SOBRE LA POSIBLE ALEGACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL

SOBRE LA POSIBLE ALEGACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR VÍA
DE EXCEPCIÓN
Mario E. Clemente Meoro
Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Valencia
1. Planteamiento de la cuestión
Conforme al artículo 1124 CC, la facultad de resolver las obligaciones se
entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no
cumpliere lo que le incumbe, de manera que el perjudicado puede escoger la
resolución y el Tribunal la decretará a no haber causas justificadas que le autoricen
para señalar plazo. De lo anterior resulta con claridad, y nadie lo ha puesto en duda,
que el acreedor puede reclamar judicialmente la resolución, ejercitando la
correspondiente acción. Ahora bien, ¿cabe alegar la resolución del contrato por vía de
excepción?
2. La doctrina del Tribunal Supremo
Si atendemos a la doctrina del Tribunal Supremo, la respuesta a la cuestión
planteada ha de ser negativa, como resulta de las Sentencias de 19 de noviembre de
1994 (RJ 8538), 24 de octubre de 1995 (RJ 7520), 17 de febrero de 1996 (RJ 1408),
20 de junio de 1996 (RJ 5105), 20 de junio de 1998 (RJ 4903), 15 de noviembre de
1999 (RJ 8213 y 8217) y 6 de octubre de 2000 (RJ 9902), en las que se declara que la
resolución del contrato ha de ser hecha valer por vía de acción, y no cabe su alegación
como excepción, a no ser que se trate de una resolución convencional o ya declarada
judicialmente1.
En la Sentencia de 19 de noviembre de 1994 (RJ 8538) el comprador de una finca a una
congregación religiosa demandó a ésta en solicitud de elevación a escritura pública del
contrato privado. La demanda fue desestimada en la instancia, por no haber cumplido el
comprador una condición de eficacia del contrato. Recurrió en casación el demandante, quien
alegó, entre otros motivos, que el escrito de contestación a la demanda contenía una verdadera
reconvención y, no obstante ello, no se le dio traslado de la misma para que pudiera
contestarla, con lo que se le produjo indefensión. El Tribunal Supremo, que declara no haber
lugar al recurso de casación, manifiesta al respecto: “Es cierto que en los fundamentos de
derecho del escrito de contestación (que no se caracteriza, ciertamente, por una depurada
formulación técnica), y bajo apartados independientes, se refiere la demandada a los siguientes
extremos: «Nulidad del contrato de compraventa», «Resolución del contrato» e
«Incumplimiento contractual», pero también lo es que la nulidad radical de un contrato puede
aducirse por vía de acción o de excepción [Sentencias de esta Sala de 15 febrero 1980 (RJ
935), 25 mayo 1987 (RJ 3582), 6 octubre 1988 (RJ 7387) y 7 junio 1990 (RJ 4741), entre
otras], así como es una verdadera y propia excepción la de incumplimiento de contrato por la
otra parte («exceptio non adimpleti contractus»). No ocurre lo mismo, es cierto, con la
resolución del contrato, que sólo puede ser postulada por vía de acción y no de excepción,
1
A estas sentencias cabría añadir la de 3 de junio de 1993 (RJ 4719), que también
señala que “la nulidad radical de un contrato puede aducirse por vía de acción o excepción, lo
que no ocurre en los supuestos de resolución contractual, que sólo puede formularse por vía de
acción -lo que exige reconvenir- y no por vía de excepción”, pero lo haceobiter, ya que se
trataba de un pleito sobre división de la cosa común y lo que alegaron los demandados fue la
nulidad del contrato de permuta por el que se creó la situación de comunidad.
pero como quiera que en el «petitum» del escrito de contestación, repetimos, lo único que se
postuló fue la desestimación de la demanda (lo que excluye, como antes se dijo, toda
posibilidad de reconvención, ni siquiera «implícita»), lo único que puede hacer el Juzgador,
ante tan anómala situación, es no tener en cuenta dicha alegación de resolución contractual, al
no poder ser aducida la misma, repetimos, por vía de excepción y no haberse formulado la
oportuna petición reconvencional con relación a ella”.
En el caso de la Sentencia de 24 de octubre de 1995 (RJ 7520) fueron adquiridas diez
plazas de garaje en común y proindiviso por dos compradoras, el vendedor les requirió para
que le pagaran el resto del precio y les señaló un día y una notaría para el otorgamiento de la
escritura. Llegado el día sólo compareció una de las compradoras, que declaró preferir la
resolución del contrato. El vendedor notificó a continuación a ambas compradoras que al no
haberle pagado el resto del precio, daba por totalmente resuelto el contrato. Pocos días
después la compradora que no compareció en la notaría demanda el cumplimiento del
contrato. En la instancia se estima la demanda, pese a haber alegado el vendedor-demandado
la falta de legitimación ad causam de la demandante. Recurre en casación el vendedor y alega,
entre otros motivos que no son del caso y que dieron lugar a la estimación parcial del recurso,
haber resuelto extrajudicialmente el contrato litigioso, a lo que el Tribunal Supremo contesta
declarando que “difícilmente puede tenerse por resuelto el contrato de compraventa litigioso, en
lo atinente a la compradora señora L. M., pues el vendedor-demandado señor P. M. no ha
postulado en este proceso, como podía haberlo hecho por vía reconvencional, que sea
declarado judicialmente resuelto el mismo, sin que sea suficiente, por sí sola, para tener por
producida dicha resolución, la notificación notarial que, en tal sentido, hizo el señor P. M. a la
señora L. M. y a lo que ésta siempre se ha opuesto, ya que es reiterada doctrina de esta Sala
la de que la facultad resolutoria de un contrato puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no
sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra
parte, pero a reserva, claro está, de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su
procedencia cuando es impugnada, determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien
hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada”.
La Sentencia de 17 de febrero de 1996 (RJ 1408) reproduce la doctrina de la de 19 de
noviembre de 1994 (RJ 8538) en un caso en que el comprador de una vivienda en construcción
demandó en solicitud de que se declarase válido, eficaz y subsistente un contrato el contrato, y
su elevación a escritura pública, frente a lo cual la sociedad vendedora alegó la declaración
extrajudicial de resolución por incumplimiento del pago del precio. El Juzgado de Primera
Instancia dictó sentencia en la que, teniendo en cuenta que se había realizado por la
demandada una doble venta inscrita en el Registro de la Propiedad, estimó la demanda sólo en
cuanto a la declaración de validez del contrato y a la entrega al comprador de la memoria de
calidad extensa y detallada conforme a lo previsto en el contrato, desestimando los pedimentos
relativos a la elevación a escritura pública del contrato privado y adopción de medidas para
asegurar la efectividad de la compraventa. La Audiencia confirmó la sentencia apelada y el
Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto, señalando: al
efecto: “Es doctrina reiterada de esta Sala (Sentencia de 30 marzo 1992 [RJ 2308] y las en ella
citadas) que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía
judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a
reserva —claro está— que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia
cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el
contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por
indebidamente utilizada. En el presente caso, rechazada expresamente por el comprador la
declaración resolutoria unilateral de la sociedad vendedora, tal voluntad resolutoria requería
para su eficacia una resolución judicial que declarase su procedencia por concurrir en ella los
requisitos del artículo 1504 del Código Civil; ahora bien, dado el principio de rogación de parte
que rige en nuestro proceso civil, esa declaración judicial sólo puede obtenerse mediante el
ejercicio de la correspondiente acción resolutoria, ejercicio que en este caso no se ha
2
producido pues, como dice la sentencia de primera instancia y acepta la ahora recurrida, la
pretensión de la demandada de validez de la resolución del contrato no se ha solicitado
formulando reconvención en debida forma; a diferencia de la nulidad contractual, la resolución
ha de ser hecha valer por vía de acción, y no cabe su alegación como excepción a no ser que
se trate de una resolución convencional o ya declarada judicialmente. Por eso, ante la falta de
ejercicio de la acción resolutoria por la vendedora no puede hacer el órgano jurisdiccional
pronunciamiento alguno sobre tal cuestión, cualquiera que sea el resultado probatorio acerca
de la concurrencia o no de los requisitos exigidos por los artículos 1124 y 1504 del Código
Civil”.
En el pleito resuelto por la Sentencia de 20 de junio de 1996 (RJ 5105) la demandante,
compradora de dos solares, formuló dos pedimentos, uno como principal, el otorgamiento de
escritura pública de compraventa, y otro alternativo, la resolución del contrato y la devolución
por los vendedores del doble del precio recibido. Los demandados reconvinieron solicitando la
resolución y al contestar la demandante a la reconvención se apartó e hizo renuncia a la acción
principal ejercitada y mantuvo únicamente la acción resolutoria, si bien para el caso de que no
se acogiera, solicitó que se decretase la nulidad de pleno derecho del negocio, por falta de
consentimiento y objeto. La sentencia recurrida atendió dicha acción de nulidad y es por éste,
entre otros motivos, que recurren los vendedores en casación. El Tribunal Supremo estima el
motivo, y declara: “El Tribunal de Instancia interpreta erróneamente la doctrina de esta Sala
precisamente sobre la demanda de reconvención, ya que tiene declarado que la nulidad radical
de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, lo que no ocurre con
la resolución contractual que sólo puede ser postulada como efectiva acción (Sentencia de 19
noviembre 1994 [RJ 8538], que cita, entre otras, las de 15 febrero 1980 [RJ 935], 25 mayo
2
1987 [RJ 3582], 6 octubre 1988 [RJ 7387] y 7 junio 1990 [RJ 4741])
. Lo que no resulta
admisible es que dicha acción de nulidad se ejercite a través de contestación a reconvención,
pues representa infracción legal, en cuanto se desvía del mandato imperativo que contiene el
artículo 688 de la Ley Procesal Civil, que exige que la contestaciónreconvencional a cargo de
la parte actora sea sobre lo que ha sido objeto de la reconvención planteada, no procediendo la
«reconventio reconventionis», como tampoco replantearla en el escrito que sólo cumple función
de resumen de pruebas (artículo 701 de laLECiv)”.
En el caso de la Sentencia de 20 de junio de 1998 (RJ 4903) el vendedor de ciertos
bienes de equipo interpuso demanda en reclamación del precio adeudado, tanto de los bienes
vendidos como de su instalación, si bien ésta sólo se había llevado a cabo parcialmente, razón
por la que la compradora hubo de acudir a un tercero para la realización completa de las
instalaciones del material adquirido. El Juez de Primera Instancia desestimó la demanda, pero
la Audiencia estimó el recurso de apelación interpuesto por el demandante. En casación el
demandado alegó la inaplicación del artículo 1124 CC, frente a lo que declara el Tribunal
Supremo que tal inaplicación no se dio, “ya que la recurrente en ningún momento, tanto
extrajudicial, como judicialmente por vía reconvencional, planteó la resolución del contrato, lo
que es ineludible y preciso [Sentencia de 19 noviembre 1994 (RJ 8538)], con lo cual el Tribunal
de Instancia no decidió la cuestión, al no integrarse como tema jurídico de controversia
procesal, por tratarse de propia acción y no de excepción. A su vez, el presupuesto resolutorio
de incumplimiento tampoco ha tenido lugar. Los bienes de equipo objeto de la compraventa
verbal fueron efectivamente suministrados yrecepcionados (sic) por la recurrente, que los hizo
suyo, sin que efectuase denuncia correspondiente ni puesta a disposición del actor la
maquinaria que dice defectuosa, con lo cual y de esta manera no se da causa legal que
2
Según se aprecia de la lectura de la Sentencia de 19 noviembre 1994 (RJ 8538),
reseñada supra, las sentencias que cita no se refieren a la resolución por incumplimiento, sino
a la nulidad. Efectivamente, todas ellas contraponen la nulidad, que puede ser alegada por vía
de acción y de excepción, con la anulabilidad, que sólo puede hacerse valer por vía de acción,
pero nada afirman respecto de la resolución contractual.
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autorizase la suspensión y retención del pago del precio de lo adquirido, conculcándose el
artículo 1256 del Código Civil que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes el
cumplimiento de los contratos. Se pone de manifiesto que quien incumplió es la mercantil de
referencia al no abonar la maquinaria comprada y haberla incorporado para su utilización y sus
instalaciones, con la consecuente probabilidad de obtener el fin económico pretendido y que
intensifica el hecho de que los trabajos de instalación finales se lo encargó a la empresa
«Mecanizaciones Alavesas».
La Sentencia de 20 de septiembre de 1999 (RJ 6941) resolvió la demanda de
cumplimiento formulada por los compradores de una vivienda frente a la que el vendedor
demandado no formuló reconvención alguna, ni expresa, ni implícita, sino que se limitó única y
exclusivamente a pedir su desestimación. La sentencia de apelación expuso los requisitos que,
en sede de doctrina general, son necesarios para que, en favor de la vendedora, pudiera
proceder la resolución del contrato litigioso, si bien, tras la valoración que hizo de la prueba
practicada, llegó a la conclusión de que los demandantes (esposos compradores) no habían
incurrido en incumplimiento que pudiera ser determinante de dicha resolución contractual, por
lo que confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, que estimó totalmente los dos
pedimentos de la demanda. El demandado formula recurso de casación por entender que la
sentencia recurrida debería haber decretado la resolución del contrato de compraventa litigioso.
El Tribunal Supremo declara que “el proceso del que este recurso dimana ha tenido como
único y exclusivo objeto el cumplimiento del contrato de compraventa litigioso, que es lo único
que los esposos demandantes compradores postulan a través de los dos pedimentos de su
demanda, que acaban de ser literalmente transcritos en el fundamento jurídico anterior. El
expresado proceso no ha tenido por objeto la resolución del referido contrato litigioso a
instancia o petición de la demandada vendedora, pues ésta no ha formulado reconvención
alguna (ni expresa, ni implícita) en tal sentido, sino que, como también ya se ha dicho en el
fundamento anterior, se ha limitado única y exclusivamente a pedir la desestimación de la
demanda”. A esto añade: “El expresado motivo ha de ser desestimado, por las siguientes
razones: 1ª Porque para que pueda decretarse la resolución de un contrato (o pueda dictarse
cualquier otro pronunciamiento judicial, salvo el que pueda serlo «exofficio») es requisito
ineludible que lo haya pedido la parte a quien interese el mismo, cuya petición no ha sido
deducida en el proceso por la demandada vendedora, aquí recurrente, la cual (como ya se ha
dicho en el fundamento jurídico anterior), sin formular reconvención alguna (ni expresa, ni
implícita), se limitó, en su escrito de contestación, a pedir única y exclusivamente la
desestimación de los dos pedimentos de la demanda, en los cuales los demandantes
compradores postulaban el cumplimiento del contrato. 2ª Porque aunque hubiera sido pedida
por la demandada vendedora dicha resolución contractual (que no lo ha sido), tampoco sería
procedente la misma, ya que la sentencia aquí recurrida declara expresamente probado que
los demandantes compradores no incurrieron en incumplimiento del contrato, que pudiera ser
determinante de dicha resolución, cuya conclusión probatoria, que es de la exclusiva
competencia de los juzgadores de la instancia, ha de ser mantenida incólume en esta vía
casacional, al carecer el único motivo formulado de idoneidad para poder desvirtuarla por la vía
del error de derecho en la valoración de la prueba, al no contener los preceptos invocados
(artículos 1261, 1262, 1124 y 1504 del Código Civil) ninguna norma valorativa de prueba, que
inexcusablemente debe ser citada por la recurrente como supuestamente infringida, lo que aquí
no se ha hecho”.
La Sentencia de 15 de noviembre de 1999 (RJ 8213) tuvo que ver con una compraventa
de inmuebles en la que se pactó la resolución conforme alart. 1504 CC en caso de impago del
precio. Producido el impago el vendedor requirió de resolución y poco después vendió a un
tercero los inmuebles. El comprador interpuso demanda en solicitud de que se declarase
vigente y que debía ser cumplido el contrato en cuestión y se otorgase escritura pública; y
subsidiariamente, para el caso de que fuera imposible el cumplimiento, que se condenase al
demandado a devolver duplicadas las arras entregadas. La Audiencia Provincial dictó
4
Sentencia por la que, confirmando íntegramente la de primera instancia, desestima totalmente
la demanda y absuelve al demandado de todos los pedimentos de la misma, sobre la base de
haber quedado el contrato de compraventa litigioso resuelto, al no haber pagado el comprador
el precio dentro del plazo estipulado para ello. El Tribunal Supremo estima el recurso
interpuesto, declarando al respecto: “Excluida lanecesariedad de un incumplimiento doloso (a
lo que parecía apuntar la ya superada frase de «conducta deliberadamente rebelde»), lo cierto
es que para que pueda decretarse, conforme al artículo 1504 del Código Civil, la resolución de
un contrato de compraventa de inmuebles por falta de pago del precio por el comprador (aparte
de la petición expresa en tal sentido de la parte vendedora, que aquí no ha existido, como ya
dejamos anteriormente apuntado y luego volveremos a repetir) se requiere que, por parte de
dicho comprador, exista un incumplimiento inequívoco, objetivo y sin causa alguna que lo
justifique, nada de lo cual ha ocurrido en el presente supuesto litigioso, pues si bien el
comprador no pagó el resto del precio de la venta en la fecha estipulada para ello (30 de
septiembre de 1992), esa falta de puntual cumplimiento no es suficiente, por sí sola, para poder
apreciar una inequívoca y pertinaz voluntad incumplidora, pues el comprador estaba dispuesto
a pagar dicho resto del precio, si el vendedor no se lo hubiese impedido mediante su
precipitada decisión de dar por resuelto el contrato, lo que realizó en un plazo de tan sólo
veinte días desde la fecha señalada para el pago (acta notarial de fecha 20 de octubre de
1992, a la que nos hemos referido en el apartado 3º del fundamento jurídico primero de esta
resolución), sin manifestar siquiera, la intención, por su parte, de haber cumplido
temporáneamente el contrato, mediante la entrega al comprador del piso y plaza de garaje
vendidos. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta también que para que pueda declararse
judicialmente bien hecha la resolución extrajudicial de un contrato se requiere petición expresa
de la parte legitimada para ello, cuya petición no se ha producido en el presente supuesto
litigioso por parte del vendedor demandado (pues no formuló reconvención en tal sentido, sino
que se limitó a pedir la desestimación de la demanda, que no contenía, como es obvio, ningún
pedimento relacionado con tal extremo), no obstante lo cual la Sentencia aquí recurrida declara
producida la (no pedida por nadie) resolución del contrato de compraventa litigioso (y en ello
basa exclusivamente su pronunciamientodesestimatorio de la demanda), con lo que incurrió en
una ostensible incongruencia por «extra petita», que incluso puede ser apreciada de oficio”. A
estas consideraciones añade el Alto Tribunal las siguientes: “Para que pueda tener lugar la
resolución de un contrato de compraventa de bienes inmuebles al amparo del artículo 1504 del
Código Civil es requisito indispensable que el requerimiento resolutorio que dicho precepto
prescribe, en cuanto declaración recepticia que es, llegue a conocimiento del comprador,
debiendo tenerse por no hecho si tal conocimiento no llega a producirse, por causa que no sea
imputable al propio comprador. En los presentes autos consta acreditado que la carta
certificada con acuse de recibo que, por conducto notarial, el vendedor señor O. S. remitió al
comprador señor R. X., fue entregada, por el servicio de correos, a una persona no identificada
que firmó el «recibí» escribiendo «M. T.» (según consta en la correspondiente diligencia del
acta notarial a la que ya nos hemos referido en el apartado 3º del fundamento jurídico primero
de esta resolución), pero no se ha probado que el referido señor T., cuya relación con el
comprador señor R. X. se desconoce, entregara a éste dicha carta, ni que, por tanto, el aludido
comprador tuviera conocimiento de la existencia de la misma, por lo que no puede
considerarse bien hecho el requerimiento resolutorio que exige el artículo 1504 del Código
Civil, ni el mismo, por tanto, puede desplegar la eficacia que tal precepto le atribuye, si hubiera
sido correctamente hecho”
Una sentencia de la misma fecha que la anterior, 15 de noviembre de 1999 (RJ 8217),
aunque de distinto ponente, resolvió una demanda de cumplimiento interpuesta por la
vendedora, frente a la que el comprador demandado alegó el incumplimiento del vendedor. Se
convino en documento privado la compraventa de una vivienda y el disfrute por concesión
municipal de una plaza de garaje. El comprador, alegando retraso en la entrega de la vivienda,
procedió a la resolución anticipada de la compraventa, a medio de carta remitida por conducto
5
notarial, resolución que amparó expresamente el artículo 1124 del Código Civil, la que no fue
aceptada por la vendedora. La vendedora demandó la elevación a escritura pública del contrato
y el abono del precio que restaba por pagar, lo que el Juez de Primera Instancia estimó
íntegramente, sobre la base de no haber habido retraso en la construcción definitiva de la
vivienda y puesta a disposición del comprador. La Audiencia confirmó la sentencia y el
comprador recurrió en casación, alegando, entre otros motivos, la infracción delart. 1124 CC.
El Tribunal Supremo declara al respecto: “La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la
facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro Ordenamiento no sólo en vía judicial, sino
también mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva de que
sean los Tribunales los que definitivamente decidan la procedencia de la resolución
extrajudicial, cuando no se acepta y resulta impugnada, con lo que no se autoriza la extinción
del contrato, en cuyo caso la voluntad rescisoria, en este caso del comprador, requiere para su
eficacia una resolución judicial que declare su procedencia, al concurrir los supuestos legales
del artículo 1124 del Código Civil, y, dado el principio de rogación de parte por el que se
gobierna el proceso civil, esa declaración judicial sólo puede obtenerse si se ha ejercitado la
correspondiente acción. Al ser el recurrente parte demandada debió promover la
correspondiente demanda reconvencional, y en vez de esto se limitó a oponerse a la demanda
[Sentencias de 30 de marzo de 1992 (RJ 2308)3 y 24 de octubre de1995 (RJ 7520, que cita las
de 14 de junio de 1988 (RJ 4875), 28 de febrero de 1989 (RJ 1409) y 12 de marzo y 14- de
abril de 1990 (RJ 1690 y 2694)]. Ante la falta de ejercicio de la acción resolutoria, se veda a
esta Sala de casación civil hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestión”.
Finalmente, la Sentencia de 6 de octubre de 2000 (RJ 9902) resolvió el siguiente asunto.
Las compradoras de un inmueble demandaron la resolución del contrato por incumplimiento de
la vendedora, a lo que se opuso ésta alegando el incumplimiento de aquéllas. La sentencia de
primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró resuelto el contrato. La Audiencia,
estimó el recurso de las demandantes y revocando en parte la resolución recurrida condenó a
la demandada a indemnizar a las actoras, además de declarar resuelto el contrato sobre la
base del aquietamiento de la demandada con la resolución contractual pedida por las actoras.
El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto al considerar que
si, como también declaró la sentencia recurrida, no hubo incumplimiento de la demandada, lo
que procedía era desestimar la demanda, pues no hubo aquietamiento (conformidad) en el
escrito de contestación de la entidad demandada (vendedora), ya que “de haber habido tal
aquietamiento, el mismo podría haber sido entendido de dos formas, bien como allanamiento,
lo que supondría una conformidad con la pretensión actora que habría hecho innecesario
discurrir acerca del incumplimiento, o bien como una conformidad con la extinción del vínculo
contractual, lo que determinaría, no la aplicación delart. 1124 CC, sino la concurrencia de un
mutuo disenso, o ruptura contractual por retractación bilateral por «
contrarius consensus»”. A lo
que añade: “Sin embargo, la realidad es que no hay un aquietamiento contractual en ninguna
de las dos modalidades. Lo que la entidad demandada plantea en su escrito de contestación es
la existencia de un incumplimiento contractual de las actoras (compradoras) por no haberle
3
Esta sentencia, que también aparece mencionada en la de 17 de febrero de 1996 (RJ
1408), se limitó a declarar que “la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro
ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma,
dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- (y esto parecen haberlo olvidado los
recurrentes al articular el motivo) de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su
procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de
extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de
tenerse por indebidamente utilizada”. Sin embargo, no afirmó que la resolución contractual sólo
puede hacerse valer por vía de acción, más que nada porque en el caso resuelto por ella los
demandados reconvinieron solicitando la resolución del contrato por el incumplimiento de los
demandantes.
6
pagado en su totalidad el precio de la compraventa, por lo que interesa (se aprecie) la
resolución del contrato con base en los artículos 1124 y 1504 CC (alegando la realización de la
correspondiente intimación resolutoria). La demostración clarísima de que se pretende una
resolución autónoma de la ejercitada por las actoras se revela en que se fundamenta en un
incumplimiento de las mismas y con unos efectos jurídicos resarcitorios)
(
contrarios a los de
aquéllas. Ocurre, no obstante, que tal planteamiento no puede ser acogido porque la resolución
no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la acción, cuya exigencia sólo es
eludible cuando se da una resolución convencional. La resolución contractual se produce
extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la
postulación procesal, mediante demanda o reconvención, no siendo idónea la vía de la
excepción (Sentencias de 19 noviembre 1994 [RJ 8538] y 3 y 20 junio 1996 [RJ 4719 y RJ
5105], entre otras). Es cierto que la parte demandada formuló reconvención implícita, pero no
fue tramitada, con pasividad de dicha parte, por lo que no esvalorable, so pena de incurrir en
una transgresión de los principios de contradicción y defensa”.
La doctrina jurisprudencial es clara: el deudor no puede alegar la resolución del
contrato por vía de excepción, sino sólo por vía de acción; en consecuencia, si ha sido
demandado y quiere que el juez o tribunal declare el contrato resuelto tendrá que
reconvenir en tal sentido4.
Sin embargo, el Tribunal Supremo no expone una consistente argumentación
que justifique su doctrina. ¿Por qué el deudor demandado no puede alegar la
resolución del contrato por vía de excepción, sino solo por vía de acción?
3. Carácter judicial o extrajudicial de la resolución del contrato
Una respuesta a la cuestión que se acaba de formular puede venir dada por el
carácter judicial o extrajudicial de la resolución contractual, cuestión a la que aluden
algunas de las sentencias reseñadas.
En efecto, si se considera que la resolución es esencialmente judicial, de manera
que es el juez o tribunal el que la decreta o pronuncia, la exigencia de que el deudor
demandado de cumplimiento reconvenga solicitando la resolución del contrato tiene
pleno sentido. Según este planteamiento, la resolución sólo se puede producir si el
juez o el tribunal la declara, y el principio de rogación exige que se solicite por vía de
demanda o de reconvención, e impide oponerla como simple excepción. La resolución
se concibe como una pretensión frente al deudor y, consecuentemente, el demandado
ha de formularla por medio de reconvención (cfr. art. 406.1 LEC).
Sin embargo, si se parte de la consideración extrajudicial de la resolución, esto
es, de que basta con que sea declarada por el acreedor frente al incumplimiento del
deudor, la exigencia de reconvención no se impone de manera directa e
4
No obstante ser la doctrina clara, ha de tenerse en cuenta que en la primera de la
sentencias citadas, la de 19 de noviembre de 1994 (RJ 8538), su invocación fueobiter, pues
se desestimó la demanda de cumplimiento; lo mismo que en la de 20 de junio de 1996 (RJ
5105) en que sí hubo reconvención; y en las Sentencias de 20 de septiembre y 15 de
noviembre de 1999 (RJ 6941, 8213 y 8217) lo que no se dio fueron los presupuestos de la
resolución, en la primera y en la última de ellas por no haber habido incumplimiento del
demandante y en la segunda por no haberse formulado el requerimiento resolutorio exigido por
el art. 1504 CC. Finalmente, la Sentencia de 6 de octubre de 2000 (RJ 9902) se diferencia de
las anteriores en que no tuvo que ver con una demanda de cumplimiento, sino de resolución, y
el Tribunal Supremo estima el recurso de casación porque no hubo incumplimiento del
demandado ni el aquietamiento que la sentencia recurrida apreció.
7
incuestionable sino que tendrá que responder a otras razones o argumentos. Procede,
en consecuencia, determinar si en nuestro Derecho la resolución tiene carácter judicial
o extrajudicial.
Pues bien, sobre esta cuestión, la de si la resolución del contrato ha de ser
declarada por el juez o tribunal o, por el contrario, basta con que sea declarada por el
acreedor frente al incumplimiento del deudor, se han manifestado diversas
concepciones legales, jurisprudenciales y doctrinales.
Así, en el Derecho francés (art. 1184 Code), y en el italiano anterior a 1942 (art.
1165 Codice de 1865), la resolución del contrato por incumplimiento tiene carácter
judicial, pues de manera explícita se señala que el contrato no se resuelve de pleno
derecho, sino que el acreedor puede demandar la resolución, y el juez puede señalar
al demandado un plazo conforme a las circunstancias.
Contrasta este planteamiento con el del Código Civil Alemán, cuyo § 323 concibe
la resolución por incumplimiento con base en la concesión al deudor de un plazo
adecuado para el cumplimiento o el cumplimiento correcto de la prestación5; con el del
Código Civil holandés, cuyo art. 267 establece que la resolución puede tener lugar por
una declaración por escrito del que tenga derecho a la misma o pronunciada a su
instancia por el juez; y con la Convención de la Naciones Unidas sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderías6, en que la resolución opera sobre la
base de la declaración del contratante no incumplidor, como claramente resulta del
tenor de los arts. 49, 64, 72 y 73, y no a través de una declaración judicial7.
Pues bien, en nuestro Derecho el artículo 1124 CC no determina claramente el
carácter judicial o extrajudicial de la resolución. Ciertamente establece que “el Tribunal
decretará la resolución que se reclame”, y le autoriza para señalar plazo, pero esto
sólo si existen “causas justificadas”, además de que comienza declarando que la
resolución por incumplimiento constituye una facultad del acreedor en las obligaciones
recíprocas (a diferencia del Code y del Codice de 1865, que se referían a una
condición resolutoria implícita).
Esta inconcreción del artículo 1124 CC ha dado lugar a dos líneas
jurisprudenciales y doctrinales, según predomine el carácter judicial o extrajudicial de
5
Con anterioridad a la reforma del BGB por… el § 326 regulaba la resolución por
imposibilidad de la prestación con base en la declaración del acreedor de rechazo de la
prestación una vez transcurrido el plazo prudencial que le señala
6
Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos internacionales de
mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980. Instrumento de Adhesión de 17 de julio de
1990, BOE de 30 de enero de 1991.
7
También cabría traer a colación aquí los Principios para los Contratos Comerciales
Internacionales de UNIDROIT, conforme a cuyo artículo 7.3.2, número primero, «el derecho de
una parte a dar por terminado el contrato se ejercitará mediante una comunicación a la otra
parte», de donde resulta que la terminación del contrato no exige una declaración judicial; y los
Principios UNIDROIT; los Principios del Derecho Europeo de Contratos (1993), en que la
resolución ha de ejercitarse mediante comunicación a la otra parte respecto de la que no se
exige ningún requisito formal [artículo 4.303 (1)]; y el Derecho inglés, en el que también basta
con que el acreedor opte por la resolución. Vid. más ampliamente sobre todo ello enCLEMENTE
MEORO, M. E.: La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Valencia, 1998, págs.
133 y sigs.
8
la resolución. Para la primera de ellas la resolución sólo cabe extrajudicialmente si el
deudor la acepta, lo que es tanto como afirmar que la resolución sólo es extrajudicial si
resulta de un acuerdo extintivo de la relación contractual, confundiéndose con el mutuo
disenso y, sobre todo, con la transacción8. Porque si no hay acuerdo, hace falta una
declaración judicial, que tendrá carácter constitutivo, en el sentido de que los efectos
de la resolución sólo se producirán si y desde que haya sentencia que la decrete9.
En esta corriente jurisprudencial se encuentra la Sentencia de 12 de diciembre de 1955
[RJ (1956) 648], en la que se sostuvo “que en el motivo segundo se parte del supuesto de que,
habiendo incumplido el contrato de arrendamiento la parte demandante, podía la demandada
por su sola voluntad y en vista de lo dispuesto en el artículo 1124 de Código Civil darlo por
resuelto, facultad que no le asiste, pues, como acertadamente sostiene la sentencia
impugnada, esa resolución, de no estar de acuerdo ambas partes contratantes en adoptarla,
exige una declaración judicial, como se previene en el citado artículo 1124 del Código Civil en
su párrafo 2.º y en el 1556, de aplicación preferente en este caso por tratarse de un
arrendamiento”.
También pertenece a esta línea la Sentencia de 19 de mayo de 1961 (RJ 2325),
conforme a la cual “es sobradamente conocida la doctrina de esta Sala interpretando el artículo
1.124 del Código Civil, en el sentido de que la facultad de resolver las obligaciones recíprocas
puede hacerse extrajudicialmente por el perjudicado, cuando el otro obligado no cumpliere lo
que le incumbe, siempre y cuando este último, reconocida la infracción, acepte la resolución;
pero, si no media tal conformidad y se suscita contienda sólo por vía judicial puede decretarse
la resolución de la obligación”10.
8
NÚÑEZ BOLUDA, M.ª DE LOS D.: El mutuo disenso, Madrid, 1996, págs. 117-118 distingue
la resolución del artículo 1124 del mutuo disenso con base en que en la resolución se precisa
un acto de incumplimiento por uno de los contratantes después de celebrado el contrato, lo que
no ocurre en el mutuo disenso, en el que, por eso, no cabe el resarcimiento.
A mi juicio, si las partes acuerdan poner fin a una relación contractual sobre la base del
incumplimiento en que una de ellas reconoce haber incurrido, estaremos, efectivamente, ante
una resolución voluntariamente aceptada, y no ante un mutuo disenso, con independencia de
que se pacte o se renuncie al resarcimiento del daño que eventualmente pueda haber
producido tal incumplimiento. Pero cabe que habiendo incumplimiento las partes pongan fin a
su relación contractual con independencia del mismo, y entonces no habrá resolución, sino
mutuo disenso [cfr. Sentencia de 8 de junio de 1994 (RJ 4902)]; y si han llegado a un acuerdo
de extinción para evitar la provocación de un pleito o poner término al que había comenzado
mediante dar, prometer o retener alguna cosa, habrá transacción cfr.
( arts. 1809 CC y 415
LEC).
9
Esta es la opinión de MONTÉS PENADÉS, V. L.: «De las obligaciones puras y de las
condicionales», en Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, dirigidos por M.
Albaladejo García, tomo XV, vol. 2.º, Madrid, 1989, págs. 1225-1226, para quien “el punto de
partida de la resolución no es la mera declaración de la parte a quien incumbe, frente a lo que
ocurre en el pacto comisorio conforme al artículo 1504, sino la aceptación por la otra parte, ya
que la disconformidad aboca a la vía judicial, y en tal caso sólo la sentencia decreta la
resolución. Hay, pues, dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de
acuerdo o conformidad, la resolución es efecto de este acuerdo y el momento también es ése.
En otro caso, la declaración de resolución, dados los poderes del Juez, tiene que ser efecto de
la sentencia”. También BADOSA COLL, F.: Dret d’obligacions, cit., pág. 173, considera que la
resolución es una facultad de ejercicio judicial.
10
En el mismo sentido vid. las Sentencias de 22 de junio de 1911 (121 JC 811, 827), 25
de febrero de 1964 (RJ 1148), 28 de septiembre de 1965 (RJ 4056) y 12 de abril de 1972 (RJ
1812).
9
Sin embargo, otra línea jurisprudencial y doctrinal más generalizada entiende
que es el acreedor y no la sentencia la que determina la resolución del contrato, de
manera que si hay controversia sobre ella la sentencia se limitará a declarar si la
resolución se ajustó o no a Derecho, pero sus efectos se producirán desde que el
acreedor optó por ella, bien mediante declaración extrajudicial, bien mediante
demanda judicial11.
11
Posición mantenida por OGÁYAR Y AYLLÓN, T.: Efectos que produce la obligación
bilateral, Pamplona, 1983, págs. 106-107: “Una vez producido el incumplimiento, surge la
facultad del contratante fiel de instar o el cumplimiento forzoso de la obligación o de pedir la
resolución de la misma, resolución que puede serextrajudicial o judicial. La primera tiene lugar
notificando el acreedor al incumplidor su voluntad de resolver la obligación, notificación que
debe hacerse de un modo fehaciente para que no existan después dudas sobre esta voluntad,
y el deudor puede o no aceptar esta decisión reconociendo su infracción, o admitirla
implícitamente no impugnándola, o rechazándola expresamente, para que en vía judicial se
decrete si la resolución fue o no bien hecha. La vía judicial ha de utilizarla en este caso el
acusado de incumplidor, y la declaración judicial ha de circunscribirse al reconocimiento de la
procedencia o improcedencia de la resolución efectuada por el acreedor, esto es, si fue o no
bien hecha, por lo que la carga probatoria de la improcedencia de la resolución ha de recaer,
como es lógico, en el actor”. También DELL’AQUILA, E.: La resolución del contrato bilateral por
incumplimiento, Salamanca, 1981, págs. 138-139, se decanta por esta línea: “En España,
aunque el Código Civil no contenga ninguna norma similar a la delart. 1454 del Codice civile, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es sabido, ha estatuido ya desde hace tiempo que
la parte inocente tiene la facultad de pedir la resolución bien por los medios judiciales, bien
fuera de ellos mediante una simple declaración resolutoria o manifestación de voluntad de
resolver”. “El sistema español, elaborado por la doctrina del Tribunal Supremo, prevé un medio
resolutorio negocial mucho más rápido y de efecto inmediato ya que el contratante inocente no
tiene que conceder al deudor ninguna posibilidad de cumplir dentro de un plazo, sino que él
mismo está legitimado para declarar la inmediata resolución del vínculo y la resolución se
producirá en el momento en que la declaración resolutiva haya sido recibida por el deudor”.
Vid., igualmente, MANRESA Y NAVARRO, J. M.ª: Comentarios al Código Civil español, tomo VIII,
vol. 1.º, 5.ª ed., Madrid, 1950; 6.ªed. revisada por M. Moreno Mocholí, Madrid, 1967; tomo XII,
6.ª ed., revisada por J. J. Gómez Ysabel, Madrid, 1973, págs. 417 a 420; PINTÓ RUIZ, J. J.: «La
condición resolutoria tácita», Apéndice aMOSCO, L.: La resolución de los contratos bilaterales
por incumplimiento, trad. esp., Barcelona, 1962, págs. 385-386; PÉREZ GONZÁLEZ , B. y ALGUER,
J.: «Estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas» de la
35.ª ed. alemana del Derecho de obligaciones de Ludwig Ennecerus, 11.ª revisión por Henrich
Lehmann, tomo II, vol. 1.º del Tratado de Derecho Civil de Ludwig Ennecerus, Theodor Kipp y
Martin Wolff, 2.ª ed., al cuidado de J. Puig Brutau, Barcelona, 1954, págs. 198 y 203; PUIG
BRUTAU, J.: Fundamentos de Derecho Civil, tomo I, vol. 2.º, Derecho general de las
obligaciones, 4.ª ed., Barcelona, 1988, pág. 132; PANTALEÓN PRIETO, A. F.: «Las nuevas bases
de la responsabilidad contractual», ADC, tomo XLVI,fasc. IV, oct.-dic. 1993, pág. 1731, para
quien la resolución por incumplimiento debe configurarse como un remedio que no opera de
modo automático, sino sólo mediante declaración recepticia, pues “nada inclina hacia el
sistema francés de resolución judicial”;DELGADO ECHEVERRÍA , J.: «Obligaciones sinalagmáticas:
resolución por incumplimiento», 3.ª ed., cit., pág. 204; PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.:
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. II, Las relaciones obligatorias, 5.ª ed., Madrid,
1996, pág. 722; GIL RODRÍGUEZ , J.: «Unidad y pluralidad de vínculos», cit., pág. 137;
RODRÍGUEZ GARCÍA, C. J.: La condición resolutoria, medio de garantía en las ventas
inmobiliarias a plazos, 2.ª ed., Madrid, 1997, pág. 171; ALBALADEJO GARCÍA, M.: ALBALADEJO
GARCÍA, M.: Derecho Civil, II, Derecho de obligaciones, vol. 1.º, La obligación y el contrato en
general, 10.ª ed., Barcelona, 1997, pág. 113; MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C.: «Comentario al
10
En esta línea destaca la Sentencia de Sentencia de 25 de marzo de 1964 (RJ 1717), en
cuanto estableció que “para las obligaciones recíprocas, si bien el artículo 1124, en caso de
incumplimiento, permite optar al acreedor entre instar el cumplimiento o la resolución, con
indemnización en ambos supuestos, está también inspirado en el principio delfavorecimiento
de la subsistencia del vínculo contractual, de suerte que no son rigurosamente equivalentes el
derecho al cumplimiento y a la resolución que se reclame, como lo demuestra el párrafo tercero
al decir que el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas
que le autoricen para señalar plazo, precepto que está en armonía con la facultad que tienen
los Tribunales de moderar las responsabilidades dimanantes de una obligación arts.
(
1103 y
1154). Que el Código español, separándose de los precedentes que le marcaban algunos
Códigos extranjeros, como el francés y el italiano, en los cuales se dice que la resolución debe
ser pedida judicialmente, regula dicha resolución como una facultad atribuida a la parte
perjudicada por el incumplimiento del contrato, la cual tiene un derecho de opción entre exigir el
cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse —según el sentido en que
se ha orientado la jurisprudencia de esta Sala en repetidas sentencias, entre otras, las de 17 de
febrero de 1912 (123 JC 519, 529), 19 de junio de 1913 (127 JC 835, 853), 10 de abril de 1929
(188 JC 897), 24 de octubre de 1941 (RJ 1091), 28 de enero de 1943 (RJ 121) y 16 de
noviembre de 1956 (RJ 3447)— ya en la vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del
acreedor, a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las
partes se impugna por la otra, queda aquélla sometida al examen y sanción de los Tribunales,
que habrán de declarar en definitiva bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a
Derecho12. Que regulando el artículo 1124 una “facultad” atribuida a la parte perjudicada, ante
el quebrantamiento de las obligaciones que la otra parte libremente contrajo, a aquélla le asiste
el derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato con la
indemnización que le corresponde y que como sanción le impone el juzgador —sentencia de
16 de mayo de 1959 (RJ 2004)—, facultad resolutoria que, a diferencia de la condición
resolutoria propiamente dicha, tiene carácter facultativo, pudiendo los Tribunales moderar su
rigor en aquel supuesto, prorrogando el plazo de cumplimiento, y todo ello viene a revelar el
propósito de mantener el respeto a los contratos válidamente celebrados, no pronunciado su
resolución a menos que se demuestre patente de modo indubitado, bien una voluntad
deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, bien un hechoobstativo, que de un
artículo 68 de la Ley de Propiedad Intelectual», en Comentarios a la Ley de Propiedad
Intelectual, coordinados por R. Bercovitz Rodríguez-Cano, 2.ªed., Madrid, 1997, pág. 1098.
Finalmente, ALVAREZ VIGARAY, R.: «De las obligaciones puras y de las condicionales», en
Comentario del Código Civil, dir. por C. Paz-Ares Rodríguez, L. Díez-Picazo y Ponce de León,
R. Bercovitz Rodríguez-Cano y P. Salvador Coderch, tomo II, 2,ª ed., Madrid, 1993, pág. 99,
considera que cabe una “resolución por declaración del acreedor”, junto con la judicial y la
convencional, que tendrá lugar cuando aquél notifique al deudor su voluntad de dar por
resuelto el contrato si no cumple su obligación en el plazo que discrecionalmente le fija;
resolución que ha sido admitida por la jurisprudencia pero que tropieza con la dificultad de no
estar regulada en el Código Civil y no ser la jurisprudencia lo suficientemente detallada y
uniforme como para colmar esa laguna legal, que afecta a puntos tan esenciales como la
necesidad de la fijación de un plazo para el cumplimiento y la duración mínima de éste, y a si la
declaración de resolución hecha extrajudicialmente por el acreedor, suponga el ejercicio del
derecho de opción que le concede el párrafo 2.º delart. 1124, de forma que si posteriormente
se planteara litigio no pueda cambiar de parecer y pedir el cumplimiento.
12
Este pronunciamiento, que ya se encontraba en las Sentencias de 24 de octubre de
1941 (RJ 1091) y 16 de noviembre de 1956 (RJ 3447), se reproduce después por las de 2 de
noviembre de 1965 (RJ 4848), 6 de octubre de 1967 (RJ 3752), 18 de noviembre de 1967 (RJ
5043), 21 de junio de 1971 (RJ 3260), 5 de julio de 1971 (RJ 3379), 22 de diciembre de 1977
(RJ 4839) y 5 de julio de 1980 (RJ 3085).
11
modo absoluto, definitivo e irreformable lo impida —sentencia de 2 de enero de 1961 (RJ
880)—”.
En el mismo sentido, el segundo considerando de la Sentencia de 19 de noviembre de
1984 (RJ 5565) declaró: “La resolución de los contratos y obligaciones no precisa para
desplegar sus efectos de la declaración judicial previa, sin perjuicio de que si una de las partes
impugna la resolución haya de someterse la discrepancia a los Tribunales, quienes declararán
si está bien hecha o por el contrario no se halla ajustada a derecho; alegación que debe
prosperar por las siguientes razones: 1.ª Ya se utilice la denominación de derechos
potestativos en sentido estricto, ora se hable de facultades de configuración jurídica, no cabe
desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista
en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio de autonomíanegocial,
ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo,
modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso;
derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción sino a través de
una declaración de voluntad recepticia, como tal dirigida a la otra parte, que genera el efecto
deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los
organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la
declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales, como el previsto en el artículo 1607
del Código Civil o los de extinción de las situaciones decotitularidad cuando no hay avenencia
entre los interesados (arts. 402, 404, 406, 1059). 2.ª El ejercicio en el aspecto funcional de tales
derechos o facultades de modificación jurídica mediante una declaración de voluntad unilateral
y recepticia, sin necesidad de pretensión ante los Tribunales, que en caso de conflicto se
limitarán a proclamar un efecto ya producido, cobra todo su relieve en la hipótesis de denuncia
de la relación obligatoria como facultad atribuida para extinguirla por la sola voluntad de una o
de cualquiera de las partes, según lo estipulado en el contrato básico, pacto frecuente en las
relaciones basadas en la recíproca confianza y con prevista larga duración —Sentencia de 14
de febrero de 1973 (RJ 472)—. 3.ª Análogamente enseña la jurisprudencia que la facultad
resolutoria del contrato, tanto la expresa como la implícita, puede utilizarse mediante
declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte —Sentencias de 8 de julio de 1983 (RJ
4203), en la línea ya trazada por las de 25 de mayo de 1967, 5 de julio de 1971 (RJ 3379), 21
de mayo de 1976 (RJ 2306), 22 de diciembre de 1977 (RJ 4839), y 5 de noviembre de 1982
(RJ 6528)—, lo que significa que la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución,
sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada...”13.
Pues bien, a mi juicio resulta preferible la esta segunda línea jurisprudencial, con
base en los siguientes argumentos:
1.º Es más consecuente con el carácter de facultad —derecho potestativo o de
configuración jurídica— que nuestro artículo 1124 atribuye a la resolución contractual
por incumplimiento. En el Derecho francés, en que se considera que la sentencia es
13
También siguen esta orientación las Sentencias de 19 de junio de 1913 (127 JC 835,
853), 24 de octubre de 1941 (RJ 1091), 28 de enero de 1943 (RJ 121), 7 de enero de 1948 (RJ
13), 16 de noviembre de 1956 (RJ 3447), 4 de noviembre de 1958 (RJ 3432), 19 de mayo de
1961 (RJ 2325), 25 de marzo de 1964 (RJ 1717), 2 de noviembre de 1965 (RJ 4848), 6 de
octubre de 1967 (RJ 3752), 18 de noviembre de 1967 (RJ 5043), 21 de junio de 1971 (RJ
3260), 5 de julio de 1971 (RJ 3379), 14 de febrero de 1973 (RJ 472), 21 de mayo de 1976 (RJ
2306), 22 de diciembre de 1977 (RJ 4839), 24 de febrero de 1978 (RJ 589), 20 de junio de
1980 (RJ 24122), 5 de julio de 1980 (RJ 3085), 30 de marzo de 1981 (RJ 1243), 5 de
noviembre de 1982 (RJ 6528), 8 de julio de 1983 (RJ 4203), 2 de mayo de 1984 (RJ 2391), 19
de noviembre de 1984 (RJ 556), 17 de enero de 1986 (RJ 104), 14 de junio de 1988 (RJ 4875),
28 de febrero de 1989 (RJ 1409), 4 de abril de 1990 (RJ 2694), 30 de marzo de 1992 (RJ
2308), 9 de diciembre de 1995 (RJ 9611) y 7 de junio de 1996 (RJ 4827), entre otras.
12
constitutiva, la resolución no puede ser entendida sino como una potestad conferida a
los tribunales. Sin embargo, nuestro Código concibe la resolución contractual como
una facultad del acreedor, lo que resulta incompatible con una sentencia constitutiva al
respecto.
2.º Así como en el artículo 1184 del Código Civil francés se concede al acreedor
la posibilidad de demandar la resolución, en el artículo 1124 del Código Civil español
se le faculta para exigir la resolución.
3.º La posibilidad de ejercicio extrajudicial de la resolución no significa, ni mucho
menos, privar a los tribunales de sus potestades de control respecto de los actos del
acreedor a fin de evitar que éste pretenda la resolución del contrato por causa
inexistente o insuficiente. Evidentemente, los Tribunales pueden determinar que no se
dieron los presupuestos de la resolución y que, consecuentemente, el contrato sigue
vinculando a las partes. Pero si los tribunales consideran que se dieron todos los
presupuestos para que el acreedor optara por la resolución, esto es, que se ajustó a
Derecho, no parece que la sentencia haya de ser constitutiva de la resolución.
Es más, considerar que la es la sentencia, y no la voluntad del acreedor en las
circunstancias que legalmente le legitiman para dar por resuelto un contrato, la que
determina la resolución del contrato llevaría a entender que el contrato sigue
vinculando a las partes mientras tal sentencia no se pronuncie. En consecuencia,
podría todavía el deudor cumplir y de esa manera enervar la resolución14; y también
podría el acreedor cambiar de opinión y exigir el cumplimiento aun después de haber
optado por la resolución, lo que contradice claramente la doctrina jurisprudencial
según la cual electa una via non datur recursus ad alteram15, y el principio de buena fe,
pues si el contratante no incumplidor pudiese optar el cumplimiento después de haber
optado por la resolución, ello conduciría a ello conduciría a un agravamiento excesivo
e inicuo de la posición del contratante incumplidor, que debería mantenerse dispuesto
a cumplir por tiempo indefinido, y además podría dar lugar a la posibilidad, para el
contratante no incumplidor, de especular con las fluctuaciones del mercado posteriores
a la demanda de resolución16.
En este sentido, la Sentencia de 9 de junio de 1997 (RJ4730) declaró no haber lugar al
recurso frente a la que desestimó una demanda de cumplimiento interpuesta por los
vendedores de una máquina que ante el impago de su precio manifestaron su voluntad de
recuperarla, lo que reiteraron en carta remitida por una Abogada en su nombre. El Tribunal
Supremo declara al respecto: ““La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho décimo,
estimó acreditado que la vendedora, ante el impago del precio por la demandada, manifestó la
voluntad de recuperar la maquinaria vendida, voluntad que se reitera en carta de 31 de julio de
1989 remitida por una Abogada en nombre de «Celfa Ibérica, SA», manifestando, a
continuación, que «ello equivale a la opción por la resolución que es aceptada también por la
14
Así lo entiende ALVAREZ VIGARAY, R.: «De las obligaciones puras y de las
condicionales», cit., pág. 99.
15
Cfr. Sentencias de 10 de febrero de 1956 (RJ 698), 2 de febrero de 1973 (R. A. 401),
24 de mayo de 1975 (RJ 2200), 5 de noviembre de 1982 (RJ 6528), 18 de noviembre de 1983
(RJ 6488), 12 de marzo de 1985 (RJ 1155), 9 de marzo de 1990 (RJ 1684) y 30 de diciembre
de 1993 (RJ 9910).
16
Cfr. CARNEVALI , U.: «La risoluzione per inadempimento», en Commentario del Codice
Civile Scialoja-Branca, al cuidado de F. Galgano, Libro IV, Delle obbligazioni. Della risoluzione
per inadempimento, tomo I, 1, Art. 1453-1454, Bolonia-Roma, 1990, pág. 81.
13
compradora, aunque discrepan las partes sobre cuál de ellas es la culpable del
incumplimiento», extrayendo la consecuencia, en el fundamento siguiente, que «acreditada la
elección por la actora de la resolución del contrato, es ésta la única acción que puede ejercitar,
más la complementaria de indemnización de los perjuicios causados, pero no la de
cumplimiento».”
Es por lo anterior preferible, a mi juicio, la opinión según la cual si los tribunales
aprecian que la resolución se ajustó a Derecho, debe considerarse igualmente que la
resolución desplegó sus efectos desde que el acreedor optó por ella17; y, por tanto,
precluye desde entonces para el deudor incumplidor la posibilidad de cumplir (a
efectos de enervar la resolución); y para el acreedor la de exigir el cumplimiento.
4. Resolución, acción, excepción y reconvención
¿Resulta conciliable la consideración —que se acaba de exponer— de que la
resolución contractual que se ajuste a Derecho produce efectos desde el momento en
que el acreedor opte por ella, siendo la sentencia meramente declarativa de la
resolución ya operada, con la doctrina inicialmente referida de que la resolución sólo
puede hacerse valer por vía de acción? A mi juicio, difícilmente.
Como ya se señaló, esta doctrina se justifica perfectamente desde la
consideración de una resolución esencialmente judicial: para que haya resolución, a
falta de acuerdo, es menester sentencia que la decrete, y ello sólo es posible si se
demanda por vía de acción o de reconvención. Pero si se entiende que la resolución
puede ser extrajudicial, no se entiende por qué no puede hacerse valer la resolución
ya operada extrajudicialmente por vía de excepción. Es más, la doctrina sobre la
exigencia de reconvención contrasta con la solución dada por el propio Tribunal
Supremo a otros supuestos en los que el demandado de cumplimiento no formuló
reconvención, sino que se limitó a alegar haber resuelto extrajudicialmente el contrato
con base en el incumplimiento del demandante, y la demanda fue desestimada. Es lo
que sucedió en el caso de las Sentencias de 18 de marzo de 1991 (RJ 2265) y 21 de
marzo de 1994 (RJ 2560), entre otras.
En el caso de la Sentencia de 18 de marzo de 1991 (RJ 2265) el demandado no
reconvino sino que alegó, frente a la demanda de cumplimiento, que había resuelto
extrajudicialmente el contrato por el incumplimiento del concesionario, que no había pagado la
mercancía. El fallo fue desestimatorio de la demanda.
La Sentencia de 21 de marzo de 1994 (RJ 2560) vino a poner término a un pleito en el
que el cesionario de unos derechos de publicidad demandó de cumplimiento incumplimiento al
titular de un pabellón a efectos de que se instalara en él la publicidad contratada. El
demandado alegó que el demandante había incumplido su obligación de pago del precio y que
por ello había resuelto el contrato extrajudicialmente. Replicó el demandante que no había
pagado porque el demandado no le había remito las facturas. El fallo fue estimatorio de la
excepción de incumplimiento. El Tribunal Supremo declara: “Reconocido por el actor aquí
recurrente en su escrito de demanda (hecho 2.º) que no había pagado a la demandado el plazo
que debía abonar el 25 de septiembre, no en octubre como dice, ascendente según su
interpretación del contrato a 3.355.000 pesetas, ni los plazos a pagar en los meses de octubre
y noviembre, por cuantía de 770.000 pesetas cada uno de ellos, impago que pretende justificar
en su demanda en la no remisión por la demandada de las facturas pendiente y, en este
17
Cfr. PÉREZ GONZÁLEZ , B. y ALGUER, J.: «Estudios de comparación y adaptación...»,cit.,
pág. 198; PINTÓ RUIZ, J. J.: «La condición resolutoria tácita»,cit., pág. 385.
14
recurso, en una suspensión temporal de los efectos del contrato tácitamente aceptada por
ambas partes, tal incumplimiento por la recurrente de la única obligación que para él nacía del
contrato, la de pagar el precio en la forma y tiempo pactados, dejando de abonar una cantidad
superior al cincuenta y seis por ciento del precio total ha de calificarse como verdadero y propio
incumplimiento, no simple retraso, suficiente para frustrar las legítimas aspiraciones de la otra
parte que no venía obligada a realizar requerimiento alguno para obtener el pago y sin que tal
incumplimiento resulte justificado por el incumplimiento del acreedor de no facilitar al deudor las
facturas pertinentes..., ya que, en todo caso, tal obligación tiene carácter accesorio que no
justifica el incumplimiento de la principal obligación de pago y sin que en autos conste probado
que, con anterioridad a la resolución extrajudicial del contrato por la parte demandada Club
«
de
Baloncesto Basconia» ésta haya incumplido sus obligaciones, siendo el posterior
incumplimiento por ella consecuencia del anterior imputable a «Unipublic, S.A.»”
En efecto, el demandado que en su momento declaró resuelto el contrato con
base en el incumplimiento del demandante puede alegarlo como excepción a efectos
de que la demanda sea desestimada, al igual que cabe alegar el pago, la
condonación, la confusión y las demás causas de extinción de la obligación cuyo
cumplimiento se demanda18. Si la resolución extrajudicial produce efectos desde que
tiene lugar, tal y como aquí se defiende y ha declarado el Tribunal Supremo en la
jurisprudencia a que más arriba se ha hecho referencia, se habrá producido la
extinción de la relación contractual, pues este efecto extintivo es el que típicamente
produce la resolución19, y no es necesario que el demando reconvenga solicitando que
se declare resuelto el contrato; basta con que se desestime la demanda con base en
una resolución contractual ya operada y alegada como excepción material (cfr. artículo
405.1 LEC). Si no se pretende más que la absolución de la demanda formulada, no
resulta necesario formular reconvención (cfr. artículo 408.1 LEC).
La doctrina procesalista ha distinguido los hechos que pueden fundamentar la oposición
a las pretensiones del actor (excepciones materiales) en extintivos, impeditivos y excluyentes.
La resolución del contrato puede tenerse por un hecho extintivo del mismo, pues con su
alegación el demandado lo que hace es atacarla base misma de la acción ejercitada,
argumentando que la acción ya no existe: la resolución extinguió la relación jurídica y,
consecuentemente, el derecho a exigir el cumplimiento quedo extinguido. También cabría
calificarlo de hecho excluyente, en cuanto fundamenta uncontraderecho de impugnación capaz
de enervar el derecho a la tutela del actor. Pero en ambos casos la alegación de resolución
contractual no amplía el objeto del proceso fijado por el actor. Con la alegación de la resolución
extrajudicial el demandado se limita a enervar la acción ejercitada, pero siempre dentro de los
límites de la excepción. Sólo si se incluyen nuevas peticiones se sobrepasa el marco de la
contienda jurídica; lo que no sucede si el demandado alega la resolución del contrato ya
20
producida extrajudicialmente y con base en ella la desestimación de la demanda .
18
Incluso la compensación, si bien se establece en el artículo 408.1 LEC que “si, frente a
la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la
existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la
forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo
pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar”.
19
Cfr. Sentencias de 5 y 9 de julio de 1941 (RJ 899 y 905), 2 de enero de 1961 (RJ 880),
21 de octubre de 1974 (RJ 3897), 16 de enero de 1975 (RJ 1087) y 24 de octubre de 11986
(RJ 5954); y Resolución de 3 de junio de 1961 (RJ 2754).
20
Cfr. en cuanto a la distinción entre excepciones materiales basadas en hechos
extintivos, impeditivos o excluyentes y su distinción con la reconvención,TAPIA FERNÁNDEZ , I.:
«Comentario al artículo 405», enCORDÓN MORENO , F., ARMENTA DEU, T., MUERZA ESPARZA, J. J.
15
Ahora bien, estas consideraciones no deben llevarnos a pensar que siempre es
posible alegar la resolución por vía de excepción y nunca hace falta que el demandado
reconvenga a tal efecto. Y ello por dos razones:
a) Por vía de excepción sólo cabe alegar una resolución que ya fue declarada
antes de que el deudor incumplidor demandara el cumplimiento. Si el acreedor no optó
por la resolución antes de que el otro contratante instara judicialmente el cumplimiento,
no puede aquél hacerlo por vía de excepción, sino que deberá reconvenir para que
sea el juez quien con su decisión le libere de cumplir su obligación.
Esto es lo que sucedió en el caso de la Sentencia de 20 de junio de 1998 (RJ 4903) y,
según creo, también en las de 20 de septiembre de 1999 (RJ 6941) y 6 de octubre de 2000 (RJ
9902), aunque en ésta se dice que la demandadaalegó la realización de la correspondiente
intimación resolutoria (era un supuesto de compraventa de inmueble y de consecuente
aplicación del art. 1504 CC).
b) Si con base en una resolución ya operada extrajudicialmente tiene el
demandado una pretensión respecto del demandante, tendrá que formular
reconvención (cfr. artículo 406.1 LEC). Así sucederá cuando el demandado alegue la
resolución extrajudicial del contrato y pretenda la restitución de su prestación o la
indemnización del daño sufrido por el incumplimiento del demandante o que se le
declare propietario, lo que sólo puede pretender por vía reconvencional. En cuanto no
sólo se pide la absolución del demandado de la demanda formulada, sino también la
condena del demandante a restituir, indemnizar o pasar por la declaración de dominio
del demandado, resulta necesaria la reconvención.
y TAPIA FERNÁNDEZ , I. (COORD.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. I.,
Pamplona, 2001, págs. 1351 y sigs.
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