas de trabajo” para realizar las mismas ta-
Trabajo por turnos: Es una práctica donde se
reas que ya se llevan a cabo en la organización,
puede aumentar el número de horas de funcio-
sino que puede servir para incorporar temporal-
namiento de las instalaciones al permitir que un
mente a nuevas personas, con capacidades es-
mismo puesto de trabajo sea ocupado por diver-
pecíficas no disponibles en la organización, evi-
sos trabajadores a lo largo del día. Este modo
tando el coste de formar al personal permanente.
de organizar la actividad puede ocasionar, sin
Los cargos u ocupaciones de mayor frecuen-
embargo, algunos inconvenientes, como efectos
cia para obtener flexibilidad externa parecen ser
negativos sobre la salud de los trabajadores, o
los menos relacionados con las fortalezas o capa-
dificultades en la comunicación entre los traba-
cidad técnica y competitiva de la empresa. Esto
jadores de los diferentes turnos.
implica que, probablemente son puestos para
Trabajo fijo de carácter discontinuo: Consis-
los que resulta más fácil encontrar empleados
te en que los trabajadores solo son convocados o
cualificados en el mercado de trabajo; las tareas
llamados para laborar cuando existe trabajo para
asignadas exigen un breve lapso de adaptación y
ellos en la empresa. Es frecuente en sectores
aprendizaje en la empresa para alcanzar un des-
como la hostelería, las actividades recreativas
empeño adecuado o que las tareas a desarrollar
de temporada, almacenes durante temporadas de
no demandan mucho trato y comunicación con
altos picos de venta y otras similares.
los demás trabajadores de la empresa. (Rimbau
Flexibilidad numérica externa: También
y Triadó, 2006).
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FLEXIBILIDAD LABORAL: EUFEMISMO A UNA POLÍTICA DE REGRESIÓN
La flexibilidad laboral en perspectiva internacional
empresas de trabajo temporal, que intermedian
mano de obra para ser utilizada por compañías
Europa
distintas de quienes han contratado a dichos tra-
Las medidas de flexibilidad laboral tuvieron
bajadores y a través de la denominada subcon-
su génesis en Europa, aunque es necesario re-
tratación o tercerización laboral.
saltar que uno de los países con mayor flexibili-
De igual forma, en el continente europeo
dad en sus relaciones del mercado de trabajo es
como mecanismo de flexibilización del mercado
Estados Unidos. Ahora bien, en este trabajo se
de trabajo, se ha acudido a la disminución de las
iniciará un análisis comparativo con un enfoque
jornada de trabajo y a una mayor libertad em-
hacia las políticas “flexibilizadoras” europeas.
presarial para fijar horarios, buscando con ello
En el viejo continente, como respuesta al cre-
“compactar” la jornada semanal o concentrar-
cimiento económico sin empleo se han llevado
la en tres o cuatro días, o “modular” la jorna-
a la práctica diversas modalidades de flexibi-
da estableciendo límites de duración promedio
lización laboral, las cuales han sido acordadas
semanal, mensual o anual. Estas modificaciones
mediante un amplio pacto social, y aplicadas
se han permitido mediante concertación en con-
mediante negociación colectiva.
venciones colectivas (Ermida, 1992).
Una de las primeras estrategias de flexibili-
Vega (2001) señala a Holanda como una ex-
zación ha sido justamente establecer nuevas mo-
periencia prolífica en materia de desregulación
dalidades contractuales que favorecen la entrada
laboral, e indica que gracias a estas estrategias
al trabajo sin garantizar estabilidad laboral. Se
presenta los indicadores más bajos de desem-
trata de contratos especiales de trabajo de dura-
pleo (periodo de 1997 hasta 2000, con un 4,6
ción fija, que permiten a las empresas contratar
% de desempleo). Esto ha sido la consecuencia
trabajadores por tiempo determinado o para la
de unas fuertes políticas de empleo a partir de
realización de alguna obra o faena específica,
un amplio acuerdo social, y ejecutadas a través
contratos de relevo o de suplencia que permiten
de algunos mecanismos que incluyen flexibili-
contratar a un trabajador como reemplazo tem-
zación laboral y una fuerte protección social.
poral de otro o de jubilación parcial anticipada,
Haciendo un poco de contrastes con expe-
para que dos trabajadores compartan un mismo
riencias de países europeos, Jorgelina Do Rosa-
puesto de trabajo. Destaca la implementación
rio (2012) sostiene que mientras que Holanda,
del contrato a media jornada como forma privi-
Alemania y Dinamarca lograron establecer sis-
legiada de absorber trabajadores, y especialmen-
temas que conjugan la flexbilidad laboral con la
te trabajadoras, cesantes (López, 2004).
seguridad del trabajador, la discusión sobre el
Asimismo, en Europa se han desarrollado
abaratamiento de los despidos para las empresas
medidas de externalización productiva, con las
españolas se plantea en un contexto económico
cuales se incentiva y se regula la actividad de
difícil para este país, que incluye la tasa de des-
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ocupación más alta de Europa. Ahora, en este
Países anglosajones
continente, la flexibilidad además de facilitarle a
Las políticas que se han implementado en los
las compañías el despido de sus empleados, les
Estado Unidos y el Reino Unido tienen caracte-
permite aplicar el corte a los convenios colecti-
rísticas bastante sobresalientes. Sus medidas se
vos si los resultados económicos no son promi-
basan especialmente en la desregulación en ma-
sorios; la reducción del costo de la mano de obra
teria de derechos individuales del trabajo, bajo
y la rebaja de condiciones laborales a empresas
la vieja idea liberal de Smith, de que la oferta
en crisis.
de trabajo encuentre libremente su precio en el
El problema que presenta España con rela-
mercado sin controles, limitaciones ni regula-
ción a las políticas de desregulación del mer-
ciones. Esto va encaminado a obtener altos ni-
cado de trabajo se presenta como un asunto ya
veles de movilidad laboral, flexibilidad salarial a
superado en otros países de Europa.
la baja y reducción de costos para los empleado-
Dinamarca es un buen ejemplo de aplicación
res. En Inglaterra, adicionalmente, se desarrolló
de políticas en materia de Flexicurity. Este país
un proceso de aumento del control legal sobre la
ha logrado establecer un equilibrio entre la se-
negociación colectiva, con el objetivo de preve-
guridad de los trabajadores y la libertad de las
nir tensiones inflacionarias, pero el pretendido
empresas para prescindir o renovar su mano de
vínculo entre baja inflación y alto empleo no se
obra. El subsidio de desempleo que garantiza el
mostró permanentemente efectivo (Kahn, 1987).
Estado danés puede llegar hasta el 85 % del últi-
Este mecanismo de flexibilidad laboral, ba-
mo salario, en el caso de los salarios más bajos.
sado en la reducción de medidas protectoras y
La flexibilidad del sistema hace que un trabaja-
disminución de salarios, son justamente las po-
dor danés pueda cambiar de empleo hasta siete
líticas recomendadas por el Fondo Monetario
u ocho veces en su vida económicamente activa
Internacional (FMI) en cuestión de directrices
(Do Rosario, 2012).
monetarias y macroeconómicas encaminadas al
Holanda demuestra avances en el mercado
logro de satisfactorios índices inflacionarios.
laboral a través de los contratos de tiempo par-
El desempeño expansivo de la economía nor-
cial. En este país se realizan incluso contratos
teamericana durante la década de los 90 con un
de cuatro horas que son más flexibles, y hacen
desempleo razonablemente bajo, operó como un
que mucha gente pueda trabajar de esa manera.
potente propagandista de la desregulación y dis-
Señala Kritz (citado por Do Rosario, 2012) que
minución de las normas sobre el trabajo (López,
la cuestión fundamental es “cómo se compatibi-
2004). Pero el crecimiento económico no man-
liza la flexibilidad con la protección al trabaja-
tuvo los mismos ingresos.
dor. Esa es la búsqueda en países con gobiernos
La aplicación de la desregulación laboral ha
social-demócratas, como ocurre en los países
sustituido el problema del desempleo en Esta-
escandinavos”.
dos Unidos e Inglaterra por una cuestión de
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FLEXIBILIDAD LABORAL: EUFEMISMO A UNA POLÍTICA DE REGRESIÓN
bajos salarios, donde se trabaja cada vez más
En realidad, las legislaciones laborales lati-
para mantener un mismo nivel de vida (Alon-
noamericanas presentan características bastante
so, citado por López, 2004). Estos antecedentes
distintas en materia de flexibilidad laboral: un
demuestran que con la desregulación se permite
mayor grado de divergencia entre países en ma-
que más personas se ocupen, pero en condicio-
teria de protección laboral a través de procedi-
nes que no garantizan un bienestar mínimo para
mientos de despido colectivo. En cambio, las di-
el que trabaja y su familia. La inseguridad, pre-
ferencias son relativamente menores en materia
cariedad y pobreza se incrementan a la vez que
de disponibilidad de modalidades de flexibilidad
se perjudica la productividad.
externa, regulación de tales modalidades y otros
aspectos de flexibilidad interna.
Latinoamérica
En el caso del mercado laboral de Argentina,
En el concierto latinoamericano la flexibi-
se obtiene un considerable nivel de rigidez labo-
lidad laboral se ha expresado a través de múl-
ral pese a ser este uno de los países que mayor
tiples variables de regulación laboral, entre las
número de reformas laborales ha implementado
que se pueden señalar modificaciones en aspec-
durante la década de los años 90. Al respecto,
tos como las horas extraordinarias, contratos de
numerosos organismos internacionales han criti-
formación y/o aprendizaje, contratos a plazo fijo
cado el proceso de flexibilización laboral argen-
según clase de actividades, duración máxima de
tino en el sentido de que la cuantía de las refor-
contratos a plazo fijo, número máximo de ho-
mas laborales no ha estado correlacionada con
ras que se laboran en un día, número máximo
la profundidad de las mismas (Bronstein, 1997).
de días que se laboran a la semana, restricciones
En cambio, una de las economías más sólidas
sobre el empleo nocturno, restricciones al tra-
de la región latinoamericana, Brasil, que no ha
bajo en días feriados, número de días de vaca-
realizado reformas al Código Laboral Sustan-
ciones con 20 años de antigüedad, notificación
tivo desde hace décadas, mantiene un nivel de
antes de ejercer el despido colectivo, aprobación
rigidez laboral de intermedio a bajo, similar al
antes de ejercer el despido colectivo, indemni-
de México.
zación por despido injustificado con cinco años
Pues bien, entre los países suramericanos con
de antigüedad, re-entrenamiento del trabajador,
economías relativamente importantes, Ibarra
posibilidad de usar empresas de trabajo tempo-
(2010) sostiene que Chile presenta un grado de
ral, existencia de contratos temporales, número
rigidez muy diferente respecto a Brasil o Méxi-
de modalidades de contrato a plazo fijo, despido
co. En el caso de Chile, con un grado elevado de
con preaviso, pago por días de descanso, dura-
rigidez laboral ligeramente superior al caso de
ción de convenios colectivos, duración del pe-
Argentina, las autoridades parecen haber optado
riodo de prueba y existencia de seguro por des-
por fomentar la productividad del aparato pro-
empleo (Ibarra, 2010).
ductivo mediante algunas medidas de flexibili-
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JOSÉ LUIS LARIOS PINO
dad pero sin menoscabar de forma significativa
vertido en la economía con el menor grado de
ni los derechos, ni las condiciones laborales de
rigidez (más flexible) del contexto latinoameri-
los trabajadores.
cano.
En cuanto a la situación de Costa Rica, las
Para concretar en forma general respecto del
reformas laborales llevadas a cabo al Código del
caso latinoamericano, la presente situación labo-
Trabajo durante los años 90 tuvieron un aspecto
ral y salarial, otorgan poco margen flexibiliza-
más regulador que flexibilizador. Si bien existió
dor, si de reducir estabilidad y salarios se trata.
flexibilidad laboral, esta no tuvo tintes desre-
Las tendencias flexibilizadoras en la región que
guladores sino más bien fue enfocada a regular
han reconocido el uso de modalidades de trabajo
algunas prácticas llevadas a cabo en el sector in-
distintas al contrato de trabajo de duración inde-
formal y facilitar la creación de empleo sin eli-
finida, no han ido acompañadas de subsidios ni
minar derechos ni garantías individuales de los
apoyo sistemático a la recalificación y empleabi-
trabajadores (Montiel, 1999).
lidad, que funcionen como una estructura social
Por otro lado, en el caso del país inca, Perú,
protectora ante la nueva inestabilidad y movili-
este ocupa una de las posiciones con más flexi-
dad laboral que la legislación ya no controla por
bilidad laboral, al ser el tercer país más flexi-
la propia decisión de flexibilizar. Los exemplea-
ble, solo detrás de El Salvador y Uruguay. En-
dos impactados por la inestabilidad que produce
tre 1991 y 1995 se dieron una serie de cambios
la flexibilidad quedan a su suerte, obligados a
legislativos tendientes a flexibilizar el mercado
procurarse por sus propias fuerzas y posibilida-
de trabajo (Saavedra, 1999, citado por Ibarra,
des una ocupación que ya no les garantiza per-
2010). El viraje al paradigma regulativo laboral
manencia ni un salario suficiente. De hecho, las
fue de 180°, ya que de un sistema robustamente
reformas flexibilizadoras que se efectuaron en la
regulado y proteccionista de los derechos de los
región aumentaron la precarización e informali-
asalariados, se pasó a otro en el que el eje cen-
dad del trabajo, pero no impidieron un aumento
tral es la libertad de contratar, extendiéndose las
del desempleo, que respondió a situaciones de
diferentes modalidades de empleo frente al tra-
crisis económica y no a rigideces normativas so-
dicional contrato de trabajo (Bronstein, 1997).
bre el trabajo (López, 2004).
Con relación al caso mexicano, afirma Ibarra
(2010), su nivel de rigidez es de intermedio a
La flexibilidad laboral en Colombia
bajo; sin embargo, si México hubiera llevado a
En Colombia se han adoptado una serie de
cabo modificaciones a la Ley Federal del Tra-
reformas que en cierta forma han reducido los
bajo bajo los términos de una fallida iniciativa
costos en el manejo de las nóminas de las em-
de reforma laboral, su posición habría cambiado
presas, lo que podría considerarse medidas de
radicalmente. De una posición intermedia que
flexibilización en el mercado de trabajo. Se
tiene el país en estos momentos, se hubiese con-
empezará por analizar los cambios que introdu-
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FLEXIBILIDAD LABORAL: EUFEMISMO A UNA POLÍTICA DE REGRESIÓN
jo la Ley 50 de 1990, puesto que esta contiene
paso hacia un mercado laboral flexible, ya que
elementos propios de la flexibilidad. En primer
esta, estuvo orientada a facilitar la creación de
lugar se puede señalar que su principal propósi-
nuevos empleos, al introducir modificaciones a
to fue liberar las rigideces de las relaciones la-
la legislación para hacer menos costosa la con-
borales con el fin de mejorar las condiciones de
tratación y despido de personal”.
las empresas colombianas en el nuevo modelo
económico de globalización.
Otra normativa que es considerada en el escenario colombiano como una reforma laboral
Un aspecto de gran significancia de esta ley
hacia la flexibilidad es la Ley 789 de 2002. Cabe
flexibilidora, fue modificar la forma de pago de
realizar un análisis de aquellas disposiciones
las cesantías, ya no serían canceladas de acuerdo
contenidas en esta ley, que tienen fuerte orienta-
al último salario devengado, sino que anualmente se liquidarían y consignarían en un fondo de
administrador de cesantías. Y estos fondos fueron creados a su vez, con el fin de fomentar la
demanda de papeles en el mercado de valores,
dinamizando el sector financiero.
De igual forma, se introdujeron reformas
al Código Sustantivo del Trabajo como la implementación de los contratos a término fijo, el
empleo temporal y diversas modalidades de subcontratación, reducción de los montos en caso
ción flexibilizadora.
En primer término el artículo 13 excluyó del
pago de los parafiscales a los empleadores que
contraten nuevos trabajadores, aunque para esta
exención de aportes, los nuevos trabadores vinculados deben tener ciertas condiciones, como
ser reinsertados de grupos al margen de la ley,
ser jefes cabeza de hogar, discapacitados, entre
otros, buscando con esto disminuir los costos de
los empleadores que contraten nuevos trabajadores en situación de vulnerabilidad.
En cuanto a los artículos 25 y 26, se estable-
de indemnización por despido sin justa causa,
ció una reducción considerable en los costos de
todo esto en realidad, en detrimento de los tra-
nómina que debe pagar el empleador, teniendo
bajadores. Asimismo, se estableció el salario in-
en consideración que se amplió la jornada diur-
tegral para los salarios superiores a 10 salarios
na, que antes llegaba hasta las 6:00 p.m. y ahora
mínimos legales vigentes.
llega hasta las 10:00 p.m. Lo cual generó que
Es importante destacar que la Ley 50 de
ya el empleador no le tenía que pagar recargo
1990, creó y realizó una regulación de las em-
nocturno a aquellos trabajadores que laboraban
presas de servicios temporales, la que enviando
entre el lapso de la primera y segunda hora men-
trabajadores en misión facilitaría la contratación
cionada. Adicionalmente el recargo por trabajo
de personal extra para los casos en que sean re-
en día domingo o festivo se redujo del 100 % al
queridos por otras empresas.
75 %. Lo cual significó una precarización para
Al respecto de la Ley 50 de 1990, Rubiano
los ingresos del trabajador y un aumento para las
en el 2003 (citado por Trujillo & Cardona, 2009)
utilidades del empleador, so pretexto de generar
sostiene que esta norma “representó el primer
mayor “ocupabilidad”.
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JOSÉ LUIS LARIOS PINO
Por su parte, el artículo 28 de la ley que se
Ahora bien, desde la perspectiva internacio-
trata, disminuyó de manera considerable las in-
nal Colombia, pese al relativamente alto nivel de
demnizaciones por despido sin justa causa. Se
flexibilidad externa e interna, se señala que aún
refleja esta situación por ejemplo, en que bajo el
en el país se observa uno de los niveles de rigi-
régimen de la Ley 50 de 1990 la indemnización
dez más elevados en la región, solo superado por
para trabajadores con por lo menos un año de
Paraguay. La reforma laboral colombiana impli-
servicio, era de 45 días de salario, mientras que
có una serie de modificaciones que hacían más
bajo el régimen de la Ley 789 de 2002, solo reci-
viables los despidos colectivos y la contratación
ben 30 días de salario como indemnización por
de trabajadores temporales, características que,
despido cuando se devenga menos de 10 salarios
conjuntamente, la diferencian en gran medida
mínimos legales mensuales, mientras que si se
de otras legislaciones laborales que tienen a su
gana más de 10 salarios mínimos la indemniza-
vez una alta indemnización por despido y res-
ción será de 20 días de salario.
tricciones a la contratación de carácter temporal,
Otro punto de trascendencia, es la modifica-
así como de otros países que se encuentran en el
ciones que se surtió a partir de los artículos 30
extremo más flexible del espectro con un menor
al 42, en que se podría decir que se realiza una
coste del despido junto con una ampliación de
“deslaborización” del contrato de aprendizaje,
sus causales (Guataquí, 2001). Sin embargo, los
en tanto que ya no se habla de empleado o tra-
resultados de la última reforma laboral en Co-
bajador sino de aprendiz. Así pues, se desprende
lombia pueden considerarse poco satisfactorios
al estudiante que presta sus prácticas de la con-
ya que persiste la elevada rigidez laboral en el
dición de empleado y se otorga la naturaleza de
mercado de trabajo, y de manera similar al caso
simple aprendiz, con lo que el empleador ya no
de Argentina, no se traduce en la realidad la
está obligado a pagarle un salario, sino darle una
existencia de procedimientos que faciliten tanto
ayuda en una relación en que, supuestamente
el despido colectivo como una alta duración de
quien más se beneficia es el practicante.
los contratos a plazo fijo.
Dentro de las justificaciones esgrimidas para
la expedición de esta ley se puede mencionar en
primer término, la generación de más puestos
La flexibilidad laboral como fenómeno
transgresor del principio de no regresión
de trabajo, la ampliación de la protección so-
Partiendo de una conceptualización, se puede
cial, la creación de nuevas empresas, ajustarse a
señalar que el principio de no regresión o no re-
los cambios y desafíos de la globalización y por
gresividad hace alusión a que ya existiendo una
ende atraer inversión extranjera, generar empleo
norma favorable y reconocedora de derechos, no
en sectores vulnerables, ampliación de jornadas
se “debe” adoptar otra norma que sea menos fa-
para prestación de servicios al público o usua-
vorables o que limite, disminuya o desconozca
rios sin mayores costes para el empresario, etc.
esos derechos ya reconocidos. Asimismo, Bar-
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FLEXIBILIDAD LABORAL: EUFEMISMO A UNA POLÍTICA DE REGRESIÓN
bagelata (citado por Toledo, 2011) sostiene que
artículo 53, establece los mínimos fundamenta-
principio de progresividad –que es otra denomi-
les que debe poseer un trabajador, entre los que
nación de no regresividad– es la “irreversibili-
se señala la estabilidad laboral, el mínimo vital
dad o sea, la imposibilidad de que se reduzca la
y móvil proporcional a la cantidad y calidad de
protección ya acordada, lo cual está reconocido
trabajo, la irrenunciabilidad de los derechos y la
para todos los derechos humanos. Este princi-
favorabilidad en la aplicación e interpretación
pio vendría a ser, además, una consecuencia del
de las fuentes formales del Derecho.
criterio de conservación o no derogación del ré-
A partir un análisis de los principios mínimos
gimen más favorable para el trabajador, el cual
fundamentales señalados en el artículo 53 supe-
puede reputarse un principio o regla general en
rior, se puede deducir sin hacer mayores esfuer-
el ámbito del derecho del trabajo, desde que ha
zos hermenéuticos, que las políticas de flexibili-
sido consagrado en el inciso 8º del art. 19 de la
dad adoptadas, por ejemplo en las Leyes 50 de
Constitución de la OIT”.
1990 y 789 de 2002 constituyen una agresiva
Ahora, para realizar un concienzudo escru-
vulneración al principio de no regresión, toda
tinio de las circunstancias que llevan a consi-
vez que no solo se debe enmarcar verbi gracia la
derar que la flexibilidad laboral es un elemen-
irrenunciabilidad de derechos en el contexto de
to de limitación al principio de no regresión es
una disputa de trabajador-empleador, sino que
necesario partir de un análisis de los derechos
se debe extender además en el entorno de una
fundamentales y de los económicos y sociales,
confrontación política entre sector proletario y
reconocidos en la órbita de las relaciones labo-
legislador, en que aquellos piden no renunciar
rales en el marco constitucional.
vía reforma legislativa a sus derechos ya recono-
Así pues, en el preámbulo de la Carta Políti-
cidos. De igual forma, la favorabilidad entendida
ca colombiana se establece el “trabajo” como un
desde su sentido lato, implica que solo se deben
valor fundante de la institucionalidad encami-
expedir normas que favorezcan al trabajador y
nado a garantizar un orden político, económico
no que minimicen o reduzcan sus prerrogativas
y social justo. Lo cual indica que la protección
laborales. Bajo esas condiciones las normas de
de las condiciones del trabajo deben ser una fi-
flexibilidad no van hacia delante en materia de
nalidad primordial para el Estado colombiano.
derechos, sino diametralmente en sentido con-
En el mismo sentido, el artículo 25 de la norma
trario, esto es, van hacia atrás, lo que por tanto
normarum señala que el trabajo es un derecho y
no constituye progresividad sino ostensiblemen-
obligación social y que goza de la especial pro-
te regresión.
tección del Estado. Bajo esta dinámica, el gozar
Para seguir ilustrando lo categórico que es la
de especial protección implica que las autorida-
consagración de derechos laborales y el princi-
des deben salvaguardar los derechos reconoci-
pio de no regresión que le debe ser inherente,
dos y evitar sus limitaciones. Adicionalmente el
se trae a colación el protocolo de San Salvador,
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aprobado mediante la Ley 319 de 1996, que
contenido regresivo, haciendo que el concepto
hace parte del bloque de constitucionalidad y
de protección de mínimos se tornará maleable.
establece que las personas tienen derecho al tra-
Así la Corte justificó la regresión excepcional
bajo en condiciones dignas, justas y equitativas
en estos términos: “el mandato de progresividad
para lo cual los Estado Parte deben garantizar
implica que una vez alcanzado un determinado
a través de sus legislaciones una remuneración
nivel de protección, la amplia libertad de confi-
que asegure su subsistencia digna y decorosa y
guración del legislador en materia de derechos
un salario equitativo e igual por trabajo sin dis-
sociales se ve restringida, al menos en un aspec-
tinción alguna (Trujillo & Cardona, 2009).
to: todo retroceso frente al nivel de protección
Se destaca el artículo 4 del precitado proto-
alcanzado es constitucionalmente problemático
colo, el cual señala que “no podrá restringirse
puesto que precisamente contradice el mandato
o menoscabarse ninguno de los derechos reco-
de progresividad.
nocidos vigentes en el Estado”, lo cual da a en-
Ahora bien, como los Estados pueden en-
tender en forma inequívoca, que los beneficios
frentar dificultades, que pueden hacer imposible
o prerrogativas laborales vigentes no podrán ser
el mantenimiento de un grado de protección que
limitadas, fraccionadas o reducidas.
había sido alcanzado, es obvio que la prohibi-
Es claro además, que esta disposición con-
ción de los retrocesos no puede ser absoluta
tiene en núcleo esencial el principio de no re-
sino que debe ser entendida como una prohibi-
gresión.
ción prima facie. Esto significa que, como esta
Ante este panorama resultaría relativamente
Corte ya lo había señalado, un retroceso debe
fácil preguntar si la Ley 789 de 2002 es de ca-
presumirse en principio inconstitucional, pero
rácter regresivo y si por lo tanto sus preceptos
puede ser justificable, y por ello está sometido a
también regresivos merecieron continuar en vi-
un control judicial más severo. Para que pue-
gencia en el ordenamiento jurídico colombiano.
da ser constitucional, las autoridades tienen
Pues bien, la Corte Constitucional se ocupó de
que demostrar que existen imperiosas razones
este asunto en Sentencia C-038 de 2004, en la
que hacen necesario ese paso regresivo en el
cual conceptuó que uno de los deberes y finali-
desarrollo de un derecho social” (C. Const.,
dades del estado impuesto por la Constitución
C- 038/2004).
es la promoción del empleo, lo cual significa
Pero ante estas argumentaciones de la Corte
implementar cambios en el sistema que permi-
Constitucional algunos sostienen que una vez
tan cumplir con tal finalidad. En esta sentencia
pasado cierto tiempo y los fines por los cuales
la Corte se refiere al principio de progresividad,
se creó la norma no son cumplidos, debe enten-
estableciendo una excepción a esta, ya confi-
derse que existe una regresión sin excepción.
guró unas reglas o parámetros que permitían al
En este tipo de situaciones en que se expide una
legislador en ciertos eventos expedir normas de
norma, en la que ya es constatado que se produ-
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jo un retroceso de un derecho sin el alcance de
un atisbo de protección o de reivindicación de
los fines de dicha norma, se puede decir existe
derechos que fueron desconocidos con el pretex-
una regresión no efectiva o regresión inefecti-
to de cumplir unos fines que nunca se cumplie-
va (Porras & Casas, 2012). En las conclusiones
ron. La generación de empleos, la atracción de
se señalará la ocurrencia de regresión inefectiva
inversión extranjera y el desarrollo económico
en torno a las medidas de flexibilidad laboral en
plasmados como el fin, y la precarización de los
Colombia.
derechos de los trabajadores soportada como el
medio. Se puede decir, entonces, que causó más
CONCLUSIONES
impacto el medio que el fin.
En este punto se dejará planteado que la
Cabe recordar según señala Fajardo y Guata-
implementación de medidas de flexibilización
quí (2000), que la apertura económica se presen-
laboral o de desregulación del mercado de tra-
tó como una de las principales motivaciones de
bajo, se constituyen a todas luces en una serie
la reforma laboral de 1990. En la exposición de
de políticas, decisiones o legislaciones tendien-
motivos de la reforma de comercio exterior y de
tes a desmejorar los derechos y condiciones la-
la reforma laboral, la flexibilidad del mercado de
borales que ya ostentaban los trabajadores. Es
trabajo era uno de los principales determinantes
por eso que en estas reflexiones se señala que la
de la competitividad de la economía colombiana.
flexibilidad laboral no es más que una elegante
La reforma laboral, concretada en la Ley 50 de
y romántica forma retórica de nombrar a todos
1990 hizo importantes modificaciones en ciertos
esos artificios jurídicos mediante los cuales se
aspectos, entre ellos: Eliminó la retroactividad
procura hacerle “quite o zigzag” a la justicia, en
de las cesantías, eliminó la acción de reintegro y
su expresión más básica de darle a cada quien
la pensión sanción, precisó el concepto de despi-
lo suyo, a la garantía de progresividad de los
do colectivo, ofreció la posibilidad de establecer
derechos laborales y a la igualdad material que
contratos a término fijo por un periodo menor a
busca corregir a la parte débil en las relaciones
un año, creó el salario integral.
jurídicas. En realidad la flexibilidad es la forma
Esta reforma flexibilizó los factores de salida
más tenue de denominar al conjunto de políticas
del empleo. Después de su aprobación, ningún
encaminadas a la precarización de los trabaja-
gobierno ha intentado “contrarreformar” la le-
dores.
gislación laboral, por el contario se ha profun-
Los argumentos para la implementación de
medidas de flexibilidad laboral han sido impues-
dizado en las políticas de flexibilización laboral
con la reforma de la Ley 789 de 2002.
tos por una ruidosa minoría capitalista frente al
Pues, podría pensarse en este mismo senti-
silencio de una mayoría proletaria, que no ha
do, que disminuir el monto de las indemnizacio-
visto ni siquiera en quién guardaban sus espe-
nes por despido, no necesariamente aumenta el
ranzas, la guardiana suprema de la Constitución,
empleo, sino que genera un panorama jurídico
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JOSÉ LUIS LARIOS PINO
más alentador para promover la desvinculación
en cuenta que la experiencia enseña que no es
masiva de muchos trabajadores, por lo que este
la vía para promover el empleo y el desarrollo
fin propuesto resulta al final convertido en una
económico y social de los más deprimidos, sino
falacia.
que es un medio de seguir haciendo opulento al
Ahora, no tiene del todo lógica pensar en que
que tiene a costa del que no tiene.
la medida flexibilizadora de reducir los costos
de nómina genera como efecto inmediato la ge-
REFERENCIAS
neración de nuevos empleos. Puesto que una
Bravo, E. L. (2009). Tendencias en el mercado
empresa contrata más empleados cuando los
de trabajo a partir de la globalización. Otra
necesita para producir o comercializar bienes
modernidad y otro fracaso latinoamerica-
de consumo, cuando decide producir o comercializar un producto cuando existe demanda por
ese producto o cuando aumenta la capacidad de
compra en la sociedad.
Pues bien, Stiglitz (citado por Trujillo & Cardona, 2009) señala que el “afán por aumentar
la flexibilidad del mercado laboral es un intento
enmascarado de echar para atrás –bajo el pretexto de la eficiencia económica– las ganancias que
los trabajadores han alcanzado después de años
y años de negociación y de actividad política”.
Finalmente, teniendo en cuenta todo lo aquí
expuesto y además de la evidencia emperica pal-
no. Fermentum. Revista Venezolana de Sociología y Antropología, vol. 19, núm. 55,
mayo-agosto, pp. 215-234, Venezuela: Universidad de los Andes.
Bronstein, A. (1997). “Reforma laboral en América Latina: entre garantismo y flexibilidad”.
Revista Internacional del Trabajo, vol. 116,
núm. 1, Ginebra: Primavera.
Carballo, P. (2005). Mercado de trabajo y flexibilidad laboral en las ciencias sociales
reflexiones, vol. 84, núm. 1, pp. 33-40, Universidad de Costa Rica.
Constitución Política de la República de Colombia.
pable en la realidad, sobran razones para señalar
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia
que las medidas de flexibilización laboral han
C-038 de 2004. M. P. Eduardo Montealegre
resultado un fiasco en cuanto a la consecución
Lyneth.
de sus fines, por lo que es acertado decir que esas
medidas de desregulación del mercado de trabajo se constituyen en una verdadera regresión
inefectiva, son en realidad un velo que esconde
Colombia. Ley 50 de 1990 de la República de
Colombia.
Colombia. Ley 789 de 2002 de la República de
Colombia.
métodos de precarización laboral. La flexibili-
Do Rosario, J. (2012). ¿Hacia un mundo con
dad laboral es un eufemismo a una política de
mayor flexibilidad laboral? http://america.
regresión, que poco a poco se extiende, reforma
infobae.com/notas/44677-Hacia-un-mun-
tras reforma –y después vendrán otras– sin tener
do-con-mayor-flexibilidad-laboral
Justicia, No. 23 - pp. 137-156 - Enero 2013 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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FLEXIBILIDAD LABORAL: EUFEMISMO A UNA POLÍTICA DE REGRESIÓN
Echeverría, M. (2004). Aportes para el debate
Montiel, N. (1999). “Costa Rica: reformas eco-
conceptual sobre flexibilidad laboral. Co-
nómicas, sectores dinámicos y calidad de
lección Ideas.
los empleos”. Serie Reformas Económicas,
Ermida, O. (1992). La flexibilidad en algunas
No. 26, mayo, p. 84.
experiencias comparadas en Experiencias
Porras, E. G. & Casas, Z. L. (2012). La regre-
de flexibilidad normativa. La transforma-
sión inefectiva de los derechos en Colombia
ción del derecho del trabajo. Santiago: Uni-
mediante las sentencias de constitucionali-
versidad Andrés Bello.
dad. Ponencia de Semillero de la Universi-
Fajardo, L. E. & Guataquí, J. C. (2000). La Corte
dad Pedagógica Tecnológica de Colombia.
Constitucional y la flexibilidad del mercado
Tunja. XIII Concurso Internacional para
laboral. Revista de Economía Institucional,
Estudiantes de Derecho Nivel Pregrado -
vol. 2, núm. 3, segundo semestre, pp. 80-
ICDP. http://vimeo.com/50643844
103, Universidad Externado de Colombia.
Guataquí, J. (2001). “El mercado laboral colombiano”. Revista de Economía del Rosario,
Department of Sociology, University of
Waanwick, pp. 173-198.
Protocolo de San Salvador, aprobado mediante
Ley 319 de 1996 de la República de Colombia.
Rimbau, E. & Triadó, X. (2006). “La flexibilidad laboral en la empresa”. Capital huma-
Ibarra, M. A. (2010). Flexibilidad laboral en Ibe-
no: Revista para la integración y desarrollo
roamérica: un análisis comparado. Revista
de los recursos humanos Nº 197. pp. 38-48.
Estudios Fronterizos. México: Universidad
Rubiano, J. E. (2003). A propósito de la flexibili-
Autónoma de la Baja, California.
Kahn, O. (1987). Trabajo y Derecho. Introducción de la tercera edición inglesa. Madrid:
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
López, D. (2004). Mitos, alcances y perspectivas de la flexibilización laboral: un debate
permanente. Chile: Universidad de Chile.
zación laboral, Revista EAN, No. 49, 2003,
p. 142.
Saavedra, J. (1999) “La dinámica del mercado
de trabajo en el Perú, antes y después de
las reformas estructurales”. Serie Reformas
Económicas, núm. 27, mayo, p. 64, Cepal.
Sola, J. (2008). La desregulación política del
Lóyzaga, O. (2006). La flexibilidad laboral en
mercado de trabajo en España. Apuntes
México, antecedentes y perspectivas. Méxi-
para un programa de investigación. XI jor-
co: Libre.
nadas de Economía Crítica, Bilbao.
Martínez, J. I. & Bernardi, F. (2011). La flexibi-
Toledo, M. (2011). El principio de progresivi-
lidad laboral: significados y consecuencias.
dad y no regresividad en materia laboral.
Florencia: European University Institute,
Descargado de http://www.derechoycam-
Department of Political and Social Scien-
biosocial.com/revista023/progresividad_y_
ces.
regresividad_laboral.pdf
Justicia, No. 23 - pp. 137-156 - Enero 2013 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
156
JOSÉ LUIS LARIOS PINO
Trejos, M. & Abdala, M. (2000). Discusión y
aplicación de la flexibilidad laboral en Centroamérica. Espacios consultores. Documento inédito para Aseprola.
Trujillo, S. & Cardona, A. M. (2009). El concepto de flexibilización laboral, una mirada a
partir del ordenamiento jurídico colombiano. Medellín: Universidad Eafit.
Vega, H. (2001). El milagro holandés en la lucha
contra el desempleo. Revista Mensaje, pp.
25 y ss.
Justicia, No. 23 - pp. 137-156 - Enero 2013 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia