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Una acertada interpretación judicial sobre el abuso sexual
gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo del C.P.)
por Rubén E. Figari
Sumario: I. Introducción. – II. Bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. III. Alcances del
abuso sexual gravemente ultrajante. IV. Conclusión.
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I. Introducción
De acuerdo al fallo dictado por el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en autos
“González Orlando Manuel p.s.a. abuso sexual, etc. – recurso de casación” que llega a esa
instancia en virtud de la impugnación efectuada por el señor fiscal de Cámara quien
consideró que se agraviaba de la sentencia dictada por la Cámara 5° del Crimen -con voto
mayoritario- en virtud de que el a quo aplicó erróneamente la figura de abuso sexual básico
(art. 119, primer párr., CP) cuando estima que lo correcto hubiera sido la aplicación del tipo
de sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párr., CP) y por ende, ello
ha incidido de modo significativo en la pena impuesta al reo. Efectúa los argumentos del caso
para sostener su impugnación y en definitiva solicita la pena de once años y seis meses de
prisión de conformidad a las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 en atención a la escala
penal conminada en abstracto, naturaleza, forma de realización y característica de los
hechos, personalidad moral y daño psíquico causado. El fiscal general mantiene el recurso
instaurado.
En cuanto al aspecto fáctico se ha encontrado probado, de acuerdo a las consideraciones
realizadas, que el acusado en fecha y hora no determinada con exactitud pero entre el mes
de junio o principio de julio del año 2001 en horas de la noche en una vivienda ubicada en el
barrio Argüello Norte de la ciudad de Córdoba se hizo presente desnudo -ex concubino de la
madre de las menores- en la habitación que ocupaba la menor N.S. junto a sus hermanas
N.A. y P.V. y aprovechando la situación de convivencia y encargado de la guarda de las
mismas despertó a N.S. de quince años de edad la trasladó hasta la habitación que ocupa el
acusado y la recostó en la casa para abusarla sexualmente al subirle, en contra de su
voluntad y venciendo la resistencia que ofrecía la víctima, su camisón y bajarle la bombacha
para succionarle su vagina, introduciéndole la lengua y mojándola con su saliva, para luego
retirarse del lugar (esto conforme al relato que se hace en el punto V. 1). Así se configura el
primer hecho y el segundo está dado por la misma circunstancia aunque cambia la fecha de
comisión.
El tribunal a quo entendió que no estaban dadas las circunstancias para configurar los ilícitos
en el párrafo segundo del art. 119 del CP ya que el mismo, según el voto mayoritario,
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gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo del C.P.)
contiene un tipo abierto, de modo que el legislador delega al juez la ponderación de la
extensión del concepto de acuerdo a la duración y las circunstancias de su realización.
También entendió que el llamado cunnin lingus por dicha sola circunstancia no permite tal
encuadramiento. Incursiona en la naturalidad y normalidad con que la juventud asume el
“sexo oral” y que la víctima ya tenía experiencia sexual. Estima que puede darse el abuso
sexual gravemente ultrajante cuando la víctima es obligada a practicar la fellatio in ore pero
no cuando el autor ejecuta dichos actos en los genitales femeninos. Se menciona el rol de la
menor en una actitud de total pasividad, en privacidad, con una duración breve y que las
acciones del acusado fueron marcadamente acotadas en el sentido de que se abstuvo de
besarla o de usar el cuerpo de modo agraviante, para finalizar entendiendo que la textura
abierta del tipo en cuestión vincula directamente la entidad agraviante del ultraje con la
gravedad de la pena allí prevista. Hasta aquí los fundamentos de la sentencia puesta en
crisis.
II. Bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual
Se sabe que en virtud de la ley 25.087 (B.O. 14/05/99) (Adla, LIX-B, 1484) se cambió la
rúbrica del título III que anteriormente hablaba de los “Delitos contra la honestidad” por la de
“Delitos contra la integridad sexual” y con ello se hizo una serie de modificaciones en los
distintos artículos que comprende la rúbrica de marras. En el debate de la Cámara de
Senadores el senador Yoma, entre otros conceptos, expresaba que se realizaba dicho cambio
respondiendo a la tendencia moderna sobre el particular considerando que el término
“Delitos contra la honestidad” resulta anacrónico poniendo los ejemplos del Código Penal
portugués, el alemán y el español. Sin embargo aducía que la Cámara de Diputados utilizó el
término “Delitos contra la integridad sexual” “… que no nos gusta porque se vincula también
con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la
nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que
pensábamos proponer no la llevaremos adelante…”(1).
Con anterioridad a toda esta discusión ya advertía Soler que no era sencillo alcanzar una
concepción unitaria del bien jurídico protegido para la totalidad de las figuras comprendidas
bajo ese título -“Delitos contra la honestidad”- ya que los delitos agrupados revestían
caracteres muy diferentes entre sí de manera tal que en ellos se encuentra una compleja red
o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. De allí
que entendía que la idea de honestidad no era exclusiva ni excluyente para mostrar el
verdadero núcleo de interés para todas las figuras allí consignadas. Estimaba que la idea de
honestidad, como título del capítulo, pecaba en algunos aspectos de exceso y en otros de
defecto. Tal como estaba la cosa, la palabra “honestidad” se encontraba empleada en un
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sentido de moralidad sexual, lo cual era inconveniente porque podría interpretarse como un
concepto religioso de honestidad, o sea, a la idea de que es deshonesta toda relación sexual
fuera del matrimonio. Finalmente, para dar un concepto un tanto restringido, consideraba
que la honestidad era una exigencia de corrección y respeto impuesto por las buenas
costumbres en las relaciones sexuales (2). Lo mismo afirmaba Carrara (3) y Núñez (4) en
cuanto a la diversidad de bienes sometidos a tutela jurídica y Fontán Balestra estimaba que
si se ha de tomar como base el bien jurídico lesionado, será menester que previamente se
analice si existe en realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las normas
contenidas en el título en examen, ya que sólo así podrán ser agrupadas bajo un mismo
epígrafe, de lo contrario se debe situar cada una bajo el título que resulte más conveniente
(5). En igual sentido Creus (6).
Tal como se advierte de lo ut supra relatado el punto aglutinante de todas las figuras que
abarcaba el título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos
de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras y
el legislador al adoptar la denominación “Delitos contra la integridad sexual” trató de llevar a
cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de
integridad y no un concepto un tanto indefinido como es el de “honestidad”(7). Pero también
esta denominación de “integridad” ha sido atacada por varios autores, entre ellos Donna (8)
y Villada (9). No obstante todos coinciden en que en definitiva lo que se resguarda es la
dignidad sexual de la persona (10) o libertad de su proyección hacia la sexualidad y la
integridad física, psíquica y espiritual de la persona (11), libertad de determinación en
materia sexual (12), reserva sexual (13), libertad sexual (14), libertad e intangibilidad sexual
(15), autodeterminación sexual (16) y lesión y dignidad de la sexualidad de las personas
desde cualquier punto de vista que se lo mire (17).
III. Alcances del abuso sexual gravemente ultrajante
En esta sistematización normativa que ha impuesto la ley 25.087 en el sentido de establecer
figuras progresivas que van desde el abuso sexual simple (art. 119, párr. primero) -antiguo
abuso deshonesto-, abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párr.) y abuso
sexual con acceso carnal por cualquier vía (art. 119, tercer párr.) se advierte que entre el
primer y el tercer tipo penal, que han sido los tradicionalmente establecidos por la legislación
ortodoxa, se ha introducido un segundo tipo denominado “intermedio” que se inserta entre la
figura base del abuso sexual y éste con acceso carnal, tratando de concentrar situaciones
que en cierta manera no se encontraban comprendidas en la legislación derogada y que
respondían a una evaluación cualitativa del daño provocado tanto desde el punto de vista
físico como psíquico del sujeto pasivo de la relación delictiva ya que se considera que no es
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exactamente lo mismo el tocamiento furtivo en alguna zona pudenda de la víctima que llevar
a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que sea reputado como
un ultraje a la persona y su dignidad. Es decir, que esta nueva categoría pretende ser más
abarcativa que el abuso sexual simple y ello es así si se tiene en cuenta lo expuesto en los
antecedentes parlamentarios cuando el diputado Cafferata Nores expresaba: “Existen
situaciones que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje grave
que no llegan a la penetración y a la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano
sexual masculino, deben ser regulados de modo tal que puedan satisfacer las demandas
sociales en este tema, sin dejar excesivamente abierto el tipo penal. Pero no debe perderse
de vista que este tipo penal requiere una situación de “sometimiento” de la víctima, de
carácter sexual, vocablo que tiene un elocuente significado gramatical. La fórmula
incorporada pretende retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del
Código Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas
que son altamente dañosas para la víctima”(18).
Sobre el particular Gavier aprecia que la diferenciación ha sido introducida acertadamente
por el legislador porque hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimidos con
la misma pena de un tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de
pasajeros y la razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside en el mayor
desprecio por la dignidad o integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo
hechos que por su duración o por las circunstancias de su realización, son gravemente
ultrajantes (19).
Estos dos elementos: duración y circunstancias de su realización, aparecen como
determinantes del abuso sexual gravemente ultrajante. En cuanto al primero, se hace alusión
a una suerte de reiteración o repetición de actos impúdicos que no son ocasionales o
circunstanciales. Donna pone énfasis en que este tipo de abuso debe prolongarse
temporalmente, que dure más tiempo de lo normal o que se trate de una modalidad
reiterada o continuada a través del tiempo y esa excesiva prolongación implica un peligro
para la integridad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima (20).
Entiendo que la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de
una relación o ecuación de naturaleza cuantitativa, pues ello queda a criterio de la
apreciación que realice el juzgador en cada caso concreto (21). Que es lo que en realidad ha
hecho el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en el caso que se anota. En lo referente al
segundo ingrediente se hace referencia a un acto sumamente dañoso -en realidad un “plus”para la víctima en virtud de ser el mismo degradante y por la puesta en peligro de aquélla.
“Se trataría de hechos que por su inherencia en lo realizativo, en lo que hace a modalidades
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de circunstancias de modo o de lugar o por la utilización de otros instrumentos que no sea el
órgano sexual masculino, violentan en forma gravosa la dignidad de la víctima. De esta
manera queda incluido en el caso de los primeros, actos de abuso sexual en forma pública o
escandalosa, o privada pero humillante, y en el segundo, el acceso carnal con objetos tales
como “consoladores”, palos, botellas, dedos, o cualquier otro elemento que no sea el pene,
como así también “el cunnin lingus”(22). Sigo sosteniendo que tal como la anterior hipótesis
las circunstancias que rodean la comisión del ilícito deben ser evaluadas en cada caso
concreto por el juzgador.
El sometimiento gravemente ultrajante (23) tal como acertadamente lo señala en su voto la
doctora Tarditti con cita de Bacigalupo, constituye un elemento normativo del tipo pues
reclama una valoración de carácter no jurídico que debe efectuar el juez motivado en
criterios éticos – sociales o standards de comportamientos reconocidos socialmente-.
Creus si bien no presentaba dudas con respecto al vocablo “sometimiento”, el cual estaba
referido a la ausencia de voluntad del sujeto pasivo, la que es reemplazada por la del autor;
en cuanto al término “ultrajante” visualizaba sus reparos aun en la doctrina del Derecho
Comparado pues entendía que cualquier abuso sexual por ser tal tendría un carácter
ultrajante y aludía que la jurisprudencia podrá precisar casuísticamente la extensión de su
concepto (24). Villada entiende que se trata de un término inespecífico aunque consigna que
desde la perspectiva del bien jurídico protegido es de donde siempre se debe develar el
sentido de la ley penal y de esa manera el ultraje como lo utiliza aquella se refiere al alcance
de degradación como persona, de la humillación o del efectivo daño psico-emocional que ha
padecido y efectivamente experimentado la víctima, o sea, la “cosificación” de ella que no ha
menester que ese proceso se eleve a grados severos sino que “simplemente” alcance la
pérdida de estima por su autodeterminación sexual como consecuencia de esa conducta
deteriorante (25). Esto suscita una crítica por parte de Donna pues la circunstancia no se
tipifica a priori sino a posteriori y no se analiza lo objetivo de lo gravemente ultrajante, sino el
resultado. Por ello entiende que no queda al arbitrio del juez lo que para él es ultrajante, sino
lo que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual y se le agrega un contenido
“más sádico del autor”(26).
En el relato, por ahí se deja deslizar la circunstancia de que el condenado se retira del lugar
cuando se encontraba satisfecho sexualmente. Esta postura subjetivista que exige un
elemento subjetivo especial en el agente que consiste en poder excitarse, satisfacerse
sexualmente e incluso causar algún tipo de displacer es seguida por algunos doctrinarios,
pero en realidad la denominada tesis objetivista considera que se debe prescindir del ánimo
del sujeto activo. Si se tiene en cuenta el bien jurídico protegido es prudente advertir, en
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gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo del C.P.)
principio, que cualquiera sea el móvil que ha regido al autor, se debe concluir en que si el
acto tiene en su contexto una forma objetiva un sentido sexual o impúdico, se ataca el bien
de que se trata no obstante que el sujeto activo no haya querido con dicho acto demostrar su
impulso sexual pero también cabe señalar que la trascendencia sexual que el sujeto activo
otorga subjetivamente tiene virtualidad para dársela a un acto que objetivamente puede no
tener ese sentido o que cuando menos, es susceptible de tener un sentido distinto. Por ende,
coincido con Creus en el sentido que cuando el acto es en sí objetivamente impúdico
constituirá un abuso sexual, aunque subjetivamente el autor hubiese agregado miras
distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando objetivamente el acto es sexualmente
indiferente o puede resultar equívoca su referencia a esa esfera de la personalidad, será el
contenido sexual que el agente le otorgue lo que lo convierta en un abuso sexual. Esto es,
una posición mixta que en mi concepto es la más adecuada.
Finalmente, cabe considerar algunos aspectos a que hace referencia el tribunal a quo en
cuanto al grado de naturalidad y normalidad con que la juventud asume el sexo oral,
tendiendo, de esa forma a minorar el disvalor del acto llevado a cabo por el incusado. Si bien
eso en realidad se acerca a la realidad ya que las costumbres han cambiado a través de la
época, incluyendo obviamente las relativas al sexo, siempre se tiene que tener en cuanta
que ello debe estar referido al trato sexual libremente consentido donde se podría decir
vulgarmente “vale todo”. Pero no se puede llevar a ese plano una relación violenta,
coaccionada o mediando una relación de prevalencia como se da en el caso en cuestión. Esta
circunstancia la pone de relevancia acertadamente en el considerando VI numeral 8 la
doctora Cafure de Battistelli al consignar: “… Que la integridad sexual, bien jurídico tutelado
en estos delitos, no sólo apunta al cómo de la relación sexual, sino también al cuándo, y al
con quién de la misma … en este orden de ideas, podría concederse al tribunal de mérito que
el sexo oral hoy en día se admite más naturalmente que antaño. Sin embargo, cabe reparar
que el mismo no es visto como un simple abuso sexual, subsumible en el primer párrafo del
art. 119 del CP. En efecto, quien padece compulsivamente el denominado “cunnin lingus”, no
vivencia dicho acercamiento sexual como un mero tocamiento de partes pudendas, sino
como un “sometimiento sexual gravemente ultrajante”. Por ello, su permisión se limita sólo a
los momentos y a los sujetos de los cuales, y con quienes, se desea llevar a cabo dicho
íntimo trato carnal, que más se acerca a un acto se acceso que a tocamientos o caricias”.
Circunstancia esta que también es puesta de relieve por la doctora Tarditti en su sufragio.
Asimismo el cunnin lingus no puede tener grado de comparatividad con la fellatio in ore,
pues los que consideramos que esto último constituye un acceso carnal por cualquier vía
(art. 119, tercer párr.), la primera situación no tiene otra ubicación que la que se encasilla en
el segundo párrafo de la mencionada normal legal.
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gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo del C.P.)
IV. Conclusión
Sentadas las anteriores atestaciones en el fallo emitido por el Superior Tribunal de Justicia,
de impecable factura, se ha concretado lo que la mayoría de los doctrinarios hemos
considerado respecto a que determinadas figuras introducidas por la ley 25.087 requerían el
análisis judicial en cada caso en concreto dada la vaguedad de ciertos términos utilizados en
la normativa. Esto es lo que se ha hecho precisamente y por ende dado el factum tal cual
como se expusiera en el punto primero es adecuada la calificación efectuada por el tribunal
en cuanto a que el cunnin lingus constituye un sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima penalizado por el segundo párrafo del art. 119 del CP el cual se agrava por las
circunstancias referidas en el párrafo cuarto b) -encargado de la educación o de la guarda- y
f) -hecho cometido contra un menor de dieciocho años aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo-, tal como se describe en la plataforma fáctica.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.
(2) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, p. 269 y sigtes., Ed. TEA, Buenos
Aires, 1970.
(3) CARRARA, Francesco, “Programa del curso de Derecho Criminal”, t. IV, parág. 1478 y
sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945.
(4) NUÑEZ, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, t. III, v. II, p. 213 y sigtes. Córdoba, Ed.
Marcos Lerner, 1988.
(5) FONTAN BALESTRA, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, t. V, p. 39, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1990.
(6) CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, p. 179, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1992.
(7) FIGARI, Rubén E., “Delitos de índole sexual”, ps. 37/38, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2003.
(8) DONNA, Edgardo, “Delitos contra la integridad sexual”, p. 10, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2000.
Una acertada interpretación judicial sobre el abuso sexual
gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo del C.P.)
(9) VILLADA, Jorge L., “Delitos contra la integridad sexual”, p. 9, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1999.
(10) Idem, ob. cit., p. 12.
(11) PARMA, Carlos, “Delitos contra la integridad sexual”, p. 20, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 1999.
(12) EDWARDS, Carlos, “Delitos contra la integridad sexual”, p. 7, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1999.
(13) GAVIER, Enrique, “Delitos contra la integridad sexual”, p. 18, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1999.
(14) CLEMENTE, José L., “Abusos sexuales”, p. 26, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000;
DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 12); BUOMPADRE, Jorge, “Derecho penal. Parte especial”, t. I, p.
335, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000.
(15) REINALDI, Víctor F., “Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino”, p. 33, Ed.
Marcos Lerner, Córdoba, 1999; y AROCENA, Gustavo, “Delitos contra la integridad sexual”, p.
28, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001.
(16) PANDOLFI, Oscar, “Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087)”, p. 21, Ed. La Rocca,
Buenos Aires, 1999.
(17) FIGARI, Rubén E., (ob. cit. p. 45) “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la
libertad sexual parece francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho
a no ser tocado sexualmente por quién el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del
sujeto. Toda contrariedad a dicha voluntad en esta materia habrá de girar sobre una
modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil imaginar que, por ejemplo, en la violación,
únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la libertad para completar el total
desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su libertad sexual, pero se ha
lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que ha de completar el
total desvalor…” (cfme. LATORRE LATORRE, Virgilio, “Agresión sexual o violación ¿Una
cuestión meramente nominal?, ps. 31/32, en “Ciencias Penales Contemporáneas. Revista de
Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 – 2001, Ed. Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2002). En igual sentido la exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/1999
del 30 de abril que modifica el título VIII del libro II del Cód. Penal Español señala que los
bienes jurídicos en juego “no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se
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han de tener especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona
humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual
de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser
considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de
unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos”.
(18) Antecedentes Parlamentarios, ps. 1614/15.
(19) GAVIER, Enrique (ob. cit., p. 29).
(20) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 44); en igual sentido GAVIER Enrique, (ob. cit., p. 29),
REINALDI, Víctor (ob. cit., p. 66)
(21) FIGARI, Rubén E. (ob. cit., p. 115)
(22) GAVIER, Enrique (ob. cit., p. 28); BUOMPADRE, Jorge (ob. cit., p. 371); PARMA, Carlos (ob.
cit., p. 68); AROCENA, Gustavo (ob. cit., p. 56); FIGARI, Rubén (ob. cit., p. 115); CLEMENTE,
José (ob. cit., p. 58) y DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 46) quienes incluyen la fellatio in ore.
(23) Sometimiento es la “acción y efecto de someter”, o sea, “subordinar el juicio, decisión o
afecto propios a los de otra persona”. Ultrajar es “tratar con desvío a una persona” (cfme.
CAFFERATA, Nores José, “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, LA LEY,
2000-C, 253.
(24) CREUS, Carlos, “Delitos sexuales según ley 25.087”, JA, 1999-III-809.
(25) VILLADA, José L. (ob. cit., p. 53).
(26) DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 46)
Publicado en: LLC 2004 (noviembre), 1017-LLC 2004, 1017