Número de Orden: - Noble Compañía de Seguros

Número de Orden:
Libro de Sentencia Nº: 27
En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los
días del mes de
junio de 2006, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Dos de la Excma.
Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial
Doctores Horacio C. Viglizzo, Abelardo Angel Pilotti y Leopoldo Peralta Mariscal y para
dictar sentencia en los autos caratulados: "BASCUR Luis Arnaldo c/ MUNICIPALIDAD
DE LA CIUDAD DE BAHIA BLANCA y otro S/ INDEMN.DS. Y PS. Y BENEFICIO DE
LITIGAR SIN GASTOS" (Expediente Nro.126.003), y practicado el sorteo pertinente
(arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal), resultó que la
votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Viglizzo, Peralta Mariscal y
Pilotti, resolviéndose plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ra.)¿Es justa la sentencia apelada de fs.447/463?
2da.)¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ DR.VIGLIZZO, DIJO:
I.-Entre los exámenes médicos preocupacionales que a su requerimiento se le
hicieron a mediados de 1992 al hoy actor, se le efectuó uno destinado a verificar si era
portador del virus de inmunodeficiencia adquirida. Se empleó al efecto la técnica "Elisa"
y
el
resultado fue positivo. Se practicaron nuevas extracciones y se realizó nuevo
análisis, esta vez según sistema Western-Blot en el Centro Nacional de Referencia,
Departamento de Microbiología, Sección Virologia, dependiente de la facultad de
medicina
de la
Universidad de Buenos Aires; el resultado volvió a ser positivo e
informado de ello el Hospital Municipal notificó a Bascur el 18 de agosto de 1992 que
estaba infectado de SIDA.
Hasta el mes de octubre se atuvo el paciente a las indicaciones del Hospital,
pero de allí en más sólo se hizo presente en el Centro de Salud en agosto y setiembre de
1993, en enero de 1994 y en enero de 1995, comenzándose entonces una serie de
análisis con los que se comprobó que la infección de SIDA no existió nunca. Se le hizo
saber ello al actor el 7 de julio de 1995.
En base al sufrimiento
que el falso diagnóstico ocasionó, reclamó el Sr.
Bascur una indemnización de daños y perjuicios que contemplase el daño moral
padecido, la incapacidad sobreviniente y la pérdida de chances que de ello se siguió.
El Centro de Salud "Dr. Leónidas Lucero" y la Municipalidad de Bahía Blanca
contestaron la demanda en análogos términos. Sostienen que en todo momento se
actuó siguiendo los pasos correspondientes dada la naturaleza del caso, e hicieron notar
la pertenencia del actor a los llamados "grupos de riesgo", y que el Sr. Bascur dificultó
con sus ausencias el tratamiento y practica de análisis. Negaron en definitiva tanto el
daño por el que se ha reclamado como su obligación de reparar ese pretendido daño.
La Sra. Juez a quo hizo lugar a la demanda en forma parcial. Tuvo por cierto e
inexcusable el error de diagnóstico y mandó reparar el daño moral infligido al actor con el
pago de la suma de $ 40.000 más los intereses devengados por ese capital desde que
se indicó la presencia del virus, al día del pago de la indemnización.
A nadie satisfizo lo así decidido. Nuevamente en forma independiente pero
prácticamente idéntica expresaron sus agravios los codemandados. Básicamente
sostienen que no existe seguridad absoluta respecto a qué fue lo que ocasionó el
errado diagnóstico, ni donde se produjeron las circunstancias, determinantes del yerro.
Aduciendo luego que mal pudo salirse del error dada la falta de
colaboración
del
paciente con el Hospital y sus indicaciones, lo que impidió o postergó los análisis que
pusieron frente al actual estado de cosas, por lo que piden el rechazo de la acción,
solicitando que en caso de prosperar se morigere la indemnización que se le manda
pagar y se acote el término por el que el capital gana intereses, hasta el día en que supo
Bascur que no estaba enfermo.
El recurso actor apunta a demostrar lo exiguo de la indemnización por daño
moral que se ha dispuesto en sentencia y a insistir en la pertinencia de su reclamo
indemnizatorio en función de una incapacidad sobreviniente, que debe ser conceptuada
como la reducción de su capacidad vital y el empobrecimiento de sus perspectivas
futuras, todo lo que en definitiva ha menguado sus posibilidades de crecimiento y éxito
laboral y social, limitando sus chances de progreso.
Hubo finalmente cruzadas réplicas a los agravios puestos de manifiesto en
las apelaciones. El actor señaló que no fue necesario para sustentar la condena contar
con la certeza probatoria que los demandados pretenden, habiendo bastado al efecto la
base presuncional de que se ha valido la sentenciante anterior y destaca la relevancia de
la omisión del test de confirmación del diagnóstico en que se incurrió. Se reitera por lo
demás en los argumentos fundantes de su reclamo.
No aportó novedad la codemandada Municipalidad de Bahía Blanca en su
réplica al memorial de agravios de la actora.
Tales los hechos y el posicionamiento en derecho que frente a ellos hicieron
las contendientes. En base a estos antecedentes, a lo normado por el art. 263 C.P.C. y lo
dispuesto por la presidencia del Tribunal a fs. 535 la cuestión ha quedado en estado de
ser fallada en esta alzada.
II. Que la responsabilidad del Centro de Salud Dr. Leónidas Lucero frente al
actor por los perjuicios que pueda haberle irrogado el equivocado diagnóstico es a mi
ver inexcusable.
Responden los accionados frente al actor tanto por los errores y omisiones de
sus dependientes -de quienes trabajen para sí en su laboratorio de análisis clínicos, y de
todos aquéllos que hayan manipulado dentro del hospital las muestras de sangre de
Bascur-, como por lo actuado fuera del hospital por aquéllos en quienes se delegó el
análisis de la muestra de sangre del actor (arts. 512 y 1113 C.C.).
Es una responsabilidad refleja, indirecta, que enraíza en la acción desplegada
por los médicos, los químicos, los bioquímicos y todos los paramédicos que hayan
tenido participación en el proceso que principió con la extracción de sangre de Bascur y
culminó en el hecho objetivo que patentiza el daño (arts. 43, 504 y 1113 C.C.). Esto es
el diagnóstico equivocado.
En la obligación asumida por el hospital estuvo implícito un deber de seguridad,
un deber de garantía que preserva el derecho del paciente de los daños que se
pudieron derivar de las prestaciones médicas defectuosamente cumplidas.
Sólo le fue dable a las demandadas eximir su responsabilidad demostrando
una culpa ajena a la de quienes en el caso aparecen como sus dependientes, sus
subordinados o sus mandatarios -en Bahía Blanca o en Buenos Aires-; la fuerza mayor, o
el caso fortuito que no se pudo ni prever ni evitar y no lo ha logrado.
En autos lo que tenemos probado son dos omisiones, de distinto orden, pero
igualmente imputable ambas al personal del que se valió el hospital para prestar el
servicio requerido por Bascur.
Una: está dicho en la pericia de fs. 350/352 que el resultado positivo del
análisis realizado en base a la extracción de sangre del 29 de junio de 1992 "...pudo
deberse a que existió contaminación de la muestra; confusión de sueros, o error
metodológico".
Esas y sólo esas son las alternativas, no hay una cuarta, no vislumbra el
perito que pueda haberla, y cualquiera de las tres que sí pudieron estar presentes en el
caso que nos ocupa compromete por igual la responsabilidad de los demandados.
La duda, la insidia, la
exigencia
de la detallada circunstanciación de los
hechos, son inatendible recurso defensivo. Las explicaciones que desde la puridad y la
estrictez pide el Hospital Municipal son dogmático, académico sin respuesta posible ni
en el ámbito de las ciencias médicas ni el campo del derecho. No le es dable al perito
médico verificar retrospectivamente cuál de las tres probables motivaciones del yerro fue
la que se dio en el análisis de la sangre de Bascur; y desde una prudente visión de la
exigencia en materia probatoria dentro del proceso, no es más que capricho irrelevante la
pretensión de la prueba que se sabe imposible, máxime cuando sería ocioso, sería
sobreabundante el saber exactamente cómo, cuándo y dónde nació el error. Basta con
saber que hubo contaminación, confusión de suero, o error metodológico; de una de
estas alternativas partió el equívoco. No importa de cuál, no importa a qué hora...
Está cierta la omisión del debido proceso durante todas las etapas del largo
recorrido que fue de la extracción de la sangre al informe del analista; uno de los agentes
que integró esa cadena condujo con su negligencia culpable al falso resultado (arts.
902, 903, 904 y 929 C.C.). Falta de profilaxis, falta de atención, falta de conocimiento, no
sé, no importa saberlo, de cualquier manera, y eso sí es relevante a esta hora de
juzgar, falta de responsabilidad en el trabajo que compromete la responsabilidad civil de
las demandadas frente a Bascur.
Y anunciaba que había habido
una
segunda
omisión. La de no haber
realizado las oportunas contrapruebas que la gravedad del caso imponía (art. 1109
C.C.); al evacuar el médico infectólogo interviniente en autos el punto "c" de la pericia
rendida (fs.351), nos dice -con cita de doctrina especializada- que las consecuencias de
informar a un paciente un resultado positivo, tras análisis de esta índole, son tan graves
que nunca hay que hacerlo sin realizar una confirmación previa y, en respuesta al punto
"e" del mismo informe, dictamina que se hace pertinente la repetición del test, cuando se
esta en presencia de pacientes asintomáticos, tal como lo era Bascur en 1992, conforme
resulta de fs. 74/75 de estos autos, puntualizando por último que la confirmación del
resultado mediante nuevo análisis debe efectuarse "cuanto antes, dentro de la semana".
Esta necesidad del envío al Centro Nacional de Referencia del Departamento
de Microbiología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, de una
segunda muestra de sangre para ratificar el resultado de los diagnósticos serológicos
informados, que en el caso no fue recibida en aquel laboratorio, fue expresamente
señalada por el Dr. Libonati al Centro de Salud Dr. Leónidas Lucero a fs. 410.
Todo
cuanto voy diciendo fue ya dicho en
autos por la Sra.juez a quo;
exhaustivamente detalló la cronológica de los hechos en su sentencia, al tiempo que
fundaba la censura a lo actuado por el Centro de Salud Dr. Leónidas Lucero frente a
Bascur, y la siempre esforzada y a veces
forzada
crítica
que, frente a aquellas
elocuentes razones, han formulado los codemandados ni remotamente ha podido
doblegar lo que ha llegado fallado; los apelantes sólo intentan relativizar o disimular la
contundencia de los fundamentos de la desatendida necesidad que hubo de practicar los
análisis confirmatorios aduciendo que ello es una exigencia impuesta en el actual estado
de la medicina en su lucha contra el SIDA, mas no lo era en 1992. No se nos dice en
qué funda esta aseveración y a tenor de la nota de fs. 410 no parece que el reaseguro de
los análisis confirmatorios no fuera ya la metodología aconsejada al tiempo de suceder
los hechos que se debaten en este expediente; y no se nos diga que lo que obstó a
estos análisis fue la falta de colaboración del paciente con su alejamiento del hospital.
Durante mes y medio, tras recibir el diagnóstico de ser portador del virus del SIDA,
concurrió Bascur al Hospital y no se le pidió en ese lapso aquel análisis que debió pedirse
"cuanto antes, dentro de la semana", y tampoco se intentó el reexamen en la visita de
1993 ni en la de 1994 pese a que el paciente seguia asintomático...recién en 1995 se
verifica si el mortal virus estaba o no instalado en el organismos del actor. Tarde ya, se
había hecho mucho daño.
Por todo ello lo anunciado, deben responder los demandados frente al actor
por todos los daños y perjuicios que hayan sido consecuencia del erróneo informe de
su análisis de sangre.
III.- No cabe duda que se ha proferido al Sr. Bascur grave daño moral (art. 1078
C.C.). Profundo y lacerante, tan hondo que evidente resulta que ha tenido que dejar
huellas perennes. Sacarse de encima la condena y estigma del SIDA del que se creyó
afectado, no es sacarse la camisa sucia y reemplazarla por una limpia, no es borrón y
cuenta nueva, queda un lastre que no se diluye fácilmente.
Dos grandes períodos; cada uno con sus distintos momentos. Los tres años
que se vivieron con el análisis SIDA positivo a cuesta, y lo que vino luego.
Sin duda que el máximo agravio se dio en la primera época, donde imagino se
habrán sucedido estados diversos, aunque gobernados todos
por
disvaliosos
sentimientos. Primero perplejidad y desconcierto, luego desesperación y angustia, más
tarde abatimiento, tristeza, desesperanza. Siempre dolor y no sólo el propio pesar sino
también el de ver sufrir por tu mal a quienes te quieren. Finalmente la espera de la
degradación y la muerte. Tres años espantosos.
Y luego el regreso que no creo ni rápido ni pleno. Cuesta reponerse de los
golpes fuertes y no siempre se vuelve a ser el que se era antes. Por ello, y con el apoyo
en lo que nos han informado desde sus respectivas ciencias y desde sus experiencias
profesionales la perito psicóloga dictaminante a fs. 265/ 269
y
el
perito médico
infectólogo en su informe de fs. 350/352 vta.; le creo a Bascur cuando se dice
pusilánime, acobardado, falto de empuje, de decisión sin la fuerza y entereza con que
contaba antes del fatídico análisis: aunque sin duda, más tarde o más temprano, -un día, renace la fe, la esperanza y las ganas de vivir y disfrutar la vida con aquéllos que
sufrieron con él los momentos más duros de la supuesta enfermedad.
A
partir de estos hechos ha planteado Bascur
diferenciadamente
repercusiones de orden estrictamente patrimonial por lo que ha pedido independiente
reparación que rechazó la Sra. juez a quo.
Veo correcta esa decisión es que los rubros pretendidos -lucro cesante y
pérdida de chance- no pueden repararse como un daño in re ipsa, sino que necesitaban
de prueba y ella fue insuficiente -un par de testimonios que la sentenciante anterior
desestimó con criterio que no revierte la crítica actora,por
lo que en definitiva no
encuentro acreditado en autos que el actor haya perdido alguna chance económica,
como tampoco encuentro que exista una minusvalía reparable como lucro cesante.
A mi ver en el caso no es dable escindir y reparar en forma independiente el
daño material que se denuncia. Aunque ciertamente resulte comprensible que el
abatimiento y el desorden espiritual del actor durante "los tres años", hayan hecho que
perdiese razón de ser para él toda actividad laboral, con la consecuente pérdida de
ingresos para sí y los suyos que seguramente se hubiere procurado de no creerse
enfermo;
aunque
también
me hago cargo de que no ha de haber
sido fácil ni
automática la reinserción de Bascur en alguna actividad lucrativa, en estos tiempos
competitivos que exigen al máximo a cada hombre y en los que queda en el camino el
más débil, o el más debilitado; y aún cuando por todo ello sea factible que Bascur haya
perdido alguna chance de éxito y de progreso entiendo que la fuente del daño a reparar
es sólo una: la minusvalía espiritual, el quebrantamiento, el vigor natural que alienta,
fortifica, y gobierne el cuerpo para obrar y el ingenio para encontrar caminos más anchos
y más venturosos. Por
ello
lo
anunciado, veo inescindible el daño infligido y lo
conceptuó como daño moral que tuvo distintas fases, que se manifiestó de diversas
maneras, pero que constituye un agravio que merece una única reparación a título de
daño moral.
Es criterio de la Sala en la siempre difícil tarea de tener que cuantificar la
indemnización del daño moral, intentar imaginar gratificaciones para el espíritu del
reclamante que tenga una intensidad similar a la que tuvo el dolor padecido.
Estamos ante un hombre joven sin capacitación ni especialización conocida
pero dispuesto al trabajo y ávido de progreso -recordemos que la odisea comienza en un
examen médico preocupacional-, casado y padre de dos hijos.
Veo para Bascur como el edén que se contrapone al infierno vivido, el
continente físico del hogar en que se reencuentra con su familia y con la vida; una casa
sencilla pero propia, a la que estimo se puede acceder con 100.000 pesos.
Esa
es
la indemnización que propongo reciba el actor (art.1078 C.C. y
art.165C.P.C.).
Que el capital de condena gana intereses a la inobjetada tasa que fijó la Sra.
juez a quo por todo el tiempo que se los manda liquidar en la sentencia de primera
instancia.
Ello así porque la razón de ser de los intereses es la compensación de la
indisponibilidad de un capital del que se es acreedor desde el día en que se consumó el
daño pero que está aún sin reparar. El ideal perseguido en las sentencias de esta
índole es reponer el estado de cosas existentes al momento de producirse el daño; en
aquel mismo momento hubiera sido deseable que se indemnice, mas siendo ello
imposible se procura mediante el pago de interés desde la perpetuación del daño a la
percepción de la indemnización reparar la demora en reparar (art.622 C.C.), la queja de
los codemandados es en este aspecto inatendible.
Coincido pues en lo sustancial con lo que ha venido fallado, aunque entiendo
que el monto de la indemnización debe ser incrementado y consecuentemente en los
términos de lo que lleva
expuesto
a
la cuestión planteada doy mi voto por la
AFIRMATIVA.
Los Sres. Jueces Dres. Peralta Mariscal y Pilotti por los mismos fundamentos
votaron en igual sentido.A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ DR.VIGLIZZO, DIJO:
Atento lo acordado al votarse la cuestión anterior y lo normado por los arts. 43,
504, 512, 622, 902, 903, 904, 929, 1078, 1109 y 1113 C.C. y art. 165 CPC corresponde
rechazar las
apelaciones
de
los codemandados
y, acogiendo el recurso actor,
confirmar la sentencia de primera instancia de fs. 447/463vta. en cuanto condenó al
Centro de Salud Dr. Leónidas Lucero y a la Municipalidad de Bahía Blanca a reparar el
daño
moral infligido al actor, y modificando el monto de la indemnización a que es
acreedor el actor fijarla en la suma de $ 100.000 con más los intereses que se dispuso
en la sentencia de primera instancia, que en este aspecto se confirma desestimando las
apelaciones de las codemandadas. Las costas en esta alzada corresponde imponerlas
íntegramente a las codemandadas que resultan vencidas (arts. 68 y 69 C.P.C.) .
ASI LO VOTO.
Los Sres. Jueces Dres. Peralta
Mariscal
y Pilotti por los mismos motivos
votaron en igual sentido.Con lo que terminó este acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Bahía Blanca,
de junio de 2006.-
Y VISTOS: CONSIDERANDO: que según el acuerdo al que ha llegado el
Tribunal la sentencia de fs. 447/ 463 vta. es parcialmente ajustada a derecho..POR ELLO, se
la
confirma
en
cuanto condena al Centro de Salud Dr.
Leónidas Lucero y a la Municipalidad de Bahía Blanca a indemnizar a Luis A. BASCUR
y, modificándola se fija como importe de la reparación la suma de $100.000 con más los
intereses que se dispusieron en la sentencia de primera instancia. Costas en la alzada a
las codemandadas
vencidas.
Difiérese
la regulación de los honorarios que a los
letrados corresponde por sus actuación ante el tribunal para la oportunidad prevista por
el art. 31 del decreto ley 8904.
Hágase saber y devuélvase
Ante mí: