HACIA UNA NUEVA DIRECTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Juan José Pardo García-Valdecasas Presidente Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 1. Introducción. A lo largo de los años 2007 y 2008, con ocasión de la publicación y entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, promulgada con fecha 30 de octubre de 2007 y publicada en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente, quien les habla tuvo la oportunidad de poner de manifiesto que el ritmo en el relevo de las leyes de contratos públicos en España se estaba acelerando de tal forma desde 1965, año de la primera de ellas, hasta la fecha de entrada en vigor de la ley de Contratos del Sector Público, hasta ahora última de la serie, que no era previsible una vigencia para ésta superior a los seis o siete años. Aquellas palabras que pudieron ser tomadas como una broma por algunos de los que las escucharon, han resultado ser una profecía. La aprobación, en ciernes, de un nuevo paquete de directivas sobre contratación pública por la Unión Europea nos hace ser poco optimistas acerca del porvenir de la ley actualmente en vigor. Tal vez no sea derogada sino meramente modificada, pero en cualquier caso la modificación será de tal envergadura que deberemos necesariamente hablar de una nueva ley. Con lo dicho ya voy anticipándoles a ustedes que el contenido de este nuevo paquete de directivas introduce importantes modificaciones en el derecho europeo vigente sobre la materia. Claro que algunas veces estas innovaciones son menos reales que ficticias y obedecen o a cambios mínimos prácticamente irrelevantes o son simples cambios de nombre. Pero en la mayoría de los casos son, como veremos, modificaciones reales que van a hacer imperativa una nueva regulación en nuestro derecho. Antes de entrar en el análisis, necesariamente abreviado de los proyectos de nuevas Directivas, haremos una referencia al significado del derecho de la Unión Europea sobre contratación pública en la configuración de nuestro actual sistema jurídico en la materia. Es de resaltar que el Derecho de la Unión Europea sobre contratación pública constituye un cuerpo jurídico muy desarrollado cuya finalidad básica es lograr la unificación (con limitaciones) del derecho de los veintisiete Estados miembros. Se compone de un conjunto de normas de derecho originario integrado básicamente por los principios derivados del Tratado de 1 Funcionamiento de la Unión Europea, del derecho derivado consistente en las Directivas de contratación pública y, por último, de manera trascendental por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que es punta de lanza en la apertura del camino al derecho derivado. La entrada de estas normas en nuestra legislación supuso un cambio trascendente que quien les habla tuvo oportunidad de poner de manifiesto en una comunicación presentada en las Jornadas sobre Contratación Pública celebradas por el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma de Madrid en el mes de abril pasado. Se trata de una idea magníficamente expresada por el Profesor Moreno Molina en su exposición acerca de las nuevas directivas en el Seminario de Contratación Pública celebrado en Cuenca en enero de este año. No es otra cosa más que la evolución de un derecho contractual dominado por la idea de la prevalencia del interés público respecto del interés de los particulares que se materializa en la configuración de una serie de prerrogativas de la Administración, de las que deriva una posición preeminente de ésta respecto de los contratistas privados en la relación contractual nada compatible con el principio general de igualdad entre las partes que rige en el derecho privado, a un derecho de contratos públicos fundado en la idea del respeto a los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, concretados en lo que aquí nos interesa en la libertad de acceso a la contratación o libre concurrencia, igualdad entre los licitadores, no discriminación, proporcionalidad y transparencia. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha puesto de manifiesto con claridad meridiana este cambio de enfoque en su resolución 121/2012, de 23 de mayo, en la que literalmente dice: “Como ya se ha expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal, el interés general o interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia”. Las Directivas actualmente vigentes son la 2004/17/CE, sobre procedimientos de contratación de los denominados sectores especiales, la 2004/18/CE, directiva de contratación pública, 89/665/CEE y 92/13/CEE sobre recursos y finalmente, la 2009/81/CE sobre contratos en los ámbitos de la Seguridad y la Defensa. La vigencia de la estas Directivas, especialmente de la 2004/18/CE que contiene el conjunto de normas de aplicación al mayor número de contratos 2 públicos, ha estado marcada por un notable fracaso en la consecución de sus objetivos. Puede decirse sin temor a exagerar que han quedado claramente incumplidos tanto los que apuntaban a la simplificación de la normativa como al logro de la implantación de los procedimientos electrónicos de contratación. La Comisión Europea en su comunicación “Acta de Mercado único: doce prioridades para estimular el crecimiento y la confianza” sentó en 2011 como principio respecto de la contratación pública, la necesidad de proceder a la revisión y modernización del marco normativo de los contratos públicos con tres objetivos: a) apoyo a una demanda de bienes, servicios y obras que sean respetuosos del medio ambiente, socialmente responsables e innovadores. b) ofrecer a las autoridades adjudicadoras unos procedimientos más sencillos y flexibles c) garantizar un acceso más fácil a las empresas, particularmente a las PYME. Por su parte, el Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la política de contratación pública de la Unión Europea señala como objetivos a conseguir por la misma los siguientes: a) mejora de las herramientas de que disponen los poderes adjudicadores (modernización de los procedimientos de adjudicación) b) mercado europeo de la contratación pública más accesible (facilitar el acceso a la contratación pública de las PYMES) c) utilización estratégica de la contratación pública en respuesta a nuevos desafíos (la contratación pública como instrumento de las políticas comunitarias – Objetivos de la Estrategia 2020: creación de empleo, innovación y conservación del medio ambiente). d) asegurar la integridad de los procedimientos (conflicto de intereses, el favoritismo y la corrupción) e) acceso de los proveedores de terceros países al mercado de la Unión Europea (Acuerdo sobre Contratación Pública y reciprocidad) Fruto de todas estas ideas nacen las propuestas de Directiva formuladas por la Comisión Europea, actualmente en debate dentro de los organismos de la Unión. 2. La Directiva de contratación pública. La motivación de la propuesta se centra en el logro de tres objetivos marcados por la Estrategia 2020 de la Comisión Europea: Desarrollo de una economía basada en el conocimiento y la 3 innovación; promoción de una economía con pocas emisiones de carbono, que haga un uso más eficaz de los recursos y que sea competitiva; y fomento de una economía con alto nivel de empleo que tenga cohesión social y territorial, a lo que deben añadirse dos objetivos complementarios, incrementar la eficiencia del gasto público para garantizar los mejores resultados posibles de la contratación en términos de relación calidad/precio y permitir que los compradores utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes. Los instrumentos para la consecución de estos objetivos se concretan en ella en los términos que vamos a exponer a continuación. a) El primero de los objetivos a considerar se refiere a la mejora de la eficiencia de los procedimientos lo que se pretende lograr mediante la simplificación y flexibilización de los procedimientos de contratación a cuyo fin, junto con otras medidas de menor relevancia, se establece un sistema de caja de herramientas relativo a los procedimientos de adjudicación. Los poderes adjudicadores podrán elegir para adjudicar los contratos entre dos tipos básicos de procedimiento: abierto y restringido. Pero, además, en determinadas condiciones podrán utilizar el procedimiento de licitación con negociación, el diálogo competitivo o la asociación para la innovación que después veremos más detalladamente. Dentro de este mismo grupo de medidas se acuerda un régimen de contratación menos oneroso para los denominados poderes adjudicadores subcentrales (básicamente todos los que no se integran en la Administración General del Estado), para los cuales se establece un régimen de contratación simplificado permitiéndoles utilizar el anuncio de información previa como convocatoria de las licitaciones o establecer ciertos plazos con mayor flexibilidad. Asimismo, se trata de mejorar la eficiencia de los procedimientos estableciendo la obligatoriedad de la utilización de medios electrónicos para la transmisión de los anuncios y puesta a disposición de la documentación contractual. Especial importancia tiene, a este respecto, la obligatoriedad, en el plazo de dos años, de admitir la presentación de ofertas y solicitudes por vía electrónica. Igualmente se mejora un procedimiento íntegramente electrónico, como el sistema dinámico de contratación y se incorporan los catálogos electrónicos. Por último, mencionaremos la incorporación de normas para regular la modificación de los contratos lo que significa la intrusión del derecho de la 4 Unión Europea en la fase de ejecución del contrato, hasta ahora básicamente excluida de ésta. b) La utilización estratégica de la contratación como respuesta a nuevos desafíos es una de las finalidades que pretende lograr la propuesta de Directiva, plenamente inmersa en la filosofía de la denominada Estrategia 2020. Para este fin se articulan medidas tales como la inclusión de un concepto nuevo para valorar el precio de las obras, de los bienes o de los servicios, como es el coste del ciclo de vida que supone la inclusión de los costes producidos desde la adquisición de materias primas o la generación de recursos hasta la eliminación, el desmantelamiento o la finalización. Entre estos costes, no sólo se incluyen los monetarios, sino también los medioambientales (por ejemplo la denominada huella de carbono) en la medida en que puedan cuantificarse. Otros instrumentos destinados a logra el objetivo que contemplamos se refieren a los factores vinculados al proceso de producción del objeto de los contratos que podrán mencionarse en las especificaciones técnicas e incluso utilizarse como criterios de adjudicación. Se exige, sin embargo, la estrecha vinculación de los mismos al objeto del contrato por lo que no podrán incluirse entre ellos los requisitos generales de la responsabilidad social corporativa. De igual modo se permite exigir que las prestaciones contractuales lleven etiquetas medioambientales, sociales o de cualquier otro tipo, y se prevé la prohibición de contratar para quienes incurran en infracciones de la legislación social, laboral o medioambiental. Los servicios sociales son objeto de un régimen contractual específico elevando el umbral de sujeción a la Directiva (500.000,- €) y limitando las exigencias en cuanto a los procedimientos de adjudicación, al respeto de los principios de transparencia e igualdad de trato. c) Mejora del acceso al mercado de las PYME. Esta es una eterna deuda pendiente de la legislación de contratos públicos. La Comisión Europea, en la propuesta de Directiva sobre contratación, pretende satisfacerla mediante la adopción de una serie de medidas que se encuentran recogidas en el documento elaborado por ella bajo el nombre de “Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a la contratación pública”. Fundamentalmente se traducen en el establecimiento de la necesidad de dividir el objeto del contrato en lotes siempre que sea posible, debiendo justificar la 5 necesidad de no hacerlo, reduciendo los requisitos de carácter financiero exigidos para la participación (p.ej. el volumen de negocio exigido no puede superar el triple del estimado del contrato), o las condiciones para la creación de Uniones Temporales de Empresas. d) Se adoptan, igualmente, algunas medidas que tienen por objeto reforzar la integridad de los procedimientos entre las cuales podemos destacar la exclusión de la adopción de decisiones de las personas incursas (o que puedan estarlo) en situaciones de conflicto de intereses, se permite excluir de los procedimientos a los licitadores que hayan tenido una conducta ilícita y se adoptan medidas para evitar que las consultas previas al mercado (que se permiten expresamente) puedan redundar en ventajas desleales para los partícipes en ellas. e) La propuesta, finalmente, contiene alguna medida sobre Gobernanza, estableciendo la creación de órganos supervisores internos en los Estados miembros o Centros de conocimiento con objeto de prestar apoyo técnico y profesional tanto a los poderes adjudicadores como a las empresas, de modo especial a las PYME. 3. La Directiva de concesiones. La principal novedad que ofrece este nuevo paquete de Directivas sobre contratación pública se encuentra en la introducción de una Directiva de Concesiones. La vigente Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, ya contiene normas sobre un determinado tipo de concesiones, las de obras públicas. Sin embargo, la concesión de servicios públicos carece de toda regulación a nivel europeo si exceptuamos, la parca definición que de ellas hace esta Directiva en su artículo 1, apartado 4, y la doctrina del Tribunal de Justicia cuya finalidad primordial ha sido fijar el criterio de distinción entre las concesiones de servicios y el contrato de servicios propiamente dicho. En su Comunicación «Acta del Mercado Único - Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza», de 13 de abril de 2011, que ya hemos mencionado, la Comisión anunció la intención de adoptar una iniciativa legislativa sobre concesiones. Al respecto, es conveniente recordar que, en la actualidad, si bien la adjudicación de concesiones de obras está sujeta a un cierto número de disposiciones de Derecho derivado, las concesiones de servicios están reguladas únicamente por los principios generales del Tratado de 6 Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). A juicio de la Comisión Europea, esta laguna ocasiona falseamientos graves del mercado interior, pues limita el acceso a este mercado de las empresas europeas, en especial de las pequeñas y medianas empresas, y genera una notable falta de seguridad jurídica. Para poner remedio a ambos problemas, entiende la Comisión Europea que debe aprobarse una nueva Directiva que contenga normas sobre la adjudicación de las concesiones. Como principio general, la Comisión pone de manifiesto que “la legislación de la Unión Europea no restringe la libertad de los poderes y entidades adjudicadores a la hora de desempeñar los cometidos de interés público que son de su competencia merced a sus propios recursos, pero si deciden recurrir a una entidad externa para desempeñar tales cometidos, es necesario dar a todos los operadores económicos de la Unión Europea acceso efectivo al mercado”. Siguiendo el mismo método de análisis que hemos utilizado para el examen del contenido de la propuesta de Directiva de contratación pública, estudiaremos cuáles son los fines que trata de lograr la de concesiones, si bien por razones que no es necesario explicar, pondremos mayor énfasis en las cuestiones que atañen a las de servicios porque son las que constituyen la auténtica novedad de este paquete legislativo. A) En primer lugar se pretende un incremento significativo de la seguridad jurídica para lo cual, a) se comienza elaborando una nueva definición en la que se pretende integrar como elemento definitorio primordial el elemento del riesgo operacional, aclarando qué tipos de riesgo se consideran operacionales y en qué consiste el riesgo significativo. b) Igualmente se proporcionan referencias respecto a la duración máxima de las concesiones que se vinculan con el período necesario para la amortización de las inversiones. c) Cooperación público-público: Se aprovecha la oportunidad que brinda esta Directiva para introducir normas sobre la cooperación entre autoridades públicas, con la intención de sentar el criterio de interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se considera adecuado en relación con aquellos casos en que no tienen que someterse los 7 contratos de concesión celebrados entre poderes adjudicadores a las normas de adjudicación de concesiones. d) Modificaciones: En una disposición específica sobre modificación de las concesiones se recogen las soluciones básicas desarrolladas por la jurisprudencia. Se trata de un precepto similar al que recoge con el mismo fin la Directiva de contratación pública. En resumen, puede decirse que se niega la posibilidad de efectuar modificaciones esenciales de la concesión durante la vigencia de ésta. Se considera que hay una modificación esencial 1) cuando la modificación imponga condiciones que, si hubiera figurado en el procedimiento original de adjudicación de la concesión, hubieran dado lugar a una selección distinta de solicitudes de participación, 2) o hubieran dado lugar a la adjudicación de la concesión a otro candidato o licitador; 3) cuando la modificación cambie el balance económico de la concesión a favor del concesionario; 4) cuando la modificación amplíe considerablemente el ámbito de la concesión, cubriendo suministros, servicios u obras no previstos originalmente. Además, dado que la adjudicación de las concesiones se hace “intuitu personae”, la sustitución del concesionario se considerará una modificación sustancial. B) La segunda finalidad de la Directiva es facilitar el acceso al mercado de concesiones. Para ello, a) En primer lugar se prevé la publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea de los actos de convocatoria de licitaciones y de adjudicación, siempre que el valor de la concesión supere los cinco millones de euros, umbral que resulta aplicable tanto a las concesiones de obras como a las de servicios. b) Se regulan los plazos de presentación de ofertas (52 días, por entender que la complejidad de las ofertas relativas a concesiones exige un plazo mayor que para los contratos), los criterios de selección cualitativa de los licitadores aunque se hace en términos menos rigurosos que para los contratos e, igualmente, se regulan los criterios de adjudicación que deben estar vinculados al objeto de la concesión, deben atenerse a los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, y garantizar que los licitadores sean evaluados en condiciones de competencia real, de forma que puedan determinarse las ventajas globales que ofrecen sus proposiciones. 8 c) A diferencia de lo establecido en las directivas sobre contratación, la de concesiones no contiene un conjunto de procedimientos a los que necesariamente deban acudir los poderes adjudicadores. Por el contrario se deja libertad para elegir “unos procedimientos de adjudicación de concesiones más flexibles que, por ejemplo, reflejen las tradiciones jurídicas nacionales y permitan que el proceso de adjudicación se organice de la forma más eficiente posible”. En todo caso se procura que siempre deban respetarse en la adjudicación y en las negociaciones que se lleven a efecto para ello, la equidad y transparencia del proceso. d) Recursos: Se establece una ampliación del ámbito de aplicación de las Directivas «Recursos» (Directivas 89/665/CEE y 92/13/CE, modificadas por la Directiva 2007/66/CE) a todos los contratos de concesión por encima del umbral con lo que se extiende el derecho al recurso por esta vía especial a todas las concesiones, también las de servicios. 4. Asociación para la innovación. Reiteradamente, la Comisión Europea ha puesto de manifiesto en diferentes documentos, cómo las necesidades públicas han sido siempre un importante motor de innovación en muchos sectores como las telecomunicaciones, la energía, la sanidad, el transporte, la seguridad y la defensa. Desde este punto de vista, la situación de la contratación en I+D en la Unión Europea no resiste una comparación con sus principales socios comerciales, Estados Unidos y Japón. El volumen de inversión de estos dos países en investigación y desarrollo es notablemente superior al de los Estados miembros de la Unión Europea. El volumen invertido por los Estados Unidos, representa en torno a veinte veces el de la Unión, y, aunque buena parte de esa inversión tiene como origen la investigación espacial o de defensa, incluso, excluyendo estos dos sectores, cuadriplica el volumen de la inversión efectuada por Europa. Sin embargo, conviene no perder de vista que algunos ejemplos de soluciones innovadoras inductoras de grandes cambios han surgido de contrataciones de I+D, como es el caso de la tecnología del protocolo de Internet, el GPS, la informática de alto rendimiento y algunas innovaciones clave de la tecnología de los semiconductores. Estos son ejemplos de cómo la compra pública innovadora puede contribuir de forma importante a la mejora de la calidad de los servicios públicos y la aparición de empresas competitivas a nivel mundial. Pero además, en una época de limitaciones presupuestarias la contratación pública de productos y 9 servicios innovadores cumple una función primordial en la lucha por la mejora de la calidad y de la eficiencia de los servicios públicos. La conclusión de todo ello debe ser que Europa tiene un enorme potencial aún sin explotar para impulsar la innovación a través de la contratación pública tratando con ello de conseguir: fomentar la competencia transnacional, promover una economía con bajas emisiones de carbono y lograr que las entidades públicas obtengan la mayor rentabilidad por su dinero. En las Directivas actuales de la UE sobre contratación pública se adopta un planteamiento flexible que permite a los poderes adjudicadores utilizar las licitaciones en favor de la innovación Así, los concursos de proyectos constituyen un instrumento adecuado para la adquisición de ideas innovadoras en ámbitos como la arquitectura, la ingeniería o el tratamiento de datos. El diálogo competitivo, puede ser utilizado con el mismo fin para el caso de contratos especialmente complejos. Sin embargo, por sus características, este procedimiento no siempre resultará adecuado. En efecto, los derechos de propiedad intelectual, aunque protegidos en la directiva actual, pueden plantear conflictos en la utilización de este procedimiento, pues el poder adjudicador se verá enfrentado a la disyuntiva de proteger la información confidencial que incorpora cada solución y la necesidad de revelar parte de ella a fin de determinar cuáles son las soluciones más idóneas para satisfacer sus necesidades. Además, el hecho de que la mejor solución (la elegida por el poder adjudicador) sea inevitablemente presentada a todos los participantes, a quienes entonces se invita a que presenten sus ofertas basadas en esa solución, puede desincentivar a éstos de proponer soluciones muy innovadoras, ya que no estarán seguros de ser «recompensados» por inventar esta solución con la adjudicación efectiva del contrato. Idénticos propósitos pueden lograrse mediante la admisión de variantes en las licitaciones pues se anima con ello a los operadores económicos a proponer servicios o productos más innovadores lo que redundará, frecuentemente, en fomento de la investigación en nuevas tecnologías. Objeto de especial estudio por parte de la Comisión Europea ha sido la denominada «contratación precomercial», cuyo objeto lo constituyen los servicios de investigación y desarrollo para el logro de nuevas soluciones, con 10 miras a la posible compra del producto o el servicio final a través de un procedimiento normal de contratación pública en una fase posterior. Elemento esencial de este medio es que permite a las autoridades públicas compartir con los proveedores los riesgos y los beneficios del diseño, el desarrollo de prototipos y la puesta a prueba de una cantidad limitada de nuevos productos y servicios, sin que exista ayuda estatal. Pese a estas diferentes posibilidades, lo cierto es que la contratación pública orientada hacia la innovación que se lleva a cabo en Europa es demasiado escasa. En la propuesta de Directiva, el legislador comunitario entiende que “la investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación”. En base a ello, considera que la nueva Directiva “debe contribuir a facilitar la contratación pública de innovación y ayudar a los Estados miembros a realizar los objetivos de la iniciativa «Unión por la innovación». Por consiguiente, debe preverse un procedimiento de contratación específico que permita a los poderes adjudicadores establecer una asociación para la innovación a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes”. Tal procedimiento es el denominado Asociación por la innovación, regulado por la propuesta en el artículo 29, cuyo tenor literal es el siguiente: “1. En las asociaciones para la innovación, cualquier operador económico podrá solicitar participar en respuesta a un anuncio de licitación con vistas a establecer una asociación estructurada para el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y los costes acordados. 2. La asociación deberá estructurarse en etapas sucesivas siguiendo la secuencia de las etapas del proceso de investigación e innovación, en su caso hasta la fabricación de los suministros o la prestación de los servicios. Establecerá los objetivos intermedios que deberá alcanzar el socio y el pago de 11 la retribución en plazos adecuados. Sobre la base de esos objetivos, el poder adjudicador podrá decidir después de cada etapa terminar la asociación e iniciar un nuevo procedimiento de contratación para las etapas restantes, siempre que haya adquirido los derechos de propiedad intelectual e industrial pertinentes. 3. El contrato se adjudicará de conformidad con las normas aplicables a los procedimientos de licitación con negociación establecidos en el artículo 27. Al seleccionar a los candidatos, los poderes adjudicadores prestarán especial atención a los criterios relativos a la capacidad y experiencia de los licitadores en el ámbito de la investigación y el desarrollo y del desarrollo de soluciones innovadoras. Podrán limitar el número de candidatos adecuados a los que invitar a participar en el procedimiento, de conformidad con el artículo 64. Solo los operadores económicos a los que invite el poder adjudicador tras evaluar la información solicitada podrán presentar proyectos de investigación e innovación destinados a responder a las necesidades señaladas por el poder adjudicador que no puedan satisfacerse con las soluciones existentes. El contrato se adjudicará únicamente con arreglo al criterio de la oferta económicamente más ventajosa, según lo dispuesto en el artículo 66, apartado 1, letra a). 4. La estructura de la asociación y, en particular, la duración y el valor de las diferentes etapas reflejarán el grado de innovación de la solución propuesta y la secuencia de las actividades de investigación y de innovación necesarias para el desarrollo de una solución innovadora aún no disponible en el mercado. El valor y la duración de un contrato para la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes deberán mantenerse dentro de los límites apropiados, teniendo en cuenta la necesidad de recuperar los costes contraídos, en concreto los derivados del desarrollo de una solución innovadora, y de conseguirse un beneficio razonable. Los poderes adjudicadores no utilizarán las asociaciones para la innovación de tal manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”. Se trata de un procedimiento de licitación con negociación, en el que cualquier licitador puede solicitar participar, en el que se prevé la posibilidad de restringir el número de los candidatos a seleccionar. En todo caso, y de conformidad con lo que prevé el artículo 64 de la propuesta de Directiva, el número mínimo de candidatos a seleccionar fijado en los pliegos, en ningún caso será inferior a tres. Sin embargo, para el supuesto de que los candidatos que cumplieran los requisitos de solvencia fueran menos, la licitación continuará con ellos 12 exclusivamente sin que puedan admitirse candidatos que no hubieran solicitado la participación ni los que no cumplan los criterios de solvencia fijados. Como criterios de solvencia específicos a señalar, la Directiva prevé que sean los relativos a la capacidad y experiencia de los licitadores en el ámbito de la investigación y el desarrollo y del desarrollo de soluciones innovadoras. El procedimiento de licitación deberá estructurarse en varias fases, correspondiendo con las diferentes etapas del proceso de investigación e innovación, incluyendo, cuando sea procedente, la fabricación de los suministros o la prestación de los servicios. Ateniéndose a esta misma secuencia de etapas, señalará los objetivos que el socio deberá alcanzar y el pago de la retribución en cada una de ellas. Al término de cada etapa, el poder adjudicador podrá decidir si termina la asociación e inicia un nuevo procedimiento de contratación para las etapas restantes, en este último caso siempre que haya adquirido los derechos de propiedad intelectual e industrial pertinentes. Nada dice la Directiva acerca de la naturaleza de la relación jurídica que nace de este procedimiento. A nuestro juicio, una cosa es clara: no se trata necesariamente de crear a través de él una nueva persona jurídica entre la administración contratante y el adjudicatario a pesar de que se hable de asociación y se mencione ocasionalmente la palabra “socio” para referirse al contratista, sino una relación de carácter contractual o, incluso, más flexible aún determinada por la existencia de una comunidad de intereses entre la administración y el contratista. En todo caso, si la relación jurídica que nace fuera de naturaleza contractual, está claro que se trataría de un contrato de servicios. 13