Nuevos desarrollos de la idea de colaboración privada empresarial
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Presupuesto y Gasto Público 45/2006: 31-39 Secretaría General de Presupuestos y Gastos © 2006, Instituto de Estudios Fiscales Nuevos desarrollos de la idea de colaboración privada empresarial en el ejercicio de las funciones públicas Santiago González-Varas Ibáñez Universidad de Alicante Recibido: Diciembre 2006 Aceptado: Enero 2007 Resumen El trabajo versa sobre la idea de colaboración privada empresarial en el ejercicio de las funciones públicas. Se men­ cionan ejemplos de actividad de colaboración y se estudia ésta tanto desde el punto de vista de posibles contratos con la Administración (por parte de empresarios) como desde el punto de vista de simples actuaciones que, sin contrato alguno con la Administración, realizan funciones públicas. Se presentan ejemplos de actualidad en esta materia de la colaboración, así en urbanismo y aguas. Finalmente se hace hincapié en su significación en el marco del nuevo Ante­ proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Palabras clave: colaboración privada empresarial; funciones públicas; ejemplos de colaboración; contratos con la Administración; Ley de Contratos del Sector Público. 1. Planteamientos Hace casi una década, cuando en el año 1997 publiqué mi trabajo «El desarrollo de una idea de colaboración en el Derecho administrativo, con el ejemplo de la seguridad privada y otros», Revista Española de Derecho Administrativo n.º 94, abril-junio 1997 la idea de cola­ boración, en cuanto tal, y pese a algún desarrollo jurídico en el plano doctrinal, era práctica­ mente desconocida en el Derecho administrativo, ya que las formas de colaboración (que desde siempre se han manifestado en el ámbito jurídico-administrativo) venían subsumidas dentro de otras figuras jurídicas, en especial las contractuales que expresamente mencionaba la legislación contractual pública. No obstante, la significación principal del fenómeno de la colaboración (tal como principalmente fue posteriormente desarrollada en detalle en mi libro Los mercados de in­ terés general: de telecomunicaciones y postales, energéticos y de transportes, Editorial Comares, Granada, septiembre 2001) no estaba sino en poner de manifiesto cómo al mar­ gen del contrato administrativo que expresamente pudieran celebrar la Administración y un contratista, la práctica social o económica desarrollaba fórmulas de colaboración de dis­ tinto carácter. 32 Santiago González-Varas Ibáñez El colaborador genuino (sin perjuicio, obviamente, del colaborador contratista) era el empresario que, en desarrollo de una actividad empresarial propia, venía a actuar en el ámbi­ to de las funciones públicas. Para el empresario el fenómeno de la colaboración puede no tener mayor significación. Él se encarga de llevar a cabo una actividad puramente empresarial. Lo que ocurre es que di­ cha actividad empresarial puede corresponderse o coincidir con típicas funciones públicas. El reto jurídico en estos casos está en sacar partido de esta idea de la colaboración, conside­ rando sus ventajas indudables y, al mismo tiempo, evitar que esta colaboración empresarial pueda llegar a interferir en el núcleo mismo de la actividad o función públicas, ya que la co­ laboración no puede moverse sino dentro de un ámbito externo o no esencial de la función pública. El auge del fenómeno empresarial privado, las necesidades crecientes por parte de la sociedad, las carencias (financieras, de medios o motivación) de la Administración pública, llevan a nuevos planteamientos y problemáticas jurídicas. Sin poder ligar al colaborador contrato o relación jurídica alguna con la Administración el resultado a veces es que el empresario está llevando a cabo una parte sustancial de una función pública. Así ocurre con muy numerosas esferas actualmente de actividades públicas tales como la seguridad privada, la construcción de infraestructuras públicas, las inspeccio­ nes, la seguridad industrial, la seguridad penitenciaria, la concentración parcelaria, el tráfico, los apremios, las sanciones mismas, las actividades asistenciales, etc., A veces uno duda realmente si el núcleo de la función pública puede no haberse visto afectada por la colaboración empresarial, sin obviar que aquello que es «núcleo» y aquello que pueda ser «marginal» nunca ha estado claro. En este sentido, una comprensión correcta de la idea de colaboración lleva a relacio­ nar esta nueva figura jurídico-administrativa con la «privatización». La privatización tiene diversas formas de manifestarse, pues, junto a la privatización material o auténtica, existe una privatización formal que se refiere sólo al régimen jurídico aplicable por la entidad ad­ ministrativa, una privatizaciónfuncional y, finalmente, una privatización indirecta median­ te la contratación y la colaboración (puede verse mi tesis doctoral en Alemania, sobre el particular, Die Verwaltung in Privatrechtsform in Spanien und Deutschland, Editorial Pe­ ter Lang, Frankfurt 2002 y mi libro El contrato administrativo, Editorial Civitas, Madrid 2003). Durante los últimos años siguen desarrollándose ejemplos de colaboración empresarial en el ejercicio de funciones públicas. Un caso ciertamente espectacular en cuanto a su evolu­ ción y formación de ricos contenidos lo ofrece el Derecho urbanístico. La función pública ur­ banística en España se había dejado tradicionalmente en manos de los propietarios mismos, ante la debilidad de una Administración incapaz de asumir esta actividad. De ahí que se de­ sarrollara el llamado sistema de compensación como sistema que llegó a considerarse como de aplicación prioritaria o preferente frente a sistemas más públicos de gestión (en esencia el de cooperación o el de expropiación). Nuevos desarrollos de la idea de colaboración privada empresarial en el ejercicio de las funciones públicas 33 En este contexto, la colaboración empresarial irrumpe precisamente cuando retroce­ de el protagonismo de la propiedad en el ámbito de la gestión urbanística. Surgen empre­ sarios decididos a llevar a cabo esta función pública, no ya como ejecutores de obra o de­ legados de una Junta de Compensación, sino como iniciadores del sistema de gestión urbanística e incluso de planeamiento, presentando a tales efectos sus Programas donde contienen la programación y urbanización y ordenación futuras. Aquello que debería rea­ lizar la Administración, es realizado o llevado a cabo por empresarios que tienen como actividad profesional esta actividad urbanística cuyo coste financiero final es asumido por los propietarios inmediatamente y por el propio consumidor de la vivienda en último término. Esta «lógica» financiera es decisiva, ciertamente, para entender el fenómeno de la cola­ boración privada en el ejercicio de funciones públicas. Al poder público se le exige no sólo eficacia en la realización de sus funciones sino también que prescinda de endeudarse presu­ puestariamente. Y se entiende así que los colaboradores hayan encontrado campo abonado para su intervención en aquellos casos de realización de infraestructuras públicas, por ejem­ plo, donde es necesaria una actividad financiera de gran magnitud que se traslada al sector privado, aunque el pago final corresponda al propio poder público (sistemas de pago fraccio­ nado o de peaje en sombra por ejemplo) o al usuario de la infraestructura (sistema de peaje previsto tradicionalmente en la Ley de Autopistas de 1972). La duda se nos plantea sobre la exageración con que a veces se nos presenta la bondad de estos sistemas, como si de una in­ tervención empresarial altruista se tratara, cuando en realidad, a la postre, van a desembocar en un coste financiero más elevado que aquel que habría representado la vieja forma del con­ trato de obras, considerando que la intervención privada consigue resolver el problema de la financiación pero que, por contrapartida, ocasionará con toda probabilidad un mayor coste final de la obra, ya que esa financiación privada implicará un mayor coste que tendremos que asumir entre todos, ora por la vía presupuestaria (si el coste final se abona por el poder públi­ co) ora por la vía del consumo del usuario de la vía (en la fórmula de los peajes o formas si­ milares). Pero este sistema ha generado en Derecho administrativo muy diversas formas fi­ nancieras bien conocidas ya por los expertos y prácticos del Derecho, a diferencia de hace tan solo una década, algunas de ellas problemáticas porque pueden poner en riesgo valores jurídico-públicos relevantes. Y no sólo en las infraestructuras de transportes sino también, por ejemplo, en las infraestructuras hidráulicas o, por poner otro ejemplo en este contexto, en la construcción de desaladoras a los efectos de suministrar agua potable a poblaciones o urbanizaciones, tal como corrobora un caso ciertamente ilustrativo que es el de la reciente construcción de la desaladora de Escombreras en Murcia, que merece un comentario. Según este ejemplo, la función de responsabilidad pública de suministro de agua a poblaciones se consigue sin que para el poder público cueste un euro la realización de esta actividad pública. Más bien, el consumidor final de la vivienda estará asumiendo el costo de todas las infraestructuras de aguas e incluso de la propia construcción de la desaladora, mediante un suplemento en el pago de los recibos del agua. Si esto se refiere al costo final de la operación, no menos interesante es observar cómo se realiza en concreto 34 Santiago González-Varas Ibáñez la «colaboración» empresarial que es eje del sistema. Privadamente, en efecto, se busca la financiación para las construcciones precisas. Los empresarios construyen estas obras públicas y se buscan una financiación bancaria. El poder público se limita a controlar el proceso. Otro ejemplo interesante de la colaboración empresarial lo ofrece el ámbito de la vi­ vienda y la arqutectura. Me refiero a la figura del «agente rehabilitador» (al respecto, mi li­ bro Urbanismo y Ordenación del Territorio, Editorial Aranzadi, 1.ª edición 2004; 2.ª edición 2005; 3.ª edición 2006. Y el otro libro El agente rehabilitador: Notas sobre gestión en suelo urbano consolidado (como director de libro colectivo), Aranzadi 2005, donde pueden encon­ trarse otras referencias bibliográficas. El agente rehabilitador es entendido como un colaborador de la Administración en el desarrollo de la función pública de remodelación entera de barrios, ora mediante su sustitu­ ción ora mediante la realización de obras de conservación a ultranza. Lo primero procederá cuando existan valores de degradación urbana que aconsejen la sustitución y lo segundo cuando haya valores arquitectónicos dignos de conservación. El agente rehabilitador se pre­ senta a un concurso (la clave del fenómeno de la colaboración en el ámbito urbanístico está en la celebración de concursos públicos) cuyo objeto es la remodelación o demolición de un barrio o su conservación. Nuevamente, siguiendo este ejemplo, el quid está en la financiación de la función pú­ blica. Siempre encontraremos un pagador final, que no el empresario, quien se limita a fi­ nanciar, pero sin asumir nunca el costo final evidentemente, ya que estas formas de colabo­ ración lo que han traído consigo en la reformulación de los modos de financiación de una actividad u obra, nada más. Pues bien, en el agente rehabilitador la financiación de la ope­ ración puede ser asumida ofertando viviendas de nueva construcción al mencionado agen­ te. El propietario de la vivienda que debe ser demolida obtiene gratis la misma vivienda en el lugar donde la tenía, la Administración obtiene gratis igualmente equipamientos y dota­ ciones nuevas, y el empresario por su parte obtiene una compensación económica median­ te edificabilidad, sin perjuicio de otras formas o fuentes de remuneración (mediante sub­ venciones, ayudas públicas, programas de sostenibilidad, la propia financiación de los propietarios, etc.), 2. Significación del nuevo Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público Volviendo a la relación de la «colaboración» con el contrato, es evidente que los con­ tratistas de la Administración representan una vieja manifestación de la forma de colabora­ ción empresarial en el ejercicio de las funciones públicas. De ahí que lo más significativo, desde el punto de vista de al «colaboración» es poner de manifiesto ejemplos de colaborado­ res que no son contratistas y que realizan una función pública porque es al mismo tiempo una actividad que entra dentro de su propia esfera de actuación empresarial. Nuevos desarrollos de la idea de colaboración privada empresarial en el ejercicio de las funciones públicas 35 Ahora bien, los contratos nominados de la legislación pública contractual no cita­ ban expresamente el contrato de colaboración, aunque el contratista de obras o el gestor de un servicio público pudieran explicarse de esta forma. Sin embargo, el nuevo Ante­ proyecto de Ley de Contratos del Sector Público incorpora, como novedad, un «contrato de colaboración», pudiendo presuponerse que ello obedece, entre otras razones, al hecho de la necesidad de acoger normativamente una realidad jurídica y social o económica existente. Las principales novedades que presenta su contenido en relación con su inmediato ante­ cedente, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afec­ tan a 1) la delimitación de su ámbito de aplicación, 2) la singularización de las normas que derivan directamente del derecho comunitario, 3) la incorporación de las nuevas regulacio­ nes sobre contratación que introduce la Directiva 2004/18/CE, 4) la simplificación y mejora de la gestión contractual, y 5) la tipificación legal de una nueva figura, el contrato de cola­ boración entre el sector público y el sector privado. La ley viene a tipificar normativamente los contratos de colaboración entre el sector pú­ blico y el sector privado, como nuevas figuras contractuales que podrán utilizarse para la ob­ tención de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indeterminación inicial, y cuya financiación puede ser asumida, en un principio, por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administración podrá acompasarse a la efectiva utilización de los bie­ nes y servicios que constituyen su objeto. Según el artículo 11 del Anteproyecto («Contrato de colaboración entre el sector pú­ blico y el sector privado») «son contratos de colaboración entre el sector público y el sec­ tor privado aquéllos en que una Administración Pública encarga a una entidad de Derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las in­ versiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pú­ blico o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguien­ tes prestaciones: a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y pro­ ductos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renova­ ción, su explotación o su gestión. b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología es­ pecíficamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado. d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del ser­ vicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado. 36 Santiago González-Varas Ibáñez El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcial­ mente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimien­ to de determinados objetivos de rendimiento. En cuanto a su régimen jurídico el artículo 5 («Calificación de los contratos») afirma que «los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, su­ ministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público se calificarán de acuerdo con las normas contenidas en la presente sección». En el régimen jurídico de las actuaciones preparatorias de los contratos de colabora­ ción entre el sector público y el sector privado destaca la fase de evaluación previa, recogi­ da en el artículo 118 del Anteproyecto. Este énfasis en la regulación de una fase de evalua­ ción previa se explica por la propia idiosincrasia de este tipo de proyectos, generalmente complejos. Importante es que la Administración, en la línea de las afirmaciones que supra exponíamos, valore adecuadamente si, pese al espejismo muchas veces de este tipo de fór­ mulas financieras que tanto atraen al sector privado y sus asesores, realmente le conviene para la mejor realización de los intereses públicos (lo que seguramente será el caso) o si fi­ nalmente el atractivo empresarial se difumina mediante un examen más a fondo que pone de manifiesto más riesgos y desembolsos que aquellos que ocasionan las viejas formas contractuales que sirven a igual fin, ya que el contrato de colaboración pretende abrir los cauces de las formas de gestión (lo que es positivo) pero no obligar a encauzar proyecto al­ guno de esta manera. De ello es ilustrativo, en efecto, el artículo 118.1 cuando nos dice que «con carácter previo a la iniciación de un expediente de contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, la Administración contratante deberá elaborar un documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, la Adminis­ tración no está en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técni­ cos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídi­ cos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efectúe un análisis comparativo con formas alternativas de contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fór­ mula de contratación». Además, la evaluación a que se refiere el apartado anterior podrá justificar la elección de esta fórmula de contratación en la concurrencia de razones de urgencia no imputables a la Administración contratante que aconsejen utilizar el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para atender las necesidades públicas. En este supuesto la evalua­ ción se realizará de forma sucinta. La evaluación será realizada por un órgano colegiado donde se integren expertos con cualificación suficiente en la materia sobre la que verse el contrato. Nuevos desarrollos de la idea de colaboración privada empresarial en el ejercicio de las funciones públicas 37 El órgano de contratación, a la vista de los resultados de la evaluación a que se refiere el artículo anterior, elaborará un programa funcional que contendrá los elementos básicos que informarán el diálogo con los contratistas y que se incluirá en el documento descriptivo del contrato. Particularmente, se identificará en el programa funcional la naturaleza y dimensión de las necesidades a satisfacer, los elementos jurídicos, técnicos o económicos mínimos que deben incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al diálogo competitivo, y los cri­ terios de adjudicación del contrato. Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se regirán por las normas generales contenidas en el título I del presente libro y por las especiales corres­ pondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquél. Estas normas delimitarán los deberes y derechos de las partes y las prerrogativas de la Administración. La duración de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado no podrá exceder de 20 años como regla general. Interesa conocer finalmente el artículo 120 («Clausulado del contrato»): «Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado deberán in­ cluir necesariamente, además de las cláusulas relativas a los extremos previstos en el artículo 26, estipulaciones referidas a los siguientes aspectos: a) Identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condi­ cionarán el régimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previs­ to en la letra m) de este artículo y en el artículo 289. b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglo­ sando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de de­ manda de dichas prestaciones. c) Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particularmente en lo que concierne a la calidad de las prestaciones de los servicios, la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son puestas a disposición de la administra­ ción. d) Remuneración del contratista, que deberá desglosar las bases y criterios para el cálculo de los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las nece­ sidades de la administración. e) Causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneración a lo largo del período de ejecución del contrato. f) Fórmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cada venci­ miento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendientes de satisfa­ 38 Santiago González-Varas Ibáñez cer por la Administración y los importes que el contratista debe abonar a ésta como consecuencia de penalidades o sanciones pueden ser objeto de compensa­ ción. g) Fórmulas de control por la administración de la ejecución del contrato, especial­ mente respecto a los objetivos de rendimiento, así como las condiciones en que se puede producir la subcontratación. h) Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato. i) Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por una de­ cisión unilateral de la Administración, a la modificación de determinados aspectos del contrato o a su resolución, particularmente en supuestos de variación de las ne­ cesidades de la Administración, de innovaciones tecnológicas o de modificación de las condiciones de financiación obtenidas por el contratista. j) Control que se reserva la Administración sobre la cesión total o parcial del con­ trato. k) Destino de las obras y equipamientos objeto del contrato a la finalización del mismo. l) Garantías que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones. m) Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean pertinentes en función de la naturaleza de las prestaciones principales, que la ley establece respecto a las prerrogativas de la administración y a la ejecu­ ción, modificación y extinción de los contratos. 3. Conclusión A mi juicio, la idea de colaboración empresarial en el ejercicio de las funciones públi­ cas, desconocida, como categoría de Derecho administrativo expresamente, hace poco más de una década, a pesar de su arraigo desde siempre, ha cobrado durante los últimos años un desarrollo espectacular, en cierta medida como consecuencia posiblemente de intereses eco­ nómicos empresariales pero seguramente también como consecuencia de la necesidad de acentuar la imposibilidad de considerar lo público como un reducto exclusivo de la actividad de la Administración. Antes bien, la separación entre lo público y lo privado no ha sido clara nunca, pero cada vez la interrelación es mayor entre ambos ámbitos. A veces incluso de for­ ma inconsciente los empresarios están realizando auténticas funciones públicas. El núcleo ha de estar reservado a la Administración pero ¿qué es el núcleo? La propia práctica parece dar pautas para proporcionar respuesta. Nuevos desarrollos de la idea de colaboración privada empresarial en el ejercicio de las funciones públicas 39 En este contexto de creciente interés de la colaboración privada los ejemplos se suce­ den en la práctica y la realidad nos presenta cada vez más ricos contenidos. Se explica así el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público como resultando de estas tendencias que llevan a la consolidación misma de un nuevo contrato de colabora­ ción, como regulación en el contexto de las exigencias europeas y del nuevo régimen del pu­ blic private partnership.
