Opinión 037-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2746107
OPINIÓN Nº 037-2013/DTN
Entidad:
Centro de Asesoría Empresarial y Gestión Publica S.A.C.
Asunto:
Cálculo del valor referencial en obras ejecutadas bajo la
modalidad de concurso oferta
Referencia:
Comunicación recibida el 2.ABR.2013
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Centro de Asesoría
Empresarial y Gestión Pública, consulta sobre la forma de cálculo del valor
referencial en obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS1
La consulta formulada es la siguiente:
“En el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 14 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2008-EF,
modificado con Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, se establece que en la
ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial debe
1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por el Centro de Asesoría Empresarial y Gestión Pública S.A.C. a efectos de
verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 95 del TUPA, “Consultas
del sector privado o sociedad civil sobre la aplicación de la legislación en materia de contrataciones”,
determinándose que las consultas Nº 2 y 3 no están vinculadas a la consulta Nº 1; por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 95 del
TUPA, las consultas Nº 2 y 3 no serán absueltas.
2
calcularse en función del objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de
pre inversión declarado viable, así como el resultado del estudio de posibilidades de
precios de mercado. Se consulta: (…) ¿Cuándo la norma legal hace referencia al
estudio de posibilidades de mercado, significa que éste debe realizarse para
determinar el costo de la obra o del expediente técnico?” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
En primer lugar, debe indicarse que el numeral 2) del artículo 41 del
Reglamento 2 define al concurso oferta como una modalidad de ejecución
contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del
Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta
modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen
bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a
una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la
presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra.”
(El subrayado es agregado).
Como se aprecia, si bien la modalidad de concurso oferta tiene como finalidad
última la ejecución de una obra, para alcanzarla es necesario ejecutar varias
prestaciones de naturaleza distinta: (i) la venta del terreno, cuando así lo
requieran las Bases; (ii) el servicio de consultoría de obra, al elaborarse el
expediente técnico; y (iii) la ejecución de la obra en sí misma. Estas
prestaciones, además de ser de naturaleza distinta, son independientes y de
ejecución sucesiva.
2.2
De otro lado, debe indicarse que, de conformidad con los artículos 13 de la Ley
y 11 del Reglamento, es competencia del área usuaria de la Entidad definir las
características técnicas, condiciones, cantidad y calidad del bien, servicio u
obra que requiere contratar para satisfacer su necesidad.
Ahora bien, de acuerdo con los artículos 27 de la Ley3 y 12 del Reglamento4,
sobre la base de las características técnicas definidas por el área usuaria, el
órgano encargado de las contrataciones debe realizar un estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado, a efectos de determinar, entre otros
aspectos, el valor referencial del proceso de selección que debe convocarse.
Asimismo, el artículo 12 del Reglamento5 precisa que para recabar información
del mercado a fin de determinar el valor referencial, debe emplearse, como
2
Artículo modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, vigente desde el 20 de setiembre de
2012.
3
Articulo modificado por la Ley Nº 29873, vigente desde el 20 de setiembre de 2012.
4
Artículo modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, vigente desde el 20 de setiembre de
2012.
5
Artículo modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, vigente desde el 20 de setiembre de
2012.
3
mínimo, dos (2) fuentes. Estas fuentes son: presupuestos y cotizaciones
actualizados, que provengan de personas naturales o jurídicas que se dediquen
a las actividades materia de la convocatoria, incluyendo a fabricantes cuando
corresponda; precios históricos; estructuras de costos; el SEACE; catálogos;
páginas webs de proveedores; entre otras que resulten adecuadas al objeto de la
contratación y sus características particulares.
Como excepción de lo expuesto6, se podrá utilizar una sola fuente en aquellos
casos en los que, atendiendo a la naturaleza del objeto contractual, no sea
posible utilizar más de una fuente para recabar información del mercado, lo
cual debe justificarse de forma expresa en el estudio de las posibilidades que
ofrece el mercado y, consiguientemente, en el resumen ejecutivo que, con
ocasión de la convocatoria, debe registrarse en el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE)7.
Una vez recabada la información sobre los precios de mercado, corresponde al
órgano encargado de las contrataciones definir el monto exacto del valor
referencial, según la metodología o criterio que sea acorde a la información
obtenida y a las condiciones propias de la contratación. Cabe precisar que
sobre este aspecto la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido
parámetro alguno.
2.3
Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que el valor referencial en
el caso de las contrataciones que tienen por objeto la ejecución de una obra
corresponde al monto del presupuesto de obra que forma parte del expediente
técnico8 elaborado por la propia Entidad o un proyectista9, según corresponda;
de conformidad con el numeral 1) del artículo 14 del Reglamento.
No obstante, existen supuestos, como el detallado en el numeral 2.1 de la
presente opinión, en los que no existe expediente técnico con anterioridad a la
contratación y, en esa medida, tampoco existe presupuesto de obra que
determine el valor referencial de la contratación, dado que será obligación del
6
De conformidad con lo establecido en el literal a) del numeral 2 del Comunicado Nº 002-2009OSCE/PRE.
El primer párrafo del artículo 51 del Reglamento señala lo siguiente: “La convocatoria de las
Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas se realizará a través de su
publicación en el SEACE, oportunidad en la que se deberán publicar las Bases y un resumen
ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad. (…).”
7
El numeral 24 del Anexo Único del Reglamento, Anexo Definiciones, indica que el “Expediente
Técnico de Obra” es “El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva,
especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de
determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance
de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio
geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.” En esa medida, el expediente técnico
cuenta con los elementos necesarios que permiten calcular, de manera bastante aproximada, el costo
de la obra.
8
El numeral 45 del Anexo Único del Reglamento, Anexo Definiciones, indica que el “Proyectista” es
“El consultor que ha elaborado los estudios o la información técnica del objeto del proceso de
selección.”
9
4
contratista ejecutor de la obra elaborar dicho expediente durante la ejecución
contractual, correspondiendo determinar el valor referencial bajo otro criterio.
De esta manera, el tercer párrafo del numeral 1) del artículo 14 del
Reglamento, señala que “En la ejecución de obras bajo las modalidades de
concurso oferta y llave en mano que comprenda la elaboración del expediente
técnico, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto
de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversión que dieron
lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del
estudio de las posibilidades de precios de mercado.” (El resaltado es
agregado).
Como puede apreciarse, en el caso de obras convocadas bajo la modalidad de
concurso oferta, el valor referencial se determina considerando los siguientes
elementos: (i) el objeto de la obra; (ii) el alcance previsto en los estudios de
preinversión, los que si bien son estudios preliminares, determinan el costo
aproximado del proyecto de inversión y sus posibles variaciones; y (iii) el
resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado.
Al respecto, debe reiterarse que la normativa de contrataciones del Estado le ha
otorgado al órgano encargado de las contrataciones facultad discrecional10 para
poder elegir y utilizar las fuentes que considere pertinentes para realizar el
estudio de posibilidades que ofrece el mercado, así como la metodología o
criterio que aplicará a la información recabada para poder determinar el monto
del valor referencial; siendo necesario que el estudio considere todos los
conceptos que puedan afectar el costo del contrato, entre ellos, sus principales
prestaciones, tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, costos
laborales, así como cualquier otro que le sea aplicable y que pueda incidir
sobre el presupuesto.
Ahora bien, para poder realizar el estudio de posibilidades que ofrece el
mercado para la contratación de una obra que no cuenta con expediente técnico
que defina con precisión sus características, es necesario que, en virtud de lo
establecido por el artículo 11 del Reglamento, el área usuaria detalle las
principales prestaciones y los requisitos o características técnicas que debe
cumplir la obra, en atención al objeto y alcance previstos en los estudios de
preinversión que dieron lugar a la viabilidad; así como toda la información
necesaria que permita determinar el valor referencial de la contratación. De
esta manera, si por ejemplo el órgano encargado de las contrataciones –en el
marco del estudio de posibilidades que ofrece el mercado– decide utilizar como
fuente presupuestos o cotizaciones de proveedores, estos últimos podrán
calcular o hacerse una idea del precio que involucrará la contratación cuando se
les solicite el presupuesto o cotización.
2.4
10
En virtud de lo expuesto, cuando deba calcularse el valor referencial para la
contratación de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el estudio de
La discrecionalidad que tiene el órgano encargado de las contrataciones tiene como límite la
observancia de los principios que inspiran la contratación pública, recogidos en el artículo 4 de la Ley,
conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 46 de la Ley.
5
posibilidades que ofrece el mercado debe considerar todas las prestaciones que
formarán parte de la contratación, entre ellas, la elaboración del expediente
técnico, la ejecución de la obra en sí misma y, de ser el caso, la compra del
terreno; siendo necesario para ello que el área usuaria detalle las prestaciones y
los requisitos o características técnicas que debe cumplir la obra, en atención al
objeto y alcance previstos en los estudios de preinversión que dieron lugar a la
viabilidad; así como toda la información necesaria que permita determinar el
valor referencial de la contratación.
3.
CONCLUSIÓN
En los contratos de obra ejecutados bajo la modalidad de concurso oferta, el estudio
de posibilidades que ofrece el mercado debe considerar todas las prestaciones que
forman parte del objeto de la contratación, entre ellas, la elaboración del expediente
técnico, la ejecución de la obra y, de ser el caso, la compra del terreno; para ello, el
área usuaria de la Entidad debe detallar las prestaciones y los requisitos o
características técnicas que debe cumplir la obra, así como toda la información que
permita determinar el valor referencial de la contratación, de conformidad con el
objeto y alcance de los estudios de preinversión que dieron lugar a la declaración de
viabilidad del proyecto.
Jesús María, 17 de mayo de 2013
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
CVP/.