contratación directa

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL
MODALIDAD DE
CONTRATACIÓN DIRECTA
Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
Edición 2009
Con el auspicio de:
Elaborado por:
RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL
MODALIDAD DE
CONTRATACIÓN DIRECTA
Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
Manuel Sánchez Abogados
Consultores y Asociados Ltda.
RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL
MODALIDAD DE
CONTRATACIÓN DIRECTA
Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
Bogotá D.C, Enero de 2009
ISBN: 978-958-98866-1-8
© MANUEL SÁNCHEZ CASTRO
Derechos Reservados de Autor
PRIMERA EDICIÓN ENERO 2009
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
DESIGNIA ADV. // Erick Rodríguez R.
www.designiaadv.com
DISEÑO PORTADA
DESIGNIA ADV
IMPRESIÓN
ALTERNATIVA GRÁFICA LTDA.
IMPRESO EN COLOMBIA
PRINTED IN COLOMBIA
Con el auspicio de:
Elaborado por:
RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL
MODALIDAD DE
CONTRATACIÓN DIRECTA
Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
Índice
Presentación
I. Glosario
II.Principios de la contratación estatal
11
13
15
1. Eficiencia
15
2. Transparencia
15
3. Economía
16
4. Responsabilidad
16
III. Contratación Directa
17
¿Qué es la contratación directa?
17
¿Cuándo procede la contratación directa?
17
¿Se requiere de estudios y documentos previos para la contratación directa?
17
Para la contratación directa, ¿Cuál debe ser el contenido de los estudios previos?
17
¿Qué otros requisitos previos a la suscripción del contrato se requieren para llevar a cabo
la contratación directa?
22
¿Existen causales exceptuadas del cumplimiento de este requisito?
22
¿Qué debe contener el acto administrativo de justificación?
22
¿Cuál es el procedimiento para llevar a cabo una contratación directa?
23
¿Cuáles son los documentos de la contratación directa que deben ser publicados en el SECOP?
23
¿Cuál es el término para realizar la publicación de los documentos en el SECOP?
23
1. La urgencia manifiesta
23
2. Contratación de empréstitos
23
3. Contratos interadministrativos
24
4. La contratación reservada del Sector Defensa y DAS
24
5. Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas
24
Índice
9
6. Contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician
el Acuerdo de Reestructuración
25
7. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado
26
8. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución
de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales
26
9. El arrendamiento o adquisición de inmuebles
26
IV. Del Manual de Contratación
Bibliografía
10
Régimen de Contratación Estatal/Modalidad de Contratación Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
27
29
Presentación
Concientes de la importante labor que adelantan
las entidades que por una u otra razón se
encuentran relacionadas con la aplicación del
Estatuto General de Contratación Pública,
Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto
Reglamentario 2474 de 2008, entre otros, y
atendiendo a su complejidad, se ha diseñado
el presente texto de consulta con la pretensión
de brindar una herramienta de fácil uso y
comprensión para adelantar la etapa previa de la
actividad contractual en cumplimiento del marco
legal mencionado.
Es así como este documento recoge algunas
definiciones importantes de la terminología
jurídica empleada dentro del esquema contractual
de la administración pública, que permiten
entender las prácticas a que se ven avocadas las
entidades estatales por mandato de la norma.
Igualmente se encontrará la descripción sucesiva
de los pasos a seguir en desarrollo de cada una
de las causales que dan origen a las modalidades
de selección objetiva de los contratistas de la
administración, fruto de una compilación de las
disposiciones que le son aplicables de manera
especial, que viabilizan la obtención de un
proceso selectivo de forma ordenada.
En estas descripciones se señalan de manera
concreta cómo pueden llevarse a cabo las tareas
a realizar en cada paso, con la indicación del
término legal aplicable, cuando éste ha sido
estipulado expresamente en la norma. También
se hacen recomendaciones sobre la forma de
proceder, en algunos casos, dentro de los límites
dispuestos en el ordenamiento jurídico.
Sin otro particular, sea esta la oportunidad para
extender un sincero agradecimiento al Banco de
Occidente por patrocinar esta publicación.
MANUEL SÁNCHEZ CASTRO
Presentación 11
I. Glosario
• Certificado de disponibilidad presupuestal:
documento que expide el encargado de
presupuesto de la entidad, con el cual
garantiza la existencia de apropiación
presupuestal disponible y libre de afectación
para la asunción de compromisos. Afecta
preliminarmente el presupuesto mientras se
perfecciona el compromiso y se efectúa el
correspondiente registro presupuestal.
• Competencia para contratar: atribución
legal para ordenar y dirigir la realización
de convocatorias públicas mediante la
implementación de modalidades de selección
objetiva de contratistas y, celebrar contratos.
• Contrato estatal: son contratos estatales todos
los actos jurídicos generadores de obligaciones
que celebren las entidades estatales, previstos
en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad. 1
• Estudios y documentos previos: se
encuentran conformados por los documentos
definitivos que sirven de soporte para la
elaboración de un proyecto de pliego de
condiciones, mediante los cuales se analizará
la conveniencia e inconveniencia del objeto
a contratar con antelación a la apertura
del proceso de selección, de manera que se
pueda valorar adecuadamente el alcance de lo
requerido por la entidad.2
• Experiencia: práctica prolongada que
proporciona conocimiento o habilidad para
hacer algo.3
• Idoneidad: es la cualidad que se predica
de aquel que es adecuado y apropiado para
desarrollar una actividad o tarea.
• Manual de contratación: Es un documento
interno de cada entidad que tiene por objeto
integrar la información básica relativa a los
antecedentes, marco jurídico - administrativo,
atribuciones, estructura orgánica, el objetivo
y la distribución de funciones entre las
diferentes dependencias en lo que tiene que
ver con la gestión contractual, contribuyendo
a la orientación del personal existente y de
nuevo ingreso, facilitando su incorporación
a la temática contractual estatal y a la vez
proporcionándole un esquema funcional de
los procesos y procedimientos para seleccionar
a los contratistas de la misma.
• Mercado: es la interrelación de compradores
y vendedores, que posibilitan las actividades
1. Artículo 32 de la Ley 80 de
1993.
2. Artículo 3º del Decreto 2474
de 2008.
3. REAL ACADEMIA DE LA
LENGUA ESPAÑOLA.
Diccionario de la lengua
Española, Vigésima Segunda
Edición, Espasa Calpe.
Glosario
13
propias tendientes al intercambio de valores y
mercancías.
• Modalidad de selección: es el procedimiento
mediante el cual una entidad estatal decide
adelantar la selección objetiva de un
contratista. Puede ser por licitación pública,
selección abreviada, concurso de méritos o
contratación directa.
• Ordenador del gasto. es el Representante
Legal de la entidad o el funcionario que por
delegación de éste, efectuada a través de acto
administrativo, está facultado para contratar
en nombre de la entidad y proferir todos
los actos inherentes al proceso de selección
del contratista, la celebración, iniciación,
ejecución, terminación y liquidación del
contrato respectivo.
• Perfeccionamiento: los contratos del Estado
se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre
el objeto y la contraprestación y, éste se eleve
a escrito y se expida el registro presupuestal
respectivo.
• Portal Único de Contratación: el Portal
Único de Contratación es la herramienta
electrónica mediante la cual las entidades del
Estado publican los procesos de selección
objetiva de contratistas, desde la etapa
precontractual hasta la finalización de la fase
contractual, en cumplimiento del principio de
publicidad.4
4. http://www.contratos.gov.co
5. Cámara de Comercio de
Bogotá. http://camara.ccb.
org.co
6. http://www.sice-cgr.gov.co/
7. Artículo 1º del Decreto 2178
de 2006.
14
• Propuesta: es el conjunto de documentos
presentados por una persona natural o
jurídica o por un grupo de estas, durante
un proceso de contratación, el cual contiene
sus ofrecimientos y la acreditación de los
requisitos exigidos por la entidad.
• Registro presupuestal: es la operación
presupuestal mediante la cual se perfecciona
el compromiso y se afecta en forma definitiva
la apropiación, garantizando que ésta no sea
desviada a ningún otro fin.
• Registro Único de Proponentes (RUP): es el
registro en el que debe estar inscrita cualquier
persona natural o jurídica que quiera contratar
con el Estado.5
• Riesgo previsible: son aquellas circunstancias
o hechos no imputables a las partes del
contrato, que en razón a la naturaleza del
mismo, son de posible ocurrencia. Pueden
presentarse durante la ejecución del contrato
afectando su equlibrio económico.
• Sistema de Información para la vigilancia
de la Contratación Estatal (SICE): es
un sistema de información que integra
todos los datos relevantes del proceso de la
contratación estatal en Colombia, permitiendo
su autorregulación, control institucional y
publicidad de las operaciones.6
• Sistema Electrónico para la Contratación
Pública (SECOP): instrumento de apoyo
a la gestión contractual de las entidades
estatales, que permitirá la interacción de las
entidades contratantes, los contratistas, la
comunidad y los órganos de control a través
de la articulación de los servicios electrónicos
ofrecidos por el Sistema de Información para
la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE)
y los sistemas de información relacionados
con la contratación pública que se encuentren
a cargo del Gobierno Nacional. El SECOP
tiene como objetivo dar uniformidad a la
información sobre la contratación pública.7
Régimen de Contratación Estatal/Modalidad de Contratación Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
II.Principios de la
contratación estatal
Son aplicables a la contratación estatal los
principios de buena fe en las actuaciones de los
particulares y de la administración, los principios
rectores de la función administrativa (igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad), el debido proceso,
la primacía de lo sustancial sobre lo formal, la
igualdad, la publicidad de las actuaciones de la
administración y el control y responsabilidad
por las actuaciones del Estado, las normas de
interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del
derecho administrativo.
En concordancia con los principios enumerados
anteriormente, la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de
2007, taxativamente incluyeron los siguientes:
1. Eficiencia
Este principio se encuentra ligado al principio
de economía, en tanto busca que las entidades
estatales obtengan un buen rendimiento dentro
de la gestión contractual.
Se refleja en la ley en el establecimiento de
modalidades de selección objetiva, que se
encuentran regladas, incluyendo términos
preclusivos y perentorios, fijando etapas de
planeación para la formulación de requisitos y
características pertinentes a la finalidad que cada
entidad busca cumplir, permitiendo una selección
oportuna y ágil.
2. Transparencia
Mediante este principio se busca garantizar la
imparcialidad y la igualdad de oportunidades
en los procesos de contratación, seleccionar
objetivamente a los contratistas, publicar las
decisiones adoptadas en los procesos de selección,
con el fin de que los interesados puedan
controvertirlas, socializar la gestión contractual
a través de la realización de convocatorias
públicas por modalidades de selección objetiva de
contratistas, e igualmente divulgar cuales son las
razones que sirven de motivación a las autoridades
en sus decisiones contractuales y promover la
moralidad administrativa.
Principios de la Contratación Estatal 15
3. Economía
4. Responsabilidad
En el artículo 25 de la ley 80 de 1993, éste se
encuentra como un principio orientador de las
actuaciones administrativas dentro de la actividad
contractual, impide la interposición de trámites
y/o cargas diferentes de los establecidos en la
norma, dándole importancia a los requisitos de
fondo y no de forma, pues permite a los oferentes
subsanar los errores de forma en la presentación
de sus propuestas, complementado con el artículo
10 del decreto 2474 de 2008, que formula las
reglas de subsanabilidad.
El artículo 26 de la ley 80 de 1993 recoge la
presunción de legalidad que cobija las actuaciones
de la administración, desde este punto de vista
es de tener en cuenta que en concurrencia con
la actuación de la administración se encuentra la
actuación de sus servidores.
También se presenta como un elemento
intrínseco del gasto público, pues mediante éste
se impide la apertura de un proceso contractual
sin el lleno de los requisitos previos, tales como el
análisis de conveniencia y oportunidad del objeto
a contratar, realizado mediante la elaboración de
estudios previos, la consecución de autorizaciones
y aprobaciones necesarias, así como la expedición
del certificado de disponibilidad presupuestal,
en concordancia con el plan de inversión de la
entidad.
16
Las indebidas actuaciones de los servidores
públicos que intervienen en la gestión
contractual, desde el carácter subjetivo de su
responsabilidad, generan consecuencias de orden
penal, disciplinario y patrimonial; mientras que
en virtud de la responsabilidad objetiva de la
entidad ésta sólo asumirá el carácter patrimonial
de una actuación antijurídica.
Ahora bien, los aspirantes a celebrar un contrato
estatal también asumen una responsabilidad
penal y patrimonial, cuando formulen propuestas
con condiciones económicas y de contratación
artificialmente bajas en la búsqueda de la
adjudicación del contrato y cuando oculten
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
en que están incursos o suministren información
falsa. Así mismo responden por la calidad de los
bienes y servicios ofrecidos.
Régimen de Contratación Estatal/Modalidad de Contratación Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
III. Contratación
Directa
¿Qué es la contratación
directa?
Es aquella modalidad de selección de contratistas
donde las entidades estatales conservan la potestad
de escoger libremente, sin la necesidad de realizar
una convocatoria pública, a la persona natural o
jurídica que ejecutará el objeto del contrato.
¿Cuándo procede la
contratación directa?
La modalidad de selección de contratación directa
procede en los siguientes casos:
a. Urgencia manifiesta.
b. Contratación de empréstitos.
c. Contratos interadministrativos.
d. La contratación reservada del Sector Defensa
y DAS.
e. Los contratos para el desarrollo de actividades
científicas y tecnológicas.
h. Para la prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan encomendarse a
determinadas personas naturales.
i. El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
¿Se requiere de estudios y
documentos previos para la
contratación directa?
Sí, por encontrarse esta modalidad de selección
sujeta al deber de selección objetiva y a los
principios de la contratación pública.
Mediante la realización de los estudios previos se
pueden especificar y concretar puntos importantes
para el contrato y así mismo se justifica la
contratación.
Con excepción de la causal de urgencia
manifiesta, para la contratación directa se
requiere de la realización de estudios previos.
f. Los contratos de encargo fiduciario que
celebren las entidades territoriales cuando
inician el acuerdo de reestructuración.
Para la contratación directa,
¿cuál debe ser el contenido de
los estudios previos?
g. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el
mercado.
El contenido de los estudios previos para esta
modalidad de selección debe ser el siguiente:
Contratación Directa
17
a. La descripción de la necesidad que
la entidad estatal pretende satisfacer
con la contratación
Para describir la necesidad se puede indicar el
bien, obra o servicio requeridos con asomo de los
antecedentes, justificación y/o definición técnica de
la forma en que la entidad logrará satisfacer dicha
necesidad, siempre en el marco de los planes y/o
proyectos de desarrollo, compra y/o inversión
Obligaciones generales del contratista:
determinar detalladamente las prestaciones a
cargo del futuro contratista en términos de lo que
tiene que dar, hacer o no hacer.
b. La descripción del objeto a contratar,
con sus especificaciones esenciales, y
la identificación del contrato a celebrar
Estos se encuentran compuestos por las normas que
le permiten a la entidad fundamentar la escogencia de
la modalidad de selección de contratación directa; por
ejemplo, se puede tener en cuenta el siguiente texto:
• Para describir el objeto del contrato se
puede indicar:
Objeto: qué bienes o servicios va a adquirir, o qué
obra pretende construir; en conclusión qué va a
contratar la entidad. El objeto debe ser conciso,
preciso y de fácil entendimiento.
c. Los fundamentos jurídicos que
soportan la modalidad de selección
“El literal c, del numeral 4, del artículo 2 de la ley
1150 de 2007, establece que es causal de la modalidad
de selección por contratación directa, aquella que se
refiere a los contratos interadministrativos.
Tipo de Contrato: tipificar el contrato a celebrar,
entre otros: prestación de servicios, empréstito,
convenio interadministrativo.
A su vez el artículo 78 del Decreto 2474 de 2008,
señala que son contratos interadministrativos
aquellos que se celebran entre las entidades definidas
en el artículo 2 de la ley 80 de 1993 y que podrán
llevarse a cabo siempre y cuando las obligaciones
emanadas del contrato celebrado tengán que ver
directamente con el objeto de la entidad ejecutora.”
Plazo de Ejecución: estimar de manera certera
cuanto tiempo se puede tardar el contratista en
ejecutar el objeto del contrato.
d. El análisis que soporta el valor
estimado del contrato
• Para identificar el contrato a celebrar se
puede indicar:
Lugar de Ejecución y/o de Entrega: precisar el
sitio o lugar donde se va a ejecutar el contrato.
Valor estimado del contrato: definir el valor del
presupuesto oficial que se va a destinar para la
ejecución del contrato.
Forma de pago: establecer la manera como se va
a cancelar el valor del contrato en detalle.
18
Supervisión y/o interventoría: concretar quién
se encargará de vigilar el correcto cumplimiento
del objeto del contrato.
El valor estimado del contrato es el fruto de un
minucioso estudio de mercado que la entidad
debe realizar no sólo con el fin de precisar el valor
aproximado de los bienes, obras o servicios que
requiere, sino para definir de manera más exacta
la naturaleza de los mismos, por lo que dentro del
estudio previo se deben incluir sus resultados.
Régimen de Contratación Estatal/Modalidad de Contratación Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
Un estudio de mercado es una
herramienta de mercadeo que permite
y facilita la obtención de datos, que
mediante su análisis, pueden definir al
consumidor la mejor alternativa para
satisfacer su necesidad.
e. La justificación de los factores de
selección que permitan identificar la
oferta más favorable
En la modalidad de selección de contratación
directa, las consideraciones acerca de los factores
de selección son las siguientes:
• Para llevar a cabo un contrato
interadminsitrativo, la naturaleza jurídica y el
objeto del futuro contratista.
• Tratándose de bienes y servicios para el sector
defensa y el DAS, que necesitan reserva para
su adquisición, se tendrán en cuenta las
condiciones del mercado.
• Cuando se invoque la causal de inexistencia de
pluralidad de oferentes deberá justificarse con
el RUP o con el certificado de titularidad de los
derechos de autor o de derechos de propiedad
industrial. También puede justificarse de acuerdo
con la ley que se es proveedor exclusivo.
• En los contratos de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión, la
capacidad para ejecutar el contrato de acuerdo a
la idoneidad y experiencia del futuro contratista.
• Para el arrendamiento y adquisición de
inmuebles, el cumplimiento de las características
técnicas requeridas y el precio del mercado.
f. El soporte que permita la estimación,
tipificación y asignación de los riesgos
previsibles que puedan afectar el
equilibrio económico del contrato
El estudio de los riesgos previsibles del contrato se
realiza para contemplar cual de las partes asumirá
las consecuencias de un hecho dañino de posible
ocurrencia, que afecte el equilibrio económico del
contrato, con el fin de restablecerlo.
Este análisis puede hacerse mediante la
implementación de un método cuantitativo,
cualitativo o mixto en consideración a la fuente
de que disponga la entidad para valorar cada uno
de los eventos que pretenda tipificar como riesgo
contractual.
Es decir, si la fuente para la estimación, tipificación
y asignación de los riesgos previsibles, esta
compuesta por datos históricos el método es
cuantitativo. Si por el contrario la fuente es el
sentido que las personas dan a las circunstancias
y hechos particulares de posible ocurrencia que
puedan llegar a afectar el equilibrio económico del
contrato, el método es cualitativo. De la mezcla de
estos dos podemos obtener un método mixto.
¿Cómo tipificar los riesgos?
Para tipificar un riesgo es necesario realizar el
análisis del objeto del contrato a suscribir. De
las acciones a ejecutar se pueden desprender
circunstancias de posible ocurrencia, que no
se encuentran dentro del alea normal de las
obligaciones adquiridas por cada una de las
partes en la relación contractual; es decir estas
circunstancias son ajenas a las partes, tienen una
causa externa a la mismas y, de presentarse su
efecto sería la afectación económica del contrato
variando los valores inicialmente establecidos.
Contratación Directa
19
Identificado así una o varias circunstancias, de
ser estas semejantes, pueden ajustarse a una sola
descripción, esta descripción o definición es el
tipo del riesgo.
esto con el fin de lograr obtener una unidad de
medida que arroje un porcentaje de la afectación.
A manera de ejemplo, un tipo de riesgo
para un contrato de empréstito podría ser:
“modificaciones abruptas en el tipo de cambio.”
¿Cómo estimar los riesgos?
Una vez identificado el tipo de riesgo a partir de
la descripción que se le ha dado, la estimación
es la evaluación del impacto económico que
generaría la ocurrencia del mismo en los
valores inicialmente tasados en el contrato,
para lo cual se pueden establecer estándares de
afectación teniendo como punto de referencia la
probabilidad de ocurrencia de tal circunstancia,
El resultado de este análisis se concreta así:
OPINIÓN
EXPRESIÓN EMPLEADA
APRECIACIÓN
PROPABILIDAD
Imposible
Improbable
Ocasional
Moderado
Frecuente
Muy difícil que ocurra
Muy bajas posibilidades que ocurra
Ha ocurrido pocas veces
Ha ocurrido varias veces
Alta posibilidad de ocurrencia
1 caso en 5 años
1 caso en 4 años
1 caso en 3 años
1 caso en 2 años
1 caso en 1 año
1/5 = 0,2
1/4 = 0,25
1/3 = 0,33
1/2 = 0,5
1/1 = 1
Entre más rangos sean contemplados los
resultados obtenidos serán más exactos.
Seguidamente ha de cuantificarse un porcentaje
de afectación estándar para materializarlo en
OPINIÓN
Insignificante
Menor
Grave
Crítica
20
A manera de ejemplo, se puede fijar una
probabilidad de ocurrencia utilizando como
unidad de medida un límite de tiempo, es decir
si se fija un límite de tiempo de cinco años, la
probabilidad de ocurrencia sería alta al considerar
el punto máximo de número de veces que tal
circunstancia se ha repetido en ese límite de
tiempo. Es así como, si durante los últimos cinco
años el tipo de riesgo descrito se ha producido
en cinco oportunidades, ese sería el limite para
poder establecer una probabilidad de ocurrencia
frecuente; a partir de esta consideración se pueden
fijar rangos de probabilidad de ocurrencia para
obtener el porcentaje de las mismas.
términos financieros, a partir del valor del
contrato, o de otro valor a consideración de la
entidad, que se relacione con el contrato. Esta
cuantificación puede ser así:
CRITERIOS DE LA MAGNITUD DE LA CONSECUENCIA DEL EVENTO
Daño económico final
Desde el 0% y hasta el 25% del Valor del Contrato
Más del 26% y hasta el 50% del Valor del Contrato
Mas del 51% y hasta el 75% del Valor del Contrato
Mas del 76% y hasta el 100% del Valor del contrato
Régimen de Contratación Estatal/Modalidad de Contratación Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
Finalmente, el valor cuantificado de la probabilidad
de ocurrencia por el porcentaje del impacto
económico da como resultado el valor del riesgo.
Este ejercicio es el resultado de una consideración
subjetiva de la probabilidad de ocurrencia del
riesgo y de su impacto económico. Si la entidad
posee datos sobre la ocurrencia de los riesgos que
tipifica obtendría una medida más aproximada
para cuantificar dichas circunstancias.
Magnitud
• Cuál de las partes se encuentra en mejor
disposición de evaluarlos, controlarlos y
administrarlos.
• Cuál de las partes dispone de mejor acceso a
los instrumentos de protección, mitigación y/o
de diversificación.
¿Cómo plasmar el estudio de los riesgos?
El estudio de los riesgos puede concretarse en una
matriz de riesgos, en la que se resuman todos los
elementos y variables contemplados.
¿Cómo asignar los riesgos?
La asignación de los riesgos es el señalamiento
que propone la entidad al oferente sobre quién
debe asumir las consecuencias de la afectación
económica dado el caso en el que se presente la
circunstancia prevista en la tipificación.
TIPO DE RIESGO
Para asignar el riesgo se propone tener en cuenta
las siguientes reflexiones:8
A manera de ejemplo esta matriz puede integrase
así:
ESTIMACIÓN
Probabilidad de ocurrencia
Modificaciones
abruptas en el tipo de Insignificante
cambio
Frecuente
g. El análisis que sustenta la exigencia
de los mecanismos de cobertura que
garantizan las obligaciones surgidas
con ocasión del proceso de selección
y del contrato a celebrar
De acuerdo con el tipo de contrato se debe
evaluar si es necesario amparar o no algunos de
los valores allí definidos. Al respecto el artículo
17 del Decreto 679 de 1994, contempla que
se deberán incluir dentro de la garantía única
de cumplimiento únicamente como riesgos
amparados aquéllos que correspondan a las
Vlr Riesgo
Probabilidad de
ocurrencia por
magnitud
ASIGNACIÓN
Contratista Entidad
%
%
obligaciones y prestaciones del respectivo
contrato. Esta norma pone de presente los
siguientes amparos:
• El valor del amparo de anticipo o pago
anticipado deberá ser equivalente al ciento
por ciento (100%) del monto que el
contratista reciba a título de anticipo o pago
anticipado, en dinero o en especie para la
ejecución del mismo;
• El valor del amparo de cumplimiento no será
inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria
ni al diez por ciento (10%) del valor del
contrato.
8. Documento CONPES 3107.
Contratación Directa
21
• El valor del amparo de salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones será igual cuando
menos al cinco por ciento (5%) del valor total
del contrato y deberá extenderse por el término
de vigencia del contrato y tres años más.
• El valor de los amparos de estabilidad de la
obra, calidad del bien o servicio y correcto
funcionamiento de los equipos, ha de
determinarse en cada caso con sujeción a
los términos del contrato con referencia en
lo pertinente al valor final de la obra, bien
servicio contratado u objeto del contrato.
• Responsabilidad civil extracontractual en
que incurra el asegurado por daños causados a
bienes y/o a terceros que ocurran en conexión
directa con la ejecución del contrato o por
lesiones, incluyendo la muerte causada a una
o varias personas, la cual será igual al diez por
ciento (10%) del valor total del contrato.
Estas garantías deben cubrir la vigencia del
contrato, no obstante lo anterior, en cualquier
evento en que se aumente el valor del contrato
o se prorrogue su vigencia deberá ampliarse o
prorrogarse la correspondiente garantía.
Están exentos de constitución de garantías los
contratos de empréstito, interadministrativos,
en los de seguro y en los contratos cuyo valor
sea inferior al 10% de la menor cuantía,
caso en el cual la entidad determinara la
necesidad de exigirlas.
¿Qué otros requisitos previos a
la suscripción del contrato se
requieren para llevar a cabo la
contratación directa?
22
Antes de suscribir el contrato la entidad deberá
expedir un acto administrativo de justificación de
la contratación directa.
¿Existen causales exceptuadas
del cumplimiento de éste
requisito?
Sí. No se requiere acto administrativo de
justificación para:
• La contratación de empréstitos.
• La contratación de bienes y servicios en el
sector defensa y en el DAS que necesiten
reserva para su adquisición.
• En los contratos interadministrativos que
celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público con el Banco de la República.
• En los contratos de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión, o
para la ejecución de trabajos artísticos que
solo pueden encomendarse a determinadas
personas naturales.
¿Qué debe contener el acto
administrativo de justificación?
El acto administrativo de justificación debe
contener:
• El señalamiento de la causal que se invoca.
• La determinación del objeto a contratar.
• El presupuesto para la contratación y las
condiciones que se exigirán a los proponentes
si las hubiera, o al contratista.
• La indicación del lugar en donde se podrán
consultar los estudios y documentos previos,
Régimen de Contratación Estatal/Modalidad de Contratación Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
salvo en el caso de contratación directa por
urgencia manifiesta.
La información que debe contener el acto
administrativo de justificación puede
extraerse de los estudios y documentos
previos.
• El acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el
acto administrativo de liquidación unilateral.
¿Cuál es el término para
realizar la publicación de los
documentos en el SECOP?
¿Cuál es el procedimiento para
llevar a cabo una contratación
directa?
La publicación electrónica de los actos y
documentos de la contratación directa deberá
hacerse en la fecha de su expedición, o, a más
tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.
El procedimiento para llevar a cabo una
contratación directa deberá encontrarse descrito
en el manual de contratación de la respectiva
entidad. Sin embargo, de la normatividad vigente
se pueden señalar los siguientes pasos:
De las causales de la contratación directa:
• Elaborar los estudios y documentos previos.
1. La urgencia manifiesta
Se puede invocar esta causal cuando:
• La continuidad del servicio así lo exija
• Expedir el certificado de disponibilidad
presupuestal.
• Se presenten situaciones relacionadas con los
estados de excepción.
• Elaborar el acto administrativo de justificación
de la contratación directa.
• Se trate de conjurar situaciones excepcionales
relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastre que
demanden actuaciones inmediatas.
• Suscribir el contrato.
¿Cuáles son los documentos
de la contratación directa que
deben ser publicados en el
SECOP?
Los documentos que se deben publicar en la
contratación directa, son los siguientes:
• El acto administrativo de justificación de la
contratación directa.
• El contrato, las adiciones, modificaciones o
suspensiones y la información sobre las sanciones
ejecutoriadas que se profieran en el curso de la
ejecución contractual o con posterioridad a ésta.
• Se trate de situaciones similares que imposibiliten
acudir a los procedimientos de selección.
La urgencia manifiesta se declarará
mediante acto administrativo motivado,
que hace las veces de acto administrativo
de justificación de la contratación.
Una vez celebrado el contrato es necesario remitir
copia completa de la actuación al funcionario u
organismo que ejerza el control fiscal de la entidad.
2. Contratación de empréstitos
Es una operación de crédito público mediante
la cual una entidad estatal contratante recibe en
Contratación Directa
23
calidad de préstamo unos recursos en moneda
legal o extranjera, obligándose a su pago y
cancelación al momento del vencimiento del
plazo, tiene por objeto dotar a la entidad de
recursos con plazo para su pago.
4. La contratación reservada
del Sector Defensa y DAS
Son requisitos previos a su celebración, además
de la realización y obtención de estudios y
documentos previos y, de la expedición del acto
administrativo de justificación, los siguientes:
• Ministerio de Defensa Nacional.
• Conceptos favorables del CONPES y del
Departamento Nacional de Planeación.
• Servicio Aéreo a Territorios Nacionales –
SATENA.
• Autorización del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
• Corporación de la Industria Aeronáutica
Colombiana – CIAC.
• Si el plazo del contrato es mayor a un año,
requerirán concepto previo de la Comisión
Interparlamentaria de Crédito Público.
El artículo 79 del Decreto 2474 de 2008 enumera
expresamente la clase de bienes que pueden
adquirirse con el uso de esta causal, donde no se
requerirá de la obtención de varias ofertas.
Con antelación al desembolso de los
recursos provenientes de la celebración
de este contrato deberá registrarse en la
Dirección General de Crédito Público del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
3. Contratos interadministrativos
Son contratos interadministrativos los que
celebran las entidades públicas entre ellas y como
se dijo anteriormente son criterios de selección
objetiva para la celebración de un contrato
interaministrativo de manera directa los siguientes:
• Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
• Industria Militar – INDUMIL.
Las condiciones técnicas de los contratos
a que se refiere este artículo no pueden
ser reveladas y en consecuencia se
exceptúan de publicación.
5. Contratos para el desarrollo
de actividades científicas y
tecnológicas
Se consideran actividades científicas y
tecnológicas las siguientes:
• Que el objeto de la entidad a contratar
permita la ejecución del objeto.
• Investigación científica y desarrollo
tecnológico, desarrollo de nuevos productos y
procesos, creación y apoyo a centros científicos
y tecnológicos, y conformación de sedes de
investigación e información.
No pueden celebrarse de manera directa contratos
interadministrativos de obra, suministro, encargo
fiduciario y fiducia pública.
• Difusión científica y tecnológica, esto es,
información, publicación, divulgación y
asesoría en ciencia y tecnología.
• Que la naturaleza jurídica de la entidad a
contratar sea la de entidad estatal.
24
Las entidades pertenecientes al sector defensa que
pueden invocar esta causal son:
Régimen de Contratación Estatal/Modalidad de Contratación Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
• Servicios científicos y tecnológicos que se
refieren a la realización de planes, estudios,
estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a
la homologación, normalización, certificación
y control de calidad; a la prospección de
recursos, inventario de recursos terrestres
y ordenamiento territorial; a la promoción
científica y tecnológica; a la realización de
seminarios, congresos y talleres de ciencia y
tecnología, así como la promoción y gestión
de sistemas de calidad total y de evaluación
tecnológica.
• Proyectos de innovación que incorporen
tecnología, creación, generación, apropiación y
adaptación de la misma, así como la creación y
el apoyo a incubadoras de empresas, a parques
tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
• Transferencia tecnológica que comprende
la negociación, apropiación, desagregación,
asimilación, adaptación y aplicación de nuevas
tecnologías nacionales o extranjeras.
• Arrendamiento, compraventa y permuta de
bienes inmuebles.
• Arrendamiento, compraventa, permuta y
suministro de bienes muebles.
• Donación.
• Convenios especiales de cooperación.
Los contratos de fomento de actividades
científicas y tecnológicas se regirán por
las normas de derecho privado y por las
especiales previstas en el decreto 591 de
1991.
6. Contratos de encargo
fiduciario que celebren
las entidades territoriales
cuando inician el Acuerdo de
Reestructuración
• Cooperación científica y tecnológica nacional
o internacional.
El contrato de encargo fiduciario tiene como
objeto la administración o el manejo de los
recursos vinculados a los contratos que las
entidades celebren.
Utilizando la modalidad de contratación directa,
para el fomento de actividades científicas y
tecnológicas pueden celebrarse contratos de:
Por regla general la selección del fiduciario debe
hacerse con observancia de los procedimientos de
licitación previstos en el estatuto contractual.
• Afinanciamiento.
Para poder invocar esta causal con el fin de hacer
uso de la modalidad de contratación directa,
deben reunirse los siguientes requisitos:
• Administración de proyectos.
• Fiducia.
• Prestación de servicios científicos o
Tecnológicos.
• Consultoría científica o tecnológica.
• Obra pública, consultoría e interventoría en
obra pública.
• Que los contratos a celebrar sean de encargo
fiduciario.
• Que el contratante sea una entidad territorial.
• Que se haya iniciado un acuerdo de
reestructuración de pasivos.
Contratación Directa
25
• Que se celebren con entidades financieras del
sector público.
La ley prohíbe a la fiduciaria que en
ejercicio de su encargo fiduciario o
fiducia pública, adjudique contratos.
7. Cuando no exista pluralidad
de oferentes en el mercado
Se entiende que no existe pluralidad de oferentes
en el mercado cuando:
• No existiere más de una persona inscrita en el
RUP.
• Sólo exista una persona que pueda proveer el
bien o el servicio por ser titular de los derechos
de propiedad industrial o de los derechos
de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su
proveedor exclusivo.
La ocurrencia de una de estas
circunstancias debe acreditarse en la
elaboración de los estudios y documentos
previos.
8. Para la prestación de
servicios profesionales y de
apoyo a la gestión, o para
la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan
encomendarse a determinadas
personas naturales
Son contratos de prestación de servicios los que
celebren las entidades estatales para desarrollar
26
actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos
sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse
con personal de planta o requieran conocimientos
especializados.
Para la prestación de servicios profesionales la
entidad estatal podrá contratar directamente
con la persona natural o jurídica que esté en
capacidad de ejecutar el objeto del contrato y
que haya demostrado la idoneidad y experiencia
directamente relacionada con el área de que se
trate, sin que sea necesario que haya obtenido
previamente varias ofertas.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión
corresponden a aquellos de naturaleza intelectual
diferentes a los de consultoría que se derivan del
cumplimiento de las funciones de la entidad.
9. El arrendamiento o
adquisición de inmuebles
Dentro de los estudios y documentos previos,
esta causal comprende de manera especial, la
realización de un avalúo comercial que podrá ser
adelantado por:
• El Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
• Una persona natural o jurídica de carácter
privado, que se encuentre registrada en el
Registro Nacional de Avaluadores.
Así mismo debe contener un estudio de las
alternativas del sector y de los precios del
mercado, este punto puede consignarse dentro del
análisis del valor estimado del contrato.
Régimen de Contratación Estatal/Modalidad de Contratación Directa, Ley 1150 de 2007, Decreto Reglamentario 2474 de 2008
IV. Del manual de
contratación
Una vez estudiados cada uno de los
procedimientos de selección objetiva de
contratistas, es importante señalar que a partir de
las reglas establecidas por el Estatuto General de
Contratación Pública, cada entidad deberá tener
un manual de contratación, ajustado a sus propias
necesidades de acuerdo a los fines que persiga y al
personal vinculado a ella. Entre otros puntos este
documento instructivo debe contener:9
• Los procedimientos internos.
• Los funcionarios intervinientes.
• En los contratos de prestación de servicios de
salud.11
• En los contratos de entidades a cargo de
ejecución de programas de protección de
personas amenazadas, desmovilización y
reincorporación, población desplazada,
protección de Derechos Humanos y población
con alto grado de exclusión.12
• En el concurso de méritos de mínima
cuantía.13
• Los asuntos propios de la realización de los
procesos de selección.
• Para establecer las reglas de funcionamiento
de las listas multiusos dentro del concurso de
méritos.14
• La vigilancia y control de la ejecución
contractual.
• Para establecer el procedimiento mínimo a
seguir en la imposición de multas.15
• Los mecanismos de publicidad de la actividad
contractual.
El diseño de este documento debe encontrarse
acorde con las directrices establecidas por la
entidad en el Modelo Estándar de Control
Interno (MECI), instrumento que proporciona
una estructura para el control de la estrategia,
la gestión y la evaluación en las entidades, cuyo
propósito es orientarlas hacia el cumplimiento de
sus objetivos institucionales en el alcance de los
fines esenciales del Estado.
En tal sentido, recuerde que la norma contractual
realiza remisiones expresas al manual de
contratación de cada entidad en los siguientes
casos:
• En la contratación de mínima cuantía.10
9. Artículo 84 del Decreto 2474
de 2008.
10. Artículo 46 y 54 del Decreto 2474 de 2008
11. Artículo 47 del Decreto
2474 de 2008.
12. Artículo 52 del Decreto
2474 de 2008.
13. Inciso 3o del Artículo 54
del Decreto 2474 de 2008.
14. Inciso 2o del artículo 65 del
Decreto 2474 de 2008.
15. Inciso 2o del Artículo 87
del Decreto 2474 de 2008.
Del Manual de Contratación
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Bibliografía
• Ley 80 de 1.993 por medio de la cual se expide el estatuto general de la Contratación de la
Administración Pública.
• Decreto 3512 de 2003 por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del
Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creada mediante la ley 598
de 2000 y se dictan otras disposiciones.
• Decreto 2178 de 2006 por medio del cual se crea el Sistema Electrónico para la Contratación Pública.
• Ley 1150 de 2007 por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la
Ley 80 de 1.993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.
• Decreto 2474 de 2008 por medio del cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1.993 y la Ley
1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras
disposiciones.
• Página Web de la Bolsa de Valores: www.bvc.com.co
• Página Web Portal Único de Contratación: www.contratos.gov.co
• Página Web de la Cámara de Comercio de Bogotá www.ccb.org.co
• Página Web del SICE www.sice-cgr.gov.co
• REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima
segunda edición, Espasa Calpe.
• SÁNCHEZ Castro Manuel Hernando. Regulación Jurídica de la Contratación Pública en Colombia:
Cuarta Edición, enero de 2009.
• Documento Conpes 3107.
Bibliografía
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IMPRESO EN COLOMBIA
PRINTED IN COLOMBIA
Con el auspicio de:
Elaborado por:
MANUEL SANCHEZ ABOGADOS CONSULTORES & ASOCIADOS
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