1997_027info.pdf

BUENOS AIRES, 24 de febrero de 1997.
VISTA la actuación No 636/95 del registro de la Auditoría General de la
Nación, y
CONSIDERANDO:
Que la ley 24.156, aprobó el Régimen de Administración Financiera y los
Sistemas de Control del Sector Público Nacional, creando la Auditoría General de la
Nación como órgano de control externo.
Que el artículo 117 de la precitada ley establece que la entidad tendrá a su
cargo el control externo posterior de la gestión presupuestaria, económica, financiera,
patrimonial y legal, entre otros, de los entes reguladores de servicios públicos.
Que en el marco de las mencionadas funciones se realizó en el ámbito del
Ente Nacional Regulador del Gas, un informe de Auditoría referente a “VERIFICAR LA
LEGALIDAD DE LA COMPENSACION DE LA SANCION ADMINISTRATIVA
PECUNIARIA, POR UNA OBLIGACION ADICIONAL DE HACER, EN RELACION CON
EL CUMPLIMIENTO DE LAS INVERSIONES OBLIGATORIAS CORRESPONDIENTES
AL A ÑO 1993”. El trabajo de campo se desarrolló entre los meses de junio y setiembre
de 1995.
Que dicho informe fue puesto en conocimiento del Ente Auditado, el que
formuló consideraciones que carecen de virtualidad para modificar el criterio del
oportunamente sustentado.
Que la Comisión de Supervisión respectiva ha producido el despacho
correspondiente compartiendo los términos del informe elaborado por la Gerencia
General del Control Comunal, Entes Reguladores y Privatizaciones.
Que el Colegio de Auditores Generales, en su sesión del día 11/02/97 prestó
conformidad al informe que se trata.
Que el artículo 123 de la ley No 24.156 señala que el Presidente de la
Auditoría General de la Nación ejerce la representación del órgano;
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION
RESUELVE:
ARTICULO 1 : Aprobar el Informe elaborado por la Gerencia General de Control
Comunal, Entes Reguladores y Privatizaciones, respecto de la Auditoría referente a
“VERIFICAR LA LEGALIDAD DE LA COMPENSACION DE LA SANCION
ADMINISTRATIVA PECUNIARIA, POR UNA OBLIGACION ADICIONAL DE HACER,
EN RELACION CON EL CUMPLIMIENTO DE LAS INVERSIONES OBLIGATORIAS
CORRESPONDIENTES AL A ÑO 1993” que obra a fs. 75/94 de la Actuación 636/95AGN.
º
ARTICULO 2º : Poner en conocimiento del Señor Presidente del ENTE NACIONAL
REGULADOR DEL GAS la presente Resolución.
ARTICULO 3º : Regístrese, comuníquese a la COMISION PARLAMENTARIA MIXTA
REVISORA DE CUENTAS. Cumplido, archívese.
RESOLUCION No
27/97
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INFORME DE AUDITORIA
Al Señor Presidente del
ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS
DR. RAÚL GARCÍA
Suipacha 650 . Cap. Fed.
En uso de las facultades conferidas por el artículo 118 de la Ley 24.156 la AUDITORIA
GENERAL DE LA NACIÓN procedió a efectuar la presente auditoría de gestión y legalidad en
el ámbito del ente a su cargo, con el objeto que se detalla en el apartado I.
I. OBJETO DE AUDITORIA
Verificar la legalidad de la compensación de la sanción administrativa pecuniaria , por una
obligación adicional de hacer, en relación con el cumplimiento de las inversiones
obligatorias correspondientes al año 1993.
II. ALCANCE DEL EXAMEN:
El presente examen fue realizado de conformidad con las normas de auditoría externa de
la AUDITORIA GENERAL DE LA NACIÓN, aprobadas por la Resolución Nro. 145/93,
dictada en virtud de las facultades conferidas por el artículo 119, inciso d) de la Ley 24.156,
habiéndose practicado los siguientes procedimientos:
- Relevamiento, análisis de la normativa aplicable y de la documentación suministrada: Marco
regulatorio del servicio público de transporte y distribución de gas, Res. 26-ENARGAS/93, Res.
36-ENARGAS/93, Providencias resolutorias ENARGAS/25 de agosto de 1994, expedientes
administrativos en materia de inversiones obligatorias correspondientes a las licenciatarias del
transporte y distribución de gas.
- Entrevistas: realizadas con personal directivo del Departamento de Asuntos Legales, del
Departamento de Economía y Desempeño y de la Secretaría del Directorio del ente regulador.
PERIODO AUDITADO
Noviembre de 1993 a marzo de 1995
AUDITORIA DE CAMPO
Junio de 1995
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III. ACLARACIONES PREVIAS
A) FUNCIÓN REGLAMENTARIA EJERCIDA POR EL ENARGAS
I. Res.26-ENARGAS/93, del 25 de noviembre. Por dicho acto de alcance general, el ente
regulador dispuso el llamado a concurso para la contratación de servicios de auditoría técnicoeconómica que lo asistiesen en la verificación del cumplimiento de las inversiones obligatorias
dispuestas en el Capítulo V y el Apéndice 1 de las Reglas Básicas de la licencia.
A su vez, previó el ENARGAS que las inversiones ejecutadas y las propuestas
presentadas con carácter de declaración jurada por las licenciatarias ante el ente, a efectos de
cumplimentar lo establecido en las normas citadas, servirían como base del trabajo provisorio de
la auditoría a efectuarse.
II. Res. 36-ENARGAS/93, del 23 de diciembre. El ente regulador consideró que:
(a) conforme lo acreditan las acciones de verificación cumplidas, no se encontraban
cumplimentadas en forma satisfactoria las inversiones de carácter obligatorio previstas en los
contratos de licencia;
(b) las empresas transportistas y distribuidoras hicieron conocer su disposición a
depositar las sumas faltantes; como garantía de cumplimiento de tales obligaciones;
(c) el procedimiento señalado no empece la aplicación oportuna del régimen legal
vigente, a los posibles incumplimientos.
En razón de la exposición de motivos que antecede, el Directorio del ENARGAS
resolvió:
1) imponer a las licenciatarias la obligación de constituir un depósito "con las sumas
dinerarias que les corresponda erogar aún, a los fines de las inversiones obligatorias
correspondientes al año 1993; en un todo de acuerdo con lo establecido en el Apéndice 1 de las
Reglas Básicas de la licencia";
2) las sumas constituídas y depositadas en el Banco de la Nación Argentina "serán
liberadas por el ENARGAS en proporción a la acreditación que las prestatarias demuestren
requerir con justificación suficiente para saldar sus obligaciones".
B) CAPITULO V DE LAS REGLAS BÁSICAS DE LA LICENCIA
El punto 5.1. dispone en materia de inversiones obligatorias, en el siguiente orden:
(a) Dentro de los 12 meses de la fecha de vigencia, la licenciataria deberá presentar a
satisfacción de la autoridad regulatoria un programa detallado de inversiones y relevamientos
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que considere necesarios para cumplir con los estándares de seguridad requeridos en los plazos
mencionados en el cuadro correspondiente del Subanexo A.
(b) La licenciataria estará obligada a llevar a cabo, construir e instalar todas las
inversiones obligatorias especificadas en dicho programa, cualquiera sea su costo total.
(c) Si la licenciataria lleva a cabo las inversiones obligatorias a un costo total menor que
la suma especificada a tal efecto en el Subanexo A, deberá invertir la diferencia en otras
inversiones o adiciones a los activos esenciales que cuenten con la aprobación de la autoridad
regulatoria. En caso de no alcanzar tal suma en un determinado año calendario, y no existir
excesos de inversión aprobada por la autoridad regulatoria efectuados en años anteriores con los
que se compense tal deficiencia, el monto neto de la deficiencia será pagadero por la licenciataria
a la autoridad regulatoria en concepto de multa.
Significa ello, que el poder reglamentador ha impuesto un sistema de naturaleza
compuesta, integrado por dos obligaciones que deben garantizar un único objetivo insoslayable
cual es el cumplimiento, sin economías, de las inversiones obligatorias, por su propia
esencialidad en aras de la seguridad del servicio. Estos deberes jurídicos de hacer son, por un
lado, el cumplimiento de las metas físicas y, por el otro, el cumplimiento de las metas
dinerarias dispuestas para garantizar la calidad de la inversión y desestimular el ahorro en la
realización de las obras. Esta última obligación tiene, por ende, carácter subordinado a la
principal de efectuar las inversiones obligatorias contenidas en el contrato, no obstante lo cual
tiene un régimen sancionatorio específico previsto en caso de inobservancia.
Es así que todo el sistema de obligaciones y sanciones se construye en base al axioma del
cumplimiento de las inversiones obligatorias. Si las licenciatarias las ejecutan a un costo total
menor que el especificado nace la obligación de invertir la diferencia en otras inversiones o
adiciones a los activos esenciales y, en caso de incumplimiento el monto neto de la deficiencia
deberá tributarse al ente regulador en concepto de multa.
Si las licenciatarias incumplen las metas físicas, la deficiencia en el hacer impone la
aplicación de las penas administrativas previstas en el régimen general contenido en la ley
24.076; según sea la gravedad del incumplimiento que puede, incluso, provocar la caducidad de
la licencia, circunstancia que deberá juzgar el ente o el concedente en su caso, en función de la
significación que las inversiones obligatorias tienen otorgada en el marco regulatorio de la
actividad. Por ello el punto 5.1. cit. dispone: "La licenciataria estará obligada a llevar a cabo,
construir e instalar todas las inversiones obligatorias especificadas en dicho programa, cualquiera
sea su costo total". Proveen a la seguridad del sistema. Es decir, en este supuesto, no hay
eximiente, extraña al caso fortuito o fuerza mayor, para el incumplimiento en materia de
inversiones obligatorias ni para la inaplicabilidad de las sanciones previstas.
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C) ANÁLISIS DE LA RES.36-ENARGAS/93
Si bien, tal como se ha señalado, el sistema reglado en materia de inversiones obligatorias
tiene naturaleza compuesta tanto en lo que hace a las obligaciones de hacer como a las sanciones
previstas, el ENARGAS no distinguió el tipo de incumplimiento que imputa a las licenciatarias.
Se limitó a considerar que "no se encuentran cumplimentadas en forma satisfactoria las
inversiones obligatorias previstas en los contratos de licencia", configurándose una situación de
indefinición jurídica que tienen gravitación sobre la puesta en marcha del régimen sancionatorio.
En efecto, el ENARGAS, frente al incumplimiento que constata e imputa a las
Licenciatarias, no aplica el sistema punitivo previsto, así como el procedimiento dispuesto
normativamente para su ejercicio no obstante estar en condiciones para imponerlo.Frente a
verificación del incumplimiento, se configura en modo suficiente el presupuesto sancionatorio.
Por el contrario, la única obligación que impone el ENARGAS a través de la Resolución 36, con
el consenso empresario y a propuesta de éstos, es la de la constitución de un depósito en
garantía de cumplimiento, de liberación posterior. Tal propuesta no se compadece con el
régimen legal aplicable.
D) PROVIDENCIAS RESOLUTORIAS DICTADAS POR EL ENARGAS
Con fecha 25 de agosto de 1994, el ente regulador dicta, en los respectivos expedientes,
las providencias administrativas por las cuales resuelve en el siguiente orden, con fundamento en
el informe preliminar presentado por BCGas Argentina SA (consultora contratada por el
ENARGAS), sobre auditorías de erogaciones al 31-12-93 y de avance físico al 31-3-94:
(a) imputar a la totalidad de las licenciatarias un déficit en el cumplimiento de las metas
físicas en materia de inversiones obligatorias;
(b) determinar la suma correspondiente al faltante de inversión obligatoria, incumplida
por las licenciatarias, a que se refiere el capítulo V de las Reglas Básicas;
(c) imponer la obligación de depositar dichas sumas, en el plazo de 10 días, en una cuenta
de ahorros en dólares que se abrirá a tal efecto en el Banco de la Nación Argentina a nombre del
ENARGAS;
(d) intimar a las licenciatarias a completar las tareas y obras correspondientes a las
inversiones obligatorias pendientes, en un plazo que las licenciatarias deberán establecer con
carácter perentorio y comunicar a la autoridad regulatoria dentro de los 5 días de notificada la
providencia.
Puede observarse que, el ENARGAS reitera la técnica regulatoria utilizada a través del
dictado de la resolución 36/93, ya que frente a la constatación del incumplimiento en materia del
sistema contenido en el punto 5.1. de las Reglas Básicas, impone a las Licenciatarias la
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obligación de constituir depósitos a nombre del ente, con la salvedad que, en este último caso, no
se dispone la liberación futura de los montos conformados.
Si bien, en el supuesto de las providencias recaídas en los expedientes administrativos, se
especifica que el tipo de déficit incurrido por las licenciatarias se refiere a las metas físicas de
carácter obligatorio, el ente no tipificó o calificó que naturaleza cabe asignar al deposito,
especificando si el mismo es una multa que ingresaba al patrimonio del ENARGAS con carácter
definitivo, o si, al igual que en el caso de la Res. 36 sólo se constituía como garantía de
cumplimiento. Por lo demás, si a pesar de las imprecisiones señaladas estuvo en el animo del
ENARGAS sancionar frente a la constatación firme del incumplimiento en materia de
inversiones físicas obligatorias, no se habría respetado el procedimiento que garantiza el debido
proceso adjetivo en favor del administrado (dar traslado a las licenciatarias para la producción
del descargo).
Si, en caso contrario, no era ni un mero depósito en garantía para compeler al
cumplimiento de las metas físicas, sin sanción correlativa, ni tampoco una multa dineraria por
aplicación analógica del punto 5.1., la duda acerca de la naturaleza del acto no puede ser sino
absoluta. Esta incertidumbre se ve reproducida en todos los recursos de reconsideración
interpuestos por las licenciatarias.
E) DICTAMEN DEL DEPARTAMENTO JURÍDICO ELEVADO AL DIRECTORIO
DEL ENARGAS EN RELACIÓN CON LA PROCEDENCIA DE LOS RECURSOS DE
RECONSIDERACIÓN Y ALZADA EN SUBSIDIO INTERPUESTOS POR LAS
LICENCIATARIAS.
Este departamento cuando reseña el procedimiento de lo actuado por ENARGAS,
mediante declaraciones que se incorporan ex novo en los expedientes, ya que como lo ha
observado esta AGN no formaron parte de los cuerpos dispositivos de las resoluciones del ente
regulador, a pesar de ser requisitos de validez del obrar administrativo.
En este sentido, sostiene el cuerpo letrado que los depósitos constituidos por orden
dispuesta a través de la Res. 36, "constituyeron garantía de cumplimiento de una de las
obligaciones relativas a las inversiones obligatorias, cual era la de erogar en el año 1993 las
sumas previstas en la licencia quedando también pendiente el cumplimiento de la obligación de
hacer los trabajos, siendo necesario verificar su grado de avance".
Continúa, el dictamen jurídico: "Concluyendo este procedimiento y, presentado el
informe preliminar de BCGas Argentina S.A. sobre Auditorías de Erogaciones al 31-12-93 y de
Avance físico al 31-3-94, el ENARGAS dicta la providencia del 25-8-94 determinando el
importe estimado como la falta de inversión obligatoria a que se refiere el Capítulo V de las
Reglas Básicas de la licencia y que debe depositar la licenciataria". (El subrayado pertenece a
esta AGN). Y agrega: "Debe destacarse que por Resolución Nro. 36 se intimó un depósito a fin
de afianzar la obligación de erogar; en cambio, la providencia del 25-8-94 se dictó como
consecuencia del procedimiento previsto para los casos de incumplimiento de las inversiones
obligatorias".
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El texto jurídico no es suficientemente claro y de él parecería desprenderse que el
departamento legal también concibe al mismo y único hecho del incumplimiento de las metas
físicas constatadas a fines de 1993 como dos situaciones jurídicas diferenciadas, poniendo de
resalto que la Res. 36 regula, en aplicación del punto 5.1. la obligación de erogar incumplida y
que, en cambio la providencia disciplinó, según lo previsto en la norma, el supuesto de
incumplimiento de las inversiones obligatorias.
En realidad, así interpretada la cuestión, ninguna de las dos resoluciones dictadas por el
ENARGAS, la nro. 36 y las providencias del 25 de agosto de 1994 se ajustarían a lo previsto
normativamente ya que, el legislador no dispuso el mecanismo de constitución de depósitos ni
para afianzar la obligación de erogar incumplida ni para tipificar la multa.
El departamento jurídico que, en principio debió dictaminar en forma previa a ambas
disposiciones (art. 7, inc. d), LPA) se pronuncia por la regularidad del acto que dictó la
providencia, no obstante su apartamiento del régimen jurídico sancionatorio. A pesar de ello,
podríamos sostener que de un modo indirecto identifica el depósito con la sanción administrativa
prevista en el marco regulatorio, pero la cuestión permanece oscura porque, por un lado, no se
tipifica formalmente la multa y por, el otro, el cuerpo asesor persiste en la interpretación errónea
acerca de cuál es el supuesto que rige el punto 5.1.
Por ello sostiene que:
"En el último punto 5.1. citado se prevé que no habiendo la licenciataria alcanzado la
erogación prevista en un determinado año calendario, el monto neto de la deficiencia será
pagadero a la autoridad regulatoria en concepto de multa. Se trata de una sanción específica (...)
y es el que ha seguido el ENARGAS en el supuesto contemplado".
Esta AGN expone su criterio en el siguiente orden:
a) El incumplimiento de las metas físicas obligatorias, que es la otra obligación del
sistema compuesto, no está sometida al régimen sancionatorio específico enunciado en (b); es
decir, tal incumplimiento, con independencia del monto correspondiente, encuadraría dentro del
régimen general contenido en el Cap. X del contrato, y podría ser causal de caducidad de la
licencia. Por lo tanto, existirían dos obligaciones: metas físicas y metas dineradas y, en
correspondencia existen dos regímenes sancionatorios: uno general (cap. X, R.B.L.) que es
agravado porque incluye la caducidad de la licencia, y otro específico (punto 5.1., R.B.L.) que
determina el monto de la multa en relación con el faltante dinerario de inversión.
Por lo tanto, afirmar como lo hace el ENARGAS que el régimen específico contemplado
en el punto 5.1. es "el que precisamente se encuentra previsto para el incumplimiento de las
inversiones obligatorias" sería dar una interpretación limitada al sistema establecido, y que el
propio ENARGAS reconoce, integrado por una doble obligación.
Pero aún aplicando la interpretación del ENARGAS que no se comparte, dado que por
un lado subsume en la sanción por déficit de inversión dineraria la sanción independiente que
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corresponde al incumplimiento de las metas físicas, y por el otro postula que el punto 5.1. regula
el supuesto de déficit dinerario correspondiente al defecto de inversión física, es indubitable que
el procedimiento previsto en el punto 5.1.no es "el que ha seguido el ENARGAS en el supuesto
contemplado" (providencias resolutorias). Por el contrario ha habido un apartamiento del
régimen sancionatorio previsto legalmente.
F) CONSECUENCIAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Las licenciatarias recurren las providencias con los siguientes argumentos:
(a) si el depósito a constituir es una multa, el ENARGAS no cumplió el procedimiento
administrativo que debe respetar la garantía del administrado a ser oído;
(b) el depósito es extraño al marco regulatorio y, teniendo en cuenta el previsto en
garantía por la resolución nro. 36, se estaría frente a un caso de doble imposición.
Formalmente, ya sea en el plano de los actos internos y de los externos, el ENARGAS no
se expide acerca de la naturaleza del depósito impuesto y se limita a reafirmar la validez de las
providencias.
Por su parte las licenciatarias le proponen al ente, realizar la novación del primer depósito
en garantía por el segundo y comprometerse a realizar obras adicionales por el monto
equivalente al faltante físico, a lo que el ente accede, apartándose de lo efectivamente estipulado
en la norma y obviando el sistema sancionatorio aplicable.
IV) COMENTARIOS Y OBSERVACIONES
A) En lo que interesa, y a los efectos de poner orden a la cuestión, se hace necesario
sintetizar las situaciones jurídicas consagradas por el marco regulatorio en relación con las
inversiones obligatorias.
El punto 5.1. dispone:
1. Las inversiones obligatorias deben realizarse en su totalidad, cualquiera sea su costo,
sin otra eximente que la fuerza mayor.
1.1. Las sanciones correspondientes ante el incumplimiento de las metas físicas, que
tienes su equivalente en pesos, son las previstas en el régimen general, pudiendo dar lugar a la
caducidad de la licencia.
2. Si las licenciatarias cumplen plenamente las metas físicas obligatorias pero a un costo
menor que la suma especificada, deberán invertir la diferencia en otras inversiones o adiciones a
los activos esenciales.
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2.1. La sanción correspondiente al incumplimiento del deber de invertir la diferencia, se
traduce en una multa taxativamente contemplada en el punto 5.1., constituida por el monto neto
de la deficiencia dineraria. Es necesario remarcar que dicha diferencia es la resultante del costo
real correspondiente al cumplimiento pleno de las metas físicas y el costo fijado en la licencia. El
régimen sancionatorio específico regulado en el punto 5.1. alcanza sólo este supuesto:
(i)cumplimiento pleno de las metas físicas a un costo real menor que el establecido; (ii)
incumplimiento del deber de invertir la diferencia; (iii) la sanción es la multa equivalente al
monto neto de la diferencia.
Cabe poner de manifiesto la claridad del texto normativo aplicable, dado que en forma
específica, el Cap. XII, decreto 1738/92, reglamentario del art. 71 al 73 de la ley 24.076, en
el apartado 10, prohibe la compensación de las multas.
El ENARGAS a partir de la Resolución N°. 36, fragmentó en dos un acto con un único
contenido, regulado por la primera parte del punto 5.1. que obliga al cumplimiento total de las
inversiones obligatorias, y lo sometió sin razón atendible, a la segunda parte del régimen jurídico
del punto 5.1. que especifica un sistema sancionatorio particular para el supuesto de falta de
inversión de la diferencia entre el costo real de las metas físicas y el costo prefijado.
Necesariamente, el incumplimiento de una meta física, es decir, su no realización provocará el
déficit de erogación correspondiente. Pero ambos defectos constituyen una unidad, un único acto
omisivo pasible de una única sanción: la multa formal que determinase el ente, en aplicación de
las disposiciones del Cap. X de las Reglas Básicas según la gravedad de la falta y, asimismo la
imputación de la obligación de realizar el defecto de inversión obligatoria. La sanción debe,
además constar como antecedente ya que la reiteración agrava la pena y puede ser causal de la
caducidad de la licencia.
Es por todo lo expuesto que, a pesar que el ENARGAS ha repetido que la Resolución N°
36 y las providencias resolutorias regulan dos situaciones jurídicas diferentes, finalmente accedió
a dar carácter complementario a ambos depósitos de garantías constituidos por disposición de
ambas normas. Es que, en realidad, la Resolución N° 36 tenía carácter provisorio en relación con
el hecho constatado del incumplimiento de las inversiones obligatorias y tendía a garantizar las
metas físicas estipuladas y no sólo la obligación de erogar, en tanto que las providencias citadas
regularon en firme el mismo hecho y debieron imponer la multa.
Por último, aún en la hipótesis de aceptar la aplicación analógica del punto 5.1. al
supuesto de déficit de inversión dineraria originado en el cumplimiento de las metas físicas, que
es lo que ha hecho el ENARGAS, la sanción serías la multa equivalente al valor del déficit
citado, aplicada formalmente, y la imputación del deber de cumplir las metas físicas.
El ENARGAS ha sustituido la multa, cuyo valor estaba dado por este último supuesto
(aplicación del punto 5.1.), por el compromiso asumido por las empresas de invertir su
equivalente en obras adicionales. Aceptó además, que los depósitos cuya constitución ordenaban
las providencias quedasen perfeccionados con las sumas originarias depositadas en ocasión del
dictado de la Resolución N° 36 en calidad de garantía. Por último, excusó las licenciatarias de la
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aplicación formal de la sanciones correspondientes e hizo ceder las consecuencias del precedente
punitivo y el castigo patrimonial que éstas representan.
El registro contable de la multa, como ingreso del ENARGAS, ha quedado sustituido por
el registro de un depósito en garantía de una obligación incumplida.
B) El acto producido por el Directorio del ENARGAS, que sustituyó la multa por la
obligación adicional de hacer, tendría su causa o fundamento en que: "El régimen sancionador
del derecho administrativo es totalmente diferente del que existe en el derecho privado ya que lo
esencial en la relación contractual administrativa no es castigar al prestador por sus faltas sino
asegurar la realización del servicio. Por ello la aplicación de sanciones no es automática e
ineludible para la Administración, la cual procede discrecionalmente como primer juez del
contrato. Esta discrecionalidad está sujeta a un parámetro de razonabilidad, de modo que su
ejercicio no asuma caracteres de exacción o confiscación. (Bercaitz M.A., Teoría General del
Contrato Administrativo, p. 418, ed. 1980)". (El subrayado pertenece a la AGN)
Continúa diciendo el ENARGAS: "Por otra parte las sanciones previstas en el contrato no
son excluyentes ni limitativas, porque la Administración puede imponer razonablemente otras no
previstas o sustituir las señaladas en el contrato por otras que se adapten mejor al contenido de la
falta. (Dromi, R., Derecho Administrativo, 3ra. ed., p. 260; Marienhoff, M., Tratado de Derecho
Administrativo, T.IIIA, p. 412, ed. 1992)".
En consecuencia, la premisa esencial enunciadas por el ente es la siguiente:
Diversidad sustancial entre las sanciones administrativas y las sanciones del
ordenamiento jurídico general, de la que se deduce la facultad de la Administración para (i)
inaplicar el régimen punitivo sancionado legalmente y, (ii) sustituir las sanciones contenidas en
la ley del servicio por otras que "se adapten mejor al contenido de la falta".
Sin embargo, es dable advertir, que en ninguno de los autores citados puede hallarse
razón doctrinaria que dé apoyatura al acto de eliminar formalmente la multa producido por el
ENARGAS.
Así, Marienhoff, en la parte elegida de su obra, introduce un criterio expansivo de la
potestad sancionatoria administrativa, a la cual extiende más allá de la tipificación de las penas
contenidas en el contrato. No puede encontrarse fundamento restrictivo que avale la
inaplicabilidad de la sanción cuando este autor sostiene: "... pero aún entonces las sanciones
mencionadas en el contrato carecen de carácter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la
Administración Pública puede aplicar otras sanciones requeridas por la índole de la falta
cometida" (Marienhoff, M., op. cit., p. 412). Los límites de juridicidad impuestos a esta cláusula
virtual exorbitante que expande la atribución sancionatoria, son puestos por el propio autor al
exigir que, aún en este supuesto, "... la norma que establezca la multa debe ser anterior al hecho
que pretenda sancionarse. Vale decir, el contrato y los textos que jurídicamente lo complementen
deben ser la inexcusable "fuente" -directa o indirecta- de tales "multas", las cuales, huelga
decirlo, han de establecerse respetando las exigencias básicas del orden jurídico imperante en el
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país. Ello es así ya se trate de una multa civil o de una multa penal: lo primero (multa civil),
porque aplicar a título de sanción por incumplimiento contractual una multa no prevista en el
contrato, implica prescindir del contrato, lo que entonces le privaría de causa jurídica a dicha
sanción..." (Ibidem, p. 416)
En sentido similar se manifiesta Bercaitz, con la excepción que comentaremos más abajo
y que confirma la regla; en tanto que Dromi pone el acento en la relación de supraordenación
legal de la actividad administrativa.
La multa en cuestión, o sea, la que se deriva de la aplicación del punto 5.1. de la licencia
o del régimen general, es una multa y por lo tanto, en última instancia, comparte el sentido que la
pena tiene en el derecho privado aunque se la desvincule del efecto resarcitorio con antecedente
en los daños y perjuicios causados y de la culpa. El principio de legalidad, del debido proceso
adjetivo y de razonabilidad del acto son comunes a todo el ordenamiento jurídico, más allá de las
divergencias doctrinarias acerca de la sustantividad propia del régimen sancionatorio
administrativo en relación con el penal y de los principios que lo informan.
Puede ser discutible si la multa administrativa comparte el régimen de una sanción penal
o es una sanción administrativa de carácter objetivo, pero más allá de estas divergencias, resulta
objetable que la Administración pueda, por su libre albedrío, introducir modificaciones a los
principios generales del sistema jurídico enunciados. La Administración sólo puede actuar con
sometimiento pleno a la ley y servir con objetividad a los intereses generales. Este principio que
puede encontrarse plasmado en la Constitución Nacional, subsume una doble realidad jurídica:
por una parte la sanción administrativa debe ser determinada por ley, o norma previa en el
supuesto de la potestad sancionatoria implícita citada por Marienhoff y, por la otra, la
Administración no puede apartarse del mandato legal en la aplicación de la sanción porque ello
aniquilaría el sentido de la pena y desprotegería al ordenamiento administrativo (cf. Lozano,
Blanca, La extinción de las sanciones administrativas y tributarias, Madrid, 1990, Cap. I; García
de Enterria y Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T.II, ed. Civitas, Madrid, pp. 147172; Marienhoff, M, op. cit., pp. 410-418; Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, pp. 263264, entre otros). Quiere significar ello que lo que no se discute es el deber genérico de aplicar
las sanciones introducidas por ley formal como consecuencia de una conducta contraria al
precepto normativo, en ejercicio de la autotutela administrativa.
En la obra de Bercaitz, citada por el ENARGAS, la afirmación de que "la aplicación de
estas sanciones (pecuniarias) no es automática e ineludible para la Administración, la cual
procede discrecionalmente como primer juez del contrato", no tiene valor de enunciado general
sino de verdadera excepción al principio que establece la obligatoriedad de aplicarlas. Por ello, el
autor continúa diciendo: "Esta discrecionalidad está sujeta a un cartabón de razonabilidad, de
modo que su ejercicio no asuma caracteres de exacción o confiscación". Quiere significar que,
ante supuestos de irrazonabilidad tal en el monto de la sanción reglamentaria, que la asimilasen a
un acto confiscatorio, la Administración estaría para este autor, habilitada para inaplicarla. Es,
por lo tanto sólo un supuesto de excepción, procedente frente a una falta grosera de equidad y
justicia que permitiría a la Administración, fundadamente, apartarse del mandato legal.
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Lo que a criterio de esta AGN no puede hacerse, como pretende el ENARGAS, es
transformar esta excepción en regla general que se deduce de una supuesta esencialidad del
régimen sancionatorio administrativo inspirado en el propósito de garantizar la prestación regular
del servicio con independencia del castigo al prestador por sus faltas.
En el derecho administrativo y, específicamente, en el contrato de concesión de servicio
público, la violación por parte del concesionario de la relación estatutaria significa agravio a los
fines estatales; las faltas administrativas a diferencia de los hechos penales o de incumplimiento
civil, entorpecen el ordenamiento público en el que se encuentran subsumidos los intereses
generales. Esta es la razón por la cual la punibilidad administrativa es objetiva y se base en la
oposición del incumplimiento a la regulación estatal del ordenamiento público. El aspecto
subjetivo de la falta es el dolo o la culpa son indiferentes a los efectos de la sanción. Es
indudable que es distinta la razón jurídica que informa la represión penal común de la
punibilidad contravencional; la pena delictiva es una protección de los derechos de los
administrados, en tanto que la sanción contravencional es una protección de la actividad
administrativo-gubernativa (Dromi, R., op. cit., p. 264).
Ninguna de estas diferencias ni las más arriba citadas, permiten concluir que el castigo al
concesionario sea de aplicación facultativa para la administración; el hecho que los bienes
protegidos por el derecho penal, el derecho civil o el administrativo sean diferentes, no habilita a
la Administración a eliminar las sanciones incluidas en el régimen legal al que se encuentra
sometida. Esta atribución integra la competencia legislativa y, en última instancia sólo el
Congreso nacional podrá decidir la conveniencia de suprimir la pena del derecho administrativo
o habilitar legislativamente a la administración para su inaplicabilidad oportuna; mientras tanto
todo acto administrativo en contrario será contrario a la Ley.
La sanción administrativa es un acto de gravamen, un acto que disminuye o debilita la
esfera jurídica de los particulares, bien sea mediante la privación de un derecho (sanción
interdictiva), bien mediante la imposición de un deber antes inexistente (condena al pago de una
suma de dinero: sanción pecuniaria). En el supuesto bajo auditoría, la multa precede a la sanción
interdictiva de caducidad de la licencia, agravia el patrimonio empresario, produce un
minusvalor así como constituye un antecedente formal en la regulación del ejercicio de la
licencia por parte del poder público. Si bien su aplicación debe ser causada, la no aplicación no
se satisface con la motivación suficiente de la omisión. Cuando, como en el caso del ENARGAS
la multa ha sido sustituida por un acto que no causa gravamen sino que mantiene inalterado el
patrimonio empresario, ya que la obligación adicional se reduce a adelantar inversiones no
contempladas en la licencia para el primer quinquenio o a ejecutar una inversión que habrían
realizado de todas maneras, la falta de motivación suficiente o explicación de las causas
justificantes del apartamiento del derecho aplicable, no se compadece con el ordenamiento
positivo nacional.
Por todo lo expuesto se observa que desde el punto de vista de la cuestión de fondo, la
decisión del Directorio del ENARGAS que acepta compensar, a propuesta de las licenciatarias
del servicio público de transporte y distribución de gas, el monto del depósito a cuya
constitución se intimaba en virtud de lo dispuesto en las providencias resolutorias del 25 de
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agosto de 1994, por un Plan de Obras Adicionales a las establecidas y comprometidas en la
licencia, transformando la multa en una obligación adicional de hacer, dado que ello no es acorde
al régimen legal aplicable.
Este acto del directorio importa la sustitución del destino de dólares 10.373.200
distribuidos del modo que se detalla, decidiendo la novación de la multa que debió incorporarse
a su patrimonio.
Distribuidora de Gas Pampeana S.A.
Distribuidora de Gas del Litoral S.A.
Distribuidora de Gas Cuyana S.A.
Distribuidora de Gas del Centro S.A.
Distribuidora de Gas Natural Ban S.A.
Distribuidora de Gas Noroeste S.A.
Distribuidora Metrogás S.A.
Distribuidora de Gas del Sur S.A.
Transportista de Gas del Norte S.A.
Transportista de Gas del Sur S.A.
TOTAL
............................................... 1.927.500 dls.
.................................................. 157.000 dls.
.................................................. 412.800 dls.
.................................................. 272.000 dls.
.................................................. 923.600 dls.
.................................................. 520.000 dls.
............................................... 4.414.000 dls.
.................................................. 295.300 dls.
.................................................... 50.000 dls.
............................................... 1.401.000 dls.
............................................. 10.373.200 dls.
2) Desde el punto de vista adjetivo, el procedimiento ejecutado por el ente para regular el
incumplimiento empresario en materia de inversiones obligatorias, habiéndose constatado una
fundamentación insuficiente de la generalidad de sus actos, máxime si tenemos en cuenta que el
ENARGAS se estaba apartando del régimen legal al que se encuentra sometido; así como la falta
de dictamen jurídico previo exigido, como requisito de validez de sus actos, por la Ley de
Procedimientos Administrativos.
V. RECOMENDACIONES
1) Atento que el ejercicio de una competencia es de carácter obligatorio, se recomienda
reconsiderar el criterio institucional aplicado por el Ente como principio general, en el sentido
que la Administración puede dejar de aplicar el régimen sancionatorio legalmente vigente.
2) Ante la verificación de una deficiencia o infracción al régimen en análisis, se
recomienda instrumentar el procedimiento sancionatorio con los alcances que ha sido
introducido reglamentariamente en el marco regulatorio de la actividad, específicamente el punto
5.1. del Cap. V. de la licencia.
3) Se recomienda al ENARGAS registrar en la cuestión bajo análisis, el antecedente
formal de la sanción administrativa y de creerlo oportuno analizar la posibilidad de iniciar una
acción de lesividad en sede judicial tendiente a lograr la anulación del acto viciado.
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VI. CONCLUSIONES
El Estado ha delegado en los entes reguladores las funciones de fiscalización y control de
los servicios públicos privatizados, en el marco de la relación de derecho público en el quedan
representados los intereses de las partes que la integran: Estado-concesionario-usuarios.
En el ejercicio de su competencia, los organismos de la administración sólo pueden
actuar, por todo lo expuesto en el cuerpo del presente informe, con sometimiento pleno a la ley y
servir con objetividad a los intereses generales.
El ENARGAS no ha aplicado el régimen sancionatorio legalmente incorporado a la ley
del servicio de la actividad de transporte y distribución de gas, en la creencia de que, como
principio general, la Administración cuenta con la facultad discrecional para hacerlo.
A esa omisión de fondo se agrega una actuación procedimental que no ha sido clara, dado
que no existe motivación suficiente, que pueda justificar la voluntad de apartarse del régimen
legal y eximir a los licenciatarios de la aplicación de la multa prevista por el marco regulatorio
de la actividad.
Por ello, se estima que se han excedido los límites de la discrecionalidad administrativa, y
por ende su obrar merece reparo en relación con la legitimidad del acto administrativo que
acepto la propuesta empresaria de transformar la multa en una obligación de hacer.
VII.- LUGAR Y FECHA:
Buenos Aires, 30 de noviembre de 1995
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