Poder Judicial de la Nación ESTUPEFACIENTES. INF. ART.14,2do

Poder Judicial de la Nación
ESTUPEFACIENTES.
LEY
23.737.
CONDUCTA.
INF.
ART.14,2do.párr.
RECALIFICACIÓN
DE
PROCESAMIENTO
LA
CON
PRISIÓN PREVENTIVA.
VALORACIÓN DE LAS TAREAS DE INTELIGENCIA. INDICIOS.
CARÁCTER DE PRUEBA EN EL PROCESO.
NULIDADES:
TRÁMITE CONFORME EL ART. 170 CPPN Y PRESERVACIÓN DE
LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA DOBLE INSTANCIA.
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
//Plata, 13 de agosto de 2009. R. S I T. 69 f* 39/42
USO OFICIAL
Y VISTOS: Para resolver en la presente causa registrada bajo el n° 4974/I,
caratulada: “F., R. E.; G. M. S., M. S. A., S. D. D., C. G. A. s/inf. ley 23737,
procedente del Juzgado Federal n2 de Lomas de Zamora; y ----------------------CONSIDERANDO: I. Que llegan las presentes actuaciones a este Tribunal de
Alzada, en virtud de encontrarse apelada la resolución… por la que se decide:
decretar el procesamiento con prisión preventiva de F.; M., S. y C. en calidad
de partícipe necesario, por considerárselos “prima facie” autores penalmente
responsables del delito previsto y reprimido por el art. 5 inc. “c” de la ley
23.737, en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización.
Los recursos de apelación son:
A) El interpuesto…por el defensor particular doctor… en
representación C..
A través del mismo, se pretende la revocatoria del auto
impugnado solicitando “… el cambio de calificación del delito investigado
con relación a (su) defendido por el tipo legal que contempla el supuesto de
“TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL”,
en razón de la mínima cantidad de sustancia … que le fuera encontrada en su
poder…”. A su vez efectúa una crítica de los elementos probatorios tenidos en
cuenta por el magistrado en el orden al delito que se le reprocha, concluyendo
que resulta inadecuado que se decrete la prisión preventiva a su respecto, no
encontrándose acreditado que su defendido haya prestado apoyo a S..
B) El interpuesto…por el defensor particular doctor…en
representación de F.y M.; el que se encuentra informado…..
A través de los agravios se pretende la revocatoria del auto
apelado y la recalificación de las conductas de sus asistidas por las previstas
en el primer párrafo, del art. 14 de la ley 23.737, entiende que existe
insuficiencia probatoria, manifestando respecto de F.que “… en su primer acto
de defensa plasmado a fs. 215/216 vta., como así al deponer en la
ampliación… realizada el día 6 de mayo del corriente…”, si bien reconoce
vivir en la vivienda allanada, “… también dijo que NO hacía más de quince
días que se había mudado allí, y que la casa la venía ocupando su cuñada
(M.) desde hace aproximadamente dos meses; que debido a que trabaja en una
casa de costura de carteras, distante a dos cuadras del lugar, M., le ofreció
vivir en dicha vivienda; que por tal razón decidió mudarse para evitar gastos
de transporte, tiempo e incomodidades que le representaba viajar con su hija,
…, de un año de edad, desde… hasta la casa de su padre,…, donde
residía…”. También indica “… En cuanto a la interpretación efectuada por el
a quo respecto ‘que la droga fue hallada en el único dormitorio que funcionaba
como tal, como así también en la cocina comedor por cuanto no podían
desconocer la existencia del mismo’. Debe dejarse esclarecido que el
estupefaciente supuestamente hallado en el dormitorio, estaba oculto en el
interior del plafón eléctrico de tubos fluorescentes colocado en el techo del
domitorio; como así, en algún lugar de la cocina comedor, habiéndose
omitido –extrañamente- especificar en el acta de secuestro dónde estaba
escondida la droga encontrada en el último ambiente mencionado. Razón
por la cual, no se puede aseverar que la defendida sabía de la existencia de la
sustancia supuestamente allí oculta…”.
En relación a M., cuestiona “… la versión infundada del
Subinspector…” en relación a la fotografía…, aclara que “… NO es la
representada M.,… que más allá de determinarse fehacientemente quién es la
persona fotografiada, … la misma no denota indicio alguno relacionado con la
conducta o actividad … ilícita investigada…”. Indica dar “… por reproducido
lo ya expuesto para la coimputada F., excepto lo relacionado al carácter de
ocupante de la casa, que ésta reconoce desde dos meses antes de producirse el
allanamiento y su detención…”. Agrega que “… encontró sólido fundamento
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para justificar lo vertido por la encartada en su oportunidad de prestar
declaración indagatoria.
Destaca, que las declaraciones de los testigos… “…denotan
la imposibilidad de coincidencia natural del relato, y pone a luz la letra
impuesta por el escribiente.
Finalmente plantea la nulidad de la resolución apelada, en
tanto al momento de recepcionárseles declaración indagatoria a sus defendidas
…, no consta la “… declaración del Subinspector…,… entre la prueba de
cargo que se les hiciera saber…” . Que, no obstante ampliar su declaración el
6 de abril, la resolución en crisis fue dictada el 5 mayo del cte año.
C) El interpuesto… por la Prosecretaria Letrada…en su
carácter de Defensora Pública Ad Hoc (Res D.G.N. 1880/08) por adhesión, en
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representación de S., recurso que se encuentra fundado por la Defensora
Pública Oficial….
Que los agravios esgrimidos consisten en destacar que, los
elementos de cargo tenidos en cuenta por el a quo al dictar al auto atacado, no
resultan suficientes para tener por acreditada su responsabilidad en el ilícito
investigado. Ello así, por cuanto el magistrado hace “…mención que de las
tareas investigativas previas surgiría que en la esquina del lugar suele haber
varias personas comercializando en la vía pública, infiriendo que en el
inmueble hay una persona de sexo masculino que vende…”, al que por la
forma y lugar en el que se comercializa no se llega a divisar. Indica que, “… la
calificación impuesta es cuanto menos prematura toda vez que en autos no se
han realizado y agregado la pericia química que determine si las sustancias
secuestradas vulneran el bien jurídico tutelado, ni la pericia médica que
informe si S. resulta ser afecto al uso indebido de drogas”. Solicita la
recalificación de la conducta de su asistido por la prevista en el art. 14, primer
párrafo de la ley 23.737, y sólo en subsidio se disponga la falta de mérito (art.
309 del CPPN.
Finalmente agrega que, la prisión preventiva genera un
gravamen irreparable a su representado, sostiene que “… solo es aplicable
cuando se encuentre acreditado que existe riesgos de que el imputado pueda
eludir la acción de la justicia y/o entorpecer la investigación…”,
circunstancias que deben valorarse a la luz de presunciones fácticas y no
solamente en el “quantum” punitivo de la figura reprochada, por lo expuesto,
solicita se revoque el punto XI que dispone la prisión preventiva sin la debida
motivación (art. 123 y cc. del CPPN), ordenándose su libertad.
Que, el señor Fiscal General ante esta Cámara…manifiesta
no adherir a los recursos interpuestos.
II- Que ingresando al tratamiento de los agravios traídos,
en punto a las criticas que efectúan las defensas en forma coincidente, en
relación al valor de las tareas de inteligencia, esta Sala ha sostenido que, tales
indicios para que mantengan el carácter de prueba en el proceso, deben estar
acompañadas de comprobaciones fácticas posteriores que den por cierto,
objetivamente, lo antes recogido. Si no resulta viable tal objetivación, no
pasarán a tener el carácter de prueba, y quedará en el marco de las
suposiciones. (ver causas nros: 1430/I “Meyer” del 13/12/2000; 1324
“Pinales” del 29/9/2000; 889/I “Parra” del 29/2/2000; 440/I Tapia del 10/2/98
entre otras).
Ahora bien, sentado respecto de la situación procesal de
C., del acta procedimental…, como consecuencia de la orden de allanamiento
dispuesta para con el domicilio… surge que, observan una persona del sexo
masculino que se hallaba sobre la calle …, “… le hacia señas a un masculino
… y una persona del sexo femenino, quienes se encontraban sobre la vereda
de la casa que se encuentra situada sobre la mano izquierda de la numeración
catastral…siendo que el último masculino … mediante silbidos y ademanes
alertaba al ocupante de la finca, … . Segundos después sale del interior de la
finca a allanar una persona del sexo masculino (identificada como S.)…”. En
esos instantes los preventores interceptan a los mencionados, secuestrándose
en poder de C. “… un (1) envoltorio de nylon transparente conteniendo
sustancia vegetal …” la que arrojó un peso de 0,30 gramos y con resultado
positivo para la presencia de marihuana.
Que, no siendo individualizado C. en las tareas de
inteligencia ordenadas oportunamente por el magistrado, como una de las
personas que formaba parte de la organización dedicada a la venta de
estupefacientes, la actitud “señas” que se menciona “ut supra” resulta ser
insuficiente como para tener por acreditada, aún en el estadío procesal por el
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que transita la causa, la participación primaria del delito atribuído a S.como lo
sostiene el magistrado.
Que, de la lectura de lo actuado atento a que resulta escasa
la cantidad de estupefaciente que se le secuestrara, a sus dichos en indagatoria
…, en cuanto indica ser consumidor de estupefacientes y al informe médico
… que da cuenta: “… que del examen surgieron estudios complementarios
como ser detección rápida de drogas en orina …”, habrá de accederse a la
recalificación de su conducta, en orden a lo normado en el segundo párrafo del
art.14 de la ley 23.737.
Que respecto a la situación procesal de F. y M., resultan
esclarecedores del reproche penal efectuado por el juzgador, el acta
procedimental …, formalizada de acuerdo a las previsiones establecidas en los
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arts. 138 y 139 del C.P.P.N., habiendo sido firmada por todos los
intervinientes y con la presencia de los testigos de actuación…, a través de los
testimonios brindados en sede policial….. Que, en relación a los
cuestionamientos efectuados por la defensa habrá de señalarse que, se
recepcionaron en sede judicial… las testimoniales respectivas, habiendo sido
ratificadas la declaraciones…como así también el acta de procedimiento,
describiéndose el lugar donde fue hallado el material estupefaciente incautado,
el que según pericia…surge que de las muestras obtenidas el grado de pureza
es de 54,12% para clorhidrato de cocaína, de las que se pueden obtener 1.582
dosis de 50 miligramos ó 540 dosis de 100 miligramos. De lo descrito
precedentemente resulta lógico inferir, que ambas tenían poder de disposición
del estupefaciente incautado en forma consciente y con conocimiento de su
naturaleza.
En relación al contenido de la declaración indagatoria de
F. y M. y sus respectivas ampliaciones, habrán de ser tenidas como un vano
intento de mejorar su situación procesal.
En cuanto a los vicios de procedimiento, por los motivo a
los que se alude en la pieza procesal obrante…habrá de señalarse que para la
sustanciación de estos últimos el art. 170 in fine del C.P.P.N. establece que
tramitarán por incidente en la forma establecida para el recurso de reposición.
Que siendo ello así, y a los fines de dar una adecuada satisfacción a la garantía
constitucional de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del
proceso penal como garantía mínima para toda persona inculpada de delito
(art. 8, párrafo 2do, apartado h, de la Convención Americana de Derechos
Humanos y art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional),
corresponderá entonces que el señor Defensor particular, de considerarlo
oportuno formule la solicitud ante el juzgado de origen.
Que respecto de la situación procesal de S., habrá de
señalarse que lo actuado permite sostener la calificación legal reprochada, en
tanto las tareas de inteligencia previas constitutivas del fundamento del
libramiento de la orden de allanamiento del domicilio…y del acta
procedimental…surge que, se secuestro del interior del bolsillo trasero
izquierdo del pantalón que vestía 45 envoltorios de nylon transparente con
resultado positivo a la presencia de clorhidrato de cocaína, los que por su
forma de acondicionamiento se encontraban preparados para la venta, y que de
pericia… surge que la muestra 3 arroja 7,87 gramos de cocaína pura de la que
se pueden obtener 157 dosis de 50 miligramos ó 78 dosis de 100 miligramos.
Asimismo “… extrajo del interior del bolsillo tipo canguro del buzo que vestía
la llave del candado, con la que habría cerrado la vivienda…”, al intentar
retirarse del lugar. Que, a su vez del interior de domicilio allanado se
secuestraron elementos de corte y fraccionamiento. A ello se suma que “…
momentos en que el personal policial se encontraba en el interior de la
vivienda, quien fuera identificado como…, se presenta en el lugar con el
objeto de adquirir estupefaciente….
Ahora bien, sentado ello, en punto a la prisión preventiva
puesta en crisis, habrá de señalarse que asiste razón a la defensa ya que, el a
quo basó su dictado con la sola mención del art. 312 inc. 1) del CPPN., que
establece su procedencia cuando: “Al delito o al concurso de delitos que se le
atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime, prima
facie, que no procederá condena de ejecución condicional”. Que, no
habiéndose acreditado la existencia de riesgos procesales, esto es que el
imputado pueda eludir la acción de la justicia y/o entorpecer la investigación,
el “quantum” punitivo de la figura reprochada resulta ser una presunción
“iuris tantun”, razón por la cual deberá el magistrado ordenar las diligencias
pertinentes para recabar los informes personales y sociales, para estar en
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condiciones de evaluar la procedencia de la medida de conformidad con el
fallo plenario “Diaz Bessone”.
POR ELLO ES QUE SE RESUELVE: I Revocar la resolución… por la que se
decide decretar el procesamiento con prisión preventiva de C. por considerarlo
“prima facie”, autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido
por el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737, recalificando su conducta por la prevista
en el art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737, debiendo otorgarse su libertad
a través del Juzgado de origen, previa constatación de que no registre orden de
detención o captura emanada de autoridad competente. II- Confirmar la
resolución… que decreta el procesamiento con prisión preventiva de F.; M. y
S., por considerárselos “prima facie” autores penalmente responsables del
delito previsto y reprimido por el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737, en la
USO OFICIAL
modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización,
debiéndose tener presente lo dispuesto en el último apartado de los
considerandos precedentes, respecto de S..
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Firmado Jueces Sala I
Dres. Alberto Ramón Durán, Julio Víctor Reboredo y Carlos Román
Compaired .
Dra. Alicia M. Di Donato.Secretaria.