DERECHO DEL EMPLEO. Prof. RICARDO ESCUDERO. UNIVERSIDAD DE ALCALÁ LECCIÓN 4: LA PLURALIDAD DE FORMAS DE EMPLEO (I). 1. EL TRABAJO POR CUENTA AJENA. A) DELIMITACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO. - Inclusiones en el concepto de trabajador: art. 1.1 y 8.1 ET. Los mimbres legales para delimitar el trabajo asalariado y el autónomo son muy escasos y han sido superados por la realidad: son los art. 1 y 8.1 y Disposición Final 1ª ET: amplísimo margen de indeterminación y protagonismo de los Tribunales. - Hay varios factores de complejidad en la delimitación del trabajo asalariado y autónomo. - Requisitos. A/ Trabajo personal y libre: personales obligatorias. exclusión de las prestaciones B/ Remuneración: productivo para el trabajador. Excluye vecindad. los trabajos de amistad, benévolos o de buena Pero mayor elasticidad de las formas retributivas, cada vez más relacionadas con el rendimiento de los trabajadores. C/ Dependencia: organización y dirección de la actividad laboral por otra persona, física o jurídica -el empleador o empresario-. Relación con facultades directivas o poder de dirección. Pero creciente elasticidad en sus manifestaciones: en el tiempo y en los lugares de trabajo, en el cumplimiento de un horario y la presencia física del trabajador en los centros de la empresa (flexibilidad y disponibilidad horaria). Además, serios problemas de diferenciación entre la dependencia de carácter jurídico-laboral o técnica, propia del trabajo por cuenta ajena, y la real o económica, característica de ciertos tipos de trabajo autónomo. D/ Ajeneidad: traslación de los frutos del trabajo ab initio al empleador o transferencia de titularidad de los bienes o servicios producidos. Pero han surgido nuevas interpretaciones: ajeneidad en los riesgos y en los resultados de la actividad empresarial, en el mercado.... - Exclusiones por falta de ajeneidad: - actividad de mero consejero o miembro de los órganos de administración de las sociedades. trabajos familiares contrario-. prueba en mediadores mercantiles que asumen el riesgo y ventura de las operaciones. socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y de sociedades laborales. Una exclusión constitutiva legislativa: los funcionarios estatutario (art. 1.3 a/ ET). - Algunos casos españoles: -salvo problemáticos por razones públicos y resueltos por de el los política personal Tribunales Transportistas y mensajeros: art. 1.3 g) del ET, repartidores de mercancías (periódicos...), contrato a domicilio y teletrabajo, colaboradores de prensa, agentes de seguros y mercantiles en general, representantes de comercio, tasadores de seguros, encuestadores, guías turísticos, modelos, cobradores, franquicias, locutorios telefónicos, profesionales liberales (abogados, economistas, informáticos....), becarios. B) TIPOLOGÍA: PLURALIDAD DE ESTATUS DE TRABAJADOR Y DE EMPLEADOR. - El nuevo contexto productivo y económico está provocando profundas modificaciones en el prototipo de trabajador (tanto del autónomo como del asalariado) y cambios en los tipos de empresarios. Ello conecta con la fragmentación de los estatus de los trabajadores: antes, el determinante y el referente básico era el por cuenta ajena; ahora, se produce una clara proliferación de diversos estatus de trabajadores asalariados (con contratos temporales, formativos, a tiempo parcial, de ETT, de contratas...), pero también de trabajadores autónomos que han ido adquiriendo una fuerte heterogeneidad en la práctica (auge del autoempleo: fórmulas societarias o individuales de trabajo autónomo). En la denominada sociedad “postindustrial” se da una mayor cualificación profesional de los trabajadores y una mayor autonomía de los mismos que provoca la aparición de nuevas manifestaciones de la dependencia. Además, el autoempleo es una vía, cada vez más frecuente, de acceso al mercado de trabajo o de reinserción en él de determinados colectivos: jóvenes, mujeres, mayores, discapacitados… 2. EL TRABAJO AUTÓNOMO: A) DELIMITACIÓN. DEPENDIENTE Y LOS FALSOS AUTÓNOMOS. B) EL AUTÓNOMO - Creciente problemática de los falsos autónomos que se dan tanto en trabajadores cualificados como en lo que no lo son. Relación con la huida del Dº del Trabajo y con la externalización producida por la descentralización productiva. Recurso al haz de indicios para delimitar adecuadamente el trabajo asalariado o autónomo: una constante zona de fricción. La afiliación al RETA, al IAE, o la facturación del IVA como indicios de trabajo autónomo que, contrastados con la realidad de los hechos, pudieran resultar falsos. Importancia de la distinción por las importantes consecuencias jurídicas y prácticas: lo que se discute es la diferencia entre ser considerado trabajador por cuenta ajena y no. - El fuerte auge de las fórmulas de autoempleo produce importantes problemas en la delimitación del trabajador asalariado y del autónomo: en especial, cuando se trata de personas físicas que realizan su trabajo de manera personal y directa bajo dependencia –real o económica- de uno o varios empresarios. En estos casos, hay un trabajo personal libremente prestado, un precio, una subordinación económica y un trabajo que se realiza, muchas veces de modo principal, para un solo empresario: la pregunta es ¿hay dependencia, en sentido laboral, y/o ajeneidad en tales supuestos?. - Abismo protector entre los trabajadores asalariados y quienes no son considerados como tales: mayor protección del trabajador por cuenta ajena como contratante más débil frente al que actúa por su cuenta. Se conoce una marcada dispersión de tratamientos jurídicos del trabajo autónomo según los tipos de contratos y la rama del ordenamiento jurídico que los regule (Dº Civil, mercantil o administrativo). Estas ramas del ordenamiento jurídico se muestran bastantes insensibles respecto de las personas que prestan sus servicios en posiciones de dependencia real y no les dispensan una protección real. Por ello, hay una fuerte presión sobre el Dº Trabajo por parte de personas físicas que realizan su actividad de manera directa y personal para ser incluido dentro él: reclamaciones judiciales pro reconocimiento de la laboralidad. - Ciertamente, en el ordenamiento español se aplica la legislación sobre prevención de riesgos, la relativa a la libertad sindical (con límites), pero no el ET ni la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que el orden social es incompetente y hay que dirigir las reclamaciones al orden civil. En materia de Seguridad Social: RETA y autónomos en REA y RETM. Falta de aceptación en el Dº español de la figura del trabajador parasubordinado o semidependiente, a diferencia de lo que sucede en otros países (Italia o Alemania). - Polémica: ¿el Dº Trabajo debe aplicarse sólo a los trabajadores por cuenta ajena o también a los que tienen una posición de dependencia económica respecto de un determinado empresario?. Estos colectivos pueden ser económicamente débiles, pero están fuera de la protección, sustantiva y procesal, dispensada por el Dº del Trabajo que no cumple su labor tuitiva. CASO PRÁCTICO: TRABAJADOR POR CUENTA AJENA VERSUS TRABAJADOR AUTÓNOMO. La actividad de la sociedad Mutua Automovilista se centra, prioritariamente, en el aseguramiento de vehículos a motor. Para valorar los daños sufridos por los vehículos de sus asegurados, la Mutua utiliza los servicios de 135 peritos en la Comunidad de Madrid, que realizan las peritaciones tanto en los alrededores de 800 talleres concertados con la Mutua como en unos 1200 talleres libres. Los citados peritos no prestan servicios formalmente como trabajadores por cuenta ajena de la sociedad sino como profesionales libres. Don Juan Carlos Álvarez ha prestado servicios ininterrumpidos para la Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a prima fija, como perito tasador, desde febrero de 1990. Él es Ingeniero Técnico en Electrónica Industrial y tiene el título de perito tasador de seguros, figurando inscrito en el Registro Especial de Peritos Tasadores de Seguros. Además, D. Juan Carlos figura dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, por el que cotiza desde aquella fecha. En diciembre de 2001, Don Juan Carlos constituyó con su esposa Rosario B. la sociedad mercantil Proyectos JC & R, SL, de la que son socios únicos junto con sus hijos menores de edad y de la que D. Juan Carlos es Administrador Único. La sociedad, que nunca ha tenido personal a su servicio, tiene su domicilio en la calle Montesquinza número 48 de Madrid, donde residen sus socios, constituyendo su objeto social: a) La realización de tasaciones, valoraciones y peritaciones de todo tipo sobre toda clase de bienes, cosas y objetos. b) La redacción, dirección y realización de proyectos industriales y técnicos que, de acuerdo con las leyes vigentes, pueden ser realizados por los integrantes de la Sociedad o su personal contratado. La Mutua retribuye sus servicios a los peritos por cada acto de peritación efectuado o por cada visita realizada a los talleres concertados si no hay ningún siniestro que tasar, de acuerdo con un baremo establecido. La relación entre las partes no experimentó variación alguna tras la constitución de la citada sociedad, siendo la cantidad facturada y percibida en el año anterior a su cese por Don Juan Carlos de la Mutua, a través de dicha sociedad, de 25.000 más IVA. Las funciones realizadas por Don Juan Carlos para la Mutua Automovilista, al igual que las asumidas por el resto de peritos de la Compañía, eran las siguientes: a/ Visita diaria a los talleres concertados con la Mutua en las zonas asignadas por ésta, que variaban en función de la decisión de la Mutua así como el número de talleres concertados asignados. b/ Realización directa de las peritaciones de los vehículos en el taller. c/ Transmisión diaria de las peritaciones realizadas al ordenador central de la Mutua y recepción en su terminal de las peritaciones a realizar al día siguiente en talleres libres con el presupuesto elaborado por el taller. La Mutua controla informáticamente el resultado de las peritaciones realizadas en conjunto por cada perito, comprobando posibles desviaciones, etc., asignando mayor número de talleres y peritaciones a los que realizan el trabajo a su mayor satisfacción. En caso de disconformidad del asegurado con la valoración efectuada por los peritos, la decisión final la adoptaba la Mutua. La Mutua facilitó a D. Juan Carlos un manual de usuario para la aplicación del programa de peritación y una serie de escritoscirculares con instrucciones sobre los distintos modos de actuación en sus trabajos. Asimismo, los peritos deben acudir diariamente a la sede de la Mutua a las 8 horas, si bien D. Juan Carlos se presentaba habitualmente con algún retraso, realizando, entre otras, las siguientes actividades: a) Entregar las peritaciones realizadas el día anterior. b) Recoger de su bandeja las facturas correspondientes a las peritaciones del día anterior, que firmaba y entregaba posteriormente en el taller para que éste pudiese cobrar el importe de la reparación, una vez firmada la recepción de vehículo por el asegurado. c) Atender a los asegurados disconformes con la peritación, etc. Cuando D. Juan Carlos no quería realizar peritaciones en un determinado período por tener previsto el disfrute de las vacaciones debía avisar a la Mutua con la antelación suficiente a fin de que la misma diese asignar su zona a otro perito. En el mes de enero de 2006, el servicio técnico de la Mutua visitó los talleres concertados asignados a D. Juan Carlos, constatando la existencia de determinadas anomalías en la prestación de sus servicios (desplazamientos injustificados para cobrar la visita, quejas de los talleres sobre su trabajo. ..), lo que motivó que el 26 de dicho mes el Director de Siniestros de la Mutua Sr. Luengo le comunicase verbalmente que, de momento, no le iban a encomendar mas peritaciones, personándose el actor dos días después con un abogado para solicitar la carta de despido, manifestándole verbalmente el señor Luengo que no tenía porque entregársela y que ya no prestaría más servicios para la Mutua. D. Juan Carlos realiza también peritaciones para la Mutua Prosperidad desde junio de 2005, que factura a través de la sociedad Proyectos JC & R, SL, habiendo supuesto tal actividad una facturación de 8.000 . Preguntas: - ¿Se trata de un trabajador por cuenta ajena o de supuesto de trabajo autónomo? ¿Por qué?. ¿En qué indicios jurídicos fundamenta su opinión?. ¿Qué efectos jurídicos produce la decisión de la Mutua de prescindir de los servicios de D. Juan Carlos?. ¿Por qué?. ¿Cuál sería la vía que podría utilizar para efectuar, en su caso, una reclamación judicial D. Juan Carlos?. ¿Por qué?. - Preceptos legales de referencia: - Art. 1.1, 1.2, 5, 8.1 y 20 del ET. - Disposición adicional primera del ET. - Código Civil y mercantil.