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Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS ENTRE EL NEGOCIO JURÍDICO Y EL CONTRATO
Historia de una importación impracticable e injusta
Rómulo Morales Hervias(**)
Sumario: 1. Introducción.- 2. Historia de la doctrina de los actos propios.- 3. La doctrina de los actos
propios en el Código Civil.- 4. Determinación los problemas abordados por la doctrina de los actos
propios. Utilidad o inutilidad de la doctrina de los actos propios.- 5. Conclusiones.-
1.
Introducción
La decisión de escribir este artículo nació de varios hechos concretos. El hecho
de conocer una propuesta normativa, que en lugar de aclarar las cosas las complicaba,
que importaba la doctrina de los actos propios con la etiqueta de regla de derecho y de
principio general del derecho (¡!). También el hecho de saber que la misma se estaba
utilizando en sede judicial y arbitral sin reparar en sus consecuencias prácticas en el
futuro. Otro hecho fue escuchar cómo los alumnos y los abogados hablaban de tal
doctrina sin mucha convicción. La seguridad inicial que mostraban al inicio era
impresionante pero luego de algunas preguntas mínimas se perdían en explicaciones
estériles y al final confesaban que lo habían escuchado de sus profesores o lo habían
leído superficialmente. La bibliografía iberoamericana en general no ayudaba a
clarificar el contenido de la doctrina. Ante ello tuvimos que convertirnos en
exploradores de diferentes sistemas jurídicos y en particular tuvimos que concentrarnos
en algunas familias jurídicas. No había otra manera de afrontar el estudio de esta
doctrina. A lo largo de la redacción descubrimos muchas verdades ocultas que las
revelaremos paulatinamente.
La doctrina de los actos propios nació en el Derecho romano y ha tenido un
desarrollo amplio en los tribunales europeos. Se ha dicho que en el Perú “la teoría de los
actos propios ha sido y es una doctrina utilizada de manera recurrente en procesos
judiciales y arbitrales en los últimos diez años”([1]). En realidad, honestamente no
podemos corroborar matemáticamente lo expresado pero es claro verificar que es una
doctrina muy poco estudiada en nuestro medio pero es muy importante conocerla bien
para conocer si es aplicable o inaplicable en nuestro sistema jurídico.
Cuando empezamos a indagar jurídicamente sobre esta doctrina comprobamos
que la causa de su imitación es el “deseo de apropiarse de las atribuciones ajenas,
cuando estas atribuciones están cargadas de una cualidad que ninguno sabe analizar, y
que todos llaman «prestigio»”([2]). Los alemanes empezaron a imitar las doctrinas
inglesas y luego los españoles los imitaron. En Sudamérica el fenómeno fue el mismo.
Los argentinos imitaron a los españoles y los chilenos imitaron a los argentinos. Los
peruanos no fuimos indiferentes como lo veremos a continuación.
Así las cosas, en las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho civil organizadas
por la Universidad Nacional de Mar de Plata de la República de Argentina en 1983, la
Comisión Nº 8 aprobó las siguientes consideraciones sobre la doctrina de los actos
propios([3])
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“1º) El principio jurídico que desestima pretensiones contradictorias respecto de
conductas anteriores, se plasma en la regla venire contra factum proprium non
valet.
2º) Dicha regla encuentra fundamento en la buena fe objetiva, en la doctrina de
la apariencia, y en otros institutos jurídicos de cuño semejante.
3º) No es invocable cuando la ley regula la solución expresa para la conducta
objetivamente contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola, o en general
cuando la variación de esa conducta está justificada por las circunstancias del
caso, o hay intereses sociales prevalentes.
4º) El pedido de desestimación de la pretensión posibilita la aplicación de oficio
de la regla venire contra factum proprium non valet en razón del jura novit
curia, si no hubiera menoscabo para el derecho de defensa en juicio.
5º) Los requisitos de su aplicación son los siguientes:
a) Una situación jurídica preexistente;
b) Una conducta de sujeto, jurídicamente relevante y eficaz, que suscite en la
otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro;
c) Una pretensión contradictoria con dicha conducta, atribuible al mismo sujeto.
6º) Es invocable como defensa y también para fundar en ella la existencia de un
derecho.
7º) El retraso desleal en el ejercicio de un derecho está comprendido dentro de la
admisibilidad propia de la figura”.
Estas conclusiones son en realidad importaciones de una doctrina que muchas
veces se recoge sin saber su contenido ni su aplicación. Un ejemplo claro lo tenemos
con una reciente doctrina. En ese sentido y con absoluta seguridad se ha dicho que la
“teoría de los actos propios es una regla de derecho, derivada del principio general de la
buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente
contradictoria con respecto al comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.
Se funda en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe a raíz de una
primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar
y dar curso a la posterior pretensión contradictoria”([4]).
Si la doctrina fuera una regla de derecho debería especificarse los hechos y los
efectos jurídicos aplicables a tal doctrina. Pero no se entiende el sentido de acumulación
de conceptos que forma parte de su discurso. Se habla del principio general de la buena
fe (¡!), de sanción de inadmisibilidad (¡!), de toda pretensión lícita objetivamente
contradictoria respecto de un comportamiento anterior (¡!), confianza de tal
comportamiento en un sujeto de buena fe (¡!), y vulneración de tal buena fe por el
ejercicio de la pretensión contradictoria (¡!).
La doctrina argentina que comentamos intenta vanamente determinar los hechos
y los efectos jurídicos que expliquen la concretización de la doctrina de los actos
propios: “El fundamento de la teoría de los actos propios es la protección de la
confianza –conforme a la buena fe- en un comportamiento coherente. Esto es
importante destacar: el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a declarar
inadmisible la pretensión de colocarse en contradicción con la propia conducta anterior
deliberadamente y jurídicamente relevante, más allá de que dicha pretensión tomada
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individualmente sea legítima y pueda ejercitarse” y de esta manera los tres requisitos
necesarios para que pueda aplicarse la teoría de los actos propios serían: “a) Una
conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho
subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción
existente entre la anterior conducta y la nueva pretensión. c) La identidad de sujetos que
se vinculan entre ambas conductas”([5]).
Se dice que se protege la confianza por un comportamiento coherente mediante
la declaración de inadmisibilidad de la pretensión legítima por existir una contradicción
con la conducta anterior. Buena pregunta hace Sacco sobre lo comentado: “El deber de
coherencia –lo sabemos- nace de un acto inicial creador de confianza. ¿Pero debemos
decir que todo acto o toda confianza crean el deber de coherencia?”([6]). Por su
supuesto que no. Así que los requisitos necesarios formulados son incomprensibles.
Este intento de sistematizar la doctrina de los actos propios es inútil y por eso es
imperativo resistematizar tal doctrina.
Sin embargo, esta doctrina lastimosamente ha influenciado en nuestro medio. Lo
preocupante es que incluso se ha propuesto una modificación normativa al Título
Preliminar de nuestro Código Civil (en adelante CC).
Un ejemplo lo tenemos cuando se explica una solución jurídica en un caso
concreto: “El arrendador después de haber generado una confianza en el arrendatario
(permitir la demora en el pago de la merced conductiva), posteriormente, no puede
contradecir su conducta anterior solicitando la resolución del contrato de arrendamiento
por incumplimiento del pago de la merced conductiva, más aún si el arrendatario venía
ejecutando sus prestaciones (pago de la merced conductiva) de buena fe. En este caso,
cabe aplicar la teoría de los actos propios, ya que no es lícito pretender ejercer un
derecho y que éste tenga validez respecto de una conducta que ya existe y que se ha
realizado de buena fe”([7]).
Como se podrá comprobar se incurre en yerros conceptuales inadmisibles. ¿Se
estará refiriendo al acto ilícito en materia de responsabilidad([8])? Se dice que no es
lícito resolver el contrato y por ello el derecho de resolver no es válido porque ya existe
una conducta anterior que generó confianza. ¿La validez se refiere al derecho de
resolver el contrato? ¿Toda conducta anterior genera confianza en efectuar una conducta
de buena fe? La licitud es un requisito que se aplica al fin o a la causa conforme se
puede comprobar de una lectura sistemática de los numerales 4([9]) y 8([10]) del
artículo 219; y del artículo V([11]) del Título Preliminar del CC. De allí que la ilicitud
se refiere al acto en su momento constitutivo no en cuanto a los efectos jurídicos
subsiguientes al acto([12]). El derecho de resolver un contrato es un mecanismo de
protección que otorga el ordenamiento jurídico si se producen determinados hechos
jurídicos diversos al hecho jurídico constitutivo del contrato. En el caso concreto era
innecesario aplicar la doctrina de los actos propios. Bastaba invocar el argumento que el
contrato se había modificado por comportamientos concluyentes o mediante
manifestaciones de voluntades tácitas([13]).
Es importante resaltar que el primer estudio sistemático escrito en nuestro medio
es el de Ortiz([14]) y la sucesiva doctrina peruana no ha tenido en cuenta tal exhaustivo
estudio sobre una doctrina compleja de entender.
La pregunta que formulamos es la siguiente: ¿Es aplicable o inaplicable la
doctrina de los actos propios en el derecho civil peruano?
Para dar respuesta a nuestra pregunta usaremos el método comparado mediante
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un análisis operacional que consiste en conocer el contenido de los conceptos y además
en verificar su aplicación en una realidad jurídica concreta. Este análisis es importante
porque “las categorías jurídicas son diversas de sistema a sistema y el comparatista
debe dirigirse a un análisis factual de las situaciones jurídicas para ver cómo los juristas
de varios sistemas reconstruyen los hechos según sus categorías”([15]).
También justificamos el uso del método comparado por el uso actual de la
doctrina de los actos propios en nuestra jurisprudencia judicial([16]), en los tribunales
arbitrales e incluso en los organismos estatales que supervisan la inversión
privada([17]).
Veremos cómo la doctrina de los actos propios se desarrolló en sistemas
jurídicos del common law y luego influenció en algunos países del civil law como
Alemania y España de una manera diversa. Sudamérica no estuvo ausente de tal
influencia.
2.
Historia de la doctrina de los actos propios
El origen de la doctrina de los actos propios se encuentra en la exceptio doli que
implicaba un mecanismo de defensa del demandado según el cual podía oponer el dolo
de la contraparte cometido al momento en que se celebró el negocio o al momento que
se ejercía la acción. Específicamente la exceptio doli generalis seu praesentis
(excepción de dolo genérico o presente) se oponía al comportamiento doloso que tenía
“un contenido contrario a la bona fides –es decir al genérico deber de comportarse
según los cánones de la corrección- en el momento en que se ejercía la acción”([18]).
Talamanca pone un ejemplo. En el caso que “Cayo prometa, sin especificación
de causa (v. § 114), a Ticio 10.000 sestercios (monedas), porque Ticio se compromete a
dar un crédito de igual suma a Estico, esclavo de Cayo, que ejercita una actividad en
Sicilia, y si tal suma no es entregada, Ticio puede exigirla sobre la base de la stipulatio
(acción fundada en base a la formulación abstracta de la verborum obligatio): Cayo
puede hacer valer contra él la exceptio doli generalis, porque Ticio se comportó contra
la buena fe”([19]) porque no cumplió con otorgar un crédito al esclavo de Cayo.
Esta exceptio doli generalis seu praesentis está descrita en el siguiente paso del
Digesto “por hechos sobrevenidos o circunstancias concomitantes contra la pretensión
formulada por el actor en juicio”([20]):
«Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Respecto a la primera especie,
por cuyas causas tiene lugar esta excepción, estas son las cosas que se pueden
tratar. Si alguno hubiere estipulado de otro sin causa, y después ejercitara la
acción de esta estipulación, le perjudicará ciertamente la excepción de dolo
malo; porque aunque él al tiempo en que estipulaba no hubiera hecho nada con
dolo malo, se ha de decir, sin embargo, que obra con dolo el que cuando se
contesta a la demanda persevera en pedir en virtud de esta estipulación. Y si
cuando se interpusiera tuvo justa causa, se considera, sin embargo, que ahora
no tiene ninguna justa. Por consiguiente, también si estipuló que había de
prestar dinero, y no lo prestó, aunque fue cierta la causa de la estipulación, la
cual, sin embargo, o no se verificó, o se extinguió, se habrá de decir que
perjudica la excepción». (D. 44.4.2.3).
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En el Siglo XII los antiguos juristas ingleses crearon el estoppel el cual “es un
remedio procesal, con el cual una parte se opone a una demanda de la contraparte, en
virtud de las circunstancias que en primera presentación podremos reducir al carácter
desleal o infiel de la demanda o a la contradicción entre el contenido de la demanda y la
confianza de la parte que ejercita el remedio”([21]). Este concepto en términos
generales se ha diversificado como “el promissory estoppel, el proprietary estoppel, el
estoppel by representation, el estoppel by convention, el estoppel by record o casi by
record, el estoppel by deed, el estoppel in pais dicho también estoppel by conduct,
etc”([22]).
Sacco incluye dos casos ingleses para entender el estoppel.
El caso Pickard v. Sears (1837), 6 Ad & E. 469: “Cuando una persona, con sus
palabras o su comportamiento (by his words or conduct) voluntariamente induce a otros
a creer en la existencia de un determinado estado de hecho, y se comporta sobre esta
base (on that belief), de modo que altera su posición inicial, no se le permite a la
primera persona alegar en relación a la segunda que al momento de los hechos subsistía
un estado de hecho diverso”([23]).
El caso Pascoe v. Turner, A. C., (1979), 1 W.L.R. 431: “El propietario de un
inmueble en que vivía, en convivencia con su pareja; el primero hace pensar a la
segunda que la convivencia será eterna, y que la casa le será legada; la conviviente
reestructura costosamente el inmueble; el propietario decide que no quiere más en casa
a su pareja y le requiere que se retire; por otro lado ella pudo hacer valer el proprietary
estoppel, y se le reconoció un derecho sobre la casa”([24]).
Entonces, el “estoppel se concede porque el damnificado esperaba un
determinado comportamiento del dañador, y este comportamiento no se realiza. El
dañador sujeto a la medida del estoppel ha incumplido un comportamiento que por el
contrario le es requerido. La fuente que impone aquél comportamiento consiste en su
acto, primer elemento de la secuencia en que interviene la confianza, y en el sucesivo
detriment del damnificado”([25]).
Otro aplicación del estoppel es “el promissory estoppel, «quintaesencial criatura
del common law», recogido en el Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a
través del cual, los jueces han concedido protección a la parte que confía en las
promesas realizadas por la otra durante las tratativas, mediante el resarcimiento de
reliance interests, identificados, en este caso, con los «gastos efectuados con la
razonable previsión en que iba a lograrse una determinada ventaja con la celebración del
contrato». Un caso célebre en la jurisprudencia estadounidense, que ilustra cuán severa
–si no pintoresca– puede ser la protección de los intereses de las partes durante la fase
de las tratativas, es la sentada en el caso Texaco Inc. v. Pennzoil Co. El pleito surgió
porque Texaco frustró, en su propio favor, la compra de un paquete accionario de la
empresa Getty Oil, que esta ya había negociado, en un nivel muy avanzado, a tal punto
que existía un agreement in principle, con Pennzoil. En dicha oportunidad, Texaco fue
considerada responsable por tortius interference, es decir, por haber instado al
incumplimiento contractual a Getty Oil, en perjuicio de Pennzoil, y fue condenada al
pago de una cantidad astronómica a título de actual damages y punitive
damages”([26]).
Sacco justifica la existencia del estoppel que “tiene, en los países del conmon
law, una razón de existir que falta en los países romanistas. El contrato inglés consta de
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una promesa y de una consideration, y el derecho inglés siempre ha tratado el problema
de las técnicas capaces de salvaguardar la relevancia de las promesas sin consideration
en los casos en que el promisario merece una protección”([27]).
En Alemania y en 1912 Riezler escribe una monografía intitulada “Venire
contra factum proprium” con la fórmula Nemo contra factum proprium venire potest.
Riezler reconoce que este critierio se origina “de la exceptio doli generalis del derecho
romano, y que ha recibido su formulación (…) por obra de los glosadores”([28]).
Sucesivamente la doctrina y la jurisprudencia alemanas incorporan un concepto
nuevo no usado por los países del common law. Ese concepto era la buena fe objetiva
regulada en una cláusula normativa general.
Al estudiar la exceptio doli generalis Enneccerus aseveró que de acuerdo al
parágrafo 242([29]) del Código Civil Alemán, “cabe oponerse al ejercicio de un derecho
aduciendo la excepción de ser ese ejercicio contrario a la buena fe”([30]).
Enneccerus deduce las siguientes proposiciones de esta excepción:
“α)
Cuando la invocación de una excepción por el deudor es contraria a la
buena fe, se da contra él una replicatio doli porque no quiere cumplir como
manda la buena fe (§ 242). Así, por ejemplo, la excepción de prescripción puede
ser desvirtuada por replicatio doli, cuando en virtud de conversaciones sobre la
cuantía de una pretensión, por él no discutida, el deudor ha determinado al
demandante a omitir la presentación en tiempo de la demanda.
β)
Cuando el deudor quiere hacer valer una excepción, que le compete, en
términos que no son conformes a la buena fe, se da una replicatio doli contra él.
Así lo reconoce expresamente el § 320 ap. 2([31]) en cuanto a la excepción non
adimpleti contractus, pero aun sin esta disposición resultaría ya del § 242.
γ)
Obra contra la buena fe el que exige aquello que inmediatamente tiene
que restituir (dolo facit, qui petit, quod redditurus est, L. 8. D. de doli exc. 44,
4).
δ)
El principio en virtud del cual se excluye la invocación de un defecto de
forma, y que más arriba (§ 145 III 3) hemos derivado del deber de indemnizar, lo
subsumen algunos bajo la excepción de dolo.
ε)
Los derechos pueden caducar por su no ejercicio (infla § 209 IV).
ζ)
A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior
conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las
buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer
el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas
costumbres o la buena fe (prohibición del venire contra factum proprium,
estoppel en el derecho inglés)”([32]).
Es importante indicar que la mayoría de la literatura jurídica española, argentina,
chilena y peruana fundamenta la doctrina de los actos propios solamente citando el
último literal (ζ) de las aplicaciones de la exceptio doli generalis que Enneccerus
desarrolla.
Pero Enneccerus explica más sobre esta excepción:
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“Puede haber venire contra factum proprium cuando el acreedor no conocía su
derecho, pero había de exigírsele este conocimiento. Esta caducidad no se apoya,
como la renuncia, sobre una voluntad de abandono del derecho (y, por tanto, no
ha lugar a impugnación por error), sobre una declaración de voluntad, sino
inmediatamente sobre una norma del derecho positivo y en contra de la voluntad
del interesado. Esto representa un progreso práctico y dogmático frente a la
ficticia «renuncia tácita»”([33]).
Otra aplicación:
“Si ambas partes o una de las que cumplen conocen la invalidez por razón de
forma, el remedio está en el § 814([34]). Pero aplicando en lo que corresponda el
pensamiento del § 814 y en atención a la prohibición del venire contra factum
proprium, se niega la posibilidad de invocar el defecto de forma a aquel que,
conociendo la nulidad por razón de forma, haya aceptado la prestación de la otra
parte”([35]).
En las obligaciones genéricas:
Si “el acreedor se ha negado definitivamente y de un modo consciente a recibir
la cosa separada, no le es lícito hacer valer en lo sucesivo su derecho a la misma,
porque con ello se pondría en contradicción consigo mismo en términos que no
admite la buena fe (venire contra factum proprium)”([36]).
También:
En la “compensación de la deuda de juego o apuesta declarada por el deudor y
asimismo la compensación convencional, han de ser tratadas como un pago. El
intento del deudor de destruir la extinción voluntaria de la deuda, hecha
mediante un subrogado del cumplimiento equiparado al pago, representaría una
infracción de la buena fe, un venire contra factum proprium inadmisible”([37]).
La doctrina de los actos propios tuvo un desarrollo en la Verwirkung o la
caducidad, por la ausencia del ejercicio de derecho, la cual tiene varias aplicaciones en
Alemania.
Si “uno espera para ejercitar sus derechos tanto tiempo que su silencio (no sin
culpa) despierta en la otra parte la confianza legítima de que el derecho ya no será
ejercitado y, según los principios de la buena fe que imperan en el tráfico de la vida, el
ejercicio posterior es considerado como desleal, cabe oponerse al mismo mediante
excepción perentoria. Así ocurre especialmente cuanto ciertas relaciones extraordinarias
confieren a uno de los interesados recursos legales extraordinarios, como la
revalorización, pero también puede aceptarse, bajo determinadas circunstancias del caso
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concreto y no es lícito en ningún caso desatender los legítimos intereses del acreedor.
Tratándose de negocios de tráfico de la vida económica diaria puede, en ciertas
circunstancias, admitirse la caducidad más pronto que respecto a las particiones entre
herederos, la venta de empresas, los mutuos a largo plazo, las inversiones
patrimoniales”([38]).
Sobre la «Verwirkung» dice “el Bundesgerichtshof [Tribunal Supremo Federal]
en BGH [Bundesgerichtshof] 25, 51 y ss., acertadamente: «En el concepto jurídico de la
Verwirkung se sitúa en primera línea la conducta del titular. Con la Verwirkung se
declara inadmisible el retraso desleal en el ejercicio de derechos frente al obligado. Esto
quiere decir que la conducta del titular debe enjuiciarse desde puntos de vista objetivos.
En esa medida, es decisivo que el obligado, en una valoración objetiva, pueda deducir
de la conducta del titular que éste ya no quiere ejercitar más su derecho, de modo que,
por tanto, aquél puede organizarse de manera que no necesita contar con el ejercicio del
derecho por parte del titular (RGZ 155, 152). Para una valoración objetiva semejante,
que sólo debe estar orientada por el principio de la buena fe, no puede importar la
declaración de voluntad subjetiva del titular. La Verwirkung se puede producir también
en contra de la voluntad del titular, puesto que es decisiva la valoración objetiva
orientada por la buena fe, y no la declaración de voluntad subjetiva del titular. En esto
se manifiesta la diferencia jurídica entre la Verwirkung y la renuncia tácita (RGZ 134,
270). Sin embargo, para la admisión de una Verwirkung, es además necesario que el
obligado, en atención a la conducta del titular, se haya organizado contando con que
éste ya no va a hacer uso del derecho que le corresponde y que precisamente por eso no
pueda conciliar con las exigencias de la buena fe que el titular a pesar de todo quiera
hacer valer su derecho (RGZ 158, 108). Bajo este punto de vista, la prestación ya no
puede ser exigible al obligado. Esto quiere decir que para [el] supuesto de hecho de la
Verwirkung también importa la conducta del obligado y que precisamente ésta también
debe examinarse y juzgarse en todo caso bajo el punto de vista de la buena fe»([39]).
Es importante poner en resalto que la conducta tomada en cuenta al inicio no es
una declaración de voluntad sino un acto valorado objetivamente conforme a la buena
fe.
Por eso, Flume expresa que la “Verwirkung es una consecuencia jurídica, que se
produce ex lege «como efecto jurídico involuntario de una conducta». Con razón en la
citada sentencia del BGH se contrapone la Verwirkung a la «renuncia tácita», que es una
verdadera declaración de voluntad en el sentido de configuración autónoma
privada([40]) como también lo afirmaba Enneccerus.
Aquí Flume diferencia con claridad lo que es la doctrina de los actos propios
consistente en un acto unilateral (conducta jurídicamente relevante) y el efecto legal
según el cual el titular de un derecho ya no puede ejercitarlo por su conducta. En
cambio, la renuncia tácita es un negocio jurídico unilateral compuesto de una
declaración unilateral de voluntad.
Existe un desarrollo jurisprudencial de la Verwirkung por la incorrección de la
valoración de la conducta jurídicamente relevante como declaración de voluntad
conforme a la buena fe. En la doctrina alemana ha desempeñado un papel importante la
sentencia RG [Reichsgericht o Tribunal Supremo del Reich] 134, 195 y ss:
“En un contrato de arrendamiento de un inmueble se acordó una renta base «con
los suplementos que legalmente procedan». La arrendadora calculó la renta nada
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más celebrar el contrato y durante más de cuatro años no cobró los suplementos.
El Reichsgericht admitió que en virtud del bajo cálculo de la renta a lo largo de
los años, el contrato se había convertido en un arrendamiento por la mera renta
base. En la sentencia se dice literalmente sobre los concretos cálculos de la
renta: «Cada negocio individual además de la eficacia que le es propia, satisfacer
el montante de las rentas tomando por base una determinada regla para cada
período, produce aquí como consecuencia añadida, en toda la relación
arrendaticia, la apariencia de un estado jurídico correlativo, que al continuar la
cadena se refuerza cada vez más y finalmente conduce a la aceptación de un
contrato conforme al § 157([41])»([42])”.
Flume indicó que tal “decisión no se puede compartir. El RG quiso decir que
había que mantener la renta más baja. Como no encontró ninguna norma jurídica en la
que pudiera apoyar la sentencia, buscó refugio en el supuesto contrato forzando su
hipóstasis gracias al § 157. De este modo la aceptación de la existencia de un contrato
tácito o de una renuncia tácita en muchas sentencias ha sido el recurso para sustituir
conforme a Derecho a la norma jurídica”([43]).
Flume nos explica que una “conducta sólo puede ser jurídicamente relevante en
virtud de una norma que establezca para ella una consecuencia jurídica. Junto a las
normas jurídicas que establecen reglamentaciones para concretos supuestos de
conductas, se encuentra el principio general de la Verwirkung. El principio de la
Verwirkung expresa nadie que pueda hacer valer un derecho o una posición jurídica
cuando, dada su conducta, el ejercicio de los mismos es contrario a la buena fe y, con
ello, contrario a la idea del Derecho”([44]).
De tal manera, la “conducta jurídicamente relevante no es, como tal,
jurídicamente decisiva simplemente porque conforme al tráfico tenga para otro un
sentido determinado, sino que la conducta alcanza relevancia jurídica solamente porque,
dada la conducta precedente, el actual ejercicio de derechos y posiciones jurídicas es
contrario a la buena fe. En consideración a la conducta precedente el actual ejercicio de
derechos y posiciones jurídicas en un venire contra factum proprium. Con razón dice el
BGH 25, 52, que con la Verwirkung debe «excluirse el ejercicio del derecho con retraso
desleal frente al obligado». La anterior falta de ejercicio del derecho no es desleal, la
omisión como tal no es contraria a la buena fe. Pues nadie está obligado a hacer valer su
derecho. Mas quien no ejercita su derecho de manera que el obligado «no tenga por qué
contar con el ejercicio del derecho por parte del titular» (así, el BGH, op. cit., p. 52),
puede contravenir la buena fe si, a pesar de todo, después ejercita su derecho”([45]).
Por el contrario, “el acreedor no está obligado a aclarar al deudor si él exigirá
todavía el incumplimiento del contrato. El acreedor no puede en absoluto contrariar la
buena fe por no informar al deudor de si hará o no uso de sus derechos. Pero es posible
que el acreedor que haya dejado al deudor en la incertidumbre durante mucho tiempo,
actúe en contra de la buena fe al hace valer después su derecho”([46]).
La Verwirkung no solamente se aplica a los derechos de crédito sino también a
los derechos potestativos como los derechos potestativos, “por ejemplo, derechos de
impugnación, resolución y denuncia”([47]). “La Verwirkung del ejercicio de derechos
absolutos es importante sobre todo a propósito de patentes, marcas y otros derechos de
propiedad industrial e intelectual, y en el Derecho de la competencia”([48]).
También la Verwirkung impide invocar un defecto menor de un negocio
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jurídico. En efecto, la jurisprudencia alemana ha aplicado la Verwirkung cuando
“existen defectos de los negocios que tienen menor importancia, así por ejemplo: un
negocio jurídico requiere una autorización que no ha sido concedida, acuerdos de los
socios o de órganos de una persona jurídica que no han sido tomados con las mayorías
requeridas por los estatutos, en un negocio jurídico no se ha observado la forma exigida
por la Ley, etc. Para esta clase de defectos, la Jurisprudencia ha aceptado que cuando las
partes del negocio admiten su validez, en especial cuando hayan procedido conforme a
la reglamentación negocial, puede ser contrario a la buena fe que una de ellas después
no admita que valga el negocio e invoque su nulidad. Esto solamente rige, sin duda,
cuando, al margen de la conducta de las partes, la imposición de la nulidad del negocio,
conforme al sentido de la norma que la establezca, sea susceptible de
Verwirkung”([49]).
Asimismo la Verwirkung es usada cuando el ejercicio del derecho o de
posiciones jurídicas es contrario a la buena fe. Como explica Flume, el “veredicto de
contravención a la buena fe, en el caso de la Verwirkung, presupone la evidencia de que
si se admitiera el ejercicio del derecho o de posiciones jurídicas a pesar de la conducta
anterior, la idea de la Justicia sería vulnerada. Si se aplica de esta manera el principio de
la buena fe en relación con la Verwirkung, entonces ésta es un supuesto normativo
excepcional, y se elimina el peligro de que el juez se arrogue la facultad de configurar
positivamente relaciones jurídicas, como si a él le compitiera sustituir por medio de la
sentencia la configuración de éstas que es propia de la autonomía privada”([50]).
Estas aseveraciones de Flume serán ignoradas por la doctrina de los actos
propios en España y en Sudamérica como lo veremos más adelante.
Retomando el análisis de la sentencia RG134, 195 y ss, tal sentencia estableció
que el “contrato sobre la fijación de la renta se había convenido de modo que a la
cantidad base de 5.000 marcos había que añadir los complementos legales. Según
opinión del Reichsgericht sólo se trataba de decidir qué consecuencias jurídicas
resultaban de que a lo largo de cuatro años solamente se hubiera satisfecho como renta,
en virtud del cálculo efectuado por el arrendador, la cantidad base. Conforme a la
exposición precedente, lo único que importa es si el arrendador, después de que hubiera
descubierto su error sobre el cálculo de la renta, contravenía la buena fe con su
exigencia de que se pagaran además del importe base los complementos legales. Consta
que se había convenido la suma más alta, concretamente la cantidad base de 5.000
marcos más los complementos legales: esto debía ser vinculante conforme a la
determinación concorde de las partes”([51]). Flume comenta que el “arrendador había
calculado mal el importe de la renta solamente en virtud de un error durante los
primeros cuatro años. ¿Sólo por este error debía estar vinculado el arrendador durante
30 años –esa era la duración del contrato- a percibir la renta en la cuantía
inferior?”([52]).
Siguiendo el análisis de la sentencia RG134, 195 y ss, el “Reichsgericht llegó a
la resolución, en la que afirma esto, solamente por entender que, conforme a la buena fe,
surgió un contrato por los sucesivos pagos del arrendatario con arreglo al cálculo
equivocado del arrendador con una renta correspondiente al importe equivocado. Frente
a esto, es cierto que se puede admitir que el arrendador por el tiempo de los cuatro años
transcurridos hasta la interposición de la demanda, haya decaído en su derecho de exigir
los complementos. Incluso, si circunstancias especiales así lo exigen, quizá se pueda
interponer al arrendador el transcurso de un plazo antes de que pueda reclamar la
completa renta convenida”([53]). Aunque Flume añade, y concordamos, que “no se
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puede justificar que el arrendador en los siguientes casi 26 años no pueda obtener la
renta pactada, sólo porque durante cuatro años haya calculado la renta demasiado baja al
arrendatario: Si se plantea la cuestión como contravención de la buena fe, no se podría
mantener la decisión del Reichsgericht”([54]).
Siguiendo con el derecho alemán, Lehmann explicaba que la cláusula normativa
general de la buena fe regulada en el parágrafo 242 del Código Civil alemán se aplica a
la exceptio doli generalis. La fórmula “de la «exceptio doli» decía: «si in ea re nihil
dolo malo Ai. Ai .factum sit neque fiat». Las palabras «factum sit» se dirigen, como
«exceptio doli specialis», contra el logro doloso de la pretensión (en especial contra el
engaño). Las palabras «exceptio doli generalis», contra la vulneración del sentimiento
jurídico, de la equidad contenida en la pretensión que se intenta hacer valer como
derecho”([55]). Añadía que la “limitación del ejercicio del derecho que se desprende de
los §§ 226([56]), 826([57]) y 242 resulta del deber que contiene todo derecho de no
ejercitarlo en contradicción con el fin o con la buena fe”([58]).
Luego Lehmann nos enseña que la “ciencia y la jurisprudencia han considerado
como más importantes exigencias de la buena fe las siguientes:
1. La inadmisibilidad de la conducta contradictoria («venire contra factum
proprium»). A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su
anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley,
según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se
hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las
buenas costumbres o la buena fe. Así, por ejemplo, el comprador, después de
haber subido el precio de la mercancía, no debe alegar en perjuicio del vendedor
un contrato, sin antes había hecho creer justificadamente al vendedor que no le
vincularía el contrato”([59]).
”2. La inadmisibilidad de la persecución jurídica contra el deudor puede resultar
de la desaparición del fundamento negocial o de su existencia, cuando la
exigencia del cumplimiento sea incompatible con la buena fe. En tales casos la
limitación objetiva por la buena fe del mandato legal de cumplir la prestación no
conduce a una liberación del deudor, o a la concesión de un derecho a retirarse
del contrato, sino a una atenuación o limitación de la obligación, lo que
frecuentemente no será posible sin el amparo judicial”([60]).
El “culpable o causante del defecto de forma, o el que haya disfrutado durante
largo tiempo de las ventajas del contrato nulo por defecto de forma, deberá soportar el
tratamiento que correspondería si el contrato se hubiese concluído [sic]
válidamente”([61]). Estos casos fueron otras aplicaciones jurisprudenciales alemanas
del venire contra factum proprium[62].
La Verwirkung se aplicó a la caducidad por la demora del ejercicio del derecho.
Pero “la demora no es suficiente. Lo decisivo es que, de acuerdo con el conjunto de
circunstancias y la peculiaridad de la relación jurídica, se haya despertado en la otra
parte la confianza legítima de que el derecho ya no será ejercitado, y, por consiguiente,
el ejercicio posterior tendría como consecuencia un perjuicio injusto para el obligado,
perjuicio que no hubiera sufrido de haberse ejercitado oportunamente el derecho”([63]).
En Italia, Sacco ha descrito la doctrina de los actos propios magistralmente y ha
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encontrado su aplicación en la responsabilidad precontractual. En el caso de la mala fe
en la tratativa contractual regulada en el artículo 1337([64]) del Código Civil italiano:
“la ilusión creada, la información falsa no comprometería la responsabilidad del sujeto
si el hecho de crear la ilusión, de informar falsamente, no ocasionan lesiones
injustas([65])”. Si el “artículo 1338([66]) es aplicable a la creación de la ilusión de una
futura prestación –o en una presente situación, ilustrada por una manifestación tangibleel artículo 1338 contiene en sí mismo el potencial que justifica la responsabilidad por
incoherencia”([67]).
Sacco concluye que “el deber de coherencia se basa no tanto en la voluntad
autónoma sino en la responsabilidad por la confianza”([68]).
En España, para Puig el aforismo venire contra factura proprium non valet
equivalía a que “a nadie ha de estar permitido ir contra sus propios actos” y por
consiguiente afirmó que la doctrina del estoppel “coincide con nuestro concepto de la
doctrina de los actos propios”([69]). Mezclando la doctrina del estoppel y el desarrollo
de Enneccerus propone los siguientes requisitos aplicables a la doctrina de los actos
propios:
“a)
Una conducta determinada de un sujeto,
b)
que haya engendrado una situación contraria a la realidad, eso es,
aparente y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta
de los demás, y
c)
que sea base de la confianza de otra parte que procedido de buena fe y
que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría un perjuicio si
su confianza quedara defraudada. No resulta difícil, por tanto, enlazar la
doctrina de los actos propios con la que exige proteger la confianza
depositada en la apariencia. En definitiva, ambas son derivación del
principio todavía más general que exige proteger la buena fe”([70]).
Siguiendo parcialmente las enseñanzas de la doctrina alemana, Puig dice a
propósito de la doctrina de los actos propios en relación con el silencio y con el
transcurso del tiempo que “no se trata de la apreciación de actos concluyentes y
reveladores de que ha existido declaración de voluntad, sino que la buena fe exige
imponer las mismas consecuencias de la voluntad declarada, a pesar de que ésta no
existió. Por tanto, se trata de un resultado impuesto por la misma razón fundamental a
que responde la regla venire contra factura proprium non valet, a saber, el principio de
protección dispensado a los actos realizados de buena fe y confiando en
apariencias”([71]). La pregunta que debió hacerse Puig es si tal doctrina era aplicable a
su sistema jurídico.
Díez-Picazo desarrolló la doctrina de los actos propios como derivación
inmediata del principio general de la buena fe([72]). Los presupuestos de esta doctrina
son los siguientes:
“1.º Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación
jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz.
2.º Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo
o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una
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determinada pretensión.
3.º Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una
incompatibilidad o una contradicción, el sentido que de buena fe hubiera de
atribuirse a la conducta anterior.
4.º Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una
perfecta identidad de sujetos”([73]).
Para Díez-Picazo el efecto jurídico de la doctrina de los actos propios es la
inadmisibilidad de una pretensión que se “traduce pues, desde un punto de vista
sustantivo, en una facultad del convenido de rehusar legítimamente el comportamiento
exigido y, desde el punto de vista procesal, en una desestimación de la demanda”([74]).
Este planteamiento es inédito porque ni los propios alemanes lo habían pensado.
Pero allí no queda su propuesta. Sorprendentemente nos dice que “cuando se ha
observado un comportamiento incompatible con el ejercicio de la acción de
impugnación de un negocio jurídico ineficaz, este comportamiento no produce sólo
inadmisibilidad de la posterior pretensión de impugnación, sino que sana el entero
negocio”([75]). Sin embargo, antes nos había indicado que para que la doctrina de los
actos propios sea aplicable “es necesario, precisamente, que los actos ejecutados no
constituyan declaración de voluntad o negocio jurídico vinculante por sí mismo, porque
en tal caso la sujeción a lo declarado, la vinculación al negocio es un efecto normal de
esta figura, sin necesidad de traer a colación el valor de los actos propios”([76]).
Textualmente el lector puede comprobar la incongruencia de las afirmaciones en ambas
citas.
Lo más grave del planteamiento del Díez-Picazo es la posibilidad de que los
jueces arbitrariamente puedan declarar inadmisibles las demandas mediante el uso de la
doctrina de los actos propios. Para él “no existe inconveniente y puede perfectamente el
problema [¿puede el juez decidir la desestimación tomando como «ratio decidendi» una
base distinta?] ser reconducido al principio «iura novit curia». Lo cual nos permite
sostener que, solicitada por el demandado la desestimación de la pretensión, cualquiera
que haya sido el fundamento invocado, el juez puede, de oficio, fundar esta
desestimación en el carácter contradictorio de la demanda, aunque este problema no
haya sido abordado por las partes”([77]).
Es importante recordar lo que nos advertía Flume del peligro de otorgarle al
juez “la facultad de configurar positivamente relaciones jurídicas, como si a él le
compitiera sustituir por medio de la sentencia” aplicando la Verwirkung. Rescatamos las
siguientes sabias expresiones:
Si se “otorgan todas estas facultades al juez (todas discrecionales e
incontrolables), se coloca en un estado de indefensión a las partes, que siendo
siempre en el proceso al menos dos, ciertamente por lo menos una será
aventajada y otra perjudicada, lo que equivale a decir pérdida de imparcialidad
de juez”([78]).
A pesar que la jurisprudencia española es muy antigua y abundante, Miquel
reconoce que la misma “opera en ocasiones con un concepto de los actos propios que
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los equipara prácticamente a los negocios jurídicos, desconociendo de este modo lo
específico de esta doctrina. Frecuentemente formula la esencia y requisitos de los actos
propios en términos que equivalen a verdaderas definiciones del negocio
jurídico”([79]). Las consecuencias jurídicas de aplicar la doctrina de los actos propios
“puede determinar una paralización del ejercicio del derecho o facultad de que se trate,
pero puede significar su pérdida definitiva si ya es imposible ejercitarlo según las
exigencias de la buena fe. Si se toma en sentido amplio la doctrina de los actos propios
puede fundar también el nacimiento de un derecho de otra parte”([80]).
En Argentina, Borda sigue el marco teórico propuesto fundamentalmente por
Díez-Picazo. Expresa que como derivación lógica de la necesidad de guardar un
comportamiento coherente es que se sanciona la conducta contradictoria que
contraviene el principio general de la buena fe. Por ello, debe declararse inadmisible la
pretensión de colocarse en contradicción con su conducta anterior deliberada y
jurídicamente relevante, más allá de que dicha pretensión si fuera tomada
individualmente sea legítima y pueda ejercitarse. Lo que ocurre es que resulta
inadmisible cuando se toma como punto de referencia la primera conducta, por que –en
definitiva- la regla venire contra factum proprium limita los derechos subjetivos
fundándose en el deber de actuar coherentemente”([81]).
Borda sostiene que “lisa y llanamente, la conducta contradictoria puede y deber
ser valorada por el tribunal, incluso aunque no haya mediado pedido de parte; y ello es
así porque no se trata ni de una prueba ni de una presunción, ni de un dato indiciario,
sino, de que no es admisible que se premie la conducta contradictoria, porque se violaría
el principio general de la buena fe”([82]). Esta doctrina “actúa como una defensa, sea al
contestar la demanda, sea al contestar la reconvención, sea al alegar o expresar agravios
o al contestar éstos” y también es “utilizable al demandar o al reconvenir”([83]).
Morello y Stiglitz incurren en el error de Puig al afirmar que existe “similitud de
sttopel [sic] angloamericano, la Verwinkong [sic] alemana y el clásico venire contra
factum proprium, dadas sus afinidades en la práctica constituyen, por consiguiente, una
regla de auténtico valor universal que limita el ejercicio de los derechos subjetivos o
facultades”([84]). (¡!) En el plano procesal aseveran que el demandado o el reconvenido
pueden “neutralizar mediante la propuesta que formula la objeción una defensa que
sirve como causa justa de desestimación” y que en “la sentencia de mérito y a condición
de preservar el principio de bilateralidad y el marco de congruencia, -dentro de los
poderes deberes razonables del juzgador y con sustento en el iura curia novit- cabe
declarar de oficio la existencia de la doctrina del propio acto”([85]) (¡!).
En Chile, Ekdahl indica los requisitos de la doctrina de los actos propios: “A. Es
imprescindible la conducta anterior de un sujeto, la que debe reunir ciertas condiciones:
ser válido, eficaz y relevante. Será esta conducta la que genere una situación
determinada, susceptible de influir en la conducta de terceros. B. El sujeto que realizó la
conducta debe formular una pretensión a través del ejercicio de un derecho subjetivo,
que ha de ser contradictorio con el sentido objetivo que de la conducta anterior se
deriva. C. La contradicción ha de causar grave perjuicio a los terceros que, confiando en
el sentido objetivo que de la conducta vinculante se infiere, han variado o alterado de
alguna forma su posición jurídica. D. Por último, la conducta anterior y la pretensión
posterior deben ser ambas atribuidas a una misma persona, es decir, se requiere
identidad de sujetos”([86]). Ekdahl sigue el planteamiento procesal de la doctrina de los
actos propios desarrollado por Morello y Stiglitz([87]).
Para Fueyo la “doctrina de los actos propios es un principio general de derecho,
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fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una
situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la
agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”([88]) y los requisitos son: “A) Una
conducta anterior relevante y eficaz; B) El ejercicio de una facultad o de un derecho
subjetivo por la misma persona, quien, al actuar, crea una situación litigiosa por
aparecer una contradicción entre ambas conductas, atentándose de este modo a la buena
fe esencialmente, aunque en ocasiones particularmente a la ley o a las buenas
costumbres. C) Una pretensión nacida de la segunda conducta que, de admitirse,
repercutiría en derechos adquiridos por terceros o bien causaría daño”([89]).
Es comprobable que las doctrinas española y sudamericana se apartaron
totalmente de los marcos teóricos del estoppel, del Nemo potest contra factum
proprium venire y de la Verwirkung. La doctrina sudamericana no fue indiferente a tal
importación frustrada.
3.
La doctrina de los actos propios en el Código Civil
En 1996 De la Puente justificó la incorporación de la doctrina de los actos
propios al amparo del artículo 1362([90]) del CC y en particular “en el caso de
ejecución contractual se trata de una buena fe objetiva, que obliga a actuar con
lealtad”([91]) pero más adelante dice que dentro “de la concepción subjetiva de la buena
fe cabe perfectamente la doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una
conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz debe, por un lado, adecuar su
conducta posterior a la observada anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte
la confianza de que continuará conduciéndose de la misma manera, salvo que las
circunstancias cambien”([92]).
En 1998 Ortiz expresó que la doctrina de los actos propios apunta “a un tipo de
situaciones en las que siendo legal, o ajustada a derecho, la común interpretación o
aplicación de una declaración de voluntad negocial, ésta provee una acción u omisión
injusta, en tanto esa acción u omisión contradice la conducta previamente observada y
las expectativas que, de buena fe, se habían generado a partir de ella”([93]), es decir,
“no se puede actuar de buena fe contra la conducta generada de buena fe. La buena fecausa de exoneración de la culpa, por otro lado, sí beneficia al eventual perjudicado con
el acto contrario al propio porque la exoneración que puede oponer aquél nace de la
buena fe atribuida al tenedor del derecho subjetivo, en el sentido de que no ejercería el
derecho”([94]). Es claro que Ortiz sigue el marco teórico alemán en el sentido de
excepción. Ello se corrobora cuando dice que la buena fe “será una directiva objetiva,
que podrá seguir el intérprete, juez o funcionario, para encauzar el estándar buena fe y
oponerlo, por vía de excepción, a la pretensión injusta”([95]).
En el 2003, Espinoza([96]) hace mención que el principio de los actos propios es
conocido también con el aforismo venire contra factura proprium non valet (vale decir
«que a nadie ha de estar permitido ir en contra sus propios actos»). Añade que “«el
fundamento de este principio está muy estrechamente relacionado con la doctrina que
exige dar protección jurídica a la buena fe manifestada en la confianza depositada en la
apariencia». Se ha afirmado, incluso, que la teoría de los actos propios puede ser
incluida dentro de las fuentes de las obligaciones. Comparto la definición de este
principio, cuando se sostiene que «apunta a un tipo de situaciones en las que siendo
legal, o ajustada a derecho, la común interpretación o aplicación de una declaración de
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voluntad negocial, ésta provee una acción u omisión injusta, en tanto esa acción y
omisión contradice la conducta previamente observada y las expectativas que, de buena
fe, se habían generado a partir de ella». En efecto, para que se configure un supuesto en
el que se aplique el principio de los actos propios, tienen que darse las siguientes
condiciones:
a)
un sujeto que se encuentre en una situación o relación jurídica determinada;
b)
que ese sujeto actúe de tal manera que genera una situación de apariencia
diversa a la (real) situación o relación jurídica;
c)
que un tercero, de buena fe, establezca una relación jurídica con el sujeto que
generó la situación de apariencia, debido, justamente, a esa situación; y,
d)
como consecuencia de ello, el sujeto que creó la situación de apariencia no
puede hacer valer la real situación o relación jurídica, vale decir, no puede ir en contra
de sus propios actos”.
No se entiende la incorporación del tercero dentro de los requisitos que se
propone.
En el 2004, se dice que los artículos 168([97]) y 1362 del CC tienen en común la
relevancia para la doctrina de los actos propios ya que “ambos se refieren al principio de
la buena fe y que los actos o conductas de las partes posteriores a la celebración del acto
jurídico o del contrato no deben ser contradictorias entre ellas mismas, caso contrario,
se estaría lesionando el principio de la buena fe y consecuentemente, se configurarían
los elementos necesarios para que se de la figura jurídica de la Doctrina de los Actos
Propios”([98]).
Es una contradicción si se dice que la buena fe es un principio. Nos adherimos a
la aseveración en el sentido que “los principios generales del derecho, para ser tales, no
tienen necesidad de estar recogidos en ninguna norma; de lo contrario, hasta podría
dudarse de que se está hablando de principios”([99]). Tampoco hay una conexión entre
los artículos 168 y 1362. En efecto “es imprescindible establecer que los artículos 168 y
1362 no tienen ninguna vinculación que vaya más allá del empleo de un mismo término.
En la primera de dichas normas se impone un criterio para la interpretación del negocio
jurídico; en la segunda, se establece una regla de comportamiento que tiene que ser
observada en la negociación, celebración y ejecución de los contratos, al mismo tiempo
que se eleva la buena fe a condición de fuente de integración del reglamento
contractual” ([100]).
En el 2005, O´Neill ha expresado que el propósito práctico de la doctrina de los
actos propios “es evitar situaciones injustas. El sentido de la justicia está impregnado en
la formulación de la doctrina de los actos propios, pues con ella se pretende tutelar la
confianza que determinada conducta suscitó en quien condujo sus actos amparándose en
ella”([101]) y luego dice que el “sustento de la doctrina de los actos propios es el
principio de la buena fe porque su propósito es fomentar que las personas actúen de
modo coherente, sancionando a quienes incurran en contradicciones”([102]). O´Neill
sostiene que “la pretensión contradictoria no tiene que ser ejercitada necesariamente
mediante la interposición de una demanda, sino también al proponer excepciones o al
contestar la demanda y reconvenir”([103]).
De Trazegnies manifiesta que el “contratante no puede crear una apariencia
frente a la otra parte y después actuar contrariamente a ella, porque ello constituye una
falta contra la buena fe [adecuada representación que cada parte realiza de su propio
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punto de vista frente a la otra, es un principio general del derecho que no puede ser
eludido en ninguna de las relaciones jurídicas, cualquiera que sea la rama del Derecho o
el tipo de relación formada o por formarse]”([104]).
En nuestro ambiente jurídico ha estado circulando una propuesta normativa de la
doctrina de los actos propios .
El artículo VI del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 2005([105])
dice lo siguiente:
“No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior,
cuando en razón de ella otro sujeto haya tenido motivo justificado para confiar
razonablemente en que no se ejercerá tal derecho”.
En la exposición de motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de
2005 se indica que la propuesta “contiene una norma nueva en nuestros Títulos
Preliminares, introduciendo el principio de los actos propios, constitutivo del Derecho
contemporáneo y que, si bien no necesitaba formalización escrita para ser aplicado, es
bueno que conste en un Código actualizado”. Se dice que es un principio a pesar de ser
en realidad una doctrina. Asimismo, esta justificación no es suficiente porque como
veremos no se sabe qué significa y todavía peor no se sabe cómo se aplica tal “principio
de los actos propios”. La norma propuesta pretende unificar todos los problemas y las
soluciones de la doctrina de los actos propios.
Los fundamentos de esta propuesta también incurren en un simplismo
impracticable como lo dice la propia exposición de motivos:
“La Comisión ha decidido introducir la teoría de los actos propios sólo para los
casos en los que alguien hace valer un derecho para sí. No en otros supuestos de
hecho.
El derecho de que se trate va a ser enfrentado a otro sujeto. La norma tal como
está establecida señala que cuando el titular del Derecho hizo confiar
razonablemente a su contraparte que no ejercitaría tal derecho, luego no puede
pretender cambiar su línea de conducta y ejercitarlo.
Así definida, la regla de los actos propios es una excepción al principio del
ejercicio libre de los derechos y se funda en que la actuación de las personas
debe ser consistente frente a los otros para generar relaciones jurídicas y
humanas, de paz y no de conflicto.
Como la doctrina de los actos propios es una restricción al ejercicio de los
derechos, su aplicación tendrá que conformarse a la norma establecida en el
artículo IV([106]) de este Título Preliminar”.
¿Qué quiere decir que alguien quiere hacer valer un derecho para sí? ¿Qué
implica que ese alguien hizo confiar razonablemente a su contraparte que no ejercitaría
tal derecho? ¿Si lo ejercita es ilícito? ¿Cómo se podrá oponer la contraparte? ¿En qué
casos se aplicará si su aplicación es restrictiva?
Se ha objetado esta propuesta porque dejaría “la puerta abierta para que sea
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utilizada incluso en supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia. Si ya es grave su
introducción, más grave es su tremenda extensión”([107]). Esta crítica presupone que la
norma propuesta contiene claramente los hechos y los efectos jurídicos
correspondientes a la doctrina de los actos propios. Por el contrario, la norma propuesta
es inaplicable porque simplemente no se entiende. ¿Qué es un derecho en
contradicción? ¿La licitud es aplicable a un “derecho de contradicción”? ¿En qué casos
alguien tiene un motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercerá
tal derecho?.
A pesar de la vaguedad de norma propuesta se ha afirmado que “la propuesta de
norma incluye los tres elementos necesarios para que opere la doctrina: (i) una conducta
anterior que generó confianza; (ii) una pretensión («ejercicio de un derecho»)
contradictoria con esa conducta; y, (iii) la identidad de los sujetos. Es importante
enfatizar que para el proyecto de norma la confianza tiene que haber sido
«razonablemente» vulnerada, lo cual confirma, en nuestra opinión, que el principio de la
buena fe inspira la aplicación de la doctrina desde una perspectiva objetiva”([108]). De
acuerdo a este marco teórico la doctrina de los actos propios se convierte en una regla
de Derecho “Nadie puede ir válidamente contra sus propios actos”([109]). No
entendemos cómo se aplica la validez al comportamiento anterior.
Es difícil saber el origen de la norma propuesta sobre los actos propios. Sin
embargo, hay una fuente que nos puede ayudar a entender su origen.
De acuerdo a las indagaciones realizadas la propuesta sobre la doctrina de los
actos propios aparece publicada en 1998. Se fundamenta así:
“Si después de cierto tiempo de haberse producido la relación jurídica las partes
se comportan de tal manera que fijan una forma de entender las cosas, no pueden
actuar de otra manera a la que supuestamente ya estaba establecida. Para que
quede tipificada la situación se requiere que la razonabilidad sea de la confianza
antes que del motivo, puesto que este último puede ser por cualquier causa,
además de aplicar el principio de la buena fe”([110]).
Para el ponente la “buena fe puede entenderse en sentido subjetivo y objetivo. El
primero se refiere a la intención de las personas o a su creencia en el obrar. Es el caso
del poseedor ilegítimo, que tiene buena fe cuando cree en su legitimidad, bien sea por
ignorancia o error. En sentido objetivo se juzga la conducta del individuo y se estima
que tiene buena fe cuando dicha conducta se ajusta a lo que es recto y honesto. La buena
fe es en ese sentido lo que se llama un «estándar jurídico», es decir, una conducta que
socialmente se considera como arquetipo”([111]). Este concepto mixto de buena fe se
concreta en la propuesta siguiente:
“Artículo V.- Buena fe
Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”.
Las propuestas sobre la doctrina de los actos propios y la buena fe fueron
transcritas textualmente con los mismos argumentos en otro documento([112]).
Ahora tales normas propuestas forman parte de las “propuestas de reformas
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urgentes al Código Civil y su exposición de motivos” que han sido difundidas para su
debate según la Resolución Ministerial Nº 043-2006-JUS de 03 de febrero de
2006([113]). Lo curioso de estas nuevas propuestas es el cambio que ha sufrido la
exposición de motivos sobre el concepto de buena fe.
Antes de la publicación de la resolución ministerial mencionada, la exposición
de motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 2005 decía que la buena
fe era un concepto objetivo y más adelante se decía que también puede ser subjetivo:
“El artículo V contiene una nueva disposición que consagra la buena fe objetiva
en atención a que se trata de un principio consustancial a nuestro Derecho y a
nuestra tradición jurídica. La Comisión pretende, con esta norma, que la buena
fe pueda ser siempre invocada a favor de una correcta y limpia aplicación del
Derecho.
El efecto hermenéutico de este artículo consiste en introducir la buena fe en toda
norma que contenga un derecho o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre
deberá tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podrá exigirla. Los
jueces, al decir Derecho, también deberán tomar a la buena fe como una regla
siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relación entre sujetos de Derecho. Una persona
sólo tiene buena fe frente a una contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la
ausencia de dolo o de culpa: estos dos elementos son internos del sujeto que
actúa y se analizan dentro de su propio yo. La buena fe es una exteriorización
hacia el otro y consiste en actuar limpiamente frente a él”.
Ahora se excluye la mención expresa de “buena fe objetiva” y ahora se convierte
en un principio:
“La buena fe es un principio consustancial a nuestro derecho y a nuestra
tradición jurídica. La Comisión pretende, con esta norma, que la buena fe pueda
ser siempre invocada a favor de una correcta y limpia aplicación del Derecho.
El efecto hermenéutico de este artículo consiste en introducir la buena fe en toda
norma que contenga un derecho o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre
deberá tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podrá exigirla. Los
jueces, al decir Derecho, también deberán tomar a la buena fe como una regla
siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relación entre sujetos de Derecho. Una persona
sólo tiene buena fe frente a una contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la
ausencia de dolo o de culposidad: estos dos elementos son internos del sujeto
que actúa y se analizan dentro de su propio yo. La buena fe es una
exteriorización hacia el otro y consiste en actuar limpiamente frente a él”.
En ambas exposiciones de motivos se dice que la buena fe es un principio y a la
vez una regla.
Concordamos con las críticas realizadas a la propuesta sobre la buena fe
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expuesta contundentemente por León:
“Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llamado «principio general
de la buena fe» al título preliminar del Código Civil, como se leía en algún
proyecto de reforma, con el enunciado: «los derechos se ejercen y los deberes se
cumplen conforme a la buena fe». Esta línea o propuesta no tiene nada de
original. Es una poco feliz adaptación –que dice «deberes» donde debería decir
«obligaciones»– del artículo 2, 1er. párrafo del título preliminar del Código Civil
suizo de 1907: «Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses
obligations selon les règles de la bonne foi», esto es, «cada cual está obligado a
ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas de la buena fe».
Tal norma que sirvió de inspiración para el artículo 7, 1er. párrafo del título
preliminar del Código Civil español, en una reforma que tuvo lugar en 1974:
«los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe».
Claro que el legislador suizo –y lo que sigue es algo que no se puede ignorar–
tuvo la sensatez de establecer, en el mismo título preliminar de su Código Civil
(y en su primer artículo, 2º. párrafo) que: «a défaut d’une disposition légale
applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, a défaut d’une
coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de legislateur»,
esto es, que «en defecto de una disposición aplicable, el juez se pronuncia según
el derecho consuetudinario, y en defecto de costumbre, según las reglas que él
establecería si actuara como legislado»r”([114]).
Sin duda la propuesta normativa constituye un trasplante jurídico siguiendo la
ley del mínimo esfuerzo que “explica también con evidencia la importancia de la lengua
en las imitaciones jurídicas. Se imita importando modelos expresivos en lenguas que se
conocen. No se hace de ninguna manera investigación racional de la mejor regla, se
importa la regla expresada en un lenguaje jurídico conocido”([115]).
Otra afirmación equivocada es criticar una solución jurídica alemana sin conocer
el uso de la cláusula normativa general de la buena fe objetiva. Erróneamente se declara
al respecto que el “respeto a la ley y a los contratos es lo que brinda seguridad jurídica a
las personas y a la sociedad en su conjunto. Por el contrario, interpretar el silencio de
una persona como la renuncia al ejercicio de un derecho subjetivo en virtud de la teoría
de los actos propios, es impropio y equivocado. De realizar esta clase de
interpretaciones sólo generaremos el caos jurídico y una fuerte inseguridad
jurídica”([116]). ¿Acaso no se producirá un caos jurídico y una inseguridad jurídica
regulando la doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurídico?
Hasta aquí la historia de la propuesta explica muchas cosas. La mayoría de las
doctrinas española, argentina, chilena y peruana (la mayoría) tomó muy parcialmente
una cita de Enneccerus y se leyeron superficialmente las obras de Puig Brutau y de
Diez-Picazo. Para rematar se combinó todo con las doctrinas y las jurisprudencias
española, argentina y chilena. La norma propuesta es el resultado de una combinación
incomprensible y una prueba de la ausencia de conocimientos de qué se entiende por
doctrina de los actos propios y cómo se ha aplicado en otros sistemas jurídicos.
4.
Determinación los problemas abordados por la doctrina de los actos propios.
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Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
Utilidad o inutilidad de la doctrina de los actos propios
El Nemo potest contra factum proprium venire en Alemania consistía en varios
comportamientos y situaciones. El primer comportamiento comportaba “hacer creer de
haber renunciado o de querer renunciar a una ventaja que el derecho le ofrece”([117]).
Para algunos este comportamiento era un verdadero negocio jurídico y si es así la
“doctrina de la prohibición de contradicción se convertirá superflua, la confianza del
damnificado cesará de estar condicionada a su prestación”([118]). Por eso, este primer
comportamiento no es un negocio jurídico sino una “acción voluntaria, que se podrá
llamar Willensbetätigung [actos sin declaración]”([119]). Luego de este
comportamiento nace una situación de confianza sin culpa en el damnificado. La
“confianza debe ser calificada por un daño sufrido por el damnificado (por ejemplo el
damnificado realiza gastos, convencido de poder recuperar o de poder cobrar un
correspectivo)”([120]). Al final, debe haber un comportamiento del dañador que se
contradice con su primer comportamiento. Esta retractación “debe ser desleal, si ella
genera consecuencias intolerables”([121]).
Para que opere la Verwirkung debe existir un comportamiento omisivo que se
traduce en la inercia prolongada en el tiempo de no ejercer un derecho. La doctrina
alemana se divide en dos posiciones. Este comportamiento es “un acto (concluyente o
tácito) de disposición, según el cual renuncia eficazmente al derecho. Entonces, la
inercia del titular es un negocio, y perfecciona el hecho jurídico [fattispecie] extintivo
del derecho. O, el intérprete debe buscar los elementos que, juntos a la inercia,
completen el hecho jurídico [fattispecie] de la Verwirkung. Y naturalmente, la confianza
del sujeto del deber adquiere un lugar importante”([122]).
En España es abundante la jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios.
A modo de ejemplo citaremos un párrafo de una sentencia([123]):
“La doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos actos
concluyentes para crear, modificar o extinguir la relación jurídica. La esencia
vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del
consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún
derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto
realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un
comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina
de modo inalterable, la situación del que lo realiza (SSTS 12-7-1990 [RJ
1990,5856],5-3-1991 [RJ 1991, 1718],4-6-1992 [RJ 1992, 4999], 12-4-1993 [RJ
1993, 2995] Y 20-5-1993 [RJ 1993, 3809]). Es decir que la conocida doctrina de
que nadie puede ir contra sus propios actos «contra actum proprium veniere qui
non potes», califica y tilda de inadmisible el ejercicio de su derecho y acción que
se halle en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior,
contradictoria e incompatible con dicho ejercicio. A todo ello cabe añadir que
cuando en determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de manera que
produce en el otro una fundada confianza deque, por la significación de su
derecho subjetivo (art. 7.1 CC) y convierte en inadmisible la pretensión de que
resulte contradictoria con dicha precedente forma de proceder”.
La sentencia citada resuelve un caso en que una parte desconoció las
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Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
conclusiones de un dictamen de un arquitecto a pesar de la existencia de un contrato de
obra formalizado en un documento privado. En una cláusula se estipuló que las partes
aceptaban y se sometían al “contenido del dictamen que en su día emita el arquitecto,
sin que pueda efectuarse recíprocamente reclamación”. El comportamiento de reclamar
se interpretó como un comportamiento contrario al comportamiento de adhesión al
contrato de obra. ¿Era necesario aplicar la doctrina de los actos propios para resolver el
caso concreto? ¿No bastaba interpretar el contrato y declarar jurídicamente quién tenía
la razón jurídica? Pensamos que la aplicación de la doctrina de los actos propios puede
afectar el ejercicio del derecho a una tutela efectiva mediante la aplicación de la
declaración judicial o arbitral de inadmisibilidad y peor aún en un Código Procesal
como el nuestro “inspirado en una ideología autoritaria que ha llegado, incluso, a
impedirles impugnar (o «diferirles» la impugnación que es lo mismo) de muchas
trascendentes resoluciones judiciales expedidas durante el desarrollo del proceso,
dejándolas totalmente a merced de un (probable) arbitro judicial”([124]). Nuestra
preocupación no es infundada. La propia sentencia dice más adelante que “debe
impedirse que la parte que se considere perjudicada por esa decisión de fondo pueda de
nuevo plantearse la misma ante los tribunales, cuestionándose así el objetivo que la
cuestión del arbitraje pretende conseguir”. Como vemos, en el caso concreto se impide
ejercer el derecho de impugnar judicialmente una decisión arbitral. Además, la
sentencia considera que la sola manifestación de voluntad de celebrar el contrato con la
otra parte comporta la renuncia a ejercer el derecho de cuestionar el contenido del
dictamen por razones jurídicas fundadas.
Otro caso español es paradigmático([125]):
“Desde el fallecimiento de D. Domingo, padre de actora y demandadas, han
venido disponiendo ellas de las fincas en la forma en que posteriormente se
adjudicaron; el 28 de julio de 1989 la actora obtuvo una copia del testamento
que su padre otorgó en 1984 y desde 1946 los capítulos de 1941 estaban
inscritos en el Registro de la Propiedad de Boltaña; aún más, en el momento del
otorgamiento de la aceptación de herencia de 1995, los capítulos matrimoniales
se encontraban en el despacho del Notario, puesto que en lo menester se hizo
referencia a ellos en tal escritura, y en ese momento mismo bien pudo la
recurrente solicitar un aplazamiento de la firma hasta quedar debidamente
impuesta, informada y asesorada del contenido y alcance de aquella disposición
testamentaria, información y asesoramiento que a buen seguro el propio Notario
autorizante le habría facilitado, pero sin embargo no tuvo reparo en proceder a la
firma del documento. Por todo ello, en modo alguno puede invocarse la
existencia de error y mucho menos el dolo que la recurrente atribuye
indebidamente a la contraparte.
Lo expuesto nos conduce a afirmar que la aplicación que realizó el Tribunal de
Instancia del principio de los actos propios resulta obligada y correcta en cuanto
le llevó a afirmar que la recurrente actuó contra sus propios actos al pretender la
nulidad de un testamento que aceptó con total conocimiento de causa y libertad,
sin que pueda pretender que haya sobrevenido posteriormente circunstancia
nueva sobre las que ya conocía y tuvo en cuenta al tiempo de la aceptación y
división de la herencia de su fallecido padre.
Téngase en cuenta que el principio general de Derecho que afirma la
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Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
inadmisibilidad de venir contra los propios actos, al que incluso se hacía
referencia en el texto de Las Partidas, supone un límite del derecho subjetivo o
de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la
observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que
concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su
aplicación:
a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de
crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una
determinada situación jurídicamente afectante a su autor y, asimismo, b) que
exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe
hubiera de atribuirse a la conducta precedente”.
Esta sentencia corrobora nuestra objeción para aplicar la doctrina de los actos
propios en nuestro sistema jurídico. La sentencia transcrita aplica la doctrina de los
actos propios para impedir, mediante la declaración de inadmisibilidad, el ejercicio del
derecho de solicitar la nulidad del testamento porque la demandante aceptó
“previamente con total conocimiento de causa y libertad”. ¿Existió manifestación de
voluntad de negarse en el futuro a pedir la nulidad del testamento? ¿Acaso no tiene el
derecho de pedir la nulidad de un negocio jurídico a pesar de haber prestado su
manifestación de voluntad de aceptación del testamento?
Nuestra tesis es la siguiente. La doctrina de los actos propios se desarrolló en los
países del common law mediante el estoppel sin el uso del concepto de la buena fe
objetiva (Treu und Glaube, literalmente, “fidelidad”, Treue, y “fe”, Glaube). El uso de
dicho concepto fue retomado por los alemanes al desarrollar las diversas formas de
ejercicio de la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o
presente) del derecho romano.
Un caso similar sucede en materia de responsabilidad por ruptura de las
tratativas en los países del common law en que se prescinde del uso de la cláusula
normativa general del deber de buena fe precontractual([126]).
Es paradójico pero los alemanes al desarrollar la doctrina de los actos propios
nunca la relacionaron con los problemas jurídicamente relevantes de la responsabilidad
prenegocial. Un ejemplo claro es Medicus quien “el § 242 tiene que completar también
el referido plan de valorización, en particular, llenar lagunas. Se trata, preferentemente,
de los casos de aplicación de la exceptio doli (excepción de dolo) del derecho común: el
ejercicio de los derechos es improcedente cuando falta la buena fe. Ejemplos son, la
prohibición de la contradicción consigo mismo (venire contra factum proprium), que a
la vez, protege la confianza en el tráfico jurídico; y el supuesto especial de prescripción.
Además se incluyen ahora las reglas, de que nadie por su propia conducta contraria a ley
o a la costumbre, puede derivar una acción (turpitudinem suma allegans nemo auditur;
vid.: Parte especial § 127 II, 4b) y que nadie puede reclamar lo que de inmediato se le
ha restituido (dolo agit qui petit quod redditurus est)”([127]). Estas expresiones de
Medicus forman parte del capítulo de la buena fe como principio general y en particular
la buena fe como norma jurídica. En cambio, Medicus estudia la culpa en las
negociaciones del contrato en otro capítulo sin referencia a la doctrina de los actos
propios([128]).
También Flume diferencia entre la Verwirkung por conducta, en especial la
Verwirkung por “guardar silencio”, frente a la culpa in contrahendo como supuesto de
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hecho normativo de una conducta jurídicamente relevante. Según la teoría de la culpa in
contrahendo ”lo que ocurre es que por el comienzo de las negociaciones contractuales
se constituyen ex lege deberes, cuya violación conduce al deber de indemnizar los
daños”([129]). Así las cosas, Flume tiene muy nítida la diferencia entre negocio jurídico
que es “una reglamentación privada” y la conducta jurídicamente relevante que “aunque
produzca los mismos efectos jurídicos que una regulación jurídico-negocial, no es una
reglamentación, sino que es regulada, es el supuesto de hecho normativo de una
regulación ex lege, que se produce en virtud de una valoración jurídica de la
conducta”([130]). La “conducta jurídicamente relevante no es una configuración
creadora de relaciones jurídicas, en que incluso no es una reglamentación, sino que es el
Ordenamiento jurídico el que determina, a consecuencia de una valoración jurídica, los
efectos jurídicos de la conducta”([131]). Por lo tanto, la conducta jurídicamente
relevante no es una declaración de voluntad ni tampoco una declaración de voluntad
tácita. Así, el “«acto concluyente» es una declaración de voluntad o un negocio de
voluntad, es la prueba de la configuración jurídico-negocial. Mas solamente es una
reglamentación jurídico-negocial cuando el que actúa concluyentemente es consciente
de las circunstancias en cuya virtud su obrar es un «acto concluyente»”([132]). En
cambio, la conducta jurídicamente relevante no es una declaración porque no tiene
como finalidad configurar relaciones jurídicas.
Los comportamientos en la doctrina de los actos propios “una vez efectuados,
impiden al interesado venire contra factum proprium [actuar contra un hecho propio
anterior]. En esos comportamientos, bien puede faltar al interesado una voluntad
destinada a las consecuencias vinculantes de su comportamiento; pero el hecho de
deberlas conocer y prever tiene lugar –según la evaluación judicial y jurídica- en la
conciencia efectiva”([133]).
La Verwirkung en el ordenamiento alemán es un instituto que comporta la
pérdida del derecho por la inercia del titular prolongada en el tiempo. Pero en el
ordenamiento jurídico italiano es inaplicable porque no existe ningún instituto jurídico
que se le asemeje. Si “el titular del derecho no lo ejercita por un tiempo inmemorable,
que induzca al sujeto pasivo la confianza sin culpa en mérito al definitivo no ejercicio
del derecho, no puede sucesivamente ejercitarlo: el ejercicio configuraría un abuso [el
abuso es el “ejercicio contrario o también extraño a la función de la situación
subjetiva“([134])]”, un comportamiento incorrecto, desleal. No obstante en el
ordenamiento italiano no existe un instituto parangonable a la Verwirkung, que se basa
en la buena fe en sentido objetivo”([135]).
En efecto, en Italia la doctrina de los actos no se aplica según la fuente citada.
Gazzoni nos dice que este “instituto (denominado en Alemania Verwirkung [Patti, D,
XIX, 722]) no halla espacio en nuestro ordenamiento a pesar de las posibles señales de
los artículos 833([136]), 1175([137])y 1375([138]) y al abuso del derecho coligado al
venire contra factum proprium”([139]). Además es ignorada por la jurisprudencia
italiana([140]).
Scalisi nos dice que el “fundamento de los efectos jurídicos que el
comportamiento produce sin que el sujeto lo quiera y, sobre todo, lo sepa, se basa en el
principio de la confianza (Vertrauens-Prinzip) y más en particular de la prohibición del
venire contra factum proprium, que es expresión de la regla de la buena fe”([141]).
Pensamos que Scalisi da un argumento demoledor para la inaplicación de la
doctrina de los actos propios al decir que “basta solamente demostrar que el esquema de
la manifestación de voluntad no juega en tales casos ningún rol y que por eso su
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intervención no sólo es impropia sino inútil”([142]).
El hecho jurídico que es tomado en cuenta para aplicarle el segundo hecho
jurídico que se contrapone al primero carece de la calidad de manifestación de voluntad.
Si el primer hecho jurídico no constituye una manifestación de voluntad no cabe
aplicarle efectos jurídicos tomando en cuenta esa calidad porque no existe un “acto de
elección y de decisión, y esto es como explicación de una libre y autónoma
determinación del privado”([143]).
De acuerdo a lo expresado anteriormente es razonable que en los contratos las
partes estipulen cláusulas de estilo a fin de evitar malas aplicaciones de la doctrina de
los actos propios:
“El solo hecho que alguna de las partes no ejerza algunos de los derechos que le
confiere el contrato no podrá interpretarse, en ningún caso, como una renuncia a
tal derecho, el cual se mantendrá vigente en tanto subsista el hecho que le dio
origen. Cualquier renuncia a derechos conferidos por el contrato deberá ser
expresa y por escrito”.
La doctrina de los actos propios se basa en el deber de actuar coherentemente.
Actualmente existen normas de comercio internacional según las cuales vinculan a las
partes por sus actos propios. Por ejemplo el numeral 2 del artículo 29 de la Convención
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías de 1980 dice lo siguiente:
“2) Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda
modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá
modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante,
cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá
alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales
actos”.
También el artículo 2:105 de los Principios de Derecho Europeo de los
Contratos: Cláusula de integridad (Merger clause):
“(4) Las declaraciones o el comportamiento de una parte pueden provocar la
pérdida del derecho a alegar una cláusula de integridad si la otra parte se ha
basado en ellos de manera razonable”.
El artículo 2:106 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos:
Estipulación de modificación por escrito
“(2) Las declaraciones o el comportamiento de una parte pueden provocar la
pérdida del derecho a alegar dicha cláusula si la otra parte se ha basado en ellos
de manera razonable”.
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El artículo 1.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales
(Unidroit) de 2004: (Comportamiento Incoherente):
“Una parte no puede actuar en incoherencia contra una creencia que ella ha
causado a la otra y según la cual esa otra parte ha actuado en su detrimento,
fiándose razonablemente y en su desventaja”.
Sacco manifiesta que estas normas “prefieren hacer de la prohibición de
contradecirse un principio general, o al menos mencionando el estoppel y el principio
de la buena fe. Y las decisiones de las cortes arbitrales recurren regularmente al
principio de coherencia”([144]). Es claro que estas normas tienen una clara influencia
de las doctrinas y y de las jurisprudencias anglosajonas y alemana.
Por otro lado, la doctrina nacional ha invocado algunas normas del CC que
probarían que la doctrina de los actos propios está regulada([145]). Un ejemplo es el
artículo 229([146]) el cual regula la posibilidad de plantear la excepción de oposición de
la nulidad si una parte alega la nulidad de un acto pero una de las partes que celebró el
acto ocultó su incapacidad. Se ha dicho que en “doctrina nacional, se califica esta
situación como de una exceptio doli. Desde mi punto de vista, se trata de un aplicación
del principio de los actos propios, La exceptio doli es una excepción que «legitima para
enervar, repeler o detener la pretensión del titular del derecho». En este supuesto, es el
incapaz que, aparentado ser capaz, ha inducido a un tercero a celebrar un acto y, como
consecuencia de ello, el ordenamiento jurídico le impide al incapaz «ir en contra de sus
propios actos». Sin embargo, exceptio doli o actos propios, el resultado sería el mismo.
No hacer valer una situación injusta”([147]). Nosotros disentimos de tal afirmación. Tal
norma regula claramente los hechos y los efectos jurídicos abstractos y por eso no es
necesario aplicar la doctrina de los actos propios.
La doctrina de los actos propios, que se concreta en un acto inicial creador de
confianza, “ha tardado y tarda de hallar una definición óptima”([148]).
De acuerdo a nuestra tesis de la inaplicabilidad de la doctrina de los actos
propios en nuestro sistema jurídico, las normas jurídicas que aparentemente regulan tal
doctrina en realidad determinan claramente los hechos y efectos jurídicos
correspondientes sin necesidad de aplicarla. Si las propias normas contienen todos sus
elementos no se entiende porqué debemos aplicar una doctrina impracticable e injusta
en nuestro sistema jurídico. Por consiguiente, aplicar la doctrina de los actos propios
para negar el ejercicio de los derechos comporta una desnaturalización de la misma en
un sistema jurídico que ya ofrece soluciones jurídicas a los problemas relevantes que
plantea tal doctrina.
5.
Conclusiones
5.1.
La doctrina de los actos propios nació en el derecho romano a través de
la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o
presente). Los países del common law la desarrollaron mediante el
estoppel sin el uso del concepto de la buena fe objetiva. El uso de dicho
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concepto fue retomado por los alemanes y para ello usaron el remedio de
la estoppel del derecho inglés mediante la prohibición del venire contra
factum proprium que comporta la prohibición de actuar contra un hecho
propio anterior a través de la cláusula general normativa de la buena fe
objetiva. También los alemanes desarrollaron la Verwirkung o la pérdida
del derecho por la inercia del titular de no ejercitarlo durante un tiempo
inmemorable.
5.2.
La inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en el derecho civil
peruano se justifica porque ya existen soluciones jurídicas a los
problemas relevantes que formula tal doctrina. Además su aplicación
conllevará a denegar el ejercicio de los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico.
***
La doctrina de los actos propios promueve normas jurídicas extrañas a nuestro
sistema jurídico a través de “enunciados jurídicos que no están en contradicción
valorativa con otras disposiciones o con principios básicos del ordenamiento, pero que
tampoco pueden ser reconducidos a una idea jurídica general y que, por ello, quedan
valorativamente aislados en el seno del ordenamiento jurídico”([149]). Tenemos fe que
estas palabras contundentes de Canaris lleguen a las mentes y a los corazones de los
operadores jurídicos peruanos, y se convenzan que la doctrina objetada por nosotros
además de ser impracticable es injusta.
(**)
Abogado. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Profesor Honorario de la
Universidad Particular de Chiclayo. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los
Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”.
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de
Lima.
([1])
Mario CASTILLO FREYRE, Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso, Comentarios
muy críticos al Anteproyecto oficial de Reforma del Código Civil de 1984, Con la participación
de Verónica Rosas Berastain, Palestra, Lima, 2005, p. 38.
([2])
Rodolfo SACCO, “La comparazione”, en Sistemi giuridici comparati,
UTET, Turín, 1996, p. 30.
([3])
En: http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_94.htm (Acceso el
02 de febrero de 2006).
([4])
Alejandro BORDA, “La teoría de los actos propios y el silencio como expresión de la
voluntad”, en Contratación contemporánea, Teoría general y principios, Al cuidado de Atilio
Aníbal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Palestra Editores, Lima, 2000, p.
72.
([5])
Alejandro BORDA, Op. cit., pp. 72-73.
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2
Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
([6])
Rodolfo SACCO, “Il fatto, l´atto, Il negozio”, con la colaboración de Paola CISIANO, en
“Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco”, UTET Giuridica, Turín, 2005, p. 253.
([7])
Carlos SOTO COAGUILA, “Teoría de los actos propios”, en Hechos de la justicia, Nº 5,
Enero-Abril, 2005: http://hechosdelajusticia.org/quinta/4.rtf (acceso: 31 de enero de 2006), p. 2.
También: Id., “El Título Preliminar del Código Civil peruano: ¿Reforma o enmiendas?” en El
Código civil del Siglo XXI (Perú y Argentina), Ponencias presentadas en el II Congreso
Nacional de Derecho Civil, “Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de
Perú y Argentina”, Organizado por la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la
República en la Ciudad de Arequipa en agosto de 1999, Ediciones Jurídicas, Tomo I, Lima,
2000, p. 162.
([8])
Sobre el acto ilícito: Leysser L. LEÓN, Responsabilidad extracontractual (Apuntes para una
introducción al estudio del modelo jurídico peruano), en La responsabilidad civil, Líneas
fundamentales y nuevas perspectivas, Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 43-46.
([9])
Artículo 219 del CC.- El acto jurídico es nulo:
4. Cuando su fin sea ilícito.
([10])
Artículo 219 del CC.- El acto jurídico es nulo:
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
([11])
Artículo V del CC. - Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres.
([12])
Quizá la confusión nace de la doctrina argentina descrita: Alejandro BORDA, Op. cit., p. 74:
“En efecto, ese derecho subjetivo podría ser lícitamente ejercido si no hubiera existido la primera
conducta; pero por ella es que su ejercicio resulta inadmisible”.
([13])
Invitamos a informarse a quien desconozca el concepto de manifestación y declaración: Piero
SCHLESINGER, voz “Dichiarazione” (Teoria generale) en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè
Editore, Varese, 1964, Tomo XII, pp. 371-384. Vincenzo SCALISI, voz “Manifestazione”, en
Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Varese, 1975, Tomo XXV, pp. 442-533. Giuseppe
CASTIGLIA, voz “Manifestazione” (Diritto Civile), en Enciclopedia giuridica, Istituto de la
Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1990, Volume XIX, p.p. 16.
([14])
René ORTIZ CABALLERO, La doctrina de los actos propios en el Derecho civil peruano,
en Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 41,
Diciembre, Lima, 1987, p. 275.
([15])
Ugo MATTEI, Ugo y Pier Giuseppe MONATERI, Introduzione breve al
diritto comparato, CEDAM, Padua, 1997, p. 11.
([16])
En un caso se cita una sentencia argentina. Luego comprobaremos que la
doctrina argentina ha importado un concepto ajeno a nuestro sistema jurídico
bajo argumentos confusos: Fernando DE TRAZEGNIES, “La verdad
construida: Algunas reflexiones heterodoxas sobre la interpretación legal” en
Themis, Revista de Derecho, Nº 51, Publicación editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005,
p. 40.
([17])
Así lo informa : Fernando DE TRAZEGNIES, Op. cit., p. 40.
([18])
Mario TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffrè Editore, Milán, 1990, p. 239.
([19])
Id., pp. 239-240.
([20])
Alberto BURDESE, Manuale di diritto privato romano, Quarta edizione,
Ristampa della quarta edizione, UTET, Turín, 1998, p. 505.
([21])
Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 228.
([22])
Id., p. 228.
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2
Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
([23])
Id., p. 230.
([24])
Id., p. 230.
([25])
Id., p. 231.
([26])
Leysser L. LEÓN, “La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos
sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la
responsabilidad precontractual”, en Themis, Revista de Derecho, Publicación editada por los
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Nº 49,
2004, p. 132.
([27])
Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 231.
([28])
Id., p. 232.
([29])
Parágrafo 242 del Código Civil alemán. El deudor está comprometido a
efectuar la prestación como exigen la fidelidad y la buena fe en atención a los
usos del tráfico.
([30])
Ludwig ENNECCERUS, Derecho civil (Parte General), Tratado de derecho civil, Décimo
tercera revisión por Hans Carl Nipperdey, Traducción de la 39ª edición alemana con estudios de
comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez González y
José Alguer, Primer tomo, Volumen segundo, Bosch, Barcelona, 1935, p. 481.
([31])
Parágrafo 320 del Código Civil alemán.
1.
El que está obligado por un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe
hasta la efectuación de la contraprestación, a no ser que esté obligado a cumplir la prestación
anticipadamente. Si la prestación ha de realizarse para varios, puede ser negada a cada uno la
parte que le corresponda hasta la efectuación de toda la contraprestación. No se aplica la
disposición del parágrafo 273, párrafo 3.º
2.
Si por una parte ha sido cumplido de manera parcial, no puede negarse
la contraprestación, siempre que la negativa, según las circunstancias, en
especial en razón a lo relativamente insignificante de la parte atrasada,
contrariase a la fidelidad y a la buena fe.
La Ley de Modernización del Derecho de obligaciones ha modificado la norma
en los siguientes términos:
Parágrafo 320. Excepción de incumplimiento contractual.
(1)
Aquel que esta obligado, en base a un contrato de prestaciones correspectivas,
puede negarse a cumplir su obligación si es que no se ha ejecutado la contraprestación, pero no
en el caso en que estuviese obligado a ejecutar su prestación primero. Si la prestación debe ser
ejecutada frente a varios puede ser negada a cada uno de ellos la parte que les corresponda, hasta
que obtenga la contraprestación total.
(2)
Cuando una de las partes hubiese ejecutado su prestación de manera parcial la
contraprestación no puede ser negada en la medida en la cual, según las circunstancias y en
particular en razón de la proporcionalidad debida, tal hecho contrastaría con la buena fe.
([32])
Ludwig ENNECCERUS, Op. cit., p. 482.
([33])
Id., p. 482.
([34])
Parágrafo 814 del Código Civil alemán. Conocimiento de lo indebido: deber
de decoro y deber moral.
Lo entregado con la finalidad de cumplimiento de una obligación no puede ser
repetido, si el que realiza la entrega, sabía que no estaba obligado a la prestación
o si la prestación correspondía a un deber moral o a una consideración a tomar
por decoro.
([35])
Ludwig ENNECCERUS, Op. cit., p. 121.
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Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
([36])
Id., Derecho de obligaciones, Tratado de derecho civil, Décimo tercera revisión por Heinrich
Lehmann, Traducción de la 35ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la
legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez González y José Alguer, Segundo tomo,
Volumen primero, Librería Bosch, Barcelona, 1933, p. 481.
([37])
Ludwig ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, Tratado de derecho civil, Décimo tercera
revisión por Heinrich Lehmann, Traducción de la 35ª edición alemana con estudios de
comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez González y
José Alguer, Segundo tomo, Volumen segundo, Bosch, Barcelona, 1935, p. 453.
([38])
([39])
([40])
([41])
Id., Op. cit., p. 485.
Werner FLUME, El negocio jurídico, Traducción de José María Miquel González y Esther
Gómez Calle, 4ª. ed., no modificada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 158159.
Id., p. 159.
Parágrafo 157 del Código Civil alemán. Los contratos han de interpretarse
como exigen la fidelidad y la buena fe, en atención a los usos del tráfico.
([42])
Werner FLUME, Op. cit., pp. 159-160.
([43])
Id., p. 160.
([44])
Id., p. 160.
([45])
Id., pp. 160-161.
([46])
Id., p. 161.
([47])
Id., p. 161.
([48])
Id., p. 161.
([49])
Id., pp. 162-163.
([50])
Id., p. 164.
([51])
Id., pp. 164-165.
([52])
Id., p. 165.
([53])
Id., p. 165.
([54])
Id., p. 165.
([55])
Heinrich LEHMANN, Parte general, Vol. I, Traducción de la última
edición alemana con notas de Derecho español por José Mª Navas, Editorial
Revista de Derecho privado, Madrid, 1956, p. 162.
([56])
Parágrafo 226 del Código Civil alemán. El ejercicio de un derecho es inadmisible si
únicamente puede tener la finalidad de causar daño a otra persona.
([57])
Parágrafo 826 del Código Civil alemán. Quien dolosamente causa a otro un daño de
forma que atente contra las buenas costumbres, está comprometido para con él al resarcimiento
del daño.
([58])
Heinrich LEHMANN, Op. cit., p. 162.
([59])
Id., pp. 162-163.
([60])
Id., p. 163.
([61])
Id., p. 329.
([62])
([63])
Estas soluciones modifican sustancialmente una norma del Código Civil alemán: Parágrafo
125. Un negocio jurídico que falta a la forma prescrita por la ley es nulo. La falta de la forma
determinada por negocio jurídico, en la duda, tiene igualmente por resultado la nulidad.
Heinrich LEHMANN, Op. cit., p. 523.
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3
Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
([64])
([65])
([66])
Artículo 1337 del Código Civil italiano de 1942. Tratativas y responsabilidad
precontractual.- En el desenvolvimiento de las tratativas y en la formación del contrato, las
partes deben comportarse según la buena fe.
Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 255.
Artículo 1338 Código Civil italiano de 1942. Conocimiento de las causas de invalidez.- La
parte que conociendo, o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato,
no da noticia de ello a la otra parte queda obligada a resarcir el daño causado a ésta, por haber
confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.
([67])
Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 255.
([68])
Id., p. 437.
([69])
José PUIG BRUTAU, Estudios de derecho comparado. La doctrina de los
actos propios, Ediciones Ariel, Barcelona, 1951, p. 105.
([70])
José PUIG BRUTAU, Op. cit., p. 112.
([71])
José PUIG BRUTAU, Op. cit., p. 121.
([72])
Luis DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, La doctrina de los propios actos.
Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1962, p. 139: “Si la buena fe, considerada objetivamente, en
sí misma, es un modelo o un arquetipo de conducta social, hay una norma
jurídica que impone a la persona el deber de comportarse de buena fe en el
tráfico jurídico”.
([73])
Luis DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Op. cit., p. 143.
([74])
Id., p. 248.
([75])
Id., p. 248.
([76])
Id., p. 196.
([77])
Id., p. 251.
([78])
Eugenia ARIANO DEHO, “Prueba y preclusión (Reflexiones sobre la
constitucionalidad del proceso civil peruano), en Problemas del proceso civil,
Jurista Editores, Lima, 2003, p. 66.
([79])
J. M.ª MIQUEL GONZÁLEZ, voz “Acto propio” en Enciclopedia jurídica
básica, Vol. I, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 204.
([80])
([81])
J. M.ª MIQUEL GONZÁLEZ, Op. cit., p. 206.
Alejandro BORDA, La teoría de los actos propios, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1986, p. 69.
([82])
Id., p. 130-131.
([83])
Id., p. 131.
([84])
([85])
([86])
([87])
Augusto MORELLO y Rubén S. STIGLITZ, “La teoría del acto propio” en Dinámica del
contrato. Enfoques, Librería Editora Platense, La Plata, 1985, p. 79.
Id., p. 80.
María Alejandra EKDAHL ESCOBAR, La doctrina de los actos propios,
El deber jurídico de no contrariar conductas propias pasadas, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1989, pp. 38-39.
Id., 120.
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Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
([88])
([89])
Fernando FUEYO LANERI, Instituciones de Derecho civil moderno,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 310.
Id., p. 313.
([90])
Artículo 1362 del CC.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes.
([91])
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, “La doctrina de los actos
propios”. Disertación para su incorporación a la Academia Peruana de
Derecho, en Anuario de la Academia Peruana de Derecho, Gaceta Jurídica
Editores, Lima, 1996, p. 163.
([92])
Id.,p. 166.
([93])
René ORTIZ CABALLERO, Op. cit., p. 275.
([94])
Id., p. 278.
([95])
Id., p. 284.
([96])
Juan ESPINOZA ESPINOZA, Los principios contenidos en el Título
Preliminar del Código Civil peruano de 1984, Análisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2003, pp. 472-473.
([97])
Artículo 168 del CC.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el principio de la buena fe.
([98])
César Aníbal FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, “La doctrina de los actos propios y su
aplicación en la legislación peruana”, en Revista Jurídica del Perú, Setiembre-Octubre, Nº 58,
Editorial Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 200.
([99])
Leysser L. LEÓN, “La reforma del Código Civil vista en serio”, en El sentido de la
codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el
Código Civil peruano, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 305.
([100])
Id., “La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos sobre el
artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la
responsabilidad precontractual”, p. 143.
([101])
Cecilia O´NEILL DE LA FUENTE, “El cielo de los conceptos jurídicos”
versus La solución de problemas prácticos. A propósito de la doctrina de los
actos propios”, en Themis, Revista de Derecho, Nº 51, Publicación editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2005, p. 44.
([102])
Id., p. 47.
([103])
Id., pp. 50-51.
([104])
Fernando DE TRAZEGNIES, Op. cit., pp. 38-39.
([105])
En: http://www.minjus.gob.pe/ (acceso el 31 de enero de 2006).
([106])
ARTÍCULO IV DEL ANTEPROYECTO DE ENMIENDAS AL CÓDIGO CIVIL.- APLICACIÓN DE LAS
NORMAS LEGALES
Las normas legales que establecen excepciones a una regla general, que restringen derechos o
que establecen sanciones, se aplicarán estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda
realizarse interpretación extensiva ni aplicación analógica.
([107])
Mario CASTILLO FREYRE, Op. cit., p. 38.
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Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
([108])
Cecilia O´NEILL DE LA FUENTE, Op. cit., p. 54.
([109])
Id., p. 45.
([110])
([111])
Juan Guillermo LOHMANN, Reforma del Título Preliminar, en Reforma del Código Civil
peruano, Doctrina y enmiendas, Instituto de Investigación Jurídico-Notarial, Gaceta Jurídica,
Lima, 1998, p. 58.
Id., p. 57.
([112])
Carlos SOTO COAGUILA, “El Título Preliminar del Código Civil peruano: ¿Reforma o
enmiendas?” pp. 153-165.
([113])
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 05 de febrero de 2006 y
también en la página web del Ministerio de Justicia (www.minjus.gob.pe).
([114])
([115])
([116])
([117])
([118])
([119])
([120])
Leysser L. LEÓN, “La reforma del Código Civil vista en serio”, p. 308.
Ugo MATTEI y Pier Giuseppe MONATERI, Op. cit., p. 44.
Carlos SOTO COAGUILA, Op. cit., pp. 4-5. Id., “El Título Preliminar del Código Civil
peruano: ¿Reforma o enmiendas?”, p. 164..
Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 232.
WIELING, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich
selbst, Arch. F. civ. Praxis, 1976, 334, tr. It. Favale, in Rass. dir. ci, 1994, 409.
Citado en Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 233.
Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 233.
DETTE, Venire contra factum proprium nulli conceditur, Berlín, 1985, p.
68. Citado en Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 233.
([121])
DETTE, Op. cit,. p. 65. Citado en Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 233.
([122])
Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 235.
([123])
1999.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdova de 22 de diciembre de
([124])
Eugenia ARIANO DEHO, “En defensa del derecho de impugnar en el
proceso civil (Vicisitudes de una garantía «incomprendida»)” en Problemas del
proceso civil, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 230.
([125])
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2003.
([126])
Leysser L. LEÓN, “La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos
sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la
responsabilidad precontractual”, pp. 131-132. “Esta singularidad del common law inglés, es
decir, su tradicional desconfianza frente al criterio de la buena fe, representa uno de los puntos
críticos en los actuales intentos de los académicos empeñados en la uniformización del derecho
contractual europeo. En Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada
como un deber general en la negociación de los contratos”.
([127])
Dieter MEDICUS, Tratado de las relaciones obligacionales, Volumen I,
Edición española de Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Casa Editorial, Barcelona,
1995, p. 77.
([128])
Id., pp. 58-65.
([129])
Werner FLUME, Op. cit., p. 167.
([130])
Id., p. 149.
([131])
Id., p. 150.
www.derechovirtual.com
3
Año I Nº 1 Abril-Junio 2006
([132])
Id., pp. 152.
([133])
Emilio BETTI, voz Negozio giuridico, en Novissimo Digesto Italiano Diretto da Antonio
Azara e Ernesto Eula. UTET, Turín, 1965, Tomo XI. p. 211. También en: Id., “Reflexiones sobre
la noción de negocio jurídico” en Teoría general del negocio jurídico, 4 Estudios
Fundamentales, Traducción y edición al cuidado de Leysser L. León, Ara Editores, Lima, 2001,
p. 40.
([134])
P. PERLINGIERI, y P. FEMIA, “Dinamica delle situazioni soggettive”, en Manuale di
diritto civile, Edizioni Scientifiche italiane, Nápoles, 1997, p. 83.
([135])
P. PERLINGIERI, y E. MINERVINI, “Prescrizione e decadenza”, en Manuale di diritto
civile, Edizioni Scientifiche italiane, Nápoles, 1997, p. 83 y p. 332.
([136])
Artículo 833 del Código Civil italiano de 1942. Actos de tolerancia.- El
propietario no puede realizar actos que no tengan otro fin que la de perjudicar o
de causar molestia a otros.
([137])
Artículo 1175 del Código Civil italiano de 1942. Comportamiento con
arreglo a la lealtad.- El deudor y el acreedor deben comportarse con arreglo a las
reglas de la lealtad [correttezza].
([138])
Artículo 1375 del Código Civil italiano de 1942. Ejecución de buena fe.- El
contrato debe ser ejecutado con arreglo a la buena fe.
([139])
Francesco GAZZONI, Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata e con riferimenti di
dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2003, p. 116.
([140])
([141])
Id., p. 974.
Vincenzo SCALISI, Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo,
Teoria, Manifestazione, Astrazione, Inefficacia, Giuffrè Editore, Milán, 1998, p.
176.
([142])
Id., p. 177.
([143])
Id., p. 178.
([144])
Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 246.
([145])
Increíblemente se dice lo siguiente: Carlos SOTO COAGUILA, “Teoría de los actos
propios”, p. 5: “La teoría de los actos propios no se encuentra regulada en el Código Civil, lo
que desde luego no impide su aplicación por los operadores del Derecho mediante una correcta
interpretación del principio general de la buena fe”. Aquí si podemos aplicar la coherencia. Se
aplica una doctrina aunque no esté regulada sin decirnos cómo (¡!).
([146])
Artículo 229 del CC.- Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para
inducir a la celebración del acto, ni él, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad.
([147])
([148])
([149])
Juan ESPINOZA ESPINOZA, Op. cit., pp. 474-475.
Rodolfo SACCO, Op. cit., p. 437.
Claus-Wilhelm CANARIS, El sistema en la jurisprudencia, Traducción de
Juan Antonio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
p. 148.
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