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Discurso jurídico y dinámicas evolutivas, pp. 1-11.
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DISCURSO JURÍDICO Y DINÁMICAS EVOLUTIVAS
por Atahualpa Fernandez, Camilo José Cela-Conde, Marly
Fernandez
RESUMEN
Este artículo propone una explicación sobre el
Derecho, que atraviesa las escalas de espacio,
tiempo y complejidad, uniendo los aparentemente
irreconciliables hechos de lo social y lo natural,
integrando la percepción de una red normativa, de
una estrategia social adaptativa, que ciertamente
se creó y existe en función de sus contribuciones a
la supervivencia y al éxito reproductor durante un
largo período de nuestra historia evolutiva, esto es,
resolver problemas evolutivos recurrentes en
especies esencialmente sociales como la nuestra
que, por otra parte, no habría conseguido
prosperar biológicamente.
(*)
PALABRAS CLAVE
Derecho, dinámicas evolutivas, discurso jurídico,
argumentación jurídica.
La cultura humana y el derecho en particular son un depósito
de preceptos éticos, jurídicos y políticos que abarcan todo tipo de
órdenes específicas, valores, prohibiciones, tabúes y rituales. Desde
la más remota época, los estudiosos del derecho han buscado
organizar esos imperativos en un sistema universal de normas y
principios, racional, armónico y defendible, sin que todavía (hasta
ahora) hayan podido haber conseguido llegar a algo parecido a un
consenso. Las matemáticas y la física son las mismas para todos y en
cualquier lugar, pero el derecho (y la ética) no han podido alcanzar
un equilibrio similar y ponderado.
¿Por qué no? ¿Es ilusorio el objetivo de partida? ¿Será el
derecho, en último término, un asunto de gustos subjetivos (o de
poder político)? ¿No existen verdades jurídicas susceptibles de ser
(*)
Atahualpa Fernandez es Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de
la Amazonia (Brasil) y Profesor Colaborador Honorífico de Antropología y Evolución
Humana del Laboratorio de Sistemática Humana de la Universidad de las Islas
Baleares (España). Camilo José Cela-Conde es Catedrático de Antropología y
Filosofía de la mente de la Universidad de las Islas Baleares (España) y de
Antropología y Evolución Humana en el Laboratorio de Sistemática Humana de la
misma Universidad. Marly Fernandez es Doctoranda en Derecho en la Universidad
de les Islas Baleares (España) y Research Scholar en el Laboratorio de Sistemática
Humana de la misma Universidad.
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descubiertas y confirmadas que no sean movimientos forzados o
verdades meramente serviciales? Quienes creen que no existen
principios objetivos del derecho suelen acusar de “cientificismo” a
quienes los buscan. Pero siguiendo la aguda observación de Dennett
(1995), cabe sostener que no es “cientificismo” el pretender conceder
objetividad y precisión al conocimiento, del mismo modo que no es
adoración de la historia el concebir que Napoleón durante un tiempo
dominó a Francia o que el Holocausto sucedió realmente; quienes
temen los hechos tratarán siempre de desacreditar a los que los
encuentran.
Pero, ¿cómo cabría aplicar la ciencia al derecho sin tergiversar
el sentido de este último?
Se han construidos grandes edificios de teoría y metodología
jurídica que fueron criticados y defendidos, sometidos a revisiones y
amplificados por los mejores métodos de investigación racional, y
dentro de esos artefactos del pensamiento humano figuran algunas
de las creaciones más extraordinarias de la cultura jurídica. Una
operación semejante realizada con el punto de vista puesto en la
posible objetividad de algunos principios del derecho podría hacer
frente quizá con garantías a las desviaciones cientificistas de la
ciencia jurídica. Pero en realidad nos enfrentamos con el caso
contrario. En el campo jurídico nunca se ha prestado la debida
atención a la evolución de la naturaleza humana y a la estructura y el
funcionamiento material del cerebro humano como fuente de los
instintos y las predisposiciones que permiten crear y explotar los
vínculos sociales relacionales existentes. No hay que extrañarse pues
de que el proceso de realización del derecho sea uno de los más
problemáticos y contestados públicamente de todas las empresas
jusfilosóficas. Tanto el derecho como la ética carecen de las bases de
conocimiento verificable de la naturaleza humana necesarias para
obtener predicciones de causa y efecto y juicios justos basados en
ellas.
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De hecho, cuando los operadores jurídicos abordan el estudio
del comportamiento humano y del derecho tienen la costumbre de
hablar
de
diversos
tipos
de
explicaciones:
sociológicas,
antropológicas, normativas y axiológicas ajustadas a las perspectivas
de cada una de las respectivas disciplinas y áreas de conocimiento, es
decir, sin considerar siquiera la posibilidad de que exista una sola
clase de explicación para la comprensión de la juridicidad en su
proyección metodológica. Pero tal explicación unitaria de base existe.
Desde el punto de vista teórico es posible imaginar una explicación
que atraviese las escalas del espacio, del tiempo y de la complejidad
uniendo los hechos aparentemente inconciliables de lo social y lo
natural. Existen numerosos modelos procedentes de las ciencias de la
vida que integran los comportamientos sociales como consecuencia
de determinadas variables de la naturaleza de cada especie. Cabe
detectar la presencia en nuestra especie —esencialmente social— de
ciertas estrategias socio-adaptativas que aparecieron gracias a que
contribuían a la supervivencia y al éxito reproductivo. Es más: sin
tales estrategias surgidas durante el largo período de nuestra historia
evolutiva para resolver problemas evolutivos, nuestra especie no
podría haber conseguido prosperar.
¿Forma parte el derecho de tales estrategias adaptativas?
Desde luego no, si nos atenemos a los modelos estándar del discurso
jurídico. Pero cabe afirmar que éstos resultan insuficientes porque:
a)
descuidan o no tratan en absoluto de aspectos muy
importantes del problema de la legitimidad del derecho a partir de
una concepción previa acerca de la naturaleza humana (de su
existencia individual, separada y autónoma);
b)
no ofrecen un método que permita, por un lado, analizar
adecuadamente nuestras capacidades, habilidades y limitaciones al
llevar
a
cabo
las
operaciones
de
los
procesos
racionales
de
argumentación jurídica y, por otro lado, evaluar sus resultados e
impactos en lo que se refiere a nuestras intuiciones y emociones
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morales
(tanto
las
culturalmente
formadas
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como,
y
muy
particularmente, las de raíz biológica);
c)
tienen un interés muy limitado (si es que cuentan con
alguno) por entender el contexto político de factibilidad o aplicabilidad
de las propuestas que les sirven de fundamento, al tiempo que
resultan escasamente críticos en relación a los modos de articulación
y
las
consecuencias
de
los
vínculos
sociales
relacionales
(de
autoridad, de comunidad, de igualdad y de proporcionalidad) por
medio de los cuales los humanos construyen estilos aprobados de
interacción y de estructura social, en fin, de los derechos y deberes
que surgen de la ineludible vida comunitaria.
Cierto es que existen ya algunas excepciones a ese panorama
de desprecio del cientificismo jurídico. En este particular, el modelo
institucional que mejor refleja, a nuestro entender, el ideal de ese
derecho
generado
mediante
una
interacción
evolutiva
de
la
naturaleza biológica y la cultural es el de la república democrática
defendida por la Ilustración. Y no sólo porque la tradición republicana
es capaz de reconocer la pluralidad de las motivaciones de la vida
social humana —cosa que supone ya una notable ventaja de partida
respecto del monismo motivacional de la tradición liberal—, sino
porque su peculiar talante de modelo ético-político abierto aporta
valores de ciudadanía y de metodología jurídico-política útiles para
entender el derecho como un instrumento de construcción social y,
muy en especial, para asimilar los cambios formales y materiales del
proceso de la toma de decisiones dentro de la dinámica fluida del
“mundo de la vida cotidiana”.
En una línea estratégica similar, al intentar dar respuesta a
muchos de los interrogantes sobre la manera como la organización de
la mente humana afecta a las relaciones sociales y condiciona
nuestras intuiciones morales, Alan P. Fiske (1993) planteó que
existen cuatro formas elementales de sociabilidad, cuatro modelos
elementales a través de los cuales los humanos construimos unos
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procesos en cierto modo consensuados de interacción social y de
estructura social. Los cuatro modelos elementales propuestos por
Fiske son los de: 1) comunidad (comunal sharing) ; 2) autoridad
(authority ranking); 3) proporcionalidad (market pricing); e 4)
igualdad (equality matching). Esas cuatro estructuras se encuentran
de forma muy extendida en todas las culturas humanas examinadas
por Fiske y forman parte de los ámbitos más importantes de la vida
social. Como única explicación posible de ese hecho, el autor sugiere
que están arraigadas en las estructuras de la mente humana. Una
vez que parece impensable el tratar la relación jurídica (o sea, las
relaciones personales de los individuos humanos que el discurso
jurídico
identifica
como
tales)
sin
tomar
como
referencia
la
interacción social, un simple examen de las características de los
cuatro tipos de vínculos sociales relacionales propuestos por Fiske
permite descubrir vías firmes de articulación de esas formas de vida
social.
Una práctica así tiene una primera consecuencia importante: en
la medida en que se admite que el derecho y el “orden” tienen un
carácter relacional, la realización del derecho desde una perspectiva
instrumental, pragmática y dinámica pasa a ser concebida como un
intento,
como
una
técnica
para
la
solución
de
determinados
problemas prácticos relativos a la conducta en la interferencia
intersubjetiva de los individuos (Kaufmann,1997; Atienza, 2003). La
manera mejor de lograr la plasmación de las formas elementales de
sociabilidad —comunidad, autoridad, proporcionalidad e igualdad—
sería la de ir desarrollando instrumentos jurídicos adecuados a su
justa y equilibrada articulación. Se trata, en definitiva, de una vía que
conduce a considerar el derecho como argumentación y presupone,
utiliza y, en cierto modo, da sentido a las demás perspectivas teóricas
relacionadas con las dimensiones estructural, sociológica y axiológica
del fenómeno jurídico.
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En realidad parece razonable suponer que cualquier propuesta
teórica de discurso jurídico que pretenda olvidar –o incluso sólo
minimizar— el hecho de que toda la argumentación que se efectúa en
la vida jurídica es, en esencia, una argumentación sobre las diversas
vías por medio de las cuales se articulan esas cuatro formas de vida
social está a la larga destinada al fracaso (Fernandez, 2002). Dicho
de otro modo, admitir que la difusión dominio-específica de los
vínculos de comunidad, proporcionalidad, autoridad y de igualdad se
da
porque
está
incorporada
de
forma
necesaria
en
nuestra
arquitectura cognitiva (por tanto, vínculos que subyacen a los rasgos
universales de la cultura), es, sin duda, el camino más seguro para
que se puedan descubrir poderosas, firmes y vinculantes vías
(jurídicas) de explicación y articulación de la conducta social humana.
En particular, el amplio abanico de conductas mal adaptadas a las
circunstancias actuales, los modos adecuados de combinarlas, de
potenciar y cultivar sus mejores lados, y la posibilidad de mitigar o
yugular sus lados destructivos y peligrosos.
Un programa así permite enfrentarse a las hipertrofias e
hipotrofias de los distintos vínculos sociales relacionales o esferas de
la vida social: a los excesos y defectos de los vínculos sociales de
comunidad, de autoridad, de proporcionalidad y aun de igualdad en
los que se inserta la propia relación de ciudadanía. Y permite también
plantar cara a la fagocitación de un tipo de vínculo social por parte de
otros. Las restricciones antialienatorias y antiacumulativas del uso del
poder, por ejemplo, tratan de evitar que los vínculos sociales de
autoridad (o poder político) socaven tanto las bases de la vida social
comunitaria como la eficacia misma de la libertad. Las restricciones
antialienatorias y antiacumulativas del uso de la propiedad privada,
por poner otro ejemplo, tratan de evitar que los vínculos sociales de
proporcionalidad (el mercado) socaven las bases de la vida social
comunitaria. Las restricciones antialienatorias y antiacumulativas del
uso del derecho de sufragio tratan a su vez de evitar la corrupción de
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la relación de igualdad ciudadana por contagio de los vínculos de
proporcionalidad. Y, por fin, la famosa “eterna vigilancia ciudadana”
republicana trata de evitar que el abuso de autoridad por parte de los
tramposos y de los egoístas rompa los vínculos de la igualdad
ciudadana y degrade la concepción de justicia en una banalización del
uso del poder al servicio de espurios e injustificados intereses
políticos y/o económicos.
Todo lo anterior significa, en términos modestos y realistas, un
compromiso específico y virtuoso —en el sentido de la virtù de
Maquiavelo— del operador del Derecho a la hora de definir y
constituir diseños institucionales, normativos, discursivos y socioculturales lo más próximos posibles a las funciones propias de
nuestras intuiciones y emociones morales. Y, cuando eso no es
enteramente
posible,
permite
defender
diseños
institucionales,
normativos, discursivos y socio-culturales opuestos a la siempre
posible manipulación perversa de esas intuiciones y emociones. De
ahí se deduce que la construcción de una propuesta de ese estilo
metodológica de argumentación jurídica, permite dar cuenta de los
modos adecuados de articulación de los vínculos sociales conduciendo
a
una
mayor
y
estrecha
aproximación
a
las
teorías
de
la
argumentación que se desarrollan en otros ámbitos del conocimiento
científico, particularmente las elaboradas por las ciencias del cerebro,
la filosofía de la mente, la biología evolutiva, la primatología, la
psicología evolucionista, etc. A su vez, una propuesta de ese estilo
lleva a considerar que cualquier modelo de la argumentación jurídica
no solamente tiene que desarrollarse en permanente contacto con lo
que normalmente se denomina “teoría del derecho”, sino también con
una previa y bien definida concepción ontológica, moral y política
acerca del ser humano.
Para el cumplimiento de la función esencialmente práctica de la
argumentación
jurídica
ésta
debe
ser
capaz
de
ofrecer
una
orientación útil en las tareas de interpretar, justificar, aplicar y
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producir el derecho. Es decir, basándose en los mejores datos
disponibles sobre cómo son los seres humanos considerados bajo una
óptica mucho más empírica y respetuosa con los métodos científicos,
la argumentación jurídica debe lograr cambios que verdaderamente
beneficien
a
mujeres
y
hombres.
Y
aunque
una
perspectiva
evolucionista, funcional y biológica no puede determinar lo que es un
cambio adecuado, ni qué medidas deben ser adoptadas para crear,
en caso de optar por ella, una deseable mutación, sí que puede servir
para obtener información básica sobre cuestiones de relevancia
práctica. Quien opera el Derecho puede actuar en consonancia con la
naturaleza humana o bien en contra de ella, pero es más probable
que
obtenga
soluciones
eficaces
(consentidas
y
controlables)
modificando el ambiente en que se desarrolla la naturaleza humana
que empeñándose en la tarea imposible de alterar por esa vía nuestra
naturaleza. Dicho de otro modo, es el Derecho el que ha de servir a la
naturaleza humana y no al contrario.
Por otro lado, para que una propuesta de argumentación
jurídica pueda cumplir esta función de carácter instrumental (dirigida
tanto a quienes se dedican a la práctica del derecho como a los
cultivadores de la dogmática jurídica) tendrá que ser también capaz
de ofrecer un método de control de la racionalidad y de la
razonabilidad del procedimiento de interpretación y de aplicación del
derecho, a la vez que un conjunto de criterios o directrices aptos para
juzgar acerca de la corrección moral y metodológica en la formulación
y concepción de la “mejor decisión”.
En resumen, la verdadera racionalidad del derecho sólo puede
fundamentarse en la existencia individual, separada y autónoma del
ser humano, con una intrigante historia evolutiva y una arquitectura
cognitiva innata funcionalmente integrada en módulos o dominios
específicos. La hermenéutica y la argumentación jurídica no son
ningún juguete para una elite de lógicos, analíticos o jusnaturalistas
aventajados.
Constituyen
un
instrumental
metodológico
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extremamente útil para operacionalizar la mediación pragmáticonormativa
de
una
realización
concreta
—y
forzosamente
fundamentada— del derecho.
Como todo artefacto cultural o estrategia socio-adaptativa, el
derecho está “ahí” gracias a la voluntad de los hombres (y no al
contrario) para resolver problemas adaptativos relacionados (en
esencia) con nuestra compleja vida en sociedad. De ahí que los
operadores jurídicos, en la tarea de realización histórico-social del
derecho, deban estar activa y permanentemente comprometidos con
la cuestión de hasta donde sirven a los seres humanos y, muy
particularmente, en que medida el derecho es útil para evitar que el
individuo pueda ser arbitrariamente interferido en sus planos de vida
por los demás agentes sociales.
La propia actividad hermenéutica se formula a partir de tal
posición antropológica poniendo en juego la fenomenología de la
acción humana. Sólo si se sitúa en el punto de vista del ser humano y
de su naturaleza le será posible al juez representar el sentido y la
función del derecho como unidad de un contexto vital, cultural y
ético. Ese contexto establece que los seres humanos dependen de las
representaciones y significados diseñados para la cooperación, el
diálogo
y
la
argumentación
y
procesados
en
sus estructuras
cerebrales. En su "existir con", y situados en un determinado
horizonte
histórico-existencial,
los
miembros
de
la
humanidad
reclaman que unos y otros justifiquen la legitimidad de sus elecciones
aportando las razones que las subyacen.
Cultivar este lado mejor del derecho debería significar hoy, más
que nunca, no sólo tomar responsabilidades frente al hombre para
asegurar su existencia individual, libre, separada y autónoma sino,
también, legitimar el derecho a partir de la determinación y del
respeto por la naturaleza humana.
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
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LA ESTRUCTURA DE LAS REVOLUCIONES CIENTÍFICAS EN
EL DERECHO. UNA APROXIMACIÓN.
por Mariana Isern
(*)
Resumen
Palabras clave
Con el auxilio de las categorías teóricas del
epistemólogo Thomas Kuhn se recorre la historia
del derecho en occidente. Siguiendo el itinerario
planteado con su teoría de la evolución de las
ciencias, se identifica un período pre-científico en
el estudio jurídico que comienza en Grecia,
llegando hasta el logro codificador de 1804. En ese
momento, se inicia una etapa científica guiada por
un claro paradigma: el juspositivismo. Pero en la
historia interna de la ciencia jurídica existieron, y
existen, un número elevado de paradigmas
alternativos. Esta multiplicidad de enfoques para
abordar el estudio del derecho, muy marcada en la
actualidad, nos habla de una falta del consenso en
la comunidad científica del derecho. Si bien esto
hace disminuir nuestro sentimiento de seguridad
como ciencia, a su vez, considero que enriquece la
amplitud de la mirada del jurista.
Revoluciones científicas, Thomas Kuhn, ciencia
jurídica.
Sumario
Introducción I. Algunas categorías teóricas de
Thomas Kuhn. II. El derecho como complejidad de
saberes. III. La evolución de la ciencia jurídica.
Conclusión. Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo constituye una aproximación epistemológica
al Derecho por medio de la aplicación de los conceptos kuhnianos.
Hallé en La estructura de la revolución científica de Thomas KUHN
algunas categorías teóricas de gran utilidad para analizar los marcos
teóricos empleados por la ciencia jurídica, en la historia y en la
actualidad. Los conceptos de paradigma, etapas evolutivas de las
ciencias, revolución y comunidad científica significaron un camino
teórico por el cual hacer transitar la historia del derecho a fin de
intentar comprender en forma más acabada el presente científico del
Derecho.
He desarrollado un apretadísimo resumen -casi esquemáticode la historia del derecho a fin de ir identificando las etapas de la
(*)
Mariana Isern es Abogada y Doctoranda en Derecho en la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Rosario y miembro del Centro de investigaciones de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social y del Centro de Investigaciones en Derecho de la
Ancianidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Santa
Fe (Argentina).
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Mariana Isern
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ciencia pensadas por el autor para la ciencia Física. Estas categorías
teóricas me han permitido pensar en el Código Napoleón como el
primer logro de la ciencia jurídica respaldada por el paradigma
juspositivista. ¿Podría llegar a considerarse al Derecho Romano como
una técnica empírica, pre-científica, de acuerdo a los cánones de la
Epistemología? De modo alguno implicaría desmerecimiento de su
labor. Si bien durante el siglo XIX se ha tejido un halo de necesaria
cientificidad entorno a todas las manifestaciones del Derecho, hoy
vivimos en una era netamente tecnológica. La técnica ha adquirido un
rango jerárquico. ¿Qué papel ocupa, entonces, la técnica y la ciencia
jurídica en la actualidad? Las inquietudes son muchas. A fin de
aventurarnos a contestarlas, propongo una lectura de la historia del
derecho desde los conceptos de un gran epistemológico de nuestro
tiempo: Thomas KUHN.
I. Algunas categorías teóricas de Thomas Kuhn
1.
La Epistemología es desplegada por Karl Raimund POPPER
(1902-1994) durante el siglo XX, asignándole un interés particular al
estudio del método de justificación de las ciencias. El objeto de
estudio de esta disciplina se ve enriquecido por el aporte de Thomas
KUHN (1922-1996) quien le brinda una mirada distinta: histórica y
sociológica.
Es
precisamente
este
enfoque
el
que,
en
esta
oportunidad, resulta de interés para aproximarnos al problema de los
cambios históricos sucedidos en los paradigmas del derecho.
2.
Thomas Kuhn estudió física teórica en Harvard, pero su
carrera dio un giro al convivir con investigadores provenientes de las
ciencias sociales. Allí notó que la seriedad y empeño invertidos en sus
tareas, no eran menores a la de aquellos pertenecientes a las
llamadas ciencias duras. Al tiempo que constató el desarrollo de un
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
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clima de debate permanente con respecto al objeto y método1. Esto
lo llevó a estudiar más en profundidad la historia de las ciencias,
llegando a conclusiones polémicas en el ámbito epistemológico. En el
presente trabajo, no expondré sus ideas y las críticas –de todo tipoque se le han formulado, sino que emplearé su concepción de la
evolución de las ciencias en un intento de comprensión de nuestro
campo de estudio: la ciencia jurídica2. No desconozco el hecho de que
sus teorías hallaron ejemplos en la física, ciencia que ha deslumbrado
a toda la humanidad una y otra vez. Mas encuentro que este camino
puede llegar a ser de interés para un mejor conocimiento de la
ciencia jurídica, sus problemas, sus fortalezas y puntos débiles. Se
podría decir que el adagio que usara Sócrates Conócete a ti mismo,
aún encuentra aplicación en el área de la ciencia del derecho; es
preciso que la búsqueda de una mayor comprensión del fenómeno
jurídico no se detenga. La Teoría evolucionista científica de Kuhn
constituye, sin duda, un buen auxilio epistemológico para recorrer
aquel itinerario socrático. A fin de llevar a cabo este desafío,
supondré la posibilidad de cientificidad en el estudio del derecho, sin
desconocer el problema de la demarcación que la ciencia trae
aparejada en éste área del saber3.
1
Principalmente me asombré ante el número y el alcance de los desacuerdos
patentes entre los científicos sociales, sobre la naturaleza de problemas y métodos
científicos aceptados (KUHN, Thomas; La estructura de las Revoluciones científicas,
Buenos Aires, FCE, 1990, p.13)
2
Para conocer las ideas de Kuhn se puede ver Ariel ÁLVAREZ GARDIOL en
Lecciones de Epistemología. Algunas cuestiones epistemológicas de la Ciencias
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conocimiento científico. Una introducción a la epistemología, 5ta, Buenos Aires, AZ, 2001; Eduardo SCARANO (coordinador), Metodología de las Ciencia Sociales.
Lógica, lenguaje y racionalidad, Buenos Aires, Macchi, 1999; Mario BUNGE,
Cápsulas, 1ra, Barcelona, Gedisa, 2003; Rodolfo GAETA y Nélida GENTILE, Thomas
Kuhn: de los paradigmas a la teoría evolucionista, 1ra ed, 5ta reimpr, Buenos Aires,
Eudeba, 2004; Carlos Asti VERA y Cristina AMBROSINI, Estructuras y procesos.
Temas de epistemología, 1ra, Buenos Aires, CCCEducando, 2005; Eduardo E.
GLAVICH, Ricardo R. IBAÑEZ, María R. LORENZO y Héctor A. PALMA, Notas
introductorias a la filosofía de la ciencia. I- La tradición anglosajona, 2da, Buenos
Aires, Edudeba, 1998.
3
Tuve la oportunidad de asistir a un seminario titulado Filosofía y Sociología de la
ciencia y de la técnica.Su proyección en el derecho organizado por la Carrera de
Doctorado en Derecho Escuela de Graduados de la Facultad de Derecho de la
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3.
- 16 -
Retomando
la
propuesta
de
La
estructura
de
la
revolución científica, Kuhn observa que la historia de la ciencia ofrece
un conjunto de episodios de los cuales es posible obtener patrones de
evolución.
Aquí considera que estos patrones se configuran como
ciclos de crecimiento, apogeo y decadencia; aunque niega
que la
ciencia permita un progreso constante hacia la verdad. Es más, como
buen postmoderno, no cree en el conocimiento de una verdad. A lo
sumo, confía en aproximaciones a ésta, como diría Mario BUNGE. Por
otra parte, en cada ciclo habrá posturas científicas que funcionarán
como paradigmas o matrices conceptuales que irán marcando las
modificaciones de aquel.
4.
En este sentido, Kuhn considera que los ciclos se inician
en una etapa pre-científica. Allí, es posible estudiar, con seriedad,
problemas de un área del conocimiento; pero sin contar todavía con
una unidad conceptual, instrumental o léxica. La discusión es
fundamentalmente de naturaleza filosófica o metateórica. Mas, de
este debate llegará un momento en el cual una persona, o un grupo
de
estudiosos
obtendrá
un
resultado
sorprendente,
un
descubrimiento, un invento o un tratado extraordinario. Así y ahí, es
en dónde se dará origen al segundo ciclo evolutivo, que él llama, del
logro. A continuación, ese gran resultado es difundido entre los
pares, quienes conforman la comunidad científica. Ahora bien, el
logro se encuentra inserto en un proceso de formación de un nuevo
paradigma, que se va desarrollando en la historia interna, el cuál con
el tiempo cobrará forma en una nueva visión del mundo que se
gestará. La creciente adhesión de los científicos al logro anterior, dará
lugar a la etapa de conversión.
Tiempo en el cuál, las ideas no
están suficientemente diseminadas, pero los científicos, convencidos,
Universidad Nacional de Rosario dictado del 26 de septiembre al 21 de noviembre
del 2003 cuyos expositores fueron: Dr. Roberto Follari, Dr. Ricardo Guibourg, Dr.
Mario Bunge (vídeos), Dr. Olsen Ghirardi, Dr. Miguel A. Ciuro Caldani, Dr. Ariel
Alvarez Gardiol y Dra. María Isolina Dabove. Se escucharon diversos discursos
sobre estos temas, aportando luz diáfana en debate a nivel doctoral.
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
- 17 -
hablan de su utilidad. Con palabras de Gregorio KLIMOVSKY se puede
decir que, poco a poco,
los científicos abandonan la posición en la
que se hallaban y adoptan el punto de vista del autor del logro
simplemente porque experimentan y vivencian la conveniencia de
entender el mundo y actuar bajo el nuevo marco que la novedad
ofrece4. A su vez, el uso eficaz de esas nuevas ideas será el medio
más idóneo para la adhesión de nuevos científicos en el marco de una
ciencia normal. En este marco, la utilidad del logro es puesta en
evidencia al obtener mayores y mejores resultados aplicando el
método; es decir, el hallazgo resuelve más y más problemas. Todo
ello da lugar a un consenso creciente frente a los aspectos lógicos,
epistemológicos o prácticos de la actividad científica que se ve
reflejado en su producción, cada vez más uniforme. Pero con el correr
de los años, se presentan las primeras anomalías, problemas sin
solución dentro del paradigma. Mas éstas son desoídas, a la espera
de una futura resolución. Al incrementarse su número y asiduidad, las
anomalías manifiestan carencias a la hora de describir, comprender o
explicar la realidad. Es así como se ingresa en la etapa de crisis del
marco teórico. Aquí los investigadores intentarán apelar, incluso, a
los paradigmas alternativos que quedaran arrinconados en la etapa
de la ciencia normal, dando lugar con ello a la etapa de emergencia.
De allí surgirán nuevas posturas, haciéndose más extenso el abanico
de
respuestas,
desmembrados
del
co-existiendo
principal.
La
inclusive
ciencia,
sub-paradigmas
personificada
en
los
científicos, se encuentra muy convulsionada por la aplicación de
métodos ya falseados o por arriesgarse a emplear algunos métodos
novedosos. No obstante, de todo ello se alumbrará finalmente una
nueva etapa del logro, produciéndose la revolución científica por el
triunfo de uno de los paradigmas alternativos. Es así como el ciclo
vuelve a comenzar siguiéndose la etapa de conversión, ciencia
normal, hasta aparecer nuevamente las primeras anomalías. El
4
KLIMOVSKY, G.; ob cit, p. 344
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- 18 -
autor estima que la evolución señalada, no debe identificarse con un
progreso rectilíneo creciente, como ya dijimos; ya que paradigmas,
que fueron dejados de lado por extensos períodos de la historia5,
serán retomados una y otra vez, en tanto y en cuanto, ofrezcan
mejores y mayores respuestas.
5.
Se efectuó un recorrido, somero, de las ideas de Thomas
Kuhn sobre su teoría de la revolución cientifíca a modo de
recordatorio. Antes de pasar por entero a una propuesta de lectura
de la historia de la ciencia jurídica, y ahora sí, introduciéndonos en el
campo del derecho, adoptaré una clasificación de los saberes
jurídicos.
II. El derecho como complejidad de saberes
6.
Si bien el derecho existe desde que el hombre camina
sobre este planeta, en tanto regulación del comportamiento humano,
no siempre su conocimiento transitó los mismos métodos. Siguiendo
a la doctora María Isolina DABOVE en su trabajo El derecho como
complejidad de saberes diversos6, diremos que el conocimiento
religioso
parte,
principalmente,
de
dogmas,
mientras
que
el
conocimiento filosófico emplea un método basado en la pregunta
constante. Asimismo, la ciencia requiere un camino que le permita
justificar o corroborar sus aserciones; en tanto que la técnica o
tecnología, reconoce como su objetivo la aplicación del saber
adquirido. A lo largo de la historia de la humanidad queda, al modo
de una capa sedimentaria, un cúmulo de saberes diversos que
podrían denominarse vulgar o empírico. Este, de modo alguno
puede ser despreciado, ya que nos posibilita movernos y obrar a
diario.
5
Puede citarse como ejemplo histórico, el Atomismo de la antigüedad griega
retomado por la física del siglo XX.
6
DABOVE, María Isolina; Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación Argentina de
Filosofía del Derecho, año III, nro. 3, 2003, p. 95 a 116
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
- 19 -
En cuanto a la aprehensión específica del derecho, se podría
identificar una evolución en la historia occidental que partiera de una
primera etapa de base religioso-filosófica, pasando luego por un
dominio del saber técnico. Situados en una etapa medieval, el objeto
de estudio jurídico retomaría por otros cauces el andarivel religioso.
Con el renacer greco-romano, el derecho transita una preparación
filosófica para, ya en el siglo XIX, alcanzar los prolegómenos de la
ciencia del derecho. En la actualidad, estos diversos tipos de saberes
conviven en el ancho y alto mundo jurídico. Inclusive es justo
reconocer el papel que juega el conocimiento vulgar del ciudadano
medio el ámbito jurídico. La existencia de múltiples métodos de
abordaje de lo jurídico, muchas veces no claramente diferenciados en
la práctica jurídica cotidiana, representa una más de las tantas
dificultades con las que nos topamos al intentar estudiar ciencia
jurídica.
III. La evolución de la ciencia jurídica
7.
Con los elementos teóricos desarrollados brevemente,
intentaré efectuar un aporte para la epistemología jurídica. Sobre la
base de estudios históricos de la filosofía del derecho, y los conceptos
kuhnianos de los patrones de evolución de la ciencia, recorreré la
historia del derecho y sus paradigmas para terminar en la situación
actual de convulsión y espera laboriosa, típicas de las etapas de
crisis. Todo este cuadro, se integrará con los elementos de la
clasificación de los saberes jurídicos tomada de El derecho como
complejidad de saberes diversos de la doctora DABOVE: los métodos
filosófico, religioso, científico, técnico, y el conocimiento vulgar del
derecho.
8.
Etapa
pre-científica.
Esta
etapa
comprendería
el
período transcurrido desde el origen de la historia hasta principios del
siglo XIX, cuando el código Napoleón de 1804 se erige como un logro
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palmario de la ciencia jurídica. En la cuna de la civilización occidental,
Grecia,
encontramos
a
los
sofistas
(PROTÁGORAS,
CALICLES,
TRASÍMACO, ANTIFÓN, HIPÍAS, ALCIDAMANTO, ARQUELAO) que ya
debatían sobre la ley: ¿instrumento de los poderosos o la astucia de
los débiles? Ya en Antígonas, el gran SÓFOCLES ilustra la tragedia
eterna entre el JUSNATURALISMO y el JUSPOSITIVISMO, entre el
derecho impuesto por los dioses y el puesto por los gobernantes
terrenales.
En
excelentísima
siglos
talla,
posteriores,
PLATÓN
y
serán
los
ARISTÓTELES,
pensadores
quienes
de
también
estudiarán temas relacionados al quehacer jurídico, principalmente
del orden público. La clasificación de los tipos de gobierno y de la
justicia, y el estudio de las constituciones griegas son elementos que
acompañan al estudiante de Derecho a lo largo de toda su carrera
universitaria. Estas reflexiones filosóficas de gran profundidad –
pasajes invaluables, aún no configuran un conocimiento científico del
derecho. Gran desarrollo de la humanidad: la filosofía; en ella,
la
ciencia jurídica, al igual que todas las investigaciones de la
modernidad, encontrará su fuente y sus nutrientes.
9.
La historia del derecho occidental nos conduce a Roma y
legándonos un cuerpo de normas, enseñanzas y consejos de los más
distinguidos jurisconsultos de una época de esplendor de las
relaciones entre diversos pueblos por medio del comercio, la guerra y
la administración. La técnica del derecho romano, pueblo con un
incuestionable sentido práctico, fue tan sorprendente y excelsa que
en sus fundamentos subsiste aún hoy, especialmente en el área civil
del derecho privado. El Corpus Juris Civilis de Justiniano, representa
tan sólo el corolario de toda una evolución técnica comprensiva de
diez siglos de un pueblo que en su origen monárquico, alcanzó la
expansión geográfica de los imperios. Pero, al igual que en Grecia
antigua, aquí tampoco se puede hablar aún de ciencia jurídica
propiamente dicha; al menos como es entendida en la actualidad. Los
conjuntos de técnicas, judiciales, doctrinales y legislativas, son una
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
- 21 -
herramienta para la aplicación y producción del derecho más que una
explicación, comprensión o descripción teórica del mismo, objetivos –
éstos últimos- asignados a la ciencia actual. Los romanos antiguos no
sólo produjeron derecho con tecnología de avanzada, para la época,
sino que también tuvieron la brillantez de agregarle a la legislación, el
método lógico de los griegos7.
10.
El Imperio Romano de Occidente cae bajo el poder de los
bárbaros junto con su magnífica técnica jurídica romana. En los
conventos medievales se atesoraron los volúmenes del Corpus
Justineaneo, procediendo a estudiarlos concienzudamente como una
obra acabada capaz de dar respuesta a todas las inquietudes jurídicas
de la época, del pasado, e incluso, del futuro; asignándoles carácter
eterno. El gran descubrimiento del monje Irnerio en la biblioteca de
Pisa en el año 1090 sacó a la luz el Corpus Iuris Civilis. Es
considerado un documento fundamental para el desarrollo de los
estudios
jurídicos
Universidad
de
que
realizaran
Bolonia,
primero
en
los
Europa,
partiendo
glosadores
y
de
luego
la
los
comentaristas.8 Este hallazgo es comparable al efectuado con las
obras de Aristóteles; conservadas por los pueblos orientales, llegan a
las manos de Santo Tomás de Aquino, quien integra elementos de la
filosofía del Estagirita con los
de la Biblia y tradición de la Iglesia
Católica. La influencia de los estudios realizados es patente: aún hoy
en el siglo XXI, los nombres de los santos, Agustín y Tomás de
Aquino, no son extraños en el mundo de los abogados. Es así como el
paradigma del DERECHO NATURAL CATÓLICO, se gesta y consolida
acercándose, nuevamente, a la religión y a la filosofía.
11.
La modernidad irrumpe en la historia con la impertinencia
de un hombre que se va considerando individuo deseoso de dominar
al mundo. El derecho anida, por un lado,
en las ideas de
innumerables pensadores cercanos a la filosofía política, como
7
ARGÜELLO, Luis Rodolfo; Manual de derecho romano. Historia e instituciones, 3ra
ed, 8va reimpr, Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 18
8
Ver ARGÜELLO, L.R; ob cit, p. 121
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HOBBES, LOCKE,
TOMASIO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU. Por otro
lado, las ideas jurídicas se construyen a partir de los modelos de las
ciencias formales, especialmente la matemática,
y de las recién
nacidas ciencias de la naturaleza. Los alquimistas pasaban a ser
químicos y
los astrólogos, astrónomos. En las estructuras jurídicas
propuestas por autores como GROCIO, SPINOZA, PUFENDORF,
LIEBNIZ, WOLFF se percibe la huella del calado profundo dejado por
la física y la matemática en sus espíritus. Estos maestros sólo
prepararon el terreno para la obra del gran sistematizador y
sintetizador del conocimiento: KANT. Con una base de conceptos
racionales comunes (derechos naturales de los hombres en estado de
naturaleza, los pactos y las ideas entorno al Estado moderno), estos
pensadores, fijaron una nueva tendencia en el jusnaturalismo: el
paradigma del DERECHO NATURAL RACIONAL-PROTESTANTE. El
estudio jurídico se encontraba asentado sobre un fundamento
considerado –por aquellos momentos- de una solidez indubitable: la
razón.
12.
Etapa
“del
logro”.
Las
ideas
de
los
pensadores
modernos y las circunstancias políticas, económicas y sociales de
fines de siglo XVIII fueron un caldo de cultivo inmejorable para
producir un logro de resonancia mundial. En 1804, el éxito del
sistema jurídico del Código Napoleón diseñado por el racionalismo
europeo, principalmente francés y alemán, no puede ser puesto en
tela de juicio al compararlo con el mero orden normativo de la
Novísima Recopilación encomendada por el Rey Carlos IV de España9.
No es el Código en sí mismo la ciencia jurídica –instrumento técnico
de la legislación, sino las ideas que lo originaron: la humanidad había
9
LEVAGGI, Abelardo; Manual de Historia del Derecho Argentino (castellanoindiano/nacional), Tomo I Parte General, 1ra reimpr, Buenos Aires, Depalma, 1991,
p. 135 “la más demoledora crítica se la hizo Francisco Martínez Marina (Juicio crítico
de la Novísima Recopilación). La calificó de obra inmensa y tan voluminosa que ella
sola acorbarda a los profesores más laboriosos; vasta mole levantada de escombros
y ruinas; edificio monstruoso, compuesto de partes heterogéneas y órdenes
inconciliables.”
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
- 23 -
confeccionado las primeras normas generales, con un trabajo de
abstracción antes nunca logrado. La Ilustración, el movimiento
constitucionalista y las ideas del Derecho Penal liberal, fueron
algunas
de
esas
teorías
existentes
por
detrás
de
la
técnica
codificante.
La exigencia de la codificación nace de una concepción
ilustrada, durante la Revolución francesa (1790 y 1800) cuando
toma consistencia política la idea de sistematizar el Derecho. Este
proyecto nace de la convicción de que puede existir un legislador
universal (esto es, un legislador que dicta leyes válidas para todos los
tiempos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y
unitario. Sencillez y unidad del Derecho es el leit-motiv, la idea de
fondo, que guía a los juristas que en este período luchan por la
codificación; (...) ya que la sociedad francesa no tenía un único
ordenamiento jurídico civil, penal y procesal, sino una multiplicidad
de derechos territorialmente limitados. (...) la concepción racionalista
consideraba la multiplicidad y la complicación del Derecho como fruto
del arbitrio de la historia: las viejas leyes debían, por tanto, ser
sustituidas por un Derecho simple y unitario, que habría sido dictado
por la ciencia de la legislación, una nueva ciencia que, interrogando a
la naturaleza del hombre, habría establecido cuáles eran las leyes
universales e inmutables que habrían debido regular la conducta del
hombre10.
El constitucionalismo –en el marco del liberalismo políticopromovió las bases para que se advirtiera la unidad del ordenamiento
normativo, en cuya cúspide se encuentra la constitución formal11. Es
la constitución norteamericana el primer producto normativo con
estas características de generalidad. A continuación, las cartas
magnas correspondientes a los diversos estados nacionales se fueron
10
BOBBIO, Norberto; El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho
reunidas por el doctor Nello Morra, trad. Rafael de Asís y Andrea Greppi, 1ra ed,
1ra reimpr, Madrid, Debate, 1998, p. 44 y 45
11
CIURO CALDANI, Miguel Angel; Estudios de Historia del Derecho, Rosario, FIJ,
2000, p. 131
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sucediendo como un reguero de pólvora en todas las ex-colonias, por
ejemplo la Constitución Argentina de 1853/60.
La elaboración de la estructura de la norma general es, sobre
todo, obra de la ciencia liberal del Derecho Penal, entre cuyos
fundadores se destaca el gran penalista alemán Anselm VON
FEUERBACH (1775 a 1833), autor del Código Penal de Baviera. No es
casualidad que haya correspondido tamaño mérito a la ciencia liberal
del Derecho Penal. La razón está en que el liberalismo proclamó como
principio básico de un Derecho Penal justo la exigencia de que todo
delito y toda pena hayan de ser determinados por una ley previa a su
perpetración y a su imposición respectivamente (nullum crimen, nulla
poena sine lege – ningún delito, ninguna pena sin ley). Este principio
se encuentra ya en el artículo 8 de la Declaración de los derechos del
hombre, promulgada por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de
agosto de 1789. Desde entonces el adagio (...) ha sido incluido en un
sinfín de constituciones, por ejemplo en el artículo 18 de la
Constitución argentina de 1853. (...) Este principio obligó al legislador
y a la ciencia que le asesora, a formular los delitos con el mayor
esmero y cuidado, toda vez que no resultó lícito acusar y castigar a
una persona, si su conducta no encuadraba exactamente en la
descripción previamente establecida por la ley penal12.
Ahora es claro que será el monarca absoluto, soberano del
reciente formado Estado Moderno quien ostentando el monopolio de
la producción jurídica elaborará las normas con el auxilio de un grupo
de eruditos, profesionales del derecho, quienes fueron acaparando el
misterioso patrimonio del conocimiento del complejo sistema de
fuentes
y
el
funcionamiento
de
las
mismas.
Con
este
logro
presenciamos el nacimiento del JUSPOSITIVISMO, paradigma que
reinará triunfante durante un siglo y medio hasta la crisis científica
posterior a la Segunda Guerra Mundial.
12
GOLDSCHMIDT, Werner; Introducción filosófica al derecho. Teoría trialista del
mundo jurídico y sus horizontes, 6 ed, Buenos Aires, 1996, p. 204
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
13.
- 25 -
Etapa “de la conversión”. Fueron algunas escuelas
jurídicas de origen francés y alemán las que se encargaron de la
tarea de “conversión” de la que habla Kuhn. La escuela que se erigió
en torno al logro científico del Código Napoleón, es la ESCUELA DE
LA EXÉGESIS. DELVINCOURT, TOULLIER, PROUDHON, DURANTON,
AUBRY, RAU, TROPOLONG, DEMOLOMBE, MARCADÉ y LAURENT
fueron algunos de los juristas que acompañaron a esta secular
escuela. Según Norberto BOBBIO13, la ESCUELA HISTÓRICA DEL
DERECHO fundada por SAVIGNY fue una de las que preparó al
juspositivismo a través de su crítica radical al Derecho natural. Si
bien existen dudas sobre esto, no las hay con respecto a la escuela
denominada JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS O DOGMÁTICA
JURÍDICA surgida a mediados del siglo XIX. En una primera etapa
de su labor, fue sostenida por el invaluable IHERING.
Siempre
siguiendo
a
BOBBIO,
en
el
brillante
resumen
introductorio del doctor MORRA14, decimos que el proceso histórico
que lleva al positivismo tiene como precedente la Compilación de
Justiniano y el pensamiento de Hobbes sobre el Derecho. A partir de
aquí, puede hablarse de cinco momentos dentro de esta historia: a)
asunción del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la crítica al
Derecho natural; c) el movimiento a favor de la codificación; d) el
abandono del Derecho natural; y, e) la escuela de la exégesis, en la
que aparece ya expresado en el postulado de que no hay más
Derecho que el positivo. Hay tres momentos que destacan sobre los
restantes: el dogma de la omnipotencia del legislador, el movimiento
a favor de la codificación y la escuela de la exégesis. Estos tres hitos
presentan en conjunto el significado del positivismo ya que hacen
referencia en la definición integral del Derecho: su creación, su
concepción y su interpretación.
13
14
BOBBIO, N.; ob. cit., p. 61
BOBBIO, N.; ob. cit., p.13
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- 26 -
14.
La escuela de la Exégesis tuvo su época de esplendor
entre los años 1830-80 y de decadencia entre los años 1880-1900,
aproximadamente. En éste último período, surgieron paradigmas
alternativos,
que
se
podrían
denominar
genéricamente
como
antiformalistas, proponiendo una mayor conciencia de la historicidad
del Derecho al poner la mirada en elementos extralegales como los
hechos y los valores. A pesar del prodigioso trabajo del convertido
IHERING con su JURISPRUDENCIA TELEOLÓGICA, la labor del
excelente
jurista
GENY
INVESTIGACIÓN
con
su
CIENTÍFICA,
ESCUELA
la
DE
LA
LIBRE
JURISPRUDENCIA
DE
INTERESES de HECK y la ESCUELA DEL DERECHO LIBRE de
KANTOROWICZ,
no
lograron
pasar
de
ser
marcos
teóricos
alternativos al juspositivismo imperante y al iusnaturalismo medieval
y moderno -en crisis por la desconfianza como conocimiento científico
creada por KANT con respecto a la Metafísica. Muestra de su fracaso
en la conversión de la comunidad científica jurídica, al menos
argentina, es el hecho de que sus nombres no son conocidos por la
generalidad de los estudiantes del Derecho; mientras que los de
Savigny, Ihering y gran parte de los exégetas, citados por VÉLEZ
SARFIELD en su código de 1870, aparecen sumamente familiares.
Asimismo, fortaleciendo esta apreciación, se hace notar que sus
obras no se consiguen ni en las librerías y,
escasamente, en las
bibliotecas públicas.
15.
Etapa de la “ciencia normal”. A pesar de la declinación
de la Escuela de la exégesis, el juspositivismo continuó siendo el
paradigma triunfante de la mano de la JURISPRUDENCIA DE
CONCEPTOS O DOGMÁTICA JURÍDICA, mentada como la ciencia
tradicional por los autores de principios del siglo XX. Pero será con el
genio de HANS KELSEN –la TEORÍA PURA DEL DERECHO de 1934con
quien
que
esta
postura
científica
encontrará
su
máxima
consagración. Se podría decir que KELSEN hizo tanto al Derecho en el
siglo XX como el NEWTON de la Física en el siglo XVII, el VICO de la
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
- 27 -
Historia en el siglo XVIII, y el DARWING de la Biología, el COMTE de
la Sociología y el WUNDT de la Psicología en el siglo XIX. Tal vez el
derecho tardó uno, dos o tres siglos en descollar en comparación con
otras ciencias. Pero este fenómeno, quizás, esté directamente
relacionado con la complejidad de su objeto de estudio y el papel
importante que juega la libertad en la determinación de la conducta
humana. Esta tardanza no radica en la falta de interés o seriedad por
parte de los estudiosos del tema.
16.
La importante obra de Hans KELSEN –de repercusión
mundial- merece dedicarle algunos parágrafos de este corto trabajo.
Fue traducido a más de diecisiete lenguas, y leído en la mayoría de
los países europeos, en el Lejano Oriente -especialmente en China y
Japón- en América Latina y en los países anglosajones. Alcanzó
notoriedad, inclusive, en ámbitos no estrictamente jurídicos.
Su labor se cimenta en la búsqueda constante de la pureza
metódica, con el fin de desenmascarar los factores ideológicos de la
producción jurídica. La teoría pura del derecho de Kelsen, fuerza es
reconocer que constituye el primer ensayo en grande, de una Teoría
general con método riguroso y sobre plan sistemático15. Su teoría se
empeñó en jerarquizar al Derecho elevándolo al rango de ciencia
positiva, de gran prestigio durante el siglo XIX y principios del XX. Da
una respuesta satisfactoria a los anhelos de Kirchmann16, quien en
1847 denunciara la a-cientificidad del Derecho en una polémica
conferencia que le valió su fama. Este jurista reclamaba para la
ciencia jurídica los métodos positivos de las descollantes ciencias
naturales. El maestro vienés, de esta forma, adoptó como objeto de
estudio de la ciencia jurídica a la norma en cuanto derecho positivo.
Así lo enfatiza RECASENS SICHES al decir que Kelsen ha producido el
mejor estudio del Derecho desde el punto de vista de la normatividad
15
RECASENS SICHES, Luis; Panorama del pensamiento jurídico del siglo XX, Tomo
I, 1ra ed., México, Porrúa, 1963, p.139
16
VON KIRCHMANN, Julio Germán; El carácter a-científico de la llamada ciencia del
derecho en La ciencia del derecho, Buenos Aires, Losada, 1949
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- 28 -
jurídica. Su teoría pura del Derecho ha logrado calar con la máxima
hondura en todas las estructuras lógicas y reales del Derecho en
tanto que éste se halla integrado por un conjunto de normas17.
En los inmumerables trabajos kelsenianos se perciben rasgos
característicos de su cultura austríaca, así como sus lecturas juveniles
de Kant y de los neo-kantianos de la Escuela de Marburgo. Se podría
decir que condensó en una teoría científica del derecho algunas de las
ideas filosóficas de su tiempo y las características universalistas
heredadas del Imperio austro-húngaro18. Hans KELSEN nació en
Praga, mas a temprana edad se mudó con sus padres a Viena en
donde llegó a cursar estudios universitarios. Justamente fue allí tomó
contacto con los postulados del positivismo lógico del Círculo de
Viena. En aras de completar sus estudios, pasó algunos meses en
Heidelberg y Berlín. Durante la Primera Guerra Mundial, adquirió un
conocimiento íntimo de las relaciones y de las personalidades
políticas internacionales al ser llamado como oficial de reserva a
servir en el Ministerio de Guerra del Imperio Austro-Húngaro. Con
posterioridad, obtuvo el cargo de Privatdozent para Derecho Público y
Filosofía Jurídica, lo que le permitió dictar cursos en la Universidad de
Colonia. Mas al triunfar el nazismo, decidió –por su condición de
judío- abandonar Alemania rumbo a Ginebra. Luego de una estadía
en Praga enseñando la lengua alemana, finalmente emigró a los
Estados Unidos de Norteamérica en el año 1940. Fue acogido como
docente visitante en las Universidades de Harvard y California
17
RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 197
RECASENS SICHES en la obra anteriormente citada reproduce comentarios del
profesor Josef L. KUNZ -discípulo de Kelsen en Viena- en donde describe la cultura
austríaca, a la cual ambos pertenecían. Nosotros los vieneses de nacimiento, somos
católicos en el sentido de la palabra griega, es decir universalistas. La vieja y gran
Austria fue, en una esfera más pequeña, casi una Sociedad de las Naciones. Somos
universalistas, somos tolerantes, antifanáticos. Amamos la paz. Nuestra situación
geográfica radica en el verdadero centro de Europa, en el corazón del viejo
continente. Somos demócratas, somos liberales, somos individualistas. Los
austríacos de la vieja Austria y los de la pequeña República de hoy son casi el único
pueblo europeo que no es en absoluto nacionalista. Somos europeos. La vida
cultural es para nosotros una necesidad casi más imperiosa que el comer. Somos
hijos de una grande y vieja cultura.
18
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
- 29 -
(Berkeley), hasta que en 1956 obtuvo un nombramiento permanente
en ésta última. El jubilarse de la actividad docente, le permitió dar
una serie de conferencias en muchas universidades norteamericanas,
europeas e hispanoamericanas. La ciudad de Buenos Aires lo tuvo
como huésped por unos días; erigiéndose en referente de toda una
generación de abogados.
Siguiendo a Luis RECANSENS SICHES, decimos que tuvo un
vigoroso estímulo sobre muchos pensadores jurídicos ya que supo
penetrar certeramente en el meollo de muchos temas. Así, tanto si se
es devoto de la teoría pura del derecho, en el conjunto de ésta, como
si se es discrepante frente a ella, hay que reconocer en la misma
logros definitivos en varios temas, por ejemplo: en la imputación
normativa, el concepto jurídico de persona, en el deber jurídico, en la
voluntad jurídica, etc19. Logró un desarrollo lógico sobresaliente de la
dimensión normativa. Entre sus aportes a la ciencia jurídica, es dable
destacar el concepto de estructura del ordenamiento normativo
representado piramidalmente -idea elaborada conjuntamente con uno
de
sus
tantos
discípulos,
MERKL.
Asimismo,
comprendió
el
funcionamiento del sistema normativo, su unidad y su estructura
jerárquica; la diferenciación entre norma jurídica y regla del derecho;
y la Teoría del Estado como centro de imputación jurídico. Albert
CALSAMIGLIA realiza un acotado resumen de su contribución al decir
que Kelsen es importante porque ha sabido construir un método que
permite delimitar con bastante claridad el objeto. Ha puesto los
principales cimientos para la construcción de una teoría descriptiva
del derecho entendido como un conjunto de normas. Ha desvelado la
estructura dinámica de los ordenamientos jurídicos positivos y ha
puesto las bases para distinguir muy distintos tipos de normas. Puso
el acento en las normas de procedimiento que la teoría tradicional
había calificado de derecho adjetivo y, en Kelsen, ocupa un lugar
primordial; el mismo papel que en la teoría actual ocupan las normas
19
RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 188
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Mariana Isern
- 30 -
de competencia. También ha introducido en la teoría jurídica los
ideales de pureza metodológica, de rigor, objetividad y neutralidad
política.20
Exponer puntos de vista críticos sobre la teoría pura del
Derecho
de
Hans
KELSEN,
la
cual
constituye
uno
de
los
acontecimientos de mayor importancia en la historia del pensamiento
jurídico, no implica en modo alguno mengua en la alta estima que
tengo por esa formidable producción del gran maestro austro-judíonorteamericano, ni tampoco debilitación por el afecto entrañable que
le profeso desde que lo conocí en las aulas de la Universidad de
Viena, afecto que ha permanecido inalterable hasta el presente. Diría
que adoptar una posición crítica es precisamente ser fiel al espíritu de
Kelsen, quien se ha destacado siempre por su devoción al examen
crítico y a las superaciones que de éste puedan seguirse21. RECASENS
SICHES rescata, a continuación, una anécdota que tuvo lugar en la
Universidad Nacional Autónoma de México en el año 1960. Relata un
episodio en el cual Kelsen y él mismo se encentraban esperando la
resolución de un problema de espacio debido a la masiva respuesta
que tuviera la convocatoria de una de sus afamadas conferencias. En
un momento del diálogo, el maestro vienés desea conocer la causa
del éxito de la convocatoria; a lo el anfitrión responde con una
clasificación del auditorio. Hay un grupo de kelsenianos fanáticos (...)
también muchos juristas y filósofos que le combaten a usted
encarnizadamente (...); y tiene usted un nutrido grupo de discípulos
críticos. A lo cual añadió un comentario sobre su pertenencia a éste
último grupo. A esto Kelsen sonrió amistosamente, y después, con
una expresión de fino humor agregó: “sabe usted, que pensándolo
bien, creo que yo pertenezco también a ese tercer grupo, de
discípulos críticos22. Siguiendo su tesitura de autocrítica, de modo
20
CALSAMIGLIA, Albert; En defensa de Kelsen, Barcelona, Universitat Pompeu
Fabra, 1997, Working Paper n. 129, p. 19
21
RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 194
22
RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p.195
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
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alguno es ofensivo puntualizar algunas de las debilidades que se le
adjudicaron a su estructura lógica del derecho. Entre ellas, se
encuentran
las
críticas
con
respecto
a
la
norma
“hipotética”
fundamental que hace tambalear la relación entre validez y eficacia;
el empleo de una norma de clausura a fin de subsanar el problema de
las lagunas normativas y la norma de habilitación que traduce al
lenguaje normativo el principio medieval por el cual el error del
príncipe se convierte en Derecho. Por otro lado, el propio Kelsen ha
reconocido muchas veces, subrayándolo de modo muy enérgico,
cuáles son los límites de su teoría pura del Derecho, y cuál es el
propósito de ésta. Kelsen, en su teoría pura del Derecho, ha dejado
fuera de ella toda investigación sociológica y también toda referencia
de carácter estimativo23. Según su autoproclamado discípulo crítico
en México, se le han hecho críticas injustificadas, suscitadas por una
incomprensión de su teoría. Entre ellas figuran las que impugnan la
doctrina de Kelsen no por lo que ella contiene, sino por lo que ella no
contiene. La teoría pura del Derecho se propone ser tan sólo el
esclarecimiento del a priori formal del Derecho, y nada más. Nada
más, pero tampoco nada menos24.
Lamentablemente, en estos tiempos la obra de Kelsen muchas
veces sufre un efecto de ficción jurídica: se lo supone conocido. Mas,
tanto para adherentes como opositores, es imprescindible adquirir un
conocimiento efectivo de uno de los pilares de la ciencia jurídica del
siglo XX.
17.
El JUSPOSITIVISMO -enseñanzas de la Escuela de la
Exégesis, Dogmática Jurídica y Teoría Pura25- constituyó el paradigma
23
RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 199
RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 202
25
Según el juspositivista BOBBIO, se debe diferenciar el positivismo como forma de
abordar el estudio del Derecho, como ideología o como teoría del Derecho. Esta
última, partiría de seis concepciones fundamentales: a) Teoría coactiva del
Derecho, b) Teoría legislativa del Derecho, c) Teoría imperativa del Derecho, d)
Teoría de la coherencia del ordenamiento jurídico, e) Teoría de la plenitud del
ordenamiento jurídico y f) Teoría de la interpretación lógica o mecanicista. Con a),
24
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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- 32 -
imperante durante la etapa de ciencia normal kuhniana durante el
siglo XX hasta la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Sus
postulados se dejaban ver en la mayoría de los análisis jurídicos, en
los programas de las cátedras universitarias, en la formación de las
ramas jurídicas, en la aplicación que hacían los jueces al resolver los
casos planteados y en los argumentos esgrimidos por legisladores y
estadistas, manteniendo así su éxito. Inclusive en el conocimiento
vulgar de la población aún hoy se identifica al derecho con la ley
aplicada por un juez estatal, tesis fundamental de esta corriente.
18.
Kuhn
Etapa “de las primeras anomalías”. Recordemos que
considera
que
las anomalías se evidencian al aparecer
problemas sin solución en el paradigma. Con posterioridad a los
horrores que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial26,
muchas ciencias, sobre todo las llamadas sociales, experimentaron
cuestionamientos. Por ejemplo HUSSERL de 1954 nos habla en su
obra de La crisis de las ciencias europeas y la fenomenología
trascendental27. El derecho tampoco pudo escapar a las críticas. La
Sociedad de las Naciones, organismo jurídico internacional creado
para
conservar
la
paz
entre
los
países
civilizados,
fracasó
dividiéndose el mundo en dos grandes potencias. Empezaron a
aparecer
situaciones
que
no
podían
ser
resueltas
dentro
del
paradigma imperante. La complejidad jurídica que ello ocasionó
quedó documentada en los juicios de Nuremberg28, entre tantos
b) y c) se comprende al positivismo jurídico en sentido amplio; y al agregarle d), e)
y f), al positivismo jurídico restringido.
26
Ver Sobre el Pacifismo de Albert Einstein de Francisco Fernandez Buey en
Pensamiento pacifista, Enric PRAT (editor), Barcelona, Icaria-Antrazyt, 2004;
Norberto BOBBIO en El problema de la guerra y las vías de la paz, trad. Jorge
Binaghi, 1ra ed, 1ra reimpr, Barcelona, Gedisa, 2000
27
CARPIO, Adolfo P; Principios de Filosofía. Una introducción a su problemática, 2
da ed, Buenos Aires, Glauco, 1995, p. 411
28
Ver NINO, Carlos Santiago; Introducción al análisis del derecho, 2° ed. Ampliada
y revisada, 10° reimpr., Bs As, Astrea, 2000, p. 18 Este brillante autor, brevemente
describe el marco situacional actual cuando, refiriéndose al juicio de Nuremberg,
dice: Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar el debate entre el
positivismo y el jusnaturalismo y de llamar la atención sobre el hecho de que la
posición que se adoptara en ese debate podría tener consecuencias prácticas muy
significativas.
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
- 33 -
otros. Los jueces comenzaron a aplicar bajo el ropaje de los derechos
humanos
conceptos
jusnaturalistas,
sociológicos
e
inclusive
valorativos a la hora de resolver intrincados problemas de validez y
vigencia de normas.
19.
A partir de la década del ´70, en lo que se puede llamar
la Postmodernidad, el problema se agudizó. Se produjo un marcado
debilitamiento del Estado nacional. La autoridad estatal entra en crisis
por la constitución de un orden jurídico en manos privadas al
celebrarse, en forma reiterada y continua, contratos entre empresas
multinacionales o trasnacionales. Se evidencia una carencia en la
norma hipotética fundamental de referencia occidental, al ingresar en
el contexto mundial sujetos de derecho -poderosos económicamenteprovenientes de diversas culturas que poco tienen en común.
Asimismo, el juzgamiento sin ley anterior al hecho, por razones de
lesa humanidad, es un fenómeno que se va instalando en la práctica
jurídica de algunos países. Cítese como ejemplos el Juicio a la Junta
Miliar en la Argentina29 y el juez español Garzón en el caso
Pinochet30.
20.
Etapa “de crisis”. Treinta años después, las anomalías
se hicieron cada vez más frecuentes hasta llegar a la crisis
ocasionada por la guerra de Bush contra Irak por el petróleo del
29
Ver El Diario del Juicio, 27 de mayo de 1985: Por primera vez, un tribunal de
Justicia de un gobierno democrático consigue sentar en el banquillo de los acusados
a los nueve integrantes de las juntas militares que se sucedieron en el poder entre
1976 y 1982 tras un golpe de Estado. Las cabezas visibles de esa dictadura son
juzgadas desde el 22 de abril de 1985 por presuntos excesos en la represión que,
en el menos terrible de los casos, costó la vida de nueve mil ciudadanos. El
contexto de crisis económica y confusión política que rodea al juicio a los militares,
no alcanza para empañar la conciencia de que se está frente a un acontecimiento
histórico, que marcará para siempre la vida de la sociedad argentina.
30
Ver AMSLER, René y ROSADO, Javier Juan; El derecho en la postmodernidad.
Búsqueda de paradigmas, Rosario, s/p, 1999, Trabajo de Seminario - Curso 1998 –
Materia Filosofía del Derecho, p. 59 y 60 (... )se puede advertir que el fallo de la
Cámara de los Lores es impecable en fundamentaciones. No se ha apelado al
derecho internacional consuetudinario, ni al jus cogens sino para reforzar los
argumentos. La Convención contra la Tortura es suficientemente clara como para
permitir una Jurisdicción Universal. Hasta aquí la letra de la ley no ha sido forzada.
(...) Sin embargo, el fallo Pinochet ha sido un duro golpe a una de las funciones que
el Estado se ha arrogado exclusivamente para sí: la jurisdicción.
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Mariana Isern
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medio oriente. El presidente constitucional de un país miembro
desoye los dictámenes del Consejo de Seguridad de la Organización
de las Naciones Unidas no dejando dudas sobre al existencia de una
crisis jurídica. Quedó conformado un nuevo orden mundial sin una
autoridad jurídica –ni económica ni axiológica- como referente del
sistema. Piénsese en China como nuevo mercado pujante; a los
países de religión musulmana, a la budista y confusionista con sus
lógicas tan distintas a la judeo-cristiana, disputándose el rol de
patrón legitimante. Hoy, tal vez por primera vez en la historia de
occidente, debemos tomar seriamente el aporte de oriente, al menos
como poder económico y militar capaz de imponernos condiciones. La
ciencia jurídica es netamente occidental, pero las técnicas orientales
pueden obligarnos a tener que pensar en ellas. Ello ha ocurrido, por
ejemplo con la técnica milenaria de la mediación china, incorporada
por el imperialismo norteamericano, sistematizada y exportada a todo
Occidente.
21.
Etapa “de emergencia”. En esta etapa, Kuhn nos habla
del surgimiento o resurgimiento de paradigmas alternativos que
puedan llegar a explicar mejor la realidad, y a resolver más
problemas. Ya en el siglo XIX el derecho comenzó a ver los aportes
que la nueva ciencia en gestación, la Sociología, podría realizar.
Recordemos, por ejemplo, al desencantado IHERING con su Broma y
seriedad en la jurisprudencia (1861) en donde por medio de una
humorada pregona que los conceptos jurídicos existen para la vida, y
no en sí mismos. HECK, que estima que el propósito de la ciencia
jurídica y el de la justicia es la satisfacción de las necesidades vitales,
de los deseos y de los apetitos de la comunidad. Y GENY, quien entre
los elementos dados de su teoría de la interpretación, incluye a los
datos reales e históricos. En los albores del siglo XX, en Alemania, la
ciencia formal en franco apogeo durante el siglo XIX: la lógica en
general, y la lógica simbólica en particular, es acogida por la filosofía
neo-kantiana.
La
ESCUELA
DE
MARBURGO
con
su
brillante
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La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
- 35 -
desarrollo de la lógica que STAMMLER aplica al derecho, preparó el
camino para el posterior trabajo de KELSEN, mientras que en la
ESCUELA DE BADEN, se perfeccionan los estudios de los valores de
la mano de WINDELBAND, RICKERT, LASK Y RADBRUCH. Estos
aportes, sociológicos, lógicos y axiológicos dieron cabida a la
aparición de un abanico de propuestas alternativas a la antigua
dicotomía jusnaturalismo-juspositivismo. Así es como el REALISMO escandinavo
y
norteamericano,
la
ESCUELA
ANALÍTICA,
la
ESCUELA CRÍTICA, el TRIDIMENSIONALISMO, la ESCUELA
EGOLÓGICA,
el
NUEVO
JUSNATURALISMO,
el
NEO-
CONSTITUCIONALISMO y el JUSPOSITIVISMO INCLUYENTE,
entre otros, poblaron el panorama científico del derecho del siglo XX.
22.
Hoy nos encontramos con un mapa filosófico del derecho
muy amplio, nuevamente ante paradigmas alternativos disputándose
el aval de la comunidad científica jurídica, mundial y local. ¿Quién
liderará la nueva etapa del logro kuhniana? La historia de la ciencia
jurídica del siglo XX y XXI nos lo contará. La revolución científica
jurídica aún no fue resuelta, la pugna subsiste. El mundo jurídico hoy
se debate entre distintas “ofertas” –propuestas- de marcos teóricos,
de paradigmas epistemológicos jurídicos. Serán los doctorandos, tesis
y tesinas, cátedras y programas, docentes e investigadores quienes
debatirán y suscribirán a un paradigma determinado, arribando a una
respuesta. Tal vez más que la victoria de una teoría, lo que requiera
la ciencia jurídica es la claridad, honestidad y sinceridad de los
investigadores y estudiosos con respecto al empleo de uno u otro
paradigma.
23.
En cuánto a las nuevas etapas de conversión y nueva
ciencia normal se podría hacer una lectura de cada uno de los
paradigmas alternativos enumerados, con la particularidad que se
desarrollan en diversos sectores del globo terráqueo. Primando
algunas escuelas en Europa, otras en Norteamérica. En la Argentina,
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Mariana Isern
- 36 -
coexisten comunidades científicas diversas en Buenos Aires, Rosario,
Santa Fe y Córdoba.
Sin
pretender
realizar
una
enumeración
exhaustiva,
sino
ejemplificatoria, señalaré autores que con jerarquía internacional hoy
se encuentran produciendo o sosteniendo marcos teóricos con
concepciones jusfilosóficas muy distantes. En Argentina, Eugenio
BULYGIN31 es digno representante de la ESCUELA ANALÍTICA como
Joseph RAZ32 en Inglaterra. John FINNIS33, también de nacionalidad
inglesa, encabeza el resurgir del JUSNATURALISMO. En Alemania,
Jürgen HABERMAS34 es parte de la ESCUELA CRÍTICA, mientras que
Robert ALEXY35 lo es de la TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN junto
a
su
par
español
Manuel ATIENZA36.
DWORKIN37
sostiene
escandinavo
Aulis
una
postura
AARNIO38,
En
los
EE.UU.,
Ronald
CONSTRUCTIVISTA.
ahonda
en
una
El
concepción
INTEGRATIVISTA o REALISTA. Tanto Michael WALZER39 (EE.UU)
31
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en BULYGIN,
Eugenio y ALCHOURRON, Carlos E.; Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, 1°ed., 3°reimpr, Buenos Aires, Astrea, 1998
32
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en RAZ,
Joseph; Razón práctica y normas, trad. Juan Ruiz Manero, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991
33
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en FINNIS,
John; Natural law and natural rights, Oxford, Clarendon Press, 1980.
34
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en
HABERMAS, Jürgen; Teoría de la acción comunicativa. Complementos y estudios
previos, trad. Manuel Giménez Redondo, Madrid, Teorema, 1984; Teoría y praxis.
Estudios de Filosofía social, Madrid, Tecnos, 1987
35
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en ALEXY,
Robert; Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Sobre las relaciones necesarias
entre el derecho y la moral, en "Derecho y moral. Ensayos sobre un debate
contemporáneo”, VAZQUEZ, Rodolfo (comp.), Barcelona, Gedisa, 1998
36
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en ATIENZA,
Manuel; Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1997
37
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en DWORKIN,
Ronald; Los derechos en serio, 2º ed., trad. Marta Guastavino, Barcelona, Ariel,
1989; El Imperio de la Justicia, 2º ed., trad. C. Ferrari, Barcelona, Gedisa, 1992
38
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en AARNIO,
Aulis; Lo racional como razonbable. Un tratado sobre la justificación jurídica, trad.
E. Garzón Valdés, rev. E. Garzón Valdés y R. Zimmerling, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991
39
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en WALZER,
Michael; Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad, trad.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La estructura de las revoluciones científicas en el Derecho. Una aproximación, pp. 13-41.
como
W.
KYMLICKA40
(canadiense)
emplean
una
- 37 -
visión
COMUNITARISTA DE LA JUSTICIA.
24.
Por último, y a fin de ilustrar con ejemplos propios de la
ciencia jurídica las nuevas etapas del logro, conversión, ciencia
normal y primeras anomalías, abordaré un breve recorrido local del
TRIALISMO, o -como es considerado actualmente por algunos
autores- corriente participante del INTEGRATIVISMO en sentido
amplio. Sin lugar a dudas, esta descripción es posible realizarla con
cada una de las corrientes citadas con anticipación, pero por una
razón de cercanía espacial, temporal e intelectual, he optado por el
precitado.
Se podría interpretar que, a nivel local, la Introducción filosófica
al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes
elaborada por el doctor Werner GOLDSCHMIDT en 1960 representó
un “logro” científico, al poder describir, explicar y comprender la
compleja realidad jurídica posterior al caos epistemológico de la
década del 50. Siguiendo ésta línea de razonamiento, gracias a la
labor del doctor Miguel Angel CIURO CALDANI –principalmente- toda
una generación de alumnos y docentes ha sido “convertida” al
trialismo. A través de los numerosos abordajes en todas las áreas de
interés jurídico, que realizara el profesor con su equipo en la cátedra
de Filosofía del Derecho e Introducción al Derecho, y desde el Centro
de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la
Universidad Nacional de Rosario a lo largo de veintiún años, esta
teoría ha ido comprobando una y otra vez su utilidad en el análisis de
la realidad. De la misma forma, ya se ha empleado la teoría como
método en varias tesis y tesinas -muchas en curso-, analizando con
profundidad un tema con el auxilio de las categorías jurídicas
brindadas por la teoría trialista ¿Se podría pensar en una etapa de
Heriberto Rubio, México, Fondo de cultura Económica, 1993.
Puede verse una muestra de esta orientación, entre otros muchos, en KYMLICKA,
W.; Liberalism, Community and Culture, Oxford, Oxford Universitu Press, 1989;
Contemporary Political Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1990; Multicultural
Citizenship. A Liberal Theory of Minority Rights, Oxford, Clarendon Press, 1995
40
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Mariana Isern
- 38 -
ciencia normal? Si es así, siguiendo a la teoría kuhniana, el futuro
se encargará de plantear sus primeras anomalías, crisis y
alternativas.
CONCLUSIÓN
Gracias al auxilio teórico del epistemólogo Thomas KUHN
pudimos recorrer la historia del derecho en occidente. Siguiendo el
itinerario planteado con su teoría de la evolución de las ciencias,
identificamos un período pre-científico en el estudio jurídico que
comienza en Grecia, llegando hasta el logro codificador de 1804. En
ese momento, se inicia una etapa científica guiada por un claro
paradigma: el JUSPOSITIVISMO. Entiendo que el detenerse a
observar los fenómenos a fin de clasificarlos es de gran importancia a
fin de entender nuestro presente como ciencia; máxime cuando se
presenta tan confuso, o al menos, complejo. Pero en la historia
interna de la ciencia jurídica existieron, y existen, un número elevado
de paradigmas alternativos. Esta multiplicidad de enfoques para
abordar el estudio del derecho, muy marcada en la actualidad, nos
habla de una falta del consenso en la comunidad científica del
derecho. Si bien esto hace disminuir nuestro sentimiento de
seguridad como ciencia, a su vez, considero que enriquece la
amplitud de la mirada del jurista.
Del recorrido por la historia -como de todo viaje- quedaron
recuerdos e impresiones. Algunas inquietudes permanecieron sin ser
resueltas. Sin desanimarme, por el contrario, esto sólo me impulsa a
seguir indagando en forma metódica con un norte claro: la ciencia
jurídica.
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Interpretación filosófica de la forma del acto jurídico,, pp. 43-75.
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INTERPRETACIÓN FILOSÓFICA DE LA FORMA DEL ACTO
JURÍDICO
Por Jesús Manuel Villegas Fernández
(*)
Es curioso hasta que punto un modo de
hablar o de escribir inexactos, que originariamente
se empleaba quizá sólo por comodidad y en aras
de la brevedad, pero con plena conciencia de su
inexactitud,
puede
llegar
a
confundir
el
pensamiento, una vez desaparecida la conciencia.
Gottlob Frege (Introducción a las leyes
fundamentales de la aritmética).
Resumen
Palabras clave
Los actos procesales penales, aunque vulneren
alguna norma imperativa, no siempre son nulos.
En determinados supuestos la jurisprudencia
reserva la nulidad a aquellos que incurran en
alguna infracción “material”, no meramente
“formal”. La distinción da pábulo a la idea de que
en la interpretación jurídica debe superarse el
método del análisis formal. Sin embargo,
semejante conclusión deriva del manejo intuitivo
de dichos conceptos. En cuanto se precisan desde
una perspectiva filosófica el corolario es el
contrario: que la Lógica es la clave para
comprender el significado del problema.
Acto jurídico, forma, materia, nulidad.
Sumario
I. Introducción. II. Forma. II.1. Visión metafísica.
II.2. Visión lógica. III. Materia. III.1. Visión
metafísica. III.2. Visión Lógica. IV. Consecuencias
jurídicas. IV.1 Visión metafísica. IV.2 Visión lógica.
Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN.
Una de las peores pesadillas de los jueces instructores es la de
que se venga abajo una larga instrucción por culpa de algún error
procesal. Pero sucede a menudo que, pese a la causa esté afectada
de graves vicios, la jurisprudencia rechaza la sanción de nulidad
invocando que la vulneración ha sido “formal”, no “material”. Estos
términos, pese a las apariencias, no se utilizan técnica sino
intuitivamente. Por eso es tan difícil elaborar una teoría general que
prediga la suerte final de un determinado acto aquejado de alguna
irregularidad. Lo que sucede en la práctica es que se echa mano de
largas compilaciones jurisprudenciales en las que se amontonan
casos y que el usuario consulta con la esperanza de encontrar alguno
(*)
Magistrado del Juzgado de Instrucción Número Dos de Bilbao, Vizcaya, España.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Jesús Manuel Villegas Fernández
- 44 -
que se asemeje al suyo. Mejor sería abstraer la idea subyacente para
que el par formal/material pase de ser una etiqueta nominalista a
encarnar un concepto dotado de potencia explicativa.
El estudio de su significado filosófico ayudará a conseguir esta
meta. Desde su origen aristotélico-tomista ha experimentado una
evolución que culmina en el campo de la lógica matemática. Hoy día
los
usan
los
juristas,
desconociendo
sus
antecedentes,
pero
condicionados por ellos. Por eso es útil descubrir cuáles son las ideas
ocultas tras las palabras, ya que el intérprete actual arrastra un lastre
histórico que ignora las más de las veces.
II. FORMA.
II.1. Visión metafísica.
El artículo 6.3 del Código Civil español, supletorio de todo el
Ordenamiento Jurídico, establece que “los actos contrarios a las
normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo
que en ellas se establezca un efecto distinto para caso de
contravención”. Tanta severidad se ve atenuada en la práctica. Por
ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo español de 28 de
noviembre del año 2003 (ponente Excelentísimo Sr. don José Manuel
Maza Martín), juzgó impropio de nulidad el olvido del juzgado de
instrucción que había ordenado unas intervenciones telefónicas sin
decretar el secreto sumarial. En su fundamento jurídico tercero lo
califica de “omisión puramente formal”. ¿Qué es lo que quiere decir?
Obviamente, el precepto trascrito sólo ilumina una parte del
problema. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en el punto tercero de
su artículo 238 únicamente anuda la nulidad a la infracción de
normas de procedimiento cuando sean “esenciales”, “siempre que por
esa causa haya podido producirse indefensión”. De ahí que el
tribunal, en cada caso concreto, tenga que detenerse a examinar con
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Interpretación filosófica de la forma del acto jurídico,, pp. 43-75.
detalle
si
el
defecto
ha
perjudicado
- 45 -
realmente
a las
partes.
Disponemos ya de un rico cuerpo jurisprudencial cuyo examen revela
una doctrina que se va repitiendo con unas palabras reproducidas
literal o casi literalmente, a saber:
“No basta con una vulneración meramente formal sino que es
necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de
indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el
consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado”
(Sentencia
del
Tribunal
Constitucional
de
1-II-05,
fundamento
jurídico quinto, ponente excelentísima Sra. doña Emilia Casas
Bahamonde).
Aunque
este
fragmento
pertenezca
a
una
resolución
relativamente reciente, la misma idea, con diversos matices, viene de
antiguo. Consúltese, por ejemplo, el listado de jurisprudencia penal
de la Editorial Colex reseñado en la bibliografía, que abarca la década
1983-1993. Hasta aquí nada llama a una especial atención filosófica.
Sin embargo, las menciones a la insuficiencia del plano “formal en
Derecho” aluden a algo más.
Parecería que la realidad se desenvolviera con una vitalidad que
supera la rigidez acartonada de la lógica formal. La literatura jurídica
está preñada de ejemplos donde se maneja el término “formal”
despectivamente. Este uso lingüístico corre parejo a una tendencia de
mayor calado, la de que la “razón jurídica” es ontológicamente
distinta a la “razón lógica”. El Excelentísimo Sr. don Eugeni Gay
Montalvo, ponente en la sentencia del Tribunal Constitucional de 20
de junio del año 2005, afirma en el tercero de sus fundamentos
jurídicos:
(…) “dado que es imposible construir el Derecho como un
sistema lógico puro este Tribunal ha unido a la exigencia de
coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo,
desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable”.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Jesús Manuel Villegas Fernández
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Esta exigencia de “racionalidad” extralógica lleva a arremeter
contra el “método analítico” y, avanzando por esta línea, hasta
reclamar la superación de la “técnica jurídico penal”. Sobre todo
cuando la opinión pública está muy sensibilizada. Son elocuentes las
palabras de Inmaculada Montalbán (2004, p. 1999):
“Se necesita algo más que técnica jurídico penal para que las
respuestas jurídicas del Estado sean coherentes con los principios y
valores pactados como fundacionales por la ciudadanía”.
La cita, aunque en sus términos literales se refiera a los
poderes públicos en general, está específicamente dirigida contra las
decisiones impopulares de los tribunales. Pues bien, la tesis de este
trabajo es la de que ese “algo más” no es una huida de la técnica
jurídica, sino una profundización en la lógica formal. Obviamente,
está cuestión se enmarca dentro de un debate mayor, el de la
interpretación judicial, en el que pugnan las posiciones formalistas
contra las hermenéuticas; o como se ha dicho (URSÚA, 2004), Kelsen
contra Dworkin. No es el momento de explorar este vasto terreno,
sino de dejar claro que, al menos en esta área, no existen motivos
para recelar del análisis formal. Al contrario, explicará qué es ese
“algo más”.
En el lenguaje no especializado el vocablo “forma” equivale a la
“configuración externa de algo” (Diccionario de la Real Academia
Española, DRAE, vigésimo segunda edición). O sea, a lo superficial, a
lo accesorio, a lo que no es indispensable. Este sentido es el producto
de una evolución conceptual que arranca de la noción aristotélica de
“causa formal”. La causa formal de una determinada cosa es la
“esencia” de esa cosa. Es decir, la respuesta a la pregunta ¿qué es
esa cosa?. Según Aristóteles (2000, p. 67, líneas 25-30) es la
“definición” de algo. O, con arreglo a la escolástica tomista, los
principios que hacen que una cosa pertenezca a una especie y no a
otra (FORMENT, p. 443). Como vemos, a simple vista diverge el uso
común de la palabra del filosófico. Luego daremos cuenta del porqué.
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Contentémonos ahora con saber que la forma de una cosa evoca la
idea
de
lo
que
la
cosa
es
en
sí
misma.
Supongamos
que
deambulamos ociosamente por una tienda y que nos topamos con un
amasijo de cables y válvulas. ¿Qué es eso?, le preguntamos al
dependiente. Un transistor, contesta. Pues bien, “transistor” es la
forma de esa masa de piezas aparentemente informe cuya definición
desconocíamos.
Pero esta acepción filosófica, a diferencia de lo que suele
creerse, sí que está en consonancia con el concepto de forma de los
actos jurídicos. Recordemos, siguiendo a Betti, que el acto jurídico es
el “hecho respecto del que, para la producción de efectos jurídicos, el
Derecho toma en cuenta la conciencia que regularmente lo acompaña
y la voluntad que, normalmente, lo determina” (DICCIONARIO
JURÍDICO ESPASA, p. 23). Más simplemente, el acto al que el
Ordenamiento Jurídico otorga los efectos queridos por su autor. Y la
forma de ese acto no es sino “la manera (de palabra, por escrito,
mediante cierta ceremonia) de realizarse el mismo” (ALBADALEJO,
2001, pp. 753-754). No es algo añadido al acto jurídico, sino su
misma realización.
Uno se siente tentado a pensar en la “forma” del acto como un
aditamento externo, cuando en realidad es sólo su plasmación
práctica. En consonancia con estos principios, la forma del acto
jurídico es la manifestación de la declaración de voluntad. Sin esa
manifestación no es que al acto jurídico le falte algún elemento, sino
que no hay acto jurídico. No perdamos de vista que se trata de una
“declaración”, no de un pensamiento que el sujeto guarde celoso en
los recovecos de la psique. Ésa es su esencia. Sin declaración no
tenemos nada. Pero la declaración se exterioriza a través de algún
medio. Ese medio es la forma, que no se agrega al acto, sino que es
su actualización, la apariencia que adopta al emerger en el tráfico
jurídico.
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Junto a esta acepción de “forma” convive otra que la hace
sinónima de “formalidades”. Esto es, “de los requisitos que se añaden
a la declaración de voluntad” (ALBADALEJO, 2001, p. 754). Cuando el
Derecho supedita la validez de algún acto al requerimiento de que la
declaración de voluntad se exteriorice a través de un medio
determinado (con exclusión de otros) nos hallamos ante un acto “ad
solemnitatem”. La regla general castellana en Derecho privado, como
mínimo desde 1348, es la de la libertad de forma. Expresamente lo
proclama la Ley única del Título XVI del Ordenamiento de Alcalá, cuyo
inciso final se transcribe literalmente (tan sólo con adaptación a la
ortografía actual):
“(…) que sea valedera la obligación o el contrato que fueren
hechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar
a otro, y hacer contrato con él” (ASSO Y MARTÍNEZ, 1847).
En suma, un acto jurídico “ad solemnitatem” es aquel cuya
forma se despliega necesariamente a través de determinadas
formalidades. Pero no perdamos de vista el papel esencial de la
declaración de voluntad, sin la cual no existe el acto. Por tanto,
incluso en estos casos, la declaración de voluntad sigue siendo la
forma, pero constreñida a manifestarse a través de cierta vía.
Distinto es que el medio de exteriorización se erija como único
requisito de validez. Es el principio “formulario”, según el cual “la
forma o solemnidad tasada requerida por la Ley era la que daba
validez al acto jurídico, prescindiendo de la voluntad que en ella se
manifestaba” (PUIG, p. 547). Es una obligación en la que basta la
“declaración”, sin “voluntad”. Por eso no es una genuina “declaración
de voluntad”, sino la observancia de un rito, que se impone más allá
de lo realmente querido por las partes. Entonces se habla en
terminología
jurídica
de
“valor
constitutivo”
de
la
forma
(ALBADALEJO, 2001, p. 755).
Es clásico el negocio jurídico de la “stipulatio”, tal como lo
concibió el Derecho Romano arcaico. El acreedor (“stipulator”)
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formulaba una pregunta, a la que el deudor (“promissor”) contestaba
con la exacta palabra “spondeo”. Sólo con esto resultaba ligado.
Como explican Arias Ramos y Arias Bonet, “la obligación brota de la
mera pronunciación de las palabras” (1988, pp. 613 y 615).
Nuestro Derecho privado actual ha prescindido de los negocios
de esta índole, que los comentaristas suelen vincular al aforismo
“forma dat esse rei” (la forma da el ser a la cosa). Este brocardo de
origen tomístico se predica de la forma de cualquier cosa, por lo que
con una terminología filosófica sería aplicable a todos los actos
jurídicos; no sólo a los formularios y a los “ad solemnitatem”. La
clave no radica en que el ser del acto venga constituido por la forma
(lo que es inevitable), sino en averiguar qué forma se precisa para su
validez.
En llegando a este punto estamos en condiciones de elucidar
por qué se usa la voz “forma” en tono peyorativo. Cuando se critica la
prevalencia de la forma, lo que en realidad se está haciendo es
abogar por un mayor grado de libertad en las formalidades. No es
más que una metonimia. Una muestra de esta confusión es la
definición del Diccionario jurídico “Trivium”, para el que acto jurídico
es: “La realización de alguna cosa cuyo desempeño suele revestirse
de
solemnidad”
(1998,
página
24).
Similarmente,
el
lenguaje
cotidiano utiliza la palabra “forma” como equivalente a las apariencias
(la “configuración externa” de la DRAE) en contraste con el fondo, o
lo realmente importante. Damos cuenta ahora de la distancia entre el
uso común y el filosófico, ya que el primero toma sólo una porción del
segundo.
El equívoco lingüístico no permanece en el nivel superficial de
la terminología, sino que se infiltra hasta contaminar el significado de
las palabras y, por ende, de los mismos conceptos de la dogmática
jurídica. Al apuntar contra la “forma” (cuando el blanco deberían ser
las “formalidades”) se coloca tras el punto de mira la estructura
esencial del acto jurídico. Y es entonces se abre una brecha por la
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que se cuelan los ataques contra la coherencia formal del quehacer
jurisprudencial, de tal suerte que se cuestiona la mera racionalidad
del Derecho.
II.2. Visión lógica.
Ensayaremos ahora una aproximación al mismo fenómeno
desde el frente de la Lógica. Formalicemos el artículo 6.3 del Código
Civil de esta manera:
La infracción de las normas cogentes es causa de nulidad.
Esquemáticamente “S es P”, lo que excluye “S no es P”.
Si, habiendo sentado como cierta esta premisa, sobreviniere
alguna violación de normas imperativas o prohibitivas que no
acarrease nulidad, la Lógica parecería resquebrajarse. Nos veríamos
compelidos a reconocer que el principio de no-contradicción está muy
bien para los sesudos filósofos que malgastan su tiempo en umbríos
gabinetes atiborrados de mamotretos, mas no para el Derecho. Para
algunos en esta disciplina a veces las cosas son y no son
simultáneamente.
Al fin y al cabo esa es la idea que subyace cuando sea afirma
que condicionar el discurso jurídico a “patrones deductivos y de lógica
formal tiende a discurrir de espaldas a la realidad” (BASÚA, 2004,
página 205). Pero si aceptásemos hasta sus últimas consecuencias
esta opinión, sería la racionalidad del Derecho la que sucumbiría ante
un voluntarismo que, en última instancia, no sería sino la imposición
de la fuerza. Para no resignarnos a tan descorazonador pronóstico,
intentaremos arrojar luz desde la misma Lógica, en la confianza de
que la discrepancia se reduce a un malentendido.
Retornemos a la esquematización “S es P”: La infracción de
normas cogentes es causa de nulidad. ¿Cuál es su forma?
El lingüista latino Prisciano distinguía allá por el siglo VI
después de Cristo en su obra Institutiones Grammaticae entre
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términos categoremáticos y sincategoremáticos. Los primeros eran
aquellas partes de la oración capaces de funcionar como sujeto o
predicado, así como de portar un significado por sí solos. Los
segundos, por el contrario, no servían para constituir el sujeto o
predicado, además de que su significado no era completo; para
transmitir un sentido acabado estaban obligados a combinarse con
otros (KLIMA, 2004).
En
nuestro
ejemplo
el
término
sincategoremático
viene
representado por la expresión verbal “es”. Según Aristóteles, los
paradigmas del verbo “ser” no se refieren a “ningún hecho, a menos
que se añada algo; pues por sí mismos no indican nada, sino que
implican una cópula, de la que no podemos formar concepción alguna
aparte de las cosas que la cópula une” (2004, apartado 3).
El lógico medieval Buridán identificó en el siglo XIV la forma
lógica con “el ensamblamiento de términos sincategoremáticos”
(SACRISTÁN, 1990, página 33). He aquí una encrucijada decisiva,
pues hemos dado un salto desde la Gramática a la Lógica. De la
oración a la proposición. Esto es, de una mera “porción significativa
del discurso”, a una expresión “positiva o negativa”, que encierra
“falsedad o verdad” (ARISTÓTELES, 2004, apartado 4).
Conforme a lo anterior, observaremos “S es P” como una
proposición en tanto que es susceptible de ser verdadera o falsa
(expresión “apofántica”). La forma, por consiguiente, es aquella
estructura que rige la combinación de los términos significativos de
una
proposición
de
modo
que
la
expresión
esté
construida
correctamente.
No cuesta mucho trabajo enlazar las nociones lógica y
metafísica de forma. Dada una proposición cualquiera, si queremos
saber si es falsa o verdadera, lo esencial es averiguar cómo se
combinan sus elementos. Esta combinación define su verdad o
falsedad. Es lo mismo que cuando se decía que la forma definía la
materia.
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La cuestión no es baladí ya que, si sabemos que una
proposición
igualmente
es
verdadera,
verdaderas
con
obtendremos
tal
de
que
otras
proposiciones
compartan
su
misma
estructural formal. Lo explica magistralmente Buridán (1976):
“Consecuentia formalis vocatur quae in omnibus terminis valet
retenta forma consimili (1.4.2), ut: (…) «Quod est A est B; ergo quod
est B est A (13)».
(Se llama consecuencia formal a aquélla que es válida siempre
que se retenga en todos sus términos una forma similar, como: lo
que es A es B; luego lo que es B es A).
Son las llamadas “consecuencias formales”. Frente a estas se
hallan las materiales, en las que la conservación de la forma no es
garantía de veracidad. Buridán lo vuelve a aclarar:
“Equus ambulat; ergo lignum ambulat” (1.4.3, 14): “El caballo
camina, luego el madero camina”. Obviamente, un disparate.
Lo interesante es detectar cuáles son las proposiciones en las
que la mera replicación de la forma originaria asegura su veracidad.
En realidad, ya lo apuntaba Aristóteles. La clave yace en la ligazón
que une a los términos, en la cópula. Pero esta cópula significa muy
poco en sí misma considerada. Se limita a ordenar válidamente los
componentes de la proposición. Por eso la validez se mantiene
siempre que la nueva forma se abstenga de incorporar significados
adicionales. Es fácil percatarse de que quien dice “B es igual a A”
porque “A es igual a B” no añade nada. En el momento en que nos
aventuremos con algún contenido semántico nuevo, la consecuencia
final no está cubierta por nuestro seguro formal de validez. No vamos
a negar que corran los caballos, pero que no nos pregunten más.
La espina dorsal que vertebra las consecuencias formales es la
llamada “identitas formalis”, que terminó cayendo en un descrédito
que ha salpicado a toda la Lógica. Se la tachaba de mera vaciedad,
ya que “A = A no dice nada, es meramente formal” (ANGELELLI,
1967, página 99, nota 28). Otra vez el matiz peyorativo.
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La citada sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio
del año 2005 pone el dedo en la llaga:
“(…) la validez de un razonamiento desde el plano puramente
lógico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de
su conclusión pues, en lógica, la noción fundamental es la coherencia
y no la verdad de hecho, al no ocuparse esta rama del pensamiento
de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes
entre ellas” (fundamento jurídico tercero).
Luego estudiemos que sea eso de la “verdad material”.
III. MATERIA.
III. 1 Visión Metafísica.
Hasta
ahora
habíamos
manejado
el
vocablo
“materia”
intuitivamente. En este momento es indispensable perfilarlo con
nitidez para que nuestra investigación no se atasque.
Aristóteles define la causa formal como “aquello de lo cual
están constituidas todas las cosas que son, y a partir de lo cual
primeramente se generan y en lo cual últimamente se descomponen,
permaneciendo en la entidad por más que ésta cambie en sus
cualidades” (2000, páginas 68 a 69). Es la contestación a la
pregunta: ¿de qué esta hecha esa cosa? Es “aquello de lo que”, id ex
quo, como cuando se afirma que una estatua de madera está hecha
de madera (REALE, 1999, página 122). Trayendo a colación el
ejemplo de antes, el conjunto de piezas que componen una máquina
es la materia, mientras que la especial disposición que adoptan para
constituirla es la forma.
Una mirada a la etimología de estas palabras contribuirá a una
mejor aprehensión de su significado. La voz castellana “madera”
proviene de la latina “materia”, que también se refiere a la fibra
arbórea (COROMINAS, 1954, página 1.206). Y el vocablo latino
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“materia” deriva de una raíz indoeuropea (“mater”), una de cuyas
acepciones es “madre” (ROBERT y PASTOR, 1996, página 181).
Aristóteles se fijó en la carga semántica relativa a la médula
generatriz de la que emanan los componentes de la realidad.
Aprovecharemos para entrar en otros conceptos que se habían
dejado a un lado: la “potencia” y el “acto”. La “potencia” es la
condición de lo que todavía no se ha realizado; el “acto”, por su
parte, es la completa realización de algo (FORMENT, 2003, páginas
445 y 441). Estas ideas se asimilan mejor como fases de un proceso.
Así, la madera está en potencia antes de que la labre el carpintero. Es
una mesa en potencia. Después de la labor del artesano se convierte
en una mesa actual. Ha perfeccionado la madera. La lengua inglesa
ha conservado intacto este sentido primigenio del adjetivo derivado
de “acto”. En castellano se nos exige un pequeño esfuerzo mental. De
ahí que la forma no sea ningún apósito de la materia, sino la
perfección de ésta. Esta esencia dual del ser es lo que se denomina
“hilemorfismo”, en cuya virtud la realidad de las cosas gira en torno
a dos ejes: estáticamente en materia y forma; dinámicamente, en
potencia y acto (GÓMEZ, página 140).
Contamos con una nueva vertiente desde la que abordar la
definición del par forma/materia. “Forma” es la actualización de la
materia. Es una concreción de la composición intrínseca de todo ente
creado (GÓMEZ, Página 88). Como enseña Santo Tomas, “per
formam enim, quae est actus materiae, materia efficitur ens actu et
hoc aliquid” (DE ENTE ET ESSENTIA, II): “De hecho, por la forma,
que es el acto de la materia, la materia se convierte mediante el acto
en el ente y en este algo”.
La “materia” representa el “principio de individuación”, en tanto
que proporciona a la forma los materiales con los que moldear los
individuos. Ese substrato previo al nacimiento de las cosas, pero que
sirve para darles forma, es lo que se llama “materia prima”: “materia
prima dicitur per remotionem omnium formarum” (dícese materia
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prima por la eliminación de todas las formas, AQUINO, DE ENTE ET
ESSENTIA, II). La materia prima no tiene forma alguna, no es ni lo
que determina ni lo determinante, es lo “determinable” (GÓMEZ,
1978, página 140).
De ahí que la forma de un acto jurídico no sea algo distinto de
la declaración de voluntad, sino la misma cosa observada desde un
ángulo distinto.
III.2 Visión lógica.
Ferrater Mora explica que en lógica clásica se distinguía entre la
forma y la materia de una proposición. La primera era lo permanente,
la segunda lo cambiante. En el enunciado “Juan es bueno”, el sujeto y
el predicado son la materia, mientras que la cópula “es” constituye la
forma. Este uso lingüístico parece distanciarse del de la lógica
moderna, para la que las “constantes” son los elementos constitutivos
de la materia de una proposición, mientras que las “variables”
identifican el lugar de la cópula (2000, página 1.377).
Acerquémonos al problema desde otro lado. La meta es
comprender el significado de la expresión “S es P”. Antes de saber si
es verdad o no que la afirmación que encierra es menester
entenderla, saber lo que significa.
Acudamos a la Lingüística. En concreto a la semántica, que es
la rama que se encarga de la teoría de las significaciones. No
obstante, los propios gramáticos admiten que lo tienen muy difícil a
la hora de definir qué sea el “significado”. Sassure vacilaba, al
equiparar el significado algunas veces a “cosa” y otras a “concepto”
(MOUNIN, 1969, páginas 112 y 114). Tomemos esta última mención,
la del concepto, como pista.
Según Frege un concepto es una “función cuyo valor es siempre
un valor veritativo” (1984, página 32). Es natural que tales palabras
suenen ininteligibles, pero dan con la solución del problema. Merece
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la pena tomarse la molestia de descifrarlas. Con tal fin se esbozarán
abreviadamente algunos puntos capitales de la obra de este
pensador, el fundador de la Lógica moderna. Veamos:
Una “función” es una expresión de cálculo que contiene una
generalidad o incompletitud; es decir, una de sus partes está vacía,
necesita ser rellenada. Para marcar ese lugar vacío se emplea un
símbolo, como una “x”, letras mayúsculas (“S”,”P”…), o cualquier
otro. Ahí se coloca un objeto, que se denomina argumento, que no es
parte de la función sino algo que encaja en ella. Cuando esta
operación se ejecuta, la función se transforma en un valor (1984, 18
y ss, 183 y ss).
Así, en la función “2X = 4”, toda la serie de letras y números
es la “expresión”. La parte vacía se señala por la “X”. El valor es el
“4”. Lo que hemos de poner en lugar de la “X” es el argumento. Aquí,
evidentemente, es un “2”. Repárese en que al insertar el “2” la
función desaparece, porque ya no queda ninguna zona incompleta,
sino una ristra numérica (2 · 2 = 4). Y es esa indefinición, esa
vaguedad acotada por la “x”, es la esencia de la función. Sin ella sólo
habría objetos.
Un concepto es un tipo especial de función orientado hacia la
verdad o falsedad de los enunciados. Ilustrémoslo con un ejemplo del
propio Frege (1984, 33). “La capital de Inglaterra” es una expresión,
con el argumento “Londres” y el valor de “lo verdadero”. Los “valores
veritativos” son “lo verdadero” y “lo falso”. Si hubiésemos optado por
el argumento “Buenos Aires”, el valor habría sido “lo falso”.
Pertrechados con este arsenal lógico proclamaremos que el
significado de una expresión lingüística es aquello que la hace
verdadera. El significado de “cuadrado” es un objeto geométrico de
cuatro lados iguales, no de tres. El argumento “objeto geométrico de
cuatro lados iguales” arroja el valor de “lo verdadero”; en cambio, el
argumento “objeto geométrico de tres lados iguales" produce el valor
de “lo falso”. O sintéticamente, de “verdad” o “falsedad”.
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Interpretación filosófica de la forma del acto jurídico,, pp. 43-75.
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Recordemos que la proposición era una oración susceptible de
ser verdadera o falsa. O sea, un concepto. “S es P” constituye una
función cuyos espacios en blanco son “S” y “P”. Cometido de la
semántica lógica es el desciframiento de una expresión tal. En Lógica,
“semántica” quiere decir:
“The systematic statement of the conditions under which the
sentences of a formal language are true o false” (HOYNINGUENHUENE, 2004, página 191): “El establecimiento sistemático de las
condiciones bajo las cuales las oraciones de un lenguaje formal son
verdaderas o falsas”.
O sea, la búsqueda de los argumentos que hacen verdaderos a
los conceptos. La “Teoría de Modelos” es la formulación que más
fielmente ha cartografiado el terreno de la semántica lógica. Se la ha
definido como el “estudio de las relaciones entre los lenguajes y el
mundo, o más exactamente, entre los lenguajes formales y las
interpretaciones de los lenguajes formales” (CROSSLEY, 1983, página
71). Porque precisamente la “interpretación” de una expresión
consiste en atribuirle un significado. Ante la expresión “La capital de
Inglaterra”, escogemos la interpretación de “Londres”. Somos libres
de elegir otra, pero sería errónea (“falsa”).
Tarski es el padre de la teoría de modelos. De la mano de este
autor regresaremos al ejemplo de la ecuación matemática “2X = 4”.
De acuerdo con su terminología la “x” se llama “variable”. No posee
significado. Es como el casillero en blanco de un cuestionario. Al
número que se sitúa en el espacio reservado a la variable lo llama
“constante”. Si esa constante satisface la ecuación es un “modelo”.
Esto es, el argumento que proporciona el valor de “lo verdadero” al
concepto.
contiene
Consecuentemente,
variables
que
al
“una
expresión
reemplazar
éstas
como
por
ésta,
que
constantes
determinadas se convierte en una proposición, recibe el nombre de
función proposicional” (TARSKI, 1985, páginas 25 a 27).
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Al principio se apuntaba una cierta fricción entre los usos
lingüísticos tradicional y moderno. Confirmamos ahora que no es así.
La parte vacía de una fórmula matemática se llama “variable” porque
varía, muta cada vez que es interpretada por un argumento distinto.
Sin embargo, el hueco horadado en la armazón formal de la
expresión está siempre ahí, es inalterable. Por eso la forma es
invariante. El argumento se comporta de otro modo. Es un objeto,
una pieza acabada de una vez por todas y que no se altera. Un “2” es
siempre un “2”. La “x” acogerá en unas ocasiones al “2” y en otras a
cualesquiera otros números. Siendo muchas las piezas aptas para
insertarse dentro de la forma, la materia entraña un componente de
variabilidad. Pero la materia, en sí misma, no se inmuta. Es siempre
ella misma. Como vemos, todo depende del punto de vista desde el
que se lo enfoque pero, en definitiva, son dos aspectos de lo mismo.
Pero, todo esto, ¿qué tiene que ver con la materia de una
proposición? Buridán contesta: la materia de una proposición se
contiene en los términos categoremáticos (MACFARLANE, 2005),
aquellos que estaban dotados de significado propio. Tanto este lógico
como otros filósofos medievales (Pedro Hispano, Guillermo de
Ockham) aquilataron la noción hasta caracterizar los términos
categoremáticos como los “actos por los que se conciben ciertos
objetos” frente a los sincategoremáticos, que son “los diferentes
modos de concebir los objetos” (KLIMA, 2004). Aquí se tiende un
puente entre la lógica medieval y la moderna. Los objetos son los
argumentos, y los modos de concebirlos son las estructuras en torno
a las que se construyen los conceptos.
Asimismo, esta ruta conduce al pensamiento aristotélicotomista, ya que la expresión lógica (o para el caso el enunciado
lingüístico) es como un molde vacío que se rellena con la materia
semántica. La esquematización “S es P” no significa nada, pero
modela el substrato significativo que lo interpretará. Más claro está
con los conceptos. La forma “capital de Inglaterra” habilita el
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Interpretación filosófica de la forma del acto jurídico,, pp. 43-75.
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receptáculo mental que hará inteligible el objeto del mundo real
constituido por la aglomeración urbana londinense (esa cosa sensible
hecha de calles, edificios, etc). Este objeto real al que se refiere la
función sólo accede al lenguaje una vez que se acopla al concepto
bajo la forma de un argumento. Antes de eso es tan sólo una porción
de la realidad material; desde el punto de vista del lenguaje, una
materia informe. Hasta que la forma lógico-lingüística no lo actualice,
traduciéndolo a un código en el que desempeñe el papel de
argumento, escapa a toda comprensión racional.
Con estas enseñanzas disponemos de suficientes datos para
recuperar nuestro interrogante inicial. ¿Cuál es el significado? de La
infracción de las normas cogentes es causa de nulidad. Respuesta: lo
que convierta a este enunciado en verdadero. Parece que hemos
avanzado poco, pero no es así. Lo veremos en el próximo apartado.
IV. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
IV.1. Visión metafísica.
Carecemos de una acabada teoría general de la nulidad de los
actos jurídicos procesales penales. Lo que hay son esbozos, como el
de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre del año
2003 del Excelentísimo Sr. don Andrés Martínez Arrieta. Las
construcciones tradicionales se las debemos al Derecho Civil o, más
propiamente, a la Teoría General del Derecho. Es aquí desde donde
irradian unos principios abstractos que inciden sobre todo el
Ordenamiento Jurídico. Una de las plasmaciones más elaboradas la
ofrece el Derecho Administrativo; en la Ley 30/92 (26-XI) de
Régimen
Jurídico
de
las
Administraciones
Públicas
y
del
Procedimiento Administrativo Común (artículos 62 a 67). Pero este
texto es una plasmación sectorial de esas líneas maestras. Está
confinado a un sector jurídico determinado. Son, en cambio, los
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artículos 238 a 246 de la Ley 6/85 (1-VII) del Poder Judicial los que
más se aproximan a fundar los cimientos de una teoría general.
Pese a todas estas insuficiencias, nos atreveremos con algunas
conclusiones de la mano del análisis filosófico. Partamos de la
naturaleza del acto procesal como una especie del género de los
actos jurídicos. Según Couture, "dícese del acto jurídico emanado de
los órganos de la jurisdicción, de las partes o de los terceros,
susceptible de crear, modificar o extinguir derechos procesales"
(2004, página 72). ¿Cuál es la forma del acto jurídico procesal que
emana de los tribunales?
Con carácter general la forma era la declaración de voluntad.
Los órganos jurisdiccionales también emiten una declaración de
voluntad. Esta declaración actualiza una decisión. Observemos el
"acto" jurídico como el "acto" aristotélico, esto es, la realización una
potencia, aquí la del poder público. El Poder Judicial, a través de sus
singulares órganos, modifica la realidad procesal con su voluntad.
Este modo de ver las cosas coloca a las formalidades en su justo
término, como un determinado medio elegido por el Legislador para
canalizar la voluntad del tribunal, pero no como el acto mismo. La
esencia del acto yace en la manifestación de una concreta decisión.
Introduzcamos una nueva noción metafísica, la de "causa
final". Es el objetivo al que se encamina el acto; su "fin", "aquello
para lo cual" (ARISTÓTELES, 2000, página 68). No es algo distinto ni
de la causa material ni de la formal, sino otra dimensión. Resulta muy
útil, en tanto que, añade un aspecto dinámico a la declaración de
voluntad, al patentizar que sólo se actualiza cuando es dirigida hacia
el fin buscado por el órgano que la emite.
Estas
enseñanzas
contribuyen
a
abstraer
un
común
denominador de la pléyade de casos de nulidad. Recordemos la literal
dicción del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos
siguientes:
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1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de
jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3º
Cuando
se
prescinda
de
las
normas
esenciales
del
procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse
indefensión.
4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos
en que la ley la establezca como preceptiva.
5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del
secretario judicial.
6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo
establezcan. "
Definido el acto procesal como una declaración de voluntad, las
exigencias subjetivas (órgano, secretario, abogado) integran la propia
configuración del sujeto que emite la declaración. Definen al
declarante. No es sólo el juez, sino las demás personas cuya
concurrencia debe acompañar la realización. Del mismo modo, la
ausencia de violencia o intimidación sólo profundiza en la necesidad
de que la declaración sea libre. Todo viene a parar a lo mismo, que
sea la voluntad de un determinado órgano, no la de otro sujeto.
Estas prescripciones están redactadas categóricamente, sin
excepciones. Diferentemente, cuando se habla de la mera omisión de
formalidades, entran en escena los matices. El quebrantamiento de
las normas procedimentales (punto tercero) sólo acarrea la nulidad si
se lesiona el derecho de defensa. He aquí una barrera solemne
interpuesta para preservar a toda costa las libertades públicas. El
artículo 11 de la misma ley, que veta la prueba ilícitamente obtenida,
se inspira en la misma salvaguardia.
La recta inteligencia de este tercer apartado consagra una
forma "ad solemnitatem" en la faz garantista del acto. La violación de
cualquier derecho fundamental, no sólo el de defensa, impone la
ineluctable nulidad del acto. Pero no ocurre igual cuando se prescinde
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de los requisitos procesales. No es porque la forma no importe, sino
porque esos requisitos no son su forma (que es la declaración de
voluntad). Declaración que es una voluntad dirigida hacia un fin y
limitada por el respeto a los derechos constitucionales. Nada más.
Esta interpretación da pie a vislumbrar un Derecho Procesal que
experimente una fase de espiritualización análoga a la ya atravesada
por el Derecho Privado desde el Ordenamiento de Alcalá. Sería
conveniente que los textos positivos contuvieran alguna cláusula que
proclamara explícitamente la validez de los actos procesales aptos
para
alcanzar
fundamentales,
su
fin
siempre
que
independientemente
no
de
quebrantasen
sus
derechos
formalidades.
Una
precisión tal ahorraría muchas batallas forenses donde bregan los
picapleitos que se aferran a vaciedades formalistas para hundir
instrucciones esencialmente correctas.
No se piense que una flexibilización de esa índole reblandecería
las normas, dejando a los ciudadanos desvalidos ante los abusos de
los poderes públicos. Es todo lo contrario, que las formalidades no
sean un escollo contra el que se estrelle la racionalidad del Derecho.
Veámoslo con un ejemplo:
La sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1999
(ponente Excelentísima Sra. doña Emilia Casas Baamonde) aclara en
su fundamento jurídico segundo que:
"(...) no toda deficiencia en la práctica de la notificación implica
necesariamente una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución
Española o, de otro modo, que los conceptos constitucional y procesal
de indefensión no son equivalentes; y, de otro, y en sentido
contrario, que una notificación correctamente practicada en el
plano formal podría no alcanzar, por hipótesis la finalidad que
le es propia".
O sea, las formalidades, por sí solas, no valen nada. Si el
objetivo de la notificación es la comunicación de una información
procesal, lo que cuenta es que el destinatario del mensaje lo haya
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recibido inteligiblemente. El canal y el formato son lo de menos. De
ahí que no baste el acatamiento externo de la norma, sino que haya
de asegurarse el éxito de su fin. Por eso, la pulcritud externa no es
garantía de validez, como tampoco los meros quebrantos de las
formalidades
implican
ineludiblemente
la
nulidad
del
acto.
En
definitiva, no es sino el lógico corolario de haber arrinconado al baúl
de las antiguallas históricas toda concepción formularia, en la que el
efecto jurídico surja de la observancia de un rito.
Esta perspectiva favorece una teoría de la invalidez de los actos
procesales paralela a la del negocio jurídico. La alta calidad técnica de
los citados artículos de la Ley 30/92 ha sabido trasladar las
tradicionales figuras del Derecho Civil, como la nulidad y la
anulabilidad, al Derecho Administrativo. Esta última aparece como
una vulneración del Ordenamiento Jurídico, incluso de la desviación
de poder (artículo 63), mas es subsanable. Su segundo párrafo
incorpora una previsión como la que se reclamaba para el derecho
procesal penal:
"No
obstante,
el
defecto
de
forma
sólo
determinará
la
anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables par alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los
interesados".
La clave radica en entender esta afirmación como uno de los
fundamentos troncales de todo el Derecho. A esta labor coadyuvan
sentencias como la mentada de 19 de noviembre del año 2003, que
en su fundamento jurídico cuarto distingue entre nulidad simple y
absoluta, anulabilidad y mera irregularidad. Esta última figura tiende
un puente hacia las "irregularidades no invalidantes" del Derecho
Administrativo. Dice el ponente que "no produce efectos sobre el acto
procesal y son susceptibles de corrección disciplinaria al responsable".
Cabe ser más audaces y cuestionarse si acaso algunas de las
causas de nulidad no serían tales, sino de anulabilidad, como las de
intervención del secretario y abogado. Bastaría no contemplarlos
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como integrantes de la voluntad del órgano judicial, sino como
garantes de unos fines que, si se cumplen por otros medios, no
tendrían por qué condenar a muerte al acto procesal. Es un tema
muy complicado, que requeriría un estudio aparte. Pero acaso los
titubeos legales y jurisprudenciales en un asunto como la presencia
del actuario en los registros domiciliarios hallarían desde esta
perspectiva una nueva luz que esclareciera algunos de sus recovecos
más sombríos.
En suma, la visión filosófica del par material/formal sirve para
propiciar una reflexión sobre la esencia de los conceptos que los haga
evolucionar hasta cotas más perfeccionadas de finura jurídica.
IV.2 Visión lógica.
Inquiríamos el significado de la expresión la infracción de las
normas cogentes es causa de nulidad. Supongamos que existiese un
nombre gramatical, un substantivo con el mismo significado que el de
esa oración. Representemos ese substantivo con la letra “x”. ¿Cuál es
el significado de “x”?
La Lingüística define el nombre común como “la categoría que
expresa la pertenencia de las cosas a alguna clase” (BOSQUE, página
5). Las cosas que pertenecen a su clase son su significado. En
matemáticas son los elementos de un conjunto. En lógica los
argumentos que satisfacen una función; o su “extensión”, que no es
sino la colección de objetos que hacen verdadero a un concepto. El
nombre del lenguaje común es como la “x” de una expresión
analítica, la marca indicativa del lugar que correspondiente a un
objeto, no el objeto mismo. Un hispanohablante no tiene dificultad en
saber cuál es el significado de la palabra “perro”. Reconoce el objeto
que satisface su concepto nada más leer u oír el término. Pero no es
seguro que ese mismo hablante supiera que en alemán “Hund”
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significa igual cosa. El signo, en cuanto tal, nada nos dice. Es una “x”,
un sitio vacío.
He aquí la primera dificultad. Pocas dudas plantea un concepto
como el de perro. Pero, ¿es tan fácil con otros, como “validez” o
“nulidad”? Tan pronto como hurgamos en el significado, lo que antes
se
antojaba
sólido
aparentemente
se
sencillos
torna
movedizo.
como
éste
Hasta
en
irrumpen
conceptos
inesperadas
complicaciones. Así, por ejemplo, muy pocos responderían a la
pregunta: ¿qué tienen en común un caniche y galgo frente a un lobo?
No
sería
de
extrañar
que
muchos,
después
de
devanarse
infructuosamente los sesos, acabaran por sentenciar que el lobo no
es sino un tipo asilvestrado de perro pastor.
Al cruzar el umbral del Derecho el panorama se vuelve
peligroso. La indefinición en el significado de los conceptos jurídicos
es un arma formidable en las garras de la arbitrariedad. Si “x”
significa lo que yo quiero que signifique, entonces el justiciable está
en manos del intérprete de la Ley. Frege clamaba contra la vaguedad
de los conceptos, cuya indefinición veía como síntoma de demagogia
en los políticos. ¿Y entre los jueces?
Si para el tribunal una sola expresión jurídica significa cosas
distintas en casos esencialmente iguales, es que está rondando por la
sala el espectro de la prevaricación. Obviamente, nada es tan simple.
La cristalización unívoca de los conceptos era una obsesión de los
ilustrados, que detestaban los sinónimos. De esa época procede el
ideal de un juez maniatado, siervo de la literalidad de la Ley, del que
se desconfía por sistema. La evolución posterior del pensamiento ha
acomodado una sana dosis de libertad en la exégesis jurídica. Uno de
los ejemplos más brillantes es el de los “conceptos jurídicos
indeterminados”
del
Derecho
Administrativo.
Lo
más
recientes
avances del análisis formal, como la lógica difusa, facilitan la
comprensión de tales fenómenos (ESPARZA, 2005).
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Ahora bien, todo esto nada tiene que ver con el quiebro de
lógica, ni mucho menos con la superación de la técnica jurídica. La
dificultad en discernir los casos de nulidad no proviene de un
trasfondo de irracionalidad, sino de las discrepancias sobre el papel
que deben desempeñar las formalidades en los actos procesales. Por
eso son muy discutibles las reservas que menudean contra la meta
de coronar la completa racionalidad en el reino del Derecho
(GONZÁLEZ, 2005). Partiendo de este último autor, tal vez la práctica
forense racional sea absolutamente irrealizable; pero es al menos un
límite al que debe tender infatigablemente el afán del juzgador. ¿Por
qué?
Porque
la
Razón
convierte
las
expresiones
jurídicas
en
inteligibles. No es más que la aspiración a saber de lo que estamos
hablando; a que comprendamos las palabras que manejamos. Eso es
lo mínimo. Lo que sucede es que la extensión de los conceptos
jurídicos no está dada de una vez por todas. Es tan vasta como el
mismo uso del lenguaje. Ni siquiera esta dificultad tiene que ser vista
como una maldición, sino como la manifestación de la vitalidad del
código de comunicación. Es precisamente la lógica difusa (disciplina
exitosa en ingeniería industrial), no el arrobamiento místico, una de
las herramientas más potentes para solventar estos problemas.
A no ser, claro está, que el hermeneuta esté movido por grupos
de presión a los que convenga torcer el sentido de la Ley para
doblegarla a su conveniencia y particular interés. Y aquí la dictadura
de lo políticamente correcto cercena el discurso. El que tenga oídos
que entienda. Al fin al cabo, copiando a MacFarlane (2000), ¿Qué
quiere decir que la lógica sea formal?
Este autor escudriña los sentidos con los que dicha voz ha sido
utilizada en el ámbito de la lógica matemática. De entre todas las
teorías, la más productiva para nuestra indagación es que la desvela
la noción de identidad formal (“identitas formalis”). Es decir, aquello
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que hace que dos expresiones sean iguales. Si A = B, entonces B =
A. No lo dudamos, pero, ¿Por qué?
Por
la
“neutralidad
temática”
(“topic
neutrality”).
Dos
expresiones son iguales cuando entre ellas rige la “invariabilidad bajo
las permutaciones arbitrarias del dominio de objetos” (MACFARLANE,
2005) (“invariance under arbitrary permutations of the domain of
objects”). Según Frege (1984, páginas 93 a 94), “decimos que un
objeto a es igual a un objeto b (en el sentido de la coincidencia
completa), si a cae bajo cada uno de los conceptos bajo los que cae
b, y recíprocamente”. Esta idea se remonta a la famosa frase de
Leibniz (ANGELELLI, 1967): “Eadem sunt quorum unum potest
substitui alteri salva veritate” (son iguales si uno de ellos puede
substituirse por el otro conservando la verdad).
Estas
aportaciones
de
los
lógicos,
pese
a
su
aparente
obscuridad, son de una sencillez pasmosa. En realidad, se ocupan de
la sinonimia. Dos conceptos son iguales cuando todos los objetos de
su extensión (“domain of objects”) son libremente canjeables
(“arbitrary permutations”). Así, “las provincias de España en el año
1976” y “las provincias del Reino de don Juan Carlos I en el año
1976” son exactamente las mismas. Formalizado lógicamente p ↔ q.
En palabras de Carnap: “dos enunciados tienen el mismo significado
si y sólo si su bicondicional es una verdad necesaria” (JEFFREY, 1986,
páginas 270 a 271).
La identidad de las expresiones que encarnan ambos conceptos
es lo que garantiza la substituibilidad. Esta identidad está asegurada
por la estructura de las expresiones, por su forma. Recordemos que
una de las definiciones de forma era “los principios que hacen que
una cosa pertenezca a una especie y no a otra”. El plano formal
posee una topografía característica apta para asentar los elementos
extraídos del plano material (en la fórmula lógica está señalizada por
el operador bicondicional “↔”).
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Por eso, cuando sabemos que una concreta infracción genera la
nulidad de un acto jurídico, si queremos afirmar que otra infracción
también producirá el mismo efecto, ambas han de ubicarse en un
mismo dominio (el conjunto de objetos de la extensión del concepto).
Debe existir una razón lógica que las haga elementos de un mismo
conjunto, argumentos de una misma función, objetos de un mismo
concepto. La esencia de ese concepto articulará su definición como
una estructura válida para cribar qué casos abarca y cuáles excluye.
Hemos llegado a un punto delicadísimo. Es el momento de
deslindar qué es lo que pertenece a la lógica y qué no. Buridán decía
que el caballo camina, no el leño. ¿Cómo lo sabemos? Este
conocimiento es extralógico. No es oficio del filósofo sino del biólogo.
Pero la afirmación “el caballo camina, no el leño” tiene que respetar
unas reglas lógicas si quiere significar algo. Más concretamente,
cuando nos preguntamos si esa expresión es verdadera y, sobre todo,
qué comparte con otra que también lo sea, hemos de acudir a la
estructura formal de los enunciados. Rellenaremos la forma de una
proposición con la materia de su contenido semántico.
Traigamos a colación la mentada sentencia del Tribunal
Constitucional de 20 de junio del año 2005. Para su ponente, la
Lógica se ocupa de las relaciones formales entre las verdades
materiales, pero no de estas últimas (fundamento jurídico tercero).
Sin dejar de ser una afirmación correcta, conviene matizarla.
No es exactamente que la Lógica no se ocupe de la verdad
material, puesto que es ese el papel de la semántica. Está última
disciplina se encarga de listar sistemáticamente las porciones de la
realidad material que, una vez traducidas a argumentos, satisfacen
una proposición. Cuida del engarce de los objetos dentro de la
estructura formal. Abstrae y ordena el significado de los enunciados.
Pese a todo, la decisión última de cuáles objetos caen dentro del
dominio de un concepto escapa a su señorío. Ese es un terreno
exclusivamente jurídico.
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De este modo, la Ley prescribirá, por poner un caso, cuando
sea preceptiva la intervención del secretario judicial. La Lógica
callará. Pero una vez que la norma jurídica se haya pronunciado, la
Lógica elaborará un enunciado representativo de una proposición.
Dirá “S es P”, o “p→q”. A la Lógica no importa cuál sea el contenido
de esos signos, espacios vacíos de la expresión, variables de la
fórmula. Sin embargo, velará porque, una vez que se haya sentado la
regla, ésta no se viole. No por un prurito intelectual, sino por respeto
al principio de no contradicción; por la mínima estabilidad que ha de
conservar el código para que la información que se trasmita llegue
inteligiblemente a su destinatario.
Pero ocurre a veces que, aun habiendo el código procesal
establecido la obligatoriedad de la presencia del secretario, su
ausencia no determina la nulidad en un caso concreto. ¿Dónde se ha
ido la Lógica? La tentación es la de decir que hay una realidad jurídica
que supera la Lógica, que las cosas a veces son y no son al mismo
tiempo. Un auténtico disparate.
Lo que realmente pasa es que la formulación lógica era
excesivamente vaga para cubrir todos los objetos del dominio. A
veces no queda más remedio que así sea, ya que la base fáctica
sobre la que opera es vasta en demasía. Entonces habrá de
acreditarse en virtud de qué criterio ese caso sigue perteneciendo a la
extensión del concepto. Será menester revelar una razón jurídica que
ponga de manifiesto que no estemos contradiciendo el objetivo de la
norma, sino tan sólo aplicándolo a un supuesto determinado que la
obligada generalidad del enunciado legal no había permitido anticipar.
Sin embargo, los principios deben preservarse intactos. Si no, se
estaría desobedeciendo al Legislador. Se exige un esfuerzo adicional
de motivación. A veces no se hace, sino que se recurre a tópicos
como la insuficiencia de la lógica formal o superación del positivismo.
No es de extrañar que a la postre sea la misma técnica jurídica la que
sucumba.
Pero,
si
hurgamos
detrás
de
estas
vaporosas
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justificaciones, aparece en ocasiones el deseo de satisfacer a un
determinado colectivo, o de hacer prevalecer un cierto interés
marginal por encima del general. Naturalmente, estas intenciones
hay que callarlas. Al ciudadano no le gustaría enterarse de que se
burla el sistema de toma de decisiones, las reglas del juego a las que
están sometidos todos los que no son suficientemente musculosos
para echar un pulso a la Ley...y ganarlo.
Naturalmente, no siempre es así. Por lo general se reduce un
malentendido nacido de la confusión de usos lingüísticos. Es muy
frecuente cuando se echa mano de la “Justicia Material” frente a
“Justicia Formal”. Esta última expresión arrastra un cúmulo de
matices despectivos. Se la quiere hacer pasar por una justicia
aparente o incluso falsa, frente a la auténtica, "la material".
Rectamente entendida, empero, es la única defensa frente a la
arbitrariedad. Muestra de ello es el planteamiento de Perelman, para
quien, con arreglo a la Justicia Formal, "los entes de la misma
categoría
esencial
deberían
ser
tratados
del
mismo
modo"
(PERELMAN CH. y OLBRECHETS-TYTECA, L. 2003, página 219). Esto
es, incide sobre el corazón igualitario de la Justicia, los ojos vendados
ante las corruptelas.
Lo verdaderamente sorprendente es que los mismos motivos
que definen esa neutralidad de la Justicia Formal son los que sirven a
sus detractores para criticarla. Se anhela que el juzgador descienda
de su torre de marfil a participar en la lucha social. Se quiere derribar
esa barrera formal que lo aísla de la contienda ideológica. Pero este
distanciamiento es la consecuencia racional del respeto a la voluntad
del Legislador, cuyas intenciones han sido cifradas en un código cuyo
cumplimiento es misión del Poder Judicial. Otra cosa es que la
estructura de la norma sea insuficiente para abarcar todos y cada uno
de los supuestos a cuya solución está destinada. Pero esos
inconvenientes no derivan del acatamiento de la Lógica jurídica, sino
de las dificultades técnicas inherentes a la construcción de las
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Interpretación filosófica de la forma del acto jurídico,, pp. 43-75.
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proposiciones. Otra vez los citados autores vuelven a acertar, al
explicar que el presupuesto de la Justicia Formal es que "los objetos a
los
que
se
aplica
sean
idénticos,
esto
es,
completamente
intercambiables. Sin embargo, no es ese nunca el caso. Estos objetos
siempre difieren en algún aspecto" (2003, páginas 218 a 219).
Recordemos la regla de la "identitas formalis" y la complejidad
surgida de la amplitud de la extensión de los conceptos. La Justicia
Material corrige las insuficiencias del enfoque formal, en tanto que
introduce la dimensión semántica de la Lógica Jurídica.
Regresemos a la tesis de Perlman-Olbrechts, según la cual, la
Justicia Formal "no dice cuanto dos objetos pertenecen a la misma
categoría; ni tampoco especifica el trato que deba dárseles" (2003,
página 219). He aquí esa línea que demarca el Derecho de la Lógica y
que con tanto tiento se intentaba trazar. Las cuestiones de fondo, las
que hacen prevalecer unos intereses sociales sobre otros, son fruto
de las decisiones políticas que, en su oportuno momento, generarán
las normas jurídicas. A la Lógica, en cambio, sólo le toca vigilar la
coherencia en la positivación de tales intenciones.
Consecuentemente,
bienvenidos
sean
los
llamamientos
dirigidos a precaver a los jueces contra los efectos perversos de
olvidarse de la dimensión semántica de las normas; a mirar sólo los
aspectos superficiales, sin profundizar más allá de la epidermis
formalista. Si, por el contrario, lo que se desea es imponer una
concepción minoritaria de lo que es justo por encima de la de la
mayoría, se asesta un golpe letal al Estado de Derecho y, por ende, a
la Democracia.
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7539732268/Isonomia12.pdf, (consultado el 4-X-05).
NOTA: Aunque se ha comprobado que los enlaces funcionaban a la fecha de la
consulta, no es de descartar que en el futuro algunos sean inoperativos. Por esa
razón, en la medida en la que el tiempo se lo permita al autor, y sin
comprometerse a nada, mandará una copia en soporte digital con los documentos
electrónicos citados en la bibliografía a aquellos lectores que le envíen un CD
virgen y un sobre sellado sin franquear que tenga escrito el destino donde quieran
recibirlo. La dirección del autor es: Juzgado de Instrucción Número Dos de Bilbao,
Calle Buenos Aires, 6. 2ª planta, Código postal 48001 (España). Igualmente,
remitirá el archivo informático del trabajo a aquellos lectores que se lo pidan en la
dirección [email protected]
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La observancia y la desobediencia de la Ley. Apunte sobre el método en Rawls, pp. 77-94.
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LA OBSERVANCIA Y LA DESOBEDIENCIA DE LA LEY.
APUNTE SOBRE EL MÉTODO EN RAWLS
por Carlos S. Olmo Bau (•)
Palabras clave
Resumen
Con la Desobediencia Civil como telón de fondo,
este articulo intenta un acercamiento a la cuestión
del método en la obra de John Rawls. Una
cuestión que atraviesa su Teoría de la Justicia
como Equidad hasta el punto que cabe afirmar que
preguntarse por aquella es preguntarse por la
justificación de esta. El itinerario seguido –en el
que se dan la mano el argumento contractualista,
el equilibrio reflexivo y el constructivismo- apunta
en esa dirección, aunque se circunscribe a la
reflexión rawlsiana sobre la Obligación Política.
Método, contractualismo, equilibrio
constructivismo, constitución como
desobediencia civil.
reflexivo,
proceso,
Sumario
La doctrina del contrato social. La fundamentación
de principios de justicia. La ‘posición original’, la
‘fase cero’ y el ‘punto de vista moral’. Un juego de
regateo. Recapitulando. Desobediencia civil.
Bibliografía.
LA DOCTRINA DEL CONTRATO SOCIAL
‘The Justification of Civil Disobedience’, una reflexión sobre los
fundamentos
de
la
desobediencia
civil
en
una
democracia
constitucional, ofrece de partida tanto una interesante caracterización
de ésta1, como una puerta de entrada a los aspectos metodológicos
de la obra de Rawls. También, obviamente, es una de las maneras de
adentrarse en su teoría de la obligación política, en general, de la que
dicho intento de justificación es una parte; y en la que aparecen
reflejadas las cuestiones de método que en estas páginas se abordan.
Para Rawls la teoría del contrato social es la concepción
adecuada para dar cuenta de la obligación política (referida siempre a
democracias constitucionales). Pero esa (hipo)tesis, presente en otras
obras y corrientes, algunas plenamente divergentes, sólo proporciona
(•) Licenciado en Filosofía, profesor de Ámbito Socio-Lingüístico en el Programa de
Diversificación Curricular del IES Antonio Hellín Costa de Puerto de Mazarrón
(Murcia). [email protected]
1
‘(...) la desobediencia civil, cuando está justificada, ha de entenderse
normalmente como una acción política dirigida al sentido de justicia de la mayoría a
fin de instarla a reconsiderar las medidas objeto de protesta y a advertir que en la
firme opinión de los disidentes no se están respetando las condiciones de la
cooperación social’. RAWLS, J.; La Justificación de la Desobediencia Civil; en
“Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia”; Madrid, Tecnos,
1986, pp. 90.
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Carlos S. Olmo Bau
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una base satisfactoria para la teoría política y ética si es interpretada
de un modo adecuadamente general.
La interpretación que el propio Rawls sugiere es: “que los
principios a los que tienen que ajustarse los arreglos sociales, y en
particular los arreglos de la justicia, son aquellos que acordarían
hombres racionales y libres en una posición original de igual libertad;
y así mismo los principios que gobiernan las relaciones de los
hombres con las instituciones y definen sus deberes naturales y sus
obligaciones son aquellos a los que ellos prestarían su consentimiento
si se encontraran en aquella situación”2.
Rawls
mantiene
en
su
interpretación
de
la
doctrina
contractualista la suposición de que en la posición original3 todas las
personas disfrutan de iguales poderes y derechos4. Pero añade una
fuerte restricción al conocimiento de las partes contratantes sobre su
historia pasada, su propio presente, su futuro inmediato o lejano e
incluso las instituciones que puedan existir o de las que se puedan
dotar. Esta restricción de conocimiento alcanza a la propia conciencia
de
sí,
a
la
propia
autovaloración,
al
conocimiento
de
las
potencialidades, de las características de sí mismo. Y más allá
todavía, los intereses, las preferencias, el sistema de fines que se
desea
promover,...
permanecen
también
bajo
el
manto
del
desconocimiento.
¿Qué
es
lo
que
conocen
las
partes?
“Que
se
dan
las
circunstancias de justicia señaladas por Hume, a saber, que la
liberalidad de la naturaleza no es tan generosa como para hacer
superfluos los esquemas cooperativos, ni tan severa como para
2
RAWLS, J.; Op, Cit.; pp. 91. Inmediatamente Rawls añade que los principios de la
justicia se entienden como resultado de un acuerdo hipotético. Y no es necesario
que semejante acuerdo se haya llevado a cabo alguna vez.
3
Análoga al tradicional ‘estado de naturaleza’, no debe entenderse como un
acontecimiento histórico sino como un momento hipotético cuya descripción
permite determinar los principios adoptables.
4
Se habla así de simetría social de una situación en la que se excluye la existencia
de coaliciones, grupos organizados para la presión en tal o cual sentido, etc.
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La observancia y la desobediencia de la Ley. Apunte sobre el método en Rawls, pp. 77-94.
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hacerlos imposibles”5. Que el altruismo es limitado. Que no es usual
que uno se interese, valga la redundancia, por los intereses de los
otros.
En semejante posición cada cual intenta valerse por sí,
defendiendo e insistiendo en principios dirigidos a la protección y
promoción de su propio sistema de fines.
¿Y para qué aquel velo de ignorancia? Para evitar que alguna de
las partes pueda aprovecharse (de manera desequilibrante, podría
añadirse) de su buena fortuna o de sus intereses particulares, o a la
inversa, verse perjudicada de partida (e irremisiblemente) por una u
otros. De esta manera se soslaya la posible existencia de víctimas de
contingencias naturales o sociales, como –por poner dos ejemploslas discapacidades físicas o psíquicas o el analfabetismo.
Rawls considera que sobre la base de la posición original
someramente descrita habría un acuerdo que determinaría los
derechos y deberes de los integrantes de la sociedad, erigiéndose una
serie de instituciones fundamentales que determinarían a su vez las
cuotas distributivas.
La asignación de derechos y la regulación de cuotas se haría
sobre dos principios: Primero, cada persona ha de tener un igual
derecho a la más amplia libertad compatible con una similar libertad
para todos. Segundo, las desigualdades económicas y sociales (en
tanto que definidas o fomentadas por la estructura institucional) han
de articularse de modo que, al mismo tiempo, sean en provecho de
todos y estén adscritas a posiciones y cargos accesibles a todos.
Estos dos principios son considerados como principios de la
Justicia. Lo justo se determina así en función de si tal o cual hecho,
tal o cual arreglo, tal o cual norma,... están de acuerdo o no con
estos principios. En su disgresión sobre la justificación de la
desobediencia civil Rawls da cuenta, precisamente, del desarrollo de
estos principios a la luz de la propia doctrina del contrato social.
5
RAWLS, J.; Op, Cit.; pp. 91, 92.
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Carlos S. Olmo Bau
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LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE JUSTICIA
Para el John Rawls de estos años, pues, existe una equivalencia
entre los principios que pueden ser sujetos de acuerdo en una
posición original como la caracterizada, y los principios de justicia
razonables y bien fundados. No es, sin embargo, una equivalencia
obvia. Es necesaria una justificación del camino recorrido desde el
contenido
de
los
principios
y
su
aplicación
a
las
principales
instituciones sociales hasta su consideración como principios de la
justicia. Es más, es necesaria una justificación de la propia posición
original y su diseño.
La concepción rawlsiana de justicia social6, ejemplo de ética
normativa; la propia argumentación a favor de dicha concepción7; la
delimitación del marco sujeto a discusión que se erige, en buena
media, como el eje de la metodología rawlsiana; se desarrollan al
margen tanto de la metaética analítica como de las discusiones sobre
los fundamentos de la razón práctica al uso a finales de los años
sesenta y principios de los setenta.
La
metodología
del
razonamiento
práctico
propuesta
y
practicada por Rawls se asienta, pues, sobre un ejercicio, primero, de
restricción de los temas, de los tipos de argumentos, de las
consideraciones para la ponderación de estos,... Esta determinación
se lleva a cabo, precisamente, con la peculiar interpretación de la
idea tradicional de contrato social, que parcialmente se ha reseñado
con
anterioridad.
Precisamente
el
fruto
central
de
dicha
6
“Un conjunto sistemáticamente articulado de principios sustantivos para juzgar la
rectitud de normas e instituciones e indirectamente también de acciones,(...) que
reconstruye el ideario de la teoría política liberal, dentro de una interpretación
social-democrática”. RODILLA, M.A.; “Estudio preliminar”, en Justicia como
equidad. Materiales para una Teoría de la Justicia; Madrid, Tecnos, 1986, pp. XIV.
7
“Rawls sustenta la convicción cognitivista de que es posible justificar con
argumento la aceptación o rechazo de los principios materiales de justicia. (...)
desarrollando una argumentación sobre las razones que podemos esgrimir en favor
de los principios (...)”. RODILLA, M.A.; Op. Cit.; pp. XV.
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La observancia y la desobediencia de la Ley. Apunte sobre el método en Rawls, pp. 77-94.
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especificación, sobre el que pivota el edificio rawlsiano, es el diseño
de la posición original ya visto.
Como consecuencia, la justificación de los principios de justicia
es algo puramente procedimental. Y el procedimiento adecuado con
arreglo al cual se llega a principios bien fundados es el acuerdo
unánime entre individuos, racionales, libres, iguales, que actúan en
defensa de sus intereses en una situación de equidad. Justicce as
fairness, ‘justicia como equidad’, es precisamente la expresión que
engloba el pensar de Rawls al respecto. Una expresión que en la obra
del propio Rawls aparece como intuición moral básica.
Sobre esta base John Rawls replantea la fundamentación de
principios de justicia social en términos de una elección racional
orientada
estratégicamente
y
mediante
la
figura
del
velo
de
ignorancia se asegura de los hipotéticos pobladores de la posición
original adopten necesariamente un punto de vista universal, de
modo que atendiendo a un interés particular que se desconoce, se
elijan principios que asienten intereses generales.
Pero, como se decía al principio de esta sección, este
‘replanteamiento fundacional’, y su implicación en la determinación
de los principios de justicia, requiere a su vez ser justificado. De ahí
el conjunto de consideraciones metateóricas con que Rawls intenta
mostrar la plausibilidad de su teoría, explicitando a la par las
presuposiciones de la misma. Entre estas consideraciones destaca la
propia idea de justicia como equidad, vista desde un enfoque
constructivista de raigambre kantiana; y la idea del equilibrio
reflexivo como agente de la coherencia entre nuestras convicciones
morales. Ambas parecen avanzar, a primera vista al menos, en
sentidos opuestos. Y, de ellas, la segunda es la que mayor
controversia ha despertado.
A diferencia de la consideración constructivista, la noción de
coherencia en equilibrio reflexivo no entra en la cuestión de la
construcción -en este caso el acuerdo- de principios morales, sino en
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la búsqueda de principios morales. Una búsqueda dirigida a encontrar
aquellos que mejor engarcen con los juicios morales considerados.
Desde esta perspectiva la tarea de la teoría moral no es generar
principios morales nuevos, sino excavar, practicar una geología -o en
su caso arqueología- moral, destapando, aclarando, sacando a la luz
aquellos principios insertos en el sentido moral de cada individuo.
El primer modo de enfocar la fundamentación de los principios
morales, y por tanto de concebir la propia teoría moral, parece más
cercano a la doctrina contractual que este segundo recién reseñado.
En aquel aparece como una herramienta teórica, en este como un
lugar natural. Así pues, y en relación con los principios en cuanto que
bien fundados, las reglas de la posición original tendrían una
naturaleza constitutiva, en la primera de esas perspectivas, y una
función heurística, en la segunda.
De ésta interesa a este teclear destacar la incorporación de la
concepción de las personas como agentes constructores, capaces de
construir acuerdos. Los principios correctos serían precisamente los
principios construidos, no por que se construyen los correctos sino
porque son correctos en cuanto que constructos.
LA ‘POSICIÓN ORIGINAL’, LA ‘FASE CERO’ Y EL ‘PUNTO DE
VISTA MORAL’
En sus Observaciones sobre algunos aspectos metodológicos de
‘Una teoría de la Justicia’8, Ernst Tugendhat realiza dos itinerarios:
Uno es un examen crítico de la concepción rawlsiana de teoría moral
y del concepto de equilibrio reflexivo que se ha comentado con
anterioridad. Otro, que empieza donde al anterior culmina, un análisis
del rechazo de Rawls a las concepciones conceptuales y analíticas y
8
En TUGENDHAT, E.; Problemas de Ética; Barcelona, Editorial Crítica, 1988, pp.
15-38.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La observancia y la desobediencia de la Ley. Apunte sobre el método en Rawls, pp. 77-94.
- 83 -
su repercusión sobre la concepción de ‘posición original’ como
instrumento de justificación.
Tugendhat destaca el alto contraste que se aprecia entre el
contenido y el método de la teoría rawlsiana. Un contenido que se
orienta contra el utilitarismo acercándose a la tradición kantiana y
unas convicciones metodológicas que, por el contrario, entroncan con
la tradición utilitarista en la que, según el propio Tugendhat, hay que
inscribir -pese a todo- a John Rawls.
Este esquema, sin embargo, requiere un matiz (que no escapa
a la atenta mirada del observador): Como ha quedado expuesto en
las páginas anteriores, hay un aspecto de la teoría rawlsiana, un
elemento a fin de cuentas metodológico, próximo al kantismo: la
teoría contractual9.
Es, respecto a otros supuestos metodológicos, un elemento
heterogéneo, que parece entrar en colisión con una concepción
opuesta al análisis de los conceptos morales y el ‘a priori’; y que
permite a Rawls dejar a un lado cuestiones de significado y definición
y avanzar en el desarrollo de una teoría sustantiva de la justicia.
Desde esta perspectiva, la tarea de una teoría moral sería
ofrecer una teoría de los sentimientos morales, una teoría que ha de
contrastarse con hechos. ¿Qué hechos? Nuestros juicios ponderados
en un equilibrio reflexivo.
Según
direcciones)
Tugendhat,
entre
teoría
la
separación
contractual
(incluso
(inserta
en
oposición
la
de
condición
constructivista) y el equilibrio reflexivo no impide la existencia de
puentes entre una y otro.
Los principios de la justicia (correctos o verdaderos) son
elegidos, como se vio, en una posición original ideal. Tales principios
“coinciden con nuestras ponderadas convicciones de justicia o los
amplían de forma aceptable”10. En este sentido la tarea de la filosofía
9
Que Tugendhat caracteriza como elemento formal específico. TUGENDHAT, E.;
Op.Cit.; pp. 16.
10
RAWLS, J.; A theory of Justice; cfr. en TUGENDHAT, E.; Op. Cit.; pp. 17.
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- 84 -
moral consiste en hallar los principios que responden a nuestros
juicios morales ponderados. Como estos juicios morales pueden verse
modificados a la luz de principios diferentes, se plantea la necesidad
de una recíproca acomodación de juicios reflexivos y principios. El
equilibrio reflexivo se alcanza cuando ese proceso de acomodación
alcanza una detención provisional.
Corolario del concepto de equilibrio reflexivo es, precisamente,
la teoría de la coherencia moral, según la cual “una concepción de la
justicia... consiste... en que todo encaje e una visión coherente”11.
Es, en este sentido, algo preciso, ya que parte de la posibilidad -y
necesidad- de un reajuste recíproco.
La coherencia, al fin, es una exigencia de cualquier teoría
moral. El objeto de esta -los ‘hechos’ con los que ha de tratar, según
la terminología rawlsiana- es una suerte de conjunto de creencias12.
Tal sistema no puede ser autocontradictorio.
Un sistema de creencias como el conjunto de los juicios morales
no puede ser justificado característicamente, por observación (como
ocurre con las creencias sobre cuestiones de hecho) sino que se
justifican -caso de poderse- por principios.
Ahí reside la importancia de los principios en una teoría moral
como la que se está aquí analizando: desempeñan el papel central en
el proceso de justificación. Así las cosas, no habrían de ser los
principios los que fueran contrastados con los juicios morales sino al
revés. Para Tugendhat, Rawls está poniendo el carro delante del
buey.
Tugendhat considera que los juicios morales no constituyen un
tribunal de apelación sino que, antes bien, están necesitados de él. La
cuestión principal en la autoreflexión sobre los juicios morales será
precisamente esa. ¿Cómo justificar este tipo de juicios?
11
RAWLS, J.; A theory of Justice; cfr. en TUGENDHAT, E.; Op. Cit.; pp. 19.
Creencias sobre lo correcto y lo justo, vinculadas a una pretensión de validez o
de verdad y expresadas en enunciados asertóricos.
12
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La observancia y la desobediencia de la Ley. Apunte sobre el método en Rawls, pp. 77-94.
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La crítica de Tugendhat a Rawls reprocha a este que pase por
alto la cuestión de la justificación. Pasar por alto en la medida que
rechaza, e incluso ataca, los análisis del significado. Para el primero el
problema de justificación (la necesidad o exigencia, como quedaba
dicho en el anterior punto) precisa de un análisis del significado de los
enunciados para afrontar la cuestión del método de justificación de
estos enunciados. En esta línea afirma que las cuestiones de
significado y definición son necesarias para zanjar los problemas
morales sustantivos.
La crítica no llega a plantear el abandono de la noción de
equilibrio reflexivo, sino su reinterpretación.
Los juicios morales
ponderados pueden ser -son de hecho- un adecuado punto de partida
para la reflexión moral, pero su valor es heurístico, no -insiste
Tugendhat13- de tribunal de apelación.
Atrás había quedado dicho -y se entra ya en la segunda parte
del recorrido de Tugendhat- que la teoría contractual de Rawls y su
doctrina del equilibrio contractual estaban interrelacionadas. Para el
autor de Problemas de ética la primera casa en la segunda. Según
este la teoría contractual de Rawls no ofrece por sí misma un método
de justificación, aunque lo parezca, y es en cierto modo ajena a la
afirmación de que las reglas de razonamiento moral están justificadas
si conducen a nuestros juicios morales ponderados.
Tugendhat afirma que la posición original rawlsiana no es
suficientemente analítica para ser valorada adecuadamente, que tiene
-por
el
hecho
de
ser
un
esquema
multilateral-
un
carácter
excesivamente sintético.
13
Como se había señalado de la mano del estudio de Miguel Ángel Rodilla (página
cinco de este apunte).
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- 86 -
Para Rawls14 los principios de la justicia y los principios morales
en general no son algo dado sino algo a lo cual se llega activamente,
en un acto de elección de determinadas condiciones.
Las condiciones de elección moral estarían circunscritas en la
situación o posición original. En tales condiciones sólo se elegirían los
principios de la estructura básica de la sociedad.
A este respecto Tugendhat plantea que la introducción de la
posición original representa en sí misma un acto de elección, ya que
esta ha de ser adoptada como la mejor posición desde la que decidir
los principios morales. Plantea, así, la existencia de una fase cero
previa a las cuatro fases explicitadas por Rawls en su teoría.
Esta
fase
no
sería
una
situación
hipotética,
no
estaría
caracterizada por el ‘velo de ignorancia’ de corte rawlsiano, sería
objeto y no condición de elección y supone una elección pero no
racional.
La elección necesaria en la fase cero debe someterse, sí, a una
serie de condiciones, determinadas por la cosa a elegir. Cosa que no
es sino una “representación adecuada del punto de vista moral”15.
Dicho de otra manera, las condiciones de elección de la fase cero son
las características definitorias16 del punto de vista moral.
Un punto de vista moral que debe ser definido mediante alguna
caracterización global, pues no basta con caracterizar la fase cero con
(y como) una mera enumeración de varias condiciones.
El punto de vista moral no es una situación hipotética sino una
situación real. Tugendhat insiste en que la teoría moral no puede
empezar por una situación hipotética que sirva como representación
del punto de vista moral. Ello no invalida la tarea, al contrario, de
14
Que plantea que muchos aspectos de la posición original concuerdan con las
condiciones de argumentación moral y que los principios elegidos en la posición
original concuerdan con nuestros juicios analíticos ponderados.
15
TUGENDHAT, E.; Op. Cit.; pp. 29.
16
Que pueden obtenerse mediante análisis lógico, o escogerse directamente las
que parezcan aceptarse generalmente como tales (que es la tendencia de Rawls).
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La observancia y la desobediencia de la Ley. Apunte sobre el método en Rawls, pp. 77-94.
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mostrar que en esa fase cero hay razones para adoptar una posición
hipotética que sirva como representativa del punto de vista moral.
Rawls
obvia
esa
fase
cero
tugendhatiana
y
se
sitúa
directamente en la posición original, incorporando a esta las
condiciones características del punto de vista moral, pero sin explicar
por qué es preferible a este. Esta ausencia de explicación vuelve a
remitir al comienzo del punto dos, a la exigencia de justificación.
Parece que el principal motivo por el que Rawls considera la
posición original preferible al punto de vista moral es que permite
concebir la teoría de la justicia como parte de la teoría de la elección
racional. Rawls justifica esta elección sobre la base del ‘principio de
diferencia’. A favor de la posición original argumenta también que
permite la aplicación de la idea de pura justicia procedimental.
No
sólo
esta
apuesta
por
la
posición
original
despierta
precauciones en Tugendhat. La introducción del velo de ignorancia es
también sujeto de crítica, tanto por la forma en que se hace -de
nuevo
excesivamente
sintética-
como
por
la
ausencia
de
explicaciones de la necesidad de las distintas manifestaciones del
velo.
Tugendhat considera que esta incorporación no deriva de la
exigencia de imparcialidad sino que se introduce para adecuar un
concepto sobre el que se volverá en el siguiente punto: el de regateo.
He aquí un ejemplo de la concepción que este observador tiene de la
obra observada: las ventajas de la elección rawlsiana son -de serprácticas, no morales17. Estas ventajas prácticas pueden suponer, no
obstante, una “pérdida de sustancia moral”18.
De las consecuencias que la transposición de la situación de
elección moral original en una situación de elección autointeresada,
como la planteada por Rawls, tiene diversas consecuencias. Dado que
en el horizonte de este teclear esta la cuestión de la observancia o
17
18
Ya que para Tugendhat lo moral o correcto se define por el punto de vista moral.
TUGENDHAT, E.; Op. Cit.; pp. 36.
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desobediencia de la ley, interesa resaltar -finalizando ya con
Tugendhat- “la dificultad de defender la libertad de conciencia”19.
UN JUEGO DE REGATEO
Del caminar de Rawls por la vía media entre el utilitarismo y el
intuicionismo, iniciado con la revisión de la teoría del contrato social,
Robert Paul Wolf destaca como idea filosófica original, importante,
poderosa, hipermoderna e incluso bella: “la construcción de un
modelo formal de una sociedad racionalmente egoísta, (...) entregada
a lo que la teoría moderna de la elección racional llama un juego de
regateo”20. Un juego cooperativo de no-suma cero21, emparentado
con la demanda kantiana para el Imperativo, cuyo objeto es un
acuerdo unánime sobre un sistema o conjunto de principios al que
han de llegar quienes participan en dicho juego. Este conjunto o
sistema de principios, como se vio, será la base para la valoración de
las instituciones y costumbres.
Recurrir al juego de regateo sirve a Rawls, además de para
abandonar el atolladero en que se encontraba la teoría moral, para
poner encima de la mesa principios sustantivos de unas premisas que
no son ni puramente formales ni puramente materiales.
La solución propuesta por Rawls a este juego son los dos
principios recogidos en el punto primero de esta exposición. Esta
afirmación, obviamente, no condensa en absoluto el estudio dialéctico
de Wolf, que recorre las diferentes formas del modelo sometiéndolas
a crítica.
El telón de fondo sobre el que se escribe este apunte
metodológico marca de nuevo el interés de quien teclea en otro
sentido. Unos aspectos muy concretos del importante papel de la
19
20
21
TUGENDHAT, E.; Op. Cit.; pp. 38.
WOLF, R.P.; Para comprender a Rawls; México, FCE, 1981; pp. 23.
WOLF, R.P.; Op. Cit.; pp. 24.
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La observancia y la desobediencia de la Ley. Apunte sobre el método en Rawls, pp. 77-94.
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figura del juego de regateo en la obra de Rawls y del amplio
comentario de Wolf:
De un lado, que la solución al juego de regateo (practicado en
la posición original) ha de ser un principio moral -en este caso son
dos-
caracterizado
por
la
constructividad,
coherente
con
las
convicciones morales de los jugadores y la racionalidad de los
mismos, en el que hay un hueco para la noción de justo y en que
quedan reconocidas tanto la dignidad y como el valor de la
personalidad moral.
De otro, que alcanzado uno o varios principios, los jugadores se
someterán a estos en todos los casos futuros, sea o no conveniente
en tal o cual momento esa sumisión. La observancia de los principios
debe mantenerse en todo momento y en cualquier circunstancia.
RECAPITULANDO
El desarrollo del contractualismo impulsado por la ya ilustre
obra de Rawls viene a señalar un renovado punto de partida tanto
teórico como metodológico: “interés y racionalidad no son dos puntos
antagónicos sino complementarios”.22
Los
imperativos
categóricos
kantianos
tornan,
en
la
reintepretación rawlsiana, también en imperativos políticos. Y en el
ámbito de la reflexión política o pública se desenvuelve también la
reflexión de la razón nouménica individual.
Desde ese marco teórico caracterizado por la conjunción de
racionalidad e interés, cubierto por el velo de ignorancia y el
conocimiento tan sólo de una serie de bienes, Rawls sostiene que los
hombres, los jugadores, elegirían los cimientos de las instituciones de
una sociedad bien ordenada: dicho de modo impreciso, libertad e
igualdad.
22
SUÁREZ VILLEGAS, J.C; ¿Hay obligación moral de obedecer al derecho?; Madrid,
Tecnos, 1996, pp. 23.
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- 90 -
En esta perspectiva ético-formal lo justo antecede a lo bueno y
existe una prioridad de la libertad individual frente a las interferencias
de las instituciones que van más allá de los principios acordados en la
posición original.
La idea de consenso por superposición, clave en el desarrollo de
la teoría constructivista rawlsiana, es la que le permite desligar los
principios de justicia social de las concepciones morales generales y
comprehensivas, sólo mantenibles sobre la base de la opresión
estatal.
El problema, a efectos prácticos, es que Rawls llega tarde23 y
los individuos tienen conocimiento de sus potencialidades, sus
fuerzas, su pasado, presente y posible futuro,... El juego, la
negociación, planteada por Rawls, se desvirtúa en el día a día. Y es
imposible plantear una situación de igualdad inicial más allá de la
teoría, de la retórica.
DESOBEDIENCIA CIVIL
En su intento de fundamentación de la observancia de una ley
injusta24, Rawls desarrolla la teoría del contrato social de tal manera
que al acuerdo original sobre los principios de justicia sigue una
convención constitucional que satisface tales principios y a esta un
cuerpo legal asumido por los ciudadanos y guiado por aquellos
principios.
Cada estadio vincula al siguiente y sólo al primero de ellos -la
posición original- se aplica el velo de ignorancia; en los siguientes las
personas conocen ciertos hechos generales sobre su situación,
aunque
ni
todos,
ni
hechos
particulares.
Ha
de
poseerse
23
el
MARTÍNEZ DE VELASCO, L.; La democracia Amenazada. Democracia, capitalismo
y desobediencia civil.; Madrid, Fundamentos, 1995.
24
RAWLS, J.; La justificación de la desobediencia civil; en Justicia como equidad.
Materiales para una Teoría de la Justicia.; Madrid, Tecnos, 1986, pp. 92-94.
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La observancia y la desobediencia de la Ley. Apunte sobre el método en Rawls, pp. 77-94.
- 91 -
conocimiento justo para que los acuerdos sean racionales, pero no
tanto como para construir departida prejuicios.
Este proceso, que habría de desembocar en leyes y políticas
justas, se convierte también en un método para determinar la justicia
de las mismas, esto es, la coherencia efectiva de tal o cual proceso
particular. Desde esta perspectiva, los principios de justicia no sólo
son un punto de referencia, aportan un criterio, para la promulgación
de leyes; sino que son una herramienta para el análisis de las ya
promulgadas.
Como el propio Rawls señala25 ‘el proceso constitucional es
siempre un caso de lo que podemos denominar justicia procedimental
imperfecta: es decir, no existe ningún procedimiento político factible
que garantice que la legislación promulgada será justa, aún en el
supuesto de que dispusiéramos de un criterio de legislación justa’.
Pese a esta observación, siempre que la injusticia no sobrepase
ciertos límites, en un sistema constitucional, merced a los principios
de justicia -en primer lugar- y el ‘principio de la mayoría’ -en
segundo-; Rawls afirma la exigencia de la observancia a las leyes
injustas26.
Esta observancia no es, sin embargo, absoluta y en la reflexión
rawlsiana hay un lugar para la desobediencia civil, en el marco de
democracias constitucionales. Un lugar que en otros autores y
autoras suele ser más amplio, de fronteras más permeables, pero que
Rawls limita a casos claramente injustos, restringiéndola a los casos
de “graves infracciones del primer principio de la justicia, del principio
de libertad igual, y a violaciones manifiestas de la segunda parte del
25
RAWLS, J.; Op. Cit..; pp. 93.
‘La justicia nos vincula a una constitución justa y a las leyes injustas que bajo
ella puedan estatuirse, precisamente del mismo modo que vincula a cualquier otro
arreglo social. Una vez que tenemos en cuenta la secuencia de estadios, nada raro
tienen que se nos exija la observancia de leyes injustas’. RAWLS, J.; Op. Cit.; pp.
94.
26
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segundo
- 92 -
principio,
del
principio
de
justa
igualdad
de
oportunidades”27.
Y,
en
cualquier
caso,
ese
lugar
sigue
ubicado
en
las
coordenadas de la fidelidad a la ley; dentro de sus límites, aunque
sea en el límite externo; respetando los confines derivados de la
aceptación del marco constitucional (de forma que los actos de
desobediencia civil no pongan en peligro su estabilidad).
Al respecto, precisamente, de la afirmación arriba recogida,
cabe abrir la puerta a otra posibilidad, a un elemento a la par de
método y de contenido: la noción de ‘constitución como proceso’ cuyo
origen suele situarse en dos constitucionalistas, el alemán Peter
Häberle y el estadounidense John H. Ely.
No ha lugar a hacer aquí un recorrido histórico-doctrinal por el
constitucionalismo, como el que hace José Antonio Estévez Araujo28.
Tampoco el espacio permite detenerse en exceso en la forma ya
clásica de esa noción. Trae a cuenta, sin embargo, señalar algunos de
sus aspectos.
Entre estos se encuentra una concepción de la democracia
como auténtica posibilidad de que las minorías se conviertan en
mayorías. La noción de Constitución no como continente de ideología
de gobierno sino como continente de proceso de gobierno, esto es
como Constitución regulada por procedimientos (Ely). O, de forma
diferente, la Constitución como conjunto de procesos institucionales y
sociales (Häberle). La importancia de la figura de la opinión pública.
En cualquier caso la noción de Constitución como proceso que
aquí se quiere esbozar no se circunscribe al tradicional debate entre
las concepciones material y formal de la Constitución, aunque beba
27
RAWLS, J.; Teoría de la Justicia, Madrid, FCE, 1978 (2ª reimpresión, 1993), pp.
413. Apenas ocho páginas antes se encuentra una de las definiciones más
extendidas de este peculiar ilegalismo: “...un acto público, no violento, consciente y
político, contrario a la ley, cometido con el propósito de ocasionar un cambio en la
ley o en los programas de gobierno”.
28
ESTÉVEZ ARAUJO, J.A.; La Constitución como proceso y la desobediencia civil.;
Madrid, Trotta, 1994.
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La observancia y la desobediencia de la Ley. Apunte sobre el método en Rawls, pp. 77-94.
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más de aquella que conecta la Constitución con los procesos sociales
y políticos (encabezada por el propio Häberle).
La idea que pone punto y final a este artículo es, en cierto
modo, una inversión al esquema rawlsiano de estadios que muy
sucintamente se ha abordado con anterioridad. No es, pese a ello,
incompatible con las líneas metodológicas reseñadas a lo largo de
estas páginas (y tampoco con una lectura de esta reinterpretada con
las críticas, por ejemplo, de Tugendhat). Consiste, en breve, en
introducir una noción de Constitución como realidad inacabada e
imperfecta, de la cual deriva un cuerpo legal inacabado e imperfecto,
obligados uno y otro estadio a un proceso de construcción y
destrucción constante. Es la noción de democracia como edificio en
permanente construcción.
La desobediencia civil, en este contexto, es uno de los muchos
varemos con los que medir la calidad democrática de una sociedad. Si
rozara lo ordinario supondría que la vida democrática no alcanza los
mínimos exigidos. Como algo no excesivamente frecuente, se erige
como una forma más de construcción legal y constitucional o, según
los casos, de recimentación o defensa.
En este sentido puede recurrirse a un más reciente Rawls: el
que afirma que una Constitución no es (o más prudentemente, no
debiera ser) “lo que el Tribunal Supremo dice que es; sino más bien
lo que el pueblo permite que el Tribunal Supremo diga que es”29.
Esta nueva noción de Constitución como algo cambiable, no
acabado y delimitado en un determinado momento (tras la posición
original, en este caso), suaviza notablemente la exigencia de
observancia de la ley. La suaviza hasta tal punto que sitúa -no
cuantitativamente, pero si cualitativamente- a la desobediencia y a la
obediencia responsable (y el calificativo no es superfluo) como iguales
que pueden tutearse.
29
RAWLS, J.; Political Liberalism, Nueva York, Columbya University Press,1993, pp.
237.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Carlos S. Olmo Bau
- 94 -
BIBLIOGRAFÍA
BELLO, E.; “Cuestiones de método en la teoría de John Rawls”, en
Daimon, nº 15 (1997), pp. 177-201.
ESTÉVEZ
ARAUJO,
J.A.;
La
Constitución
como
proceso
y
la
desobediencia civil; Madrid, Trotta, 1994.
MARTÍN VELASCO, L.; La democracia amenazada. Democracia,
Capitalismo y Desobediencia Civil; Madrid, Fundamentos, 1995.
RAWLS, J.; Teoría de la Justicia; Madrid, FCE, 1979 (2ª reimpresión,
1993).
RAWLS, J.; Justicia como Equidad. Materiales para una Teoría de la
Justicia; Madrid, Tecnos, 1986. Estudio preliminar de RODILLA, M.A.
RAWLS, J.; Political Liberalism, Nueva York, Columbya University
Press, 1993.
SUÁREZ VILLEGAS, J.C.; ¿Hay obligación moral de obedecer al
derecho?; Madrid, Tecnos, 1986.
TUGENDHAT,
E.;
“Observaciones
sobre
algunos
aspectos
metodológicos de Una Teoría de la Justicia”; en Problemas de Ética;
Barcelona, Crítica, 1988, pp. 15-38.
WOLF, R.P.; Para comprender a Rawls; México, FCE, 1981.
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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EXPOSICION Y REFUTACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DE HANS
KELSEN CONTRA LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL
por Camilo Tale (•)
Resumen
Palabras clave
En este trabajo, se repasan y analizan los
argumentos que Hans Kelsen ofreció en algunos
de sus textos para refutar la doctrina del Derecho
natural y se intenta desmontar que muchos de
tales argumentos son falsos y, por ende, las
conclusiones a las que llegó el autor austriaco
acerca del iusnaturalismo son inválidas.
Hans Kelsen, iusnaturalismo, derecho natural.
Sumario
I. Introducción. II.Caracterización de la doctrina del
Derecho natural (según Hans Kelsen). III.
Argumentos de Hans Kelsen contra la doctrina del
Derecho natural. IV. Recapitulación: estructura
lógica de los argumentos analizados e indicación de
los vicios lógicos que encierran. V. Conclusión final.
I. INTRODUCCIÓN
Dedicamos este artículo a la consideración crítica de los
argumentos que reunió Hans Kelsen en su escrito La doctrina del
derecho natural ante el tribunal de la ciencia1, y que luego aparecieron
abreviadamente -pero conservando su sustancia- en el capítulo VIII de
la edición francesa de 1953 de la Teoría pura del derecho2, distribuidos
bajo los subtítulos "El error lógico de la doctrina del derecho natural",
"Las contradicciones de la doctrina del derecho natural" y "Los
resultados contradictorios del derecho natural".
Anticipamos al lector que el análisis de la validez de cada uno de
tales argumentos nos conduce a la categórica refutación de todos ellos,
dado que vulneran manifiestamente las reglas de la lógica material.
(•) Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Católica de Cuyo, de la
Universidad Nacional de Córdoba y Profesor extraordinario consultor en la
Universidad Fasta de Mar del Plata (Argentina).
1
Hans KELSEN, The natural law doctrine before the tribunal of science, publicado
en The Western Political Quarterly, University of Utah, Salt Lake City, Utah, EE.UU.,
vol. II, nº 4, 1949, pp. 481 ss. Hay traducción castellana, aparecida en Hechos e
ideas, Buenos Aires, tº XIX, 1950, pp. 253-293. Las citas que hacemos de este
artículo se refieren a dicha traducción. El mismo escrito fue publicado en español
dentro de una compilación de varios artículos traducidos por Albert Calsamiglia, con
el título ¿Qué es justicia?, Planeta-De Agostini, Buenos Aires, 1993 (pp. 64-112).
2
Hans KELSEN, Theorie pure du droit. Introd. a la science du droit, ed. de la
Baconnière, Neuchâtel, 1953. Hay versión castellana resumida de dicha edición
francesa, realizada por Moisés Nilve, 1ª ed., Eudeba, Buenos Aires,, 1960, y muchas
ediciones posteriores.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
- 96 -
Camilo Tale
Los textos transcriptos de aquel artículo kelseniano de título tan
arrogante, los indicamos con la abreviatura D.N., y los pasajes que
tomamos de la traducción resumida castellana de la versión francesa
realizada por Henri Thévenaz de la Teoría pura del derecho, que fue la
segunda versión de tal obra (1953), los señalamos con la abreviatura
T.P. Hay que acotar que en la primera edición de este libro (1934) el
tema está ausente. Fue introducido en la segunda versión mencionada,
y ya no apareció en la tercera y definitiva versión de la Teoría pura,
aunque se publicó juntamente con ella, dentro de un apéndice
constituido de varios artículos (1960), de la cual edición hay una
traducción castellana publicada en México en 1979, sin dicho apéndice.
En el desarrollo que sigue, transcribimos textual e íntegramente
todos los argumentos que en tales escritos expresó el ex-profesor de
Viena. Exponemos sucesivamente cada razonamiento del mencionado
autor y la consideración crítica respectiva.
Al final del trabajo, recapitulamos la estructura lógica de los
argumentos de Hans Kelsen, y la indicación de los paralogismos que
encierran cada uno de ellos.
II.
CARACTERIZACIÓN
DE
LA
DOCTRINA
del
derecho
DEL
DERECHO
NATURAL (según Hans Kelsen)
Enunciado a:
"La
doctrina
natural
tiene
por
fundamento el dualismo del derecho natural y del derecho
positivo. Con la ayuda de este dualismo cree poder resolver
el eterno problema de la justicia absoluta y contestar qué
es justo y qué es injusto en las mutuas relaciones de los
hombres. Además, juzga posible distinguir los actos de
conducta humana que son conformes a la naturaleza y los
que no lo son, ya que los primeros están de alguna manera
prescritos por la naturaleza y los segundos prohibidos por
ella. Las reglas aplicables a la conducta de los hombres
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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podrían así ser deducidas de la naturaleza del hombre, y en
particular de su razón, de la naturaleza de la sociedad e
igualmente de la naturaleza de las cosas. Bastaría examinar
cuidadosamente los hechos de la naturaleza para encontrar
la solución absolutamente justa de los problemas sociales.
La naturaleza reemplazaría las funciones legislativas" (D.N.
p. 253; T.P. pp. 101 s.).
Consideración critica:
La caracterización de la teoría iusnaturalista que hace el autor al
final del párrafo transcripto es errónea, pues la doctrina del derecho
natural no dice que basta examinar los hechos de la naturaleza para
conocer la solución absolutamente justa de los problemas sociales. Al
contrario, los filósofos iusnaturalistas enseñan que para la obtención de
las conclusiones del derecho natural se parte de ciertos primeros
principios evidentes (a veces, juntamente con datos sobre la naturaleza
del hombre obtenidos por observación); tales principios reguladores de
la conducta, en conjunción con otros (y, a veces, en conjunción con
tales datos, conocidos estos últimos por examen de los hechos, pero
interpretados a la luz de aquellos principios), sirven como premisas
para la ulterior elaboración de conclusiones sobre lo justo, mediante
procedimientos
discursivos.
Por
tanto,
hay
algunos
principios
universales que son per se nota, o sea conocidos con una evidencia
inmediata, pero para el conocimiento de todas las demás reglas
jurídicas naturales se requiere la labor de deducción.
Hans Kelsen no menciona ningún autor que haya dicho que
"basta examinar los hechos de la naturaleza" para obtener los juicios de
justicia y, sin embargo, atribuye esa idea a "la doctrina del derecho
natural".
Tampoco dice la doctrina del derecho natural que el examen de la
naturaleza reemplace las funciones legislativas; es, por ende, una
aserción que Kelsen le atribuye gratuitamente (sobre esto, véase infra,
la refutación del cuarto argumento).
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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Camilo Tale
Enunciado b:
"Dicha teoría [la teoría del derecho natural] supone
que los fenómenos naturales tienen un fin y que en su
conjunto son determinados por causas finales. Este punto
de vista teleológico implica la idea de que la naturaleza está
dotada de inteligencia y de voluntad, que es un orden
establecido por un ser sobrehumano, por una autoridad a la
cual el hombre debe obediencia. En otros términos, la
naturaleza en general y el hombre en particular son una
creación de Dios, una manifestación de su voluntad justa y
todopoderosa" (D.N. p. 254; T.P. p. 102).
"Si la doctrina del derecho natural quiere ser
consecuente consigo misma, debe tener un carácter
religioso, ya que el derecho natural es necesariamente un
derecho divino, si es que ha de ser eterno e inmutable,
contrariamente al derecho positivo, temporal y variable,
creado por los hombres. Igualmente, sólo la hipótesis de un
derecho natural establecido por la voluntad de Dios permite
afirmar que los derechos subjetivos son innatos al hombre
y que tienen un carácter sagrado, con la consecuencia de
que el derecho positivo no podrá otorgarlos ni arrebatarlos
al hombre, sino solamente protegerlos y garantizarlos"
(D.N. p. 254; T.P. p. 103).
"Toda doctrina del derecho natural tiene pues un
carácter religioso más o menos acentuado" (T.P., p. 103).
En nota a pie de página Hans Kelsen cita, en apoyo de sus
afirmaciones, los nombres de Grocio (De iure belli ac pacis, L. I, cap. 1,
X), Hobbes (Leviathan, I, cap. 15) y Pufendorf (De iure nat. et gent. II,
III, XX). (D.N. p. 254 s; T.P. p. 103).
Consideración crítica:
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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Es falso que toda doctrina del derecho natural tenga un carácter
necesariamente religioso.
Es verdad que muchos de los autores iusnaturalistas profesan la
existencia de Dios y vinculan la autoridad divina a la ley natural,
afirmando que Aquél es su autor (pues si el Creador hizo al hombre,
hizo la naturaleza humana y, por ende, hizo la ley que ha de regir la
conducta del hombre, y la inscribió en el espíritu del hombre –así, por
ejemplo, Tomás de Aquino define a esta ley natural como "participación
de la ley eterna en la criatura racional", Summa theol. I-II, 91, 2c-).
Pero muchos filósofos han sostenido la existencia del derecho
natural sin remitirse a la autoridad divina, y aun sin relacionarla con la
existencia de un ser divino, como fue el caso de Aristóteles, quien fue el
primero en usar el término "derecho natural", según leemos en el
siguiente pasaje de su Etica nicomaquea: "Del derecho que hay en toda
comunidad, una parte es el derecho natural, y otra el derecho según las
leyes. Derecho natural es aquello que en todas partes tiene la misma
fuerza y no depende de la aprobación o desaprobación de los hombres.
Derecho según las leyes es lo que en un principio es indiferente que sea
de tal modo o del otro, pero que una vez constitutas las leyes deja de
ser indiferente" (1134 b). Vemos cómo el propio "padre del derecho
natural" no vinculó este orden jurídico con la voluntad divina, ni
tampoco con la idea de un Creador de la naturaleza (para la concepción
de Aristóteles y de la gran mayoría de los filósofos griegos, Dios no era
el autor de la naturaleza). Para admitir la existencia de un derecho
intrínsecamente válido, universal, cognoscible por la razón humana, no
se requiere concebirlo como emanado de Dios; más aún, ni siquiera es
forzoso aceptar la creación divina, y por ello Aristóteles, que admitió la
existencia de Dios pero no su carácter de creador del mundo, pudo
asumir sin embargo la doctrina del derecho natural. El mismo Tomás de
Aquino, sin descartar la fundamentación teológica del derecho natural,
juzgó que el conocimiento de sus normas también puede deducirse sin
apelar a la voluntad divina; en muchos lugares de su obra afirma
claramente que las conclusiones del derecho natural se resuelven en los
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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Camilo Tale
primeros principios de la ley natural inmediatamente evidentes (por
ejemplo: "se debe hacer el bien y evitar el mal", "no se debe dañar a
otro", " se debe contribuir al bien común político", "debe cumplirse lo
prometido", etc., I-II, 94, 2c in princ.). De manera que no es necesario
partir del conocimiento de la existencia de Dios para el conocimiento del
derecho natural.
Asimismo, para ver que es infundada esta afirmación de Kelsen,
podemos acudir a la doctrina de Hugo Grocio, el representante más
destacado de la escuela moderna del derecho natural. El filósofo
holandés distinguió el derecho divino del derecho natural: éste regula lo
que es lícito o ilícito en sí mismo, es decir, manda o prohíbe lo que es
en sí lícito o ilícito; en cambio aquél puede versar sobre cosas que no
son lícitas o ilícitas en sí mismas, y así, mandando ciertas cosas las
hace obligatorias, y prohibiendo ciertas cosas, las hace ilícitas (Tratado
del derecho de la guerra y la paz, L. I, cap. 1, X.2). Es muy conocido el
siguiente texto del filósofo neerlandés: "abstenerse de lo ajeno, y si se
tiene algo de otro, o si de ello se ha sacado alguna ganancia, restituirlo;
la obligación de cumplir las promesas; la reparación del daño causado
culpablemente y el merecimiento de la pena entre los hombres (...)
ciertamente estas cosas tendrían lugar aunque concediésemos (...) que
no hay Dios, o que Él no se ocupa de las cosas humanas" (op. cit.,
proleg. 11). El pasaje de Grocio es por demás elocuente con relación al
punto que estamos considerando. La referencia que hace Kelsen de
Grocio,
para
ilustrar
la
dependencia
religiosa
de
la
doctrina
iusnaturalista es, por lo expuesto, un recurso infeliz.
Hemos ofrecido ejemplos de autores de la Antigüedad, de la Edad
Media y de la Edad Moderna, citando en cada caso al representante
más célebre de la doctrina del derecho natural en cada una de esas
épocas.
Completemos
este
breve
elenco
con
algún
autor
contemporáneo notable; por ejemplo el australiano John Finnis, que en
nuestros días ha expuesto una teoría iusnaturalista bastante difundida,
cuyas muchas conclusiones son obtenidas todas ellas sin necesidad de
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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abordar la cuestión de la existencia de Dios3.
Kelsen reitera una decena de veces en el mencionado artículo esa
afirmación de que la doctrina del derecho natural tiene un carácter
necesariamente religioso, pero en ningún lugar prueba tal tesis. Con
razón ha señalado Oscar Viola que Kelsen comete el error filosófico de
creer que solamente lo que tiene carácter religioso es inmurtable en su
esencia; por ello dice que el derecho natural, al ser inmutable, es
necesariamente religioso4. Véase que el principio "no puede imponerse
pena a un inocente", así como muchos otros principios, los cuales tiene
valor en sí mismos, independientemente de toda consideración
religiosa.
Podemos vislumbrar o entrever un argumento implícito en el
fragmento antes transcripto, el cual sin embargo es impugnable, pues
incurre en "petición de principio", según exponemos a continuación:
Estructura lógica del argumento:
El derecho natural es esencialmente distinto del derecho positivo.
El derecho positivo es creado por la voluntad del hombre.
--------------------------------------------------------------------------------------El derecho natural no es creado por la voluntad del hombre.
El derecho natural no es creado por la voluntad del
hombre.
Todo derecho es creado por una voluntad.
Æ
premisa
------------------------------------------------------------------------------- demostrada.
Si hay un derecho natural, éste es creado por una voluntad
que no es humana.
no
Si hay un derecho natural, éste es creado por una voluntad
que no es humana.
Toda voluntad o es humana o es divina.
------------------------------------------------------------------------------Si hay un derecho natural, éste es algo creado por la Æconclusión
voluntad divina.
inválida.
3
John FINNIS, Natural law and natural rights, Clarendon press, Oxford, 1980, Iª
Parte, p. 49 y IIª Parte. Véase al respecto la extensa nota crítica sobre la obra, de
Guido SOAJE RAMOS, en Ethos, Instituto de Filosofía Práctica, nº 10/11 (1982/3).
Buenos Aires, 1984, pp. 344 ss. Hay versión castellana de esta obra de Finnis, Ley
natural y derechos naturales, trad. Cristóbal Orrego S., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2000.
4
Óscar Luis VIOLA, Contra Kelsen, Edic. Marcos, Buenos Aires, 1975, p. 55.
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Vemos que en el argumento se da por cierto que el derecho
siempre es creación de la voluntad; pero precisamente, si se está
discutiendo la cuestión de la existencia del derecho natural, se está
discutiendo si existe un derecho intrínsecamente válido, es decir que
sea válido en sí mismo, y por ende que su validez no derive totalmente
de una voluntad. Por lo visto, se comete en el raciocinio expuesto una
petición de principio.
Las citas que hace Kelsen con la pretensión de ilustrar su
afirmación (Grocio, Hobbes, Pufendorf) no son pertinentes. A Thomas
Hobbes no se lo puede calificar como iusnaturalista; por el contrario, es
un señalado adversario de la doctrina del derecho natural (véase infra,
la refutación del 6º argumento, in fine). La mención de Hugo Grocio no
es feliz, pues según hemos mostrado en un tramo anterior de la
exposición, el holandés reconoció que puede fundarse la existencia y
obligatoriedad de principios de derecho natural con total prescindencia
de lo teológico. En cuanto a Samuel Pufendorf, este filósofo no
representa la doctrina del derecho natural en su expresión genuina,
sino que es autor de una teoría ecléctica que reúne elementos del
iusnaturalismo de Grocio con el voluntarismo jurídico; precisamente en
el pasaje de Pufendorf que señala Kelsen en su cita (De iure naturae et
gentium, II, III, XX), aquél concibe el deber del hombre de observar la
ley natural como un deber de obediencia al Creador. Según Pufendorf,
la mente humana posee naturalmente conciencia de ciertos deberes,
que no tienen otro valor que el de ser mandatos divinos impresos en la
mente del hombre; según el filósofo alemán, la función de la razón es
anoticiar al hombre cuál es la voluntad divina: hay mandatos que se
notifican en la Biblia, y otros se notifican en la propia mente del
hombre. En la genuina doctrina de la ley natural, ésta es descubrible
por la razón humana, la cual capta con evidencia el fundamento lógico
de sus normas; en cambio, lo que Pufendorf llama derecho natural es
un orden emanado de la pura voluntad divina, y así los deberes de
justicia quedan reducidos a deberes de obediencia (se trata en realidad
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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del positivismo jurídico teológico que tres siglos antes se expresara en
la obra de Guillermo de Occam).
III. ARGUMENTOS DE HANS KELSEN CONTRA LA DOCTRINA DEL
DERECHO NATURAL
Primer argumento:
(Razonamiento implícito que se desprende de la caracterización
recién expuesta)
En el texto de Kelsen que hemos transcripto supra (enunciado b)
se halla entrañada la siguiente objeción contra la existencia del derecho
natural, o sea, de un derecho universalmente válido: "El derecho
natural, según el iusnaturalismo, está fundado en Dios (...). Pero si Dios
es su fundamento, dado que muchos no admiten que Dios existe, este
derecho natural sería algo dependiente de las opiniones sobre Dios (...)
Si es dudoso que Dios existe, no se puede fundar el derecho natural. O
bien, el derecho natural "existe" sólo para los hombres que sean
religiosos, esto es, creyentes en Dios"5.
Refutación del primer argumento:
El raciocinio es inválido, pues parte de la premisa de que el
fundamento del derecho natural está necesariamente en la voluntad
divina, o bien parte de la premisa de que el conocimiento del derecho
natural depende de un previo reconocimiento de la existencia de Dios.
Pero ambas afirmaciones son falsas, según hemos mostrado supra (en
la consideración crítica del enunciado b).
Segundo argumento:
(Error lógico o error de método en la doctrina iusnaturalista)
Expresó el ex-profesor de Viena:
"Si la contemplamos desde un punto de vista científico, la
5
Cfr., Héctor HERNÁNDEZ, Sobre si hay un derecho natural, en La ley, Buenos Aires,
vol. 1986-B, p. 983, 2ª col.
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primera objeción que podemos formular contra la doctrina del
derecho natural es que no hace la distinción necesaria entre las
proposiciones por las cuales las ciencias de la naturaleza
describen su objeto y aquellas por las cuales las ciencias del
derecho y la moral describen el suyo (...). La naturaleza es, pues,
lo que es; el derecho y la moral, lo que debe ser" (D.N. p. 254 y
T.P. p. 104).
"Una ley natural es la afirmación de que si es A es B,
mientras que una regla de moral o una regla de derecho es la
afirmación de que si A, debe ser B" (D.N. p. 255).
"Ningún razonamiento lógico permite pasar de lo que es a
lo que debe ser, de la realidad natural al valor moral o jurídico"
(D.N. p. 256, T.P. p. 105).
"La doctrina del derecho natural se basa sobre la falacia
lógica de una inferencia del ser al deber" (D.N. p. 257)
Este argumento, que imputa a la teoría del derecho natural el
hacer un tránsito indebido de "premisas de ser" a conclusiones de
"deber ser" (por lo cual se quebrantaría la consabida regla lógica de que
nada puede aparecer en la conclusión, si no está de alguna manera
contenido en las premisas), es usado con frecuencia por Kelsen en
varios de sus escritos y ha sido una objeción muy común en los autores
positivistas, anteriores y posteriores a él. Esta objeción fue emitida ya
por el filósofo británico David Hume en el libro III de su conocido
Tratado sobre la naturaleza humana, publicado en 17416.
Refutación del 2º argumento:
Puede advertirse que Kelsen, allí donde hace la imputación de
que "la doctrina del derecho natural no hace la distinción necesaria
entre las proposiciones enunciativas y las proposiciones prescriptivas",
no menciona ningún autor iusnaturalista que incurra en dicho error de
método7.
6
7
David HUME, Treatise of human nature, III, I.1 in fine.
Cfr., Óscar VIOLA, op. cit., p. 55.
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No es verdad que en el discurso iusnaturalista se pase
necesariamente de premisas "de ser" (proposiciones descriptivas o
enunciativas) a conclusiones "de deber ser" (proposiciones prescriptivas
o normativas).
Los principales representantes de la doctrina del derecho
natural han distinguido siempre el orden de la naturaleza física y el
orden de la naturaleza moral, o "ámbito práctico". En la teoría del
derecho natural se hace la distinción entre la índole de las proposiciones
propias de la ciencia de la naturaleza física, y las proposiciones acerca
de lo ético y lo jurídico. Asimismo, una de las bases de la filosofía
clásica
ha
sido
la
distinción
del
saber
en
saber
especulativo
(conocimiento de cómo son los entes y de sus esencias, propiedades,
principios y causas) y saber práctico (conocimiento de cómo debe ser la
conducta del hombre y las instituciones sociales); las proposiciones en
uno y otro caso tienen distinta forma, pues las del saber práctico
poseen la modalidad "debe", y ellas no se obtienen por pura deducción
de proposiciones "de ser", sino que se obtienen a partir de premisas "de
deber ser". Así, Santo Tomás de Aquino ha dicho en muchos lugares
que los principios a los cuales se remiten las conclusiones de la filosofía
práctica son diversos de los principios que fundan las conclusiones de la
filosofía especulativa (I-II, 94, 2c; II-II, 47 6c)8. Los principios del
orden práctico ya son proposiciones prescriptivas. Así, por ejemplo,
Tomás de Aquino enunciaba los siguientes primeros principios de la ley
natural -en los cuales se fundan las conclusiones del saber práctico:
"debe hacerse y procurarse el bien y debe evitarse el mal", "debe
promoverse el bien común", "debe indemnizarse el daño causado con
culpa",
etc.
y
afirmaba
claramente
que
estos
principios
son
inmediatamente evidentes para la razón, o sea que no se derivan por
deducción a partir de otros principios9. De manera que la doctrina
iusnaturalista no parte de premisas "de ser" para obtener conclusiones
"de deber ser", sino que siempre hay en las premisas por lo menos una
8
9
También Comm in Ethic, IV, lec. XII.
S. Theol. I-II, 94, 2c, II Sent d. 24 q 2 a 3 y muchos otros lugares.
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Camilo Tale
proposición "de deber ser"10.
Esto que decimos en general, podemos comprobarlo en particular, si observamos la justificación de algunas normas específicas de
derecho natural. Así, a manera de ejemplo, podemos ver que el
mencionado Santo Tomás funda su tesis de que la forma de matrimonio
más
conforme
al
derecho
natural
es
la
monogamia,
con
los
razonamientos que siguen: 1) Los cónyuges deben ser iguales en
cuanto al uso del matrimonio; en el matrimonio de uno con muchas, el
hombre tiene libertad de disponer cuando quiere de cada mujer, pero
cada mujer pierde esta libertad; en conclusión, el matrimonio no debe
ser de uno con muchas. 2) Entre los cónyuges debe haber cierta
amistad intensa; pero no es posible tener una amistad intensa con
muchas personas; luego en el matrimonio poligámico no es posible una
amistad intensa; en conclusión, el matrimonio no debe ser poligámico;
3) En la familia debe existir concordia; el matrimonio de uno con
muchas, según lo muestra la experiencia, suele generar discordias; en
conclusión, el matrimonio no debe ser de uno con muchas" (cfr., Contra
gent., L. III. cap. 124). En este ejemplo sencillo que expusimos con
propósito ilustrativo, y en otros muchos que podramos traer, no ocurre
el paso indebido de proposiciones "de ser" a proposiciones de "deber
ser" que Kelsen achaca a la doctrina del derecho natural. Vemos así
cuán infundada es esa imputación de "error de método" que le endilga
el ex-profesor de Viena11.
10
Hacía notar Thomas REID -contemporáneo y adversario de David HUME- que "los
principios primarios de la moral no son deducidos, son evidentes por sí mismos y su
verdad, como la de todos los axiomas, se percibe independientemente de todo
razonamiento y de toda deducción. Y en cuanto a las verdades que no tienen una
evidencia intuitiva, están deducidas de los principios primeros de la moral" (Essays
on the active powers V.7, en Oeuvres complètes, París, 1822, tº V, p. 422). Cfr.,
John FINNIS, Natural law and natural rights, cit., pp. 33-4. FINNIS advirtió acerca
de la versión desfigurada de la doctrina del derecho natural que presenta Kelsen,
en éste y en otros aspectos (op. cit., pp. 26 ss.) Al respecto, véase nuestro artículo
«La epistemología del derecho natural en John Finnis», especialmente la relación
epistémica entre la filosofía práctica y la antropología, en AA. VV., Persona,
sociedad y derecho, El copista, Córdoba, 1998, pp. 450 ss.
11
Las premisas de "deber ser" a veces están expresas, y otras veces se hallan
implícitas. Como ha observado Ulrich KLUG, en el discurso iusnaturalista a veces los
razonamientos son entimemas (es decir argumentos que incluyen una proposición
que no se expresa pero que está sobreentendida) en los cuales la premisa de deber
ser está implícita, porque es obvia. En estos casos no puede hablarse de falsa
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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Tercer argumento:
(Error lógico o de método en la doctrina iusnaturalista)
Dice Hans Kelsen:
"No es posible de ninguna manera probar la existencia del
acto por el cual han sido creadas [las normas del derecho
natural]" (T.P. p. 105).
Refutación del tercer argumento:
Aquí Kelsen exige que se pruebe el acto por el cual han sido
producidas las normas del derecho natural, pero esta pretensión sólo
tiene sentido cuando se trata del derecho positivo, el cual por definición
es creado por una voluntad y sólo en virtud de ella goza de validez. El
derecho natural, en cambio, por definición, no deriva su validez ex
voluntate, sino ex ipsa natura rei12. Por consiguiente, Kelsen incurrió
aquí en la misma petición de principio que hemos señalado supra (en la
consideración crítica del enunciado b, refutación) y que consiste en
partir de la idea de que "todo derecho es creado por una voluntad".
Cuarto argumento:
(Con este comienza una serie de cinco argumentos que Hans
Kelsen pone bajo el título Las contradicciones del derecho natural)
"Si se pudieran descubrir, como lo afirma la doctrina del
derecho natural, las reglas del derecho natural mediante un
análisis
de
la
naturaleza,
el
derecho
positivo
sería
verdaderamente superfluo. La elaboración del derecho positivo
inferencia del ser al deber ser, pues el deber ser está en la premisa sobreentendida
(«La teoría del derecho natural en tanto problema de la metateoría y de la
meta-lógica de las normas», en Ulrich KLUG, Problemas de filosofía del derecho,
Sur, Buenos Aires, 1966, pp. 16 ss.). En el mismo sentido, expresa Olfred HOFFE:
"Una filosofía jurídica normativa que se apoye en enunciados acerca de la
naturaleza del hombre y del mundo no es necesariamente incorrecta desde el punto
de vista lógico. Porque esa argumentación puede ser entendida como un entimema,
como una inferencia incompleta que no menciona expresamente premisas
demasiado evidentes" (Estudios sobre la teoría del derecho y la justicia, Alfa,
Barcelona, 1988, p. 115).
12
"Algo puede ser derecho de dos maneras: 1) atendida la naturaleza misma de las
cosas (ex ipsa natura rei) y esto es derecho natural; 2) por convención entre
particulares o convención pública o cuando lo ordena el gobernante que tiene a su
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Camilo Tale
sería por tanto una actividad ridícula, comparable a una
iluminación artificial en pleno sol13. Esta es otra consecuencia de
la doctrina del derecho natural. Pero ninguno de los partidarios de
la doctrina del derecho natural ha tenido la audacia de arribar a
esta conclusión. Por el contrario, todos insisten sobre la necesidad
absoluta de un derecho positivo" (D.N. p. 259, T.P. p. 106).
Refutación del cuarto argumento:
No es verdad que si existe un derecho natural, el derecho positivo
es superfluo.
a) Esto se prueba primeramente porque el derecho natural, por
extensa que se conciba su esfera de regulación, no alcanza a todas las
situaciones y conductas de la vida social. Los principios del derecho
natural y las conclusiones que se derivan de ellos, regulan directamente
cierta cantidad de situaciones y conductas, pero con respecto a muchas
otras, nada puede concluirse con carácter universal y necesario. Para
éstas, son posibles diversas soluciones jurídicas que ni pertenecen ni
contrarían al derecho natural, es decir, que son indiferentes desde el
punto de vista de las exigencias de la razón natural. Sin embargo, tales
situaciones y conductas necesitan ser reguladas, o conviene que sean
reguladas, y allí tenemos un cometido del derecho positivo. Por esto,
como dijera el Aquinate, "muchas
cosas han sido añadidas a la ley
natural, muy útiles a la vida humana"14.
cargo la comunidad, y esto es derecho positivo" (Summa theol. II-II, 57, 2c).
Esta metáfora que usa Kelsen se encuentra en GREGORIO MAGNO, utilizada con
otro sentido: "La justicia humana comparada con la divina es injusticia, así como la
lámpara que brilla en las tinieblas, puesta debajo del rayo del sol, se vuelve oscura"
(Moralia, L. V, cap. XXXVII, parágr. 67. Migne, P.L., tº LXXV p. 716). Después, la
usaron muchos autores, por ejemplo Jeremy BENTHAM: "Si hubiese una ley de la
naturaleza que dirigiese a todos los hombres hacia su bien común, las leyes serían
inútiles; sería como usar una caña para sostener un roble; sería como encender una
antorcha para agregar luz a la luz del sol" (en «Loi naturelle, droit natural», en
Principes de législation civile et pénale, París, 1830, tº I p. 144).
14
TOMAS de AQUINO, op. cit, I-II, 94, 5c. Véase también II- II, 57, 2c y ad 2;
II-II, 10, 5 ad 1; I-II, 95, 2; 91, 3 y 95, 1; 99, 3, ad 2; 99, 5; 100, 11 c. Por lo
dicho, es palmariamente falsa la siguiente aseveración de Kelsen en su Teoría
general del Estado: "Los maestros del derecho natural afirman, en una versión que
ha permanecido como estereotipo desde los padres de la Iglesia hasta Kant, que la
ley positiva deriva su total validez de la ley natural, que ella es esencialmente una
mera emanación de la ley natural, que la sanción de estatutos no es creada
13
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b) Además, muchas veces las normas del derecho natural regulan
directamente ciertas relaciones entre los hombres, pero sin hacerlo de
manera suficientemente determinada. Por ejemplo, es una verdad
incuestionable que el ser humano, hasta cierta edad, en razón de su
inmadurez, debe estar sujeto a la autoridad de sus padres para que
éstos dirijan su vida y administren sus bienes; esto es un principio de
derecho natural, pero a partir de ello no es posible concluir una edad
puntualmente determinada (¿18 años?, ¿19?, ¿20?, ¿21?, ¿22?, ¿23
años?) para la duración de ese período de protección y sujeción. Algo
análogo ocurre para la determinación del monto de un tributo: a partir
del principio de derecho natural que manda que el ciudadano debe
contribuir al bien común político, se concluye la norma que prescribe el
deber de pagar impuestos según la capacidad contributiva, pero con el
sólo método del derecho natural no se puede arribar al quantum de la
obligación tributaria que debe obrar el contribuyente. Otro ejemplo: de
derecho natural es que los delitos se castiguen, pero la determinación
de la cantidad de castigo para cada clase de delito pertenece al derecho
positivo: que en sí mismo el homicidio debe castigarse con mayor pena
que el hurto, surge de la jerarquía de los bienes humanos que establece
la doctrina del derecho natural, pero la pura indagación racional es
impotente para concluir una pena de determinada intensidad para cada
uno de esos delitos. Podrían brindarse cientos de ejemplos como estos
que hemos expuesto, que nos permiten comprobar que el derecho
natural
deja
una
multitud
de
puntos
con
mayor
o
menor
indeterminación. Sin embargo, en la vida social, para delimitar lo que
corresponde a cada uno, se requiere una determinación, la cual por
consiguiente ha de ser realizada por la legislación positiva, dentro del
marco más o menos amplio que dejan las normas del derecho
natural15.
De acuerdo con lo dicho en a) y b), la crítica de Hans Kelsen sólo
libremente, que meramente reproduce la verdadera ley que ya está de algún modo
en existencia".
15
TOMAS de AQUINO, op cit, I-II, 95, 2c; 99,3, ad 2; 91, 3 ad 1. Muchas veces el
mismo derecho positivo deja todavía una zona de indeterminación, y toca ya al juez
la determinación del derecho para esa relación particular.
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Camilo Tale
podría
tener
extremadamente
sentido
respecto
racionalistas
del
de
derecho
aquellas
natural,
concepciones
que
se
han
propuesto la elaboración de un detalladísimo "código de derecho
natural" obtenido por deducciones, con la pretensión de regular, hasta
en sus menores circunstancias, todas las relaciones jurídicas (por
ejemplo, el Derecho natural tratado con método científico-Ius naturae
methodo scientifica pertractatum- de Christian Wolff).
c) En tercer lugar, si consideramos aquellas relaciones humanas
que están suficientemente regidas por una norma de derecho natural
precisa, que no requiere de ulterior determinación, es sin embargo muy
conveniente que el legislador humano la formule y le dé la vestidura del
derecho positivo. Hay por lo menos dos razones para esto, a saber:
c.1) Porque no todos los hombres poseen ni adquieren el
conocimiento de todas las normas particulares del derecho
natural; los primeros principios y las reglas más generales son
naturalmente conocidos por todos los seres humanos, pero a
medida que las conclusiones se van haciendo más particulares, es
fácil que el hombre común las ignore o yerre acerca de ellas16;
c.2) porque, aun cuando las personas tengan la facultad de
conocer la solución justa para muchas situaciones controvertidas,
ocurre que en el caso concreto sus razonamientos éticos suelen
interferirse con sus deseos e intereses individuales y entonces
pierden la necesaria objetividad.
16
Según TOMAS de AQUINO, hay distinto grado de evidencia en la ley jurídica
natural: "dos géneros de preceptos (...) los primeros y universales, que no
necesitan promulgación, porque están escritos en la razón natural, como de suyo
evidentes (...) y luego otros que por diligente investigación de los sabios se
demuestre que están conformes con la razón. Estos preceptos llegan al pueblo
mediante la enseñanza de los doctos" (I-II, 100, 3c). Véase también I-II,94, 4c;
99, 2 ad 2; 100, 5 ad 1. "Cuanto más se va descendiendo de los principios
universalísimos a las conclusiones concretas, tanto más oscuras e inseguras se
hacen, y es tanto más posible una gran disparidad de opinión, particularmente
entre la gran masa de los que no tienen tiempo ni ánimo, ni ocasión para
investigaciones teóricas. Es, por lo mismo, necesario que alguien en la sociedad
esté autorizado para declarar con fuerza obligatoria las conclusiones más remotas,
de manera que todos los miembros de la sociedad estén obligados a obrar
conforme a ellas" (Victor CATHREIN, Filosofía del Derecho - El derecho natural y el
positivo, trad. de la 2ª ed. alemana por Alberto Jardón y Csar Barja, Madrid, Reus,
1945 pp. 199 ss.)
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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Es precisamente uno de los lugares clásicos de la doctrina del
derecho natural el fenómeno del "oscurecimiento" de la razón natural,
no sólo en individuos, sino también en grupos y aun en pueblos
enteros, a causa de las pasiones, el egoísmo y las costumbres
depravadas. La ley natural puede oscurecerse en muchos puntos y por
ello se hace necesario que el legislador diga qué es lo justo y lo
instituya.
Las razones que acabamos de exponer para fundar la necesidad
de la institución de las leyes humanas y de restringir el margen de
arbitrio de los jueces, fueron ya explicadas por Aristóteles17.
Puede denominarse "derecho positivo adicionado al derecho
natural" o "derecho puramente positivo" al derecho positivo referido en
a), "derecho positivo determinante del derecho natural" al derecho
positivo mencionado en b), y "derecho natural positivizado", o "derecho
positivo por accidente" al derecho positivo referido en c).
De lo expuesto, resulta que hay por lo menos cuatro importantes
razones (a, b, c.1 y c.2) que justifican la existencia del derecho
positivo, aun cuando exista el derecho natural.
Quinto argumento:
Luego expresó el autor:
"La mayoría de las doctrinas iusnaturalistas se estancan en
una contradicción característica. Por un lado, sostienen que la
naturaleza humana es la fuente del derecho natural, lo que
implica que la naturaleza humana es buena básicamente. Por el
17
"Es muy conveniente que las leyes correctamente sancionadas, en cuanto se
pueda, lo determinen todo, y dejen lo menos posible a los que juzgan; en primer
lugar, porque es más fácil encontrar uno o pocos, que no muchos, que sean capaces
de dar leyes y de juzgar; en segundo lugar, porque el establecimiento de las leyes se
lleva a cabo por los que han deliberado durante mucho tiempo, mientras que los
juicios se realizan rápidamente, de manera que no es fácil que los jueces se den
cuenta exacta de lo justo y de lo útil. Y lo que es más, porque el juicio del legislador
no se refiere a un caso particular, ni a lo presente, sino que se trata de lo futuro y
universal, mientras que los que deliberan en la asamblea y los jueces juzgan inmediatamente acerca de lo presente y determinado, a lo cual van unidos con
frecuencia el amor, el odio y la propia utilidad, de manera que ya no es posible ver
adecuadamente lo verdadero sino que el propio placer o molestia oscurecen el juicio"
(ARISTOTELES, Política I, 2).
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Camilo Tale
otro lado, pueden justificar la necesidad del derecho positivo, con
su maquinaria de coerción, tan sólo basados en la maldad del
hombre" (D.N. p. 260).
"La mayor parte de los teóricos del derecho natural
incurren en una contradicción característica. Si la naturaleza
humana es la fuente del derecho natural, deben admitir que el
hombre es fundamentalmente bueno, pero para justificar la
necesidad de un orden coactivo bajo la forma del derecho
positivo, deben invocar la perversidad del hombre" (T.P. p. 106).
Refutación del quinto argumento:
En este razonamiento hay dos tesis contradictorias, y Kelsen
atribuye ambas a la doctrina del derecho natural, pero ello es una falsa
imputación.
1) La doctrina del derecho natural no parte de la afirmación de
que el hombre es fundamentalmente bueno. Esta fue la tesis del monje
Pelagio (s.V), del filósofo Rousseau, y de otros (como por ej. algunos
pensadores anarquistas) pero no puede atribuirse al iusnaturalismo.
2) No es verdad que las doctrinas iusnaturalistas sostengan que
el hombre tiene una naturaleza perversa. Esta es la concepción de
muchos autores positivistas y iusnaturalistas del mundo protestante (s.
XVI en adelante), pero de ninguna manera es una nota común de la
doctrina iusnaturalista, y falta por completo en sus fundadores y en sus
primeros sistematizadores.
Si se asume una concepción antropológica realista, hay que
considerar la palmaria coexistencia de dos tendencias opuestas en los
seres humanos. De una parte, la necesidad de coacción, o de la
amenaza de la coacción, para mover a algunas personas a la
observancia del derecho, supone, en efecto, cierta proclividad al mal en
los hombres (inclinación mayor o menor, según sean el individuo de
qien se trate y las circunstancias). De otra parte, el que la razón
humana sea capaz de descubrir el derecho natural supone, en efecto,
cierta perfección de la naturaleza humana. Pero estos dos presupuestos
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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no se hallan en contradicción, pues la inclinación del hombre a
apartarse del bien por egoísmo y debilidad se explica por su estado
actual de "naturaleza caída" y su capacidad de conocer lo justo se
explica por el hecho de que, aun cuando su naturaleza ha quedado
vulnerada, no se halla corrupta. Distinta es la doctrina sobre la
naturaleza humana que sustenta el protestantismo ortodoxo: para
Martín Lutero y para sus seguidores, la naturaleza actual del hombre se
halla totalmente corrompida, es incapaz de obrar con rectitud, el ser
humano es fundamentalmente malo, incapaz de hacer el bien y
también incapaz de conocerlo.
De manera que el argumento de Kelsen, en el mejor de los casos
sólo podría hacer impacto contra el iusnaturalismo de la Edad Moderna,
derivado del luteranismo, "iusnaturalismo" ecléctico y por ende
contradictorio, como se ha observado muchas veces. Los fundadores y
principales expositores de la doctrina del derecho natural han rechazado
tanto la concepción del hombre absolutamente bueno por naturaleza en
su estado actual, como la concepción de la naturaleza humana
corrupta. En este argumento del ex-profesor de Viena se verifica una
vez más la verdad de la aserción de Eustaquio Galán y Gutiérrez de que
"Kelsen denota en muchas ocasiones la tendencia a derribar puertas
que ya están abiertas”
18
.
Además, el conocimiento del derecho natural es obra de la razón,
y el cumplirlo es obra de la voluntad; y es cosa evidente que a veces los
hombres conocen como bueno o conveniente algo, y sin embargo hacen
lo contrario: lo primero muestra a la razón humana como fuente del
conocimiento del derecho natural y de los principios morales en
general, y lo segundo indica la necesidad de un orden coactivo para
favorecer la observancia del derecho conocido. Este hecho es manifiesto
en la experiencia humana, y por ello ha sido reconocido desde muy
antiguo. En armonía con ello el poeta latino ha expresado esta
dramática tensión del ser humano: "video meliora proboque deteriora
18
Eustaquio GALAN Y GUTIERREZ, Ius naturae (Lecciones de cátedra), vol. I, Madrid,
1961, p. 304.
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Camilo Tale
sequor" ("conozco lo que es mejor, y lo apruebo; pero sigo lo que es
peor").
Sexto argumento:
Ha expresado Kelsen:
"Si
el
derecho
positivo
extrae
su
validez
de
su
correspondencia con el derecho natural, toda norma legislativa o
consuetudinaria
contraria
al
derecho
natural
debería
ser
considerada nula e inexistente. Esta es la consecuencia inevitable
de una teoría que hace del derecho positivo un sistema de
normas subordinado al derecho natural (...). Los teóricos del
derecho natural intentan a menudo salir de apuros probando (...)
que un conflicto entre el derecho positivo y el derecho natural es
imposible (Hobbes, De Cive, cap. XIV), o admiten la posibilidad
de conflicto sólo en casos muy excepcionales" (D.N. pp. 262 s.;
T.P. p. 107).
Refutación del sexto argumento:
El razonamiento es inválido. A partir de la tesis que dice que la
validez del derecho positivo se halla en su correspondencia con el
derecho natural, no se concluye que el derecho positivo que contraríe el
derecho natural sea nulo o inexistente. Por ello los fundadores y los
sistematizadores de la doctrina del derecho natural nunca han sostenido
tal cosa; ellos no han propugnado la desobediencia de toda ley injusta,
sino que, al contrario, una de las normas del derecho natural prescribe:
"Existe obligación de obedecer ciertas leyes injustas, o que uno crea
injustas, cuando su injusticia no es grave y cuando de su desobediencia
surgiese algún perjuicio al bien común". De modo que las normas
jurídicas contrarias al derecho natural no son válidas, aunque algunas
veces su obediencia es obligatoria por razones de bien común. El hecho
de que una ley sea injusta no siempre es suficiente para justificar su
desobediencia (pues la desobediencia de un mandato inicuo puede
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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producir una injusticia mayor que la injusticia que significa su
acatamiento,
v.gr.
el
desorden
público,
el
desprestigio
de
las
autoridades, un incentivo para desobedecer cualquier ley en los demás
ciudadanos, etc.). Pero tampoco hay obligación de obedecer todas las
leyes. Existe en el sistema iusnaturalista toda una doctrina acerca de la
obediencia de las leyes y mandatos humanos19.
Podemos advertir cuán infundada es la aseveración de Kelsen de
que los autores iusnaturalistas no admiten la posibilidad de conflicto
entre el derecho natural y el derecho positivo, pues por el contrario,
ellos han admitido tal posibilidad, y han tratado ampliamente acerca del
asunto.
La cita que Hans Kelsen hace de Hobbes no es pertinente, pues
en este filósofo inglés (que sustentó el positivismo jurídico) la expresión
"derecho natural" significa el poder que cada uno tiene de hacer lo que
desee en el "estado de naturaleza": "Derecho natural es la libertad que
cada uno tiene de usar su propio poder como quiera"20. Obviamente,
nada tiene que ver esta definición particular del término "derecho
natural" con el derecho natural del cual estamos tratando en este
artículo. Hobbes dice expresamente: "No hay cosas que pueden
conocerse o hallarse in rerum natura (...) Son las leyes civiles las que
determinan
qué
es
justo
o
injusto,
y
qué
es
conveniente
o
inconveniente, virtuoso o vicioso"21.
Séptimo argumento:
Otro razonamiento del mismo autor expresa:
"La mayor parte de los partidarios del derecho natural
definen la justicia diciendo que la misma consiste en dar a cada
19
Véase por ejemplo la cuestión "Si las leyes humanas obligan en el foro de la
conciencia" tratada por TOMAS de AQUINO, en op. cit, I-II, 96, 4c.
20
Thomas HOBBES, Leviathan, Parte I, cap. XIV, in princ. V. también De cive, cap.
I, parágr. 10.
21
Thomas HOBBES, The elements of law, natural and politic. Si se quisiera
considerar la doctrina de Hobbes como un iusnaturalismo, se tratara de un derecho
natural constituido por una sola norma: "debe obedecerse todo lo que ordena el
soberano". Lo justo, con respecto a las diversas reglas jurídicas, no tiene aquí
ningún contenido que esté determinado previamente a la voluntad del gobernante.
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uno lo debido. Como esta definición no indica qué es lo debido a
cada uno, el reenvío al derecho positivo es inevitable. En otras
palabras, significa que la justicia del derecho natural exige dar a
cada uno lo que le es debido según el derecho positivo" (T.P. p.
108 s.).
No sólo en esta versión de la Teoría Pura, sino también en varias
otras obras suyas (por ej. en "¿Qué es la justicia?"22 y en "Justicia y
derecho natural"23), Hans Kelsen presentó esta objeción -muy usual en
el contexto del positivismo jurídico- de que las fórmulas de la justicia
("dar a cada uno lo suyo", "tratar igualmente lo igual", "no dañar a
otro", etc.) son vagas, amplias, indeterminadas, fórmulas vacías que
pueden llenarse con cualquier contenido.
Refutación del séptimo argumento:
No es cierto que la noción de la justicia en el iusnaturalismo sea
un concepto vacío.
Primeramente, hay que decir que "dar a cada uno lo que es
debido" o mejor aún, "dar a cada uno lo suyo" es una definición que
delimita a la justicia con respecto a otras relaciones éticas, como son
por ejemplo la gratitud, la veracidad, la caridad, etc. Dicha expresión
cumple con el requisito de toda definición, que es "delimitar" una cosa
respecto de las cosas anejas.
Es cierto que en la definición no se dice en qué consista lo debido
o "suyo" para cada especie de relación jurídica. Pero no es verdad que
para otorgarle contenido a la fórmula sea inevitable el dirigirse al
derecho positivo, pues dentro del sistema de derecho natural hay
principios y normas más o menos generales que expresan qué es lo
debido, en las distintas especies de relaciones interhumanas. Así, por
ejemplo, en materia de contratos una norma general de justicia es que
"debe haber proporción entre las contraprestaciones". Otras normas de
22
Hans KELSEN, Qué es la justicia, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Univ. Nac. de
Cba., Crdoba, 1966.
23
Hans KELSEN, Justicia y derecho natural, en AA. VV., Crítica del derecho natural,
Taurus, Madrid, 1966, p. 54.
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Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
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justicia, o sea normas de la ley jurídica natural son las siguientes: "es
ilícito matar directamente a una persona inocente", "es lícito agredir al
injusto
agresor
para
defenderse",
"debe
repararse
el
daño
culpablemente causado", "los padres deben alimentar y cuidar a sus
hijos mientras son menores", "nadie debe enriquecerse con perjuicio de
otro sin razón que lo justifique"... Todas estas son especificaciones de
las normas más universales del derecho natural: la norma que manda
"no dañar" y la norma que manda "dar a cada uno lo suyo". Las varias
normas mencionadas como ejemplo son, todavía, normas bastante
generales, pero son reglas que brindan un contenido concreto. Hay
otras normas más particulares, que se obtienen por derivación de ésas,
y para conocerlas está precisamente la investigación de la Filosofía del
Derecho en sus varios capítulos.
Por tanto, no es necesario dirigirse al derecho positivo para dar
sentido a los principios del derecho natural; hay que acotar, además,
que Kelsen a partir de la amplitud de tales principios, pasa a concluir
que el reenvío al derecho positivo es inevitable, pero -como ha señalado
Óscar Viola- no demuestra tal conclusión24.
Octavo argumento:
Asimismo escribió Hans Kelsen:
"Todos los representantes notables de la doctrina del
derecho natural declaran que éste no reconoce el derecho de
resistir a la autoridad, o sólo lo admiten de una manera muy
restringida. Así un conflicto posible entre el derecho positivo y el
derecho natural no podría tener efectos peligrosos para las
autoridades establecidas. Cuando se admite un derecho de
resistencia, queda reducido, ya sea a una simple resistencia
pasiva (o sea a la desobediencia seguida de sumisión a la sanción
estatuida por el derecho positivo), o bien el derecho de
24
Cfr., Óscar Luis VIOLA, op. cit., p. 62. Acota este autor que, como puede verse en
la doctrina de Santo Tomás, el reenvío se hace del modo inverso: el intérprete se
remite del derecho positivo al derecho natural, para determinar la validez de la norma
de derecho positivo (Summa theol. I-II, 95, 2; Contra Kelsen, cit., p. 62).
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resistencia se limita a los casos muy graves o a la resistencia
individual con exclusión de toda resistencia organizada (...). La
doctrina del derecho natural tiene, en su conjunto, un carácter
conservador muy acentuado" (T.P. p. 108; también D.N. pp. 266
ss).
Refutación del octavo argumento:
Comienza Kelsen este párrafo con una afirmación absolutamente
falsa: "Todos los representantes notables de la doctrina del derecho
natural...". La verdad es todo lo contrario: ya desde el célebre Orígenes
en la Antigüedad, los representantes notables de la doctrina del
derecho natural han admitido que puede ser legítima la resistencia a la
autoridad cuando se reúnen ciertos requisitos. Así, por ejemplo, escribió
Tomás de Aquino: "El hombre debe obedecer al poder político en tanto
lo exija el orden de la justicia. Por consiguiente, a los súbditos les es
permitido desobedecer cuando el gobierno es ilegítimo o usurpador, o si
manda cosas injustas, salvo algunos casos para evitar el escándalo o
peligro de mal mayor" (Summa theol., II-II, 104, 6 ad 3). "El régimen
tiránico no es justo, pues no se ordena al bien común (...). Por lo tanto,
la perturbación de ese régimen es legítima, a no ser que se perturbe de
tal manera desordenada (inordinate) que la multitud tiranizada sufra
más daño con esa perturbación que con el régimen tiránico" (II-II, 42,
2 c). Una doctrina análoga leemos en Francisco de Vitoria (De pot. civ.).
Francisco Suárez también sostuvo el derecho de resistencia y trató
extensamente acerca de ello (De la guerra, VIII, 2; Defensio fidei, L. VI,
caps. 3 y 4). Esta idea es asimismo uno de los elementos característicos
y más conocidos de la doctrina de John Locke.
Además, la mayoría de los autores iusnaturalistas no se limitan a
justificar la resistencia pasiva o desobediencia, sino también la rebelión
y aun la insurrección para derrocar al gobernante cuando esta grave
conducta se hace necesaria de acuerdo con el análisis prudencial de las
circunstancias. De modo que es falso que en la doctrina del derecho
natural no se admita el derecho de resistencia, o que se lo limite a una
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resistencia
individual
pero
nunca
organizada;
- 119 -
al
contrario,
la
perturbación del régimen se justifica según Santo Tomás solamente si
se hace "ordenadamente" (ordinate); éste es uno de los varios
requisitos que exige.
Noveno argumento:
(Los resultados contradictorios del derecho natural)
Finalmente, Hans Kelsen argumentó de la siguiente manera:
"No hay una doctrina de derecho natural, sino un gran
número de doctrinas que sostienen tesis contradictorias.
Para una, la democracia es la forma natural de gobierno
(John Locke, The 2nd. treatise on civil government, cap. VII nº
99). Para otra, dicha forma es contraria a la naturaleza, y sólo la
autocracia, o más particularmente la monarquía absoluta, es
conforme a sus leyes. Locke ha deducido de la naturaleza que el
poder del gobierno es esencialmente limitado (op. cit. cap. XI);
Hobbes ha extraído de allí el principio contrario: que el poder del
gobierno establecido de acuerdo con el derecho natural es
absoluto, o sea ilimitado" (The elements of law, natural and
politic).
El principal problema de nuestro tiempo es el de la
propiedad privada y de la justicia de los sistemas económicos y
jurídicos que sobre ella se fundan. Ahora bien, entre las teorías
jurídicas y políticas recientes se verifica un acentuado retorno a la
doctrina del derecho natural. Esto es debido, en cierta medida, a
la idea de que sólo esta doctrina permitiría defender eficazmente
el sistema capitalista en su lucha contra el comunismo. De hecho,
de Grocio a Kant los representantes más eminentes de la doctrina
del derecho natural se han esforzado en demostrar que la
propiedad privada es un derecho sagrado, acordado al hombre
por la naturaleza o por Dios (...). Pero no se limitan a afirmar que
la naturaleza establece el derecho de propiedad individual, sino
que también consideran que consagra su inviolabilidad. La
distribución de los bienes, tal como ha sido efectuada por el
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derecho positivo, es justa, puesto que es conforme al derecho
natural
y
se
encuentra
fundada
sobre
la
institución
inquebrantable de la propiedad privada. Como esta distribución
garantiza el máximo de felicidad posible, y toda tentativa de
modificarla por la adopción de otro sistema económico es juzgada
contraria al derecho natural y en consecuencia injusta (...).
Es comprensible que una teoría fundada sobre el derecho
natural sea considerada como el más fuerte bastión de la defensa
contra el comunismo. Sin embargo, el mismo derecho natural ha
sido invocado para demostrar que la propiedad privada es
contraria a la naturaleza, y que ella es la fuente de todos los
males sociales. Tal es la tesis de una obra publicada sin nombre
de autor, que apareció en París en 1755 con el título Code de la
nature ou le veritable esprit de ses lois (...)
La doctrina del derecho natural, al seguir un método
lógicamente erróneo, permite justificar los juicios de valor más
contradictorios. Carece, por lo tanto, de interés para quien busca
la verdad desde un punto de vista científico" (T.P. pp. 109-112;
también D.N. pp. 269 ss.).
Refutación del noveno argumento:
Hay aquí un grueso sofisma: la sola multiplicidad de opiniones
sobre una cosa no prueba la inexistencia de tal cosa, ni prueba tampoco
que todas esas opiniones sean falsas. Lo mismo ocurre en cualquier
ciencia natural: por ejemplo, en el terreno de la fisiología han existido y
existen distintas explicaciones sobre el funcionamiento de una glándula,
pero de tal cosa no se puede concluir válidamente que todas esas
explicaciones son falsas, y menos aun sería razonable concluir que la
glándula no existe.
Además, en estos párrafos de Kelsen se contienen datos erróneos
usados como premisas, los cuales revelan un desconocimiento de la
historia elemental de la filosofía del derecho. Ello puede explicarse, al
menos en parte, por el reducido tramo de la historia de las ideas que
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tuvo en cuenta el ex-profesor de Viena. Para el estudio filosófico de la
institución de la propiedad privada Hans Kelsen ha consultado -según él
mismo declara- "de Grocio a Kant los representantes más eminentes de
la doctrina del derecho natural"; pero entonces ha omitido las
investigaciones de la alta escolástica, cuatro siglos antes de Grocio, las
de la segunda escolástica que floreció en España con una pléyade de
tratadistas muy eminentes, y también las exposiciones de los filósofos
iusnaturalistas que han escrito a lo largo del siglo XX hasta nuestros
días, que son muchos. Si hubiera tenido en cuenta tales fuentes, habría
advertido que la concepción de que "la propiedad privada es un derecho
sagrado" no está en ninguno de los autores de la Antigüedad, ni del
Medioevo, ni en el centenar de destacados maestros de la segunda
escolástica ni en la mayoría de los autores iusnaturalistas de nuestro
tiempo. En los tratadistas de los siglos XII al XVI la apropiación
individual de los bienes no es un derecho adquirido sagrado e
inviolable, sino que está subordinado al derecho más fundamental de
todos los hombres de participar del uso de los frutos de la tierra para
satisfacer sus necesidades25. Pero ocurre que Kelsen se limitó a los
publicistas del siglo XVII al XIX, y dentro de éstos, tan sólo a los del
mundo cultural protestante, y entonces se comprende que, abrevando
en John Locke, y en el clérigo anglicano Richard Cumberland, Kelsen
vincule el iusnaturalismo a la propiedad privada sagrada e intangible. La
observación que luego hace de que la protección de la "propiedad
privada" se tiene como uno de los principales fines del Estado, y que se
le ha reconocido más valor al derecho de propiedad que a la vida
humana, es un reproche que sólo corresponde hacer al iusnaturalismo
liberal individualista. Es en este contexto ideológico (s. XVIII y XIX)
donde aparecen las constituciones políticas que, como la Constitución
de la República Argentina de 1853, omiten toda referencia al bien de la
vida humana y a otros bienes jurídicos valiosos, y al mismo tiempo
consagran la propiedad privada de los bienes materiales como
absolutamente inviolable. Esta notable inversión de los valores jurídicos
25
TOMAS de AQUINO, Summa theol., II-II, 66, 2c y ad 1; 7c.
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Camilo Tale
que apunta Kelsen, este absurdo que es la preocupación mayor en
proteger la propiedad de los bienes económicos que la preocupación en
proteger la vida humana, de ninguna manera puede atribuirse al
iusnaturalismo escolástico, en el cual la propiedad privada nunca se
concibió como un derecho absoluto, corolario de lo cual fue la doctrina
-tan ampliamente aceptada entre los medievales- de la justificación
ética y jurídica del "hurto famélico", y sobre la licitud del uso de la
propiedad privada ajena en general, en caso de gravísima y urgente
necesidad, doctrina que en general fue rechazada por la teoría penal del
s. XIX.
La cuestión de los límites del poder del gobierno es otro ejemplo
que
Kelsen
aduce
para
argüir
que
a
partir
de
los
principios
iusnaturalistas se obtienen conclusiones contradictorias entre sí.
También yerra en los ejemplos concretos que ofrece, pues compara las
conclusiones de Hobbes con las de Locke. Pero ocurre que este último
puede clasificarse como iusnaturalista, y en cambio de Hobbes ha de
decirse rotundamente que no lo es. Thomas Hobbes empleó el trmino
"derecho natural", pero con un sentido totalmente diverso, según
recordamos supra (Refutación del sexto argumento, in fine). En el
pensamiento de Hobbes -relativismo moral- el hombre no puede tener
un conocimiento objetivo de lo justo; Locke, en cambio, sostuvo la
concepción de una moral objetiva, que incluye normas de justicia
universalmente válidas, y cognoscibles con certidumbre por la razón
humana26. Se comprende que las conclusiones de los dos pensadores
británicos sean opuestas entre sí, si ya lo son sus puntos de partida.
El ejemplo de la mejor forma de gobierno también es desafortunado para ilustrar la variabilidad de las conclusiones del derecho
natural, porque la mayoría de los pensadores iusnaturalistas han sido
contestes en que no hay una forma de gobierno que sea absolutamente
y siempre la mejor para todas las comunidades, sino que la legitimidad
de un tipo de régimen político proviene de su aptitud en concreto para
lograr en mayor o menor grado el bien común político del pueblo del
26
John LOCKE, First treatise on government, IV, III. 18.
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cual se trate. En la doctrina iusnaturalista tradicional el principio de
legitimidad del gobierno es el bien común, y por ende una monarquía,
una aristocracia o una democracia, en sus varias especies, modalidades
históricas y combinaciones, pueden ser legítimas o ilegítimas, según
que contribuyan al bien común, o se opongan a él. Esta es la doctrina
que hallamos en Aristóteles27, Agustín28, Tomás de Aquino29, Grocio y
otros muchos pensadores. Con respecto al pensamiento de Locke,
también hay que señalar un error en la cita de Kelsen, pues el filósofo
inglés no dice que la democracia sea la única forma natural de
gobierno, sino que en el párrafo citado sólo se rechaza la monarquía
absoluta30 y en esa misma obra reconoce expresamente la aristocracia,
la monarquía electiva y la monarquía hereditaria, como formas
legítimas de gobierno31.
Si dejamos ahora de lado los errores que aparecen en los
ejemplos que ofrece Kelsen, y nos dirigimos al meollo de su argumento,
encontramos allí la afirmación gratuita de que "la doctrina del derecho
natural permite justificar juicios contradictorios". Es fácil advertir que la
variabilidad de respuestas a las cuestiones sobre la justicia no prueba la
contradicción de ninguna teoría iusnaturalista; solamente prueba que
los autores iusnaturalistas que han desarrollado sistemas diversos
(muchas
veces
a
partir
de
premisas
diversas)
han
llegado
a
conclusiones diversas y opuestas respecto de muchos temas. Existen
varios sistemas iusnaturalistas diversos en su contenido32. Como ya
hemos observado antes, de la mera variación de opiniones sobre una
cosa no se puede concluir que todas ellas sean falsas, y aun menos
lícito es concluir que la cosa no exista.
27
ARISTOTELES, Política, L. III, 1279 a.
AGUSTIN, De libero arbitrio, cap. VI.
29
TOMAS de AQUINO, De regno, I, 1.
30
John LOCKE, The second treatise on civil government, VII nº 90 ss, y passim.
31
John LOCKE, op cit, L. X nº 132.
32
Al respecto puede verse Werner GOLDSCHMIDT, Clasificación sistemática de las
corrientes iusnaturalistas, en en Werner GOLDSCHMIDT, Justicia y verdad, La ley,
Buenos Aires 1978, pp. 366-80. Para un desarrollo más prolijo y más completo sobre
el asunto, véase la comunicación de Guido SOAJE RAMOS al Congreso Mundial de
Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Helsinki, 1983, «Diferentes concepciones de
derecho natural», publicado en Ethos, Instituto de Filosofía Práctica, nº 10-11,
28
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
- 124 -
Camilo Tale
Hay en el texto de Hans Kelsen que hemos considerado un
"sofisma de falsa generalización" por "enumeración incompleta", porque
tanto en el asunto de las formas de gobierno, como en el tema de la
propiedad privada, ha omitido a la Antigüedad, a la escolástica
medieval, a la escolástica moderna y al iusnaturalismo contemporáneo,
o sea que ha omitido en lo cuantitativo, la mayor parte de los autores
iusnaturalistas, y en lo cualitativo, a los expositores más eminentes de
la doctrina del derecho natural.
Hay un paralogismo "de falsa premisa" en tanto se pone a
Hobbes como representante de la posición iusnaturalista.
Hay "sofisma de cambio del asunto" porque en las premisas el
sujeto es "algunos iusnaturalistas" y en la conclusión se dice "la
doctrina del derecho natural".
IV.
RECAPITULACIÓN:
ESTRUCTURA
LÓGICA
DE
LOS
ARGUMENTOS ANALIZADOS E INDICACIÓN DE LOS VICIOS
LÓGICOS QUE ENCIERRAN
Estructura lógica del argumento primero
Si hay derecho natural, éste es algo creado por la Æpremisa falsa
voluntad divina.
Si no se admite la existencia de Dios, no se admite una
voluntad divina.
---------------------------------------------------------------------------Si no se admite la existencia de Dios, no es posible Æconclusión inválida
admitir la existencia del derecho natural.
Estructura lógica del argumento segundo
El razonamiento que pretenda extraer proposiciones
sobre el deber ser a partir de proposiciones descriptivas
sobre la realidad, carece de validez.
La doctrina del derecho natural pretende extraer Æpremisa falsa
proposiciones de deber ser a partir de proposiciones
descriptivas sobre la realidad.
---------------------------------------------------------------------------La doctrina del derecho natural carece de validez.
Æconclusión inválida
1982/3, Bs. As., 1984, pp. 317-338.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
- 125 -
Estructura lógica del argumento tercero
Para demostrar la existencia de un derecho es Æpetición de principio
necesario probar la existencia del acto por el cual ha
sido creado -por ej., tal norma jurídica del país se
prueba por el acto de sanción de la ley que la contiene.
Es imposible probar el acto por el cual fue creado el
derecho natural.
---------------------------------------------------------------------------No es posible demostrar la existencia del derecho Æconclusión inválida
natural.
Estructura lógica del argumento cuarto
Si el hombre pudiera conocer un derecho natural, el Æpremisa falsa
derecho positivo sería superfluo.
El derecho positivo no es superfluo -como lo reconocen
los iusnaturalistas.
---------------------------------------------------------------------------El hombre no puede conocer un derecho natural. Los Æconclusión inválida
iusnaturalistas se contradicen.
Estructura lógica del argumento quinto
La doctrina del derecho natural sostiene que la
naturaleza humana es fuente del derecho natural.
Si la naturaleza humana es fuente del derecho natural, Æpremisa falsa
entonces la naturaleza humana es fundamentalmente
buena.
---------------------------------------------------------------------------La doctrina del derecho natural sostiene que la Æconclusión inválida
naturaleza humana es fundamentalmente buena.
La doctrina del derecho natural sostiene que la
naturaleza humana es fundamentalmente buena.
La doctrina del derecho natural sostiene que la Æpremisa falsa
naturaleza del hombre es perversa –con lo cual justifica
la existencia de un orden coactivo.
---------------------------------------------------------------------------Pero bueno y perverso son términos contradictorios. La Æconclusión inválida
doctrina del derecho natural se contradice.
Estructura lógica del argumento sexto
La doctrina del derecho natural sostiene que el derecho
positivo deriva su validez de conformidad con el derecho
natural.
---------------------------------------------------------------------------Si el derecho positivo deriva su validez de conformidad Æconclusión falsa
con el derecho natural, toda norma del derecho positivo
contraria al derecho natural es nula y debe ser
desobedecida.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
- 126 -
Camilo Tale
La doctrina del derecho natural concluye que toda Æpremisa falsa
norma contraria al derecho natural es nula y no debe ser
obedecida.
La doctrina del derecho natural enseña que el derecho Æpremisa falsa
positivo siempre es válido y debe ser obedecido.
---------------------------------------------------------------------------La doctrina del derecho natural se contradice.
Æconclusión inválida
Estructura lógica del argumento séptimo
La doctrina del derecho natural dice que lo justo es dar a
cada uno lo que es debido.
Lo que es debido a cada uno sólo puede conocerse si Æpremisa falsa
se acude al derecho positivo.
---------------------------------------------------------------------------La doctrina del derecho natural dice que justo es lo que Æconclusión inválida
prescribe el derecho positivo.
La doctrina del derecho natural dice que justo es lo que
prescribe el derecho positivo.
La doctrina del derecho natural sostiene que el derecho
natural está por encima del derecho positivo.
---------------------------------------------------------------------------La doctrina del derecho natural se contradice.
Æconclusión inválida
Estructura lógica del argumento octavo
La doctrina del derecho natural considera que el
derecho natural está por encima del derecho positivo y
de las conductas de los gobernantes.
Los representantes notables de la doctrina del derecho Æpremisa falsa
natural sostienen que el derecho natural no reconoce el
derecho de resistir a las autoridades.
---------------------------------------------------------------------------Los representantes notables de la doctrina del derecho Æconclusión inválida
natural se contradicen.
Estructura lógica del argumento noveno (razonamiento inductivo)
a) Sobre las formas de gobierno
.
Para algunos iusnaturalistas, la democracia es la mejor Æpremisa falsa
forma de gobierno (por ejemplo, Locke).
Para algunos iusnaturalistas, la monarquía es la mejor Æsofisma de enumeraforma de gobierno (por ejemplo, Filmer)
ción incompleta
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Exposición y refutación de los argumentos de Hans Kelsen…, pp. 95-128.
- 127 -
b) Sobre la extensión del poder.
Para algunos iusnaturalistas, el poder del gobierno debe Æsofisma de enumeraser limitado (por ejemplo, Locke).
ción incompleta
Para algunos iusnaturalistas, el poder del gobierno debe Æpremisa falsa
ser absolutamente ilimitado (por ejemplo, Hobbes).
c) Sobre la propiedad privada.
Para algunos iusnaturalistas, la propiedad privada es un
derecho absoluto y sagrado (por ejemplo, filósofos
desde Grocio hasta Kant),
Para algunos iusnaturalistas la propiedad privada es
contraria al derecho natural.
---------------------------------------------------------------------------El iusnaturalismo llega a resultados contradictorios.
Æsofisma de enumeración incompleta
Æsofisma de cambio
del asunto
Æconclusión inválida
V. CONSIDERACIÓN FINAL
Un hecho notable que se advierte en el artículo de Hans Kelsen
que ha sido materia del presente análisis crítico (La doctrina del
derecho natural ante el tribunal de la ciencia), es el común linaje de la
serie de autores que cita: el ciento por ciento de las citas pertenecen a
Thomas Hobbes, a Samuel Pufendorf y a los autores del iusnaturalismo
racionalista y liberal. Véase que Grocio es citado siete veces; Hobbes,
doce; Pufendorf, veinticinco; Locke, diez; Kant, una; Cumberland,
cinco. Lo mismo ocurre en las páginas correspondientes de la Teoría
pura: sólo cita a Hobbes (pp. 103, 107 y 109), a Grocio (pp. 103 y
110), a Pufendorf (pp. 103, 107 y 108), a Locke (pp. 109 y 111), a
Kant (p. 108) y a Cumberland (p. 111). De manera que, según las
fuentes que ha declarado, puede comprobarse que el ex-profesor de
Viena ha acudido exclusivamente a las elaboraciones del "derecho
natural racionalista" de la Edad Moderna y dentro de éste, tan sólo a los
autores de fe protestante, de los siglos XVI al XVIII ¡Pero la doctrina del
derecho natural no tuvo allí su origen, ni tampoco su acabamiento, ni
ha sido el racionalismo su expresión más genuina, sino más bien su
desfiguración!
De los conceptos y de las citas de sus obras se deduce que Hans
Kelsen emprendió la crítica de la doctrina del derecho natural sin
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
- 128 -
Camilo Tale
haberla
consultado
en
sus
fundadores
ni
en
sus
grandes
sistematizadores, ni en sus expositores más autorizados.
Paul Valéry decía que "lo primero que tiene que hacer el que
quiere refutar una tesis es comprenderla un poco mejor que el que
mejor la defiende". En nuestro parecer, y según resulta de los
argumentos analizados supra, los escritos del ex-profesor de Viena no
demuestran que comprendiera la doctrina del derecho natural. Más
aún, de acuerdo con las citas que hizo en este artículo con la declarada
presuntuosa pretensión de "hacer comparecer" a la doctrina del
derecho natural "ante el tribunal de la ciencia", es evidente que se
lanzó a la polémica sin haber cumplido el primer requisito que
demandan la actitud científica y el rigor metódico en cualquier estudio
acerca de la historia del pensamiento, que es la consulta de las fuentes.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La igualdad ante la ley y el principio de la nacionalidad, pp. 129-152.
- 129 -
LA IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL PRINCIPIO DE LA
NACIONALIDAD
(*)
por Luciana Álvarez
(**)
Resumen
Palabras clave
Asumiendo que, en alguna medida el término de
nación sugiere algún tipo de homogeneidad de
valores, costumbres, lengua, pasado, u otros, entre
los hombres que habitan un territorio determinado,
ello importaría en principio asumir, además, y
siempre y de acuerdo con el paradigma de
derecho moderno, una homogeneidad de normas
de derecho traducida en el principio de igualdad
jurídica. Dicho principio jurídico-político: “todos los
hombres son iguales en derechos”, propio de la
Ilustración, resultó finalmente sólo sostenible
dentro de los límites de un Estado-nación
determinado. Interesa indagar en este sentido,
hasta qué punto la idea de igualdad jurídica ha
estado, o está, relacionada con la homogeneidad
cultural,
lingüística,
histórica
u
otras.
Especialmente, en este artículo, y de acuerdo a
desarrollos historiográficos recientes, se pretende
elucidar algunos posibles factores que habrían
promovido el surgimiento de formaciones políticas
-Estados nacionales- basadas en una única ley
para un territorio determinado. En esta indagación
nos interrogamos por el término nación y su
recorrido histórico, los contextos históricoseconómicos en que fue haciéndose necesario un
Estado con poder centralizado; la manera en que
inciden en dicho fenómeno las leyes de desarrollo
del capitalismo; los procesos histórico-políticos en
que se inserta el desarrollo del romanticismo y las
relaciones entre la noción de la nacionalidad y el
principio de igualdad ante la ley.
Igualdad - nación - nacionalidad - Estado-nación romanticismo - capitalismo.
Sumario
Introducción - El término nación. Sus diversos
sentidos – La construcción del Estado como poder
centralizado – La construcción de los Estados
“nacionales” - Conclusiones - Bibliografía.
INTRODUCCIÓN.
Actualmente, el término de nación sugiere algún tipo de
homogeneidad de valores, costumbres, lengua, pasado, u otros,
entre los hombres que habitan un territorio determinado, lo que
importa, siempre y de acuerdo con el paradigma de derecho
El término “principio de la nacionalidad” se ha utilizado en alusión a lo
desarrollado por Chiaramonte, J. C., Nación y estado en Ibero América. El lenguaje
político en tiempos de la independencia, Buenos Aires, Sudamericana, 2004,
referido a la noción de nación de contenido étnico como fundamento, o
justificación, de la organización política estatal, el cual se desarrolla más adelante
en el presente texto.
(**)
Abogada – Doctoranda en Filosofía del Derecho: Facultad de Derecho,
Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza. Becaria de postgrado CONICET
(Argentina).
(*)
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Luciana Álvarez
- 130 -
moderno, una homogeneidad de normas de derecho traducida en el
principio de igualdad jurídica.
Esta noción de nación -étnicamente definida- como fundamento
del Estado, aparece recién después del primer cuarto del siglo XIX.
Sin perjuicio de ello, la comunidad política: Estado, no ha estado
siempre legitimada sobre estas bases1.
Hacia mediados siglo XVIII, el pensamiento ilustrado y gran
parte de la filosofía política2 es conteste en sostener que los hombres
son
todos
universales,
correspondía
iguales
ante
(razón,
con
la
la
ley
dignidad).
necesidad
porque
Este
de
poseen
principio
de
desterrar
la
características
igualdad
se
organización
estamentaria de la sociedad, basada en los privilegiados de la
monarquía.
Pero, lo que interesa es preguntarse
por qué la pregonada
universalidad se reflejó, a nivel jurídico, en un sistema de normas
unificado, sistemático, uniforme basado en al constitución y los
códigos, que acotó dicha universalidad e igualdad al espacio territorial
de cada Estado. Quedando el principio jurídico-político: “todos los
hombres son iguales en derechos”, propio de la ilustración, sostenible
sólo dentro de los límites de un Estado-nación determinado.
Es decir que, para la época de constitución de los Estados
nacionales, no aparecía como deseable otorgar relevancia jurídica
afirmativa a las diferencias de ninguna categoría, las cuales por el
contrario deben ser abolidas, bajo sospecha de estamentarismo,
discriminación, privilegio y violación al principio de igualdad3.
1
Tal como se explicita más adelante, Chiaramonte, sostiene que, para los países
iberoamericanos la legitimación del Estado independiente se dio, al momento de las
revoluciones americanas, a través del iusnaturalismo y contractualismo. Habría sido
la difusión del romanticismo hacia los años 1830 lo que fomentó la noción de nación
étnicamente definida.
2
Así, Kant, I., Rousseau, J.J., Locke, J., Véase en este sentido Dussel, 2003 y
“El principio democrático. Igualdad”, www.afyl.org/cursodussel/, consulta agosto
2.005, Pág. 7.
3
Esta concepción cambiará luego con el advenimiento del capitalismo
mundializado, el desarrollo de los movimientos sociales y las filosofías de la
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La igualdad ante la ley y el principio de la nacionalidad, pp. 129-152.
- 131 -
Así, se observa que, por un lado las revoluciones modernas
posibilitaron la existencia de la noción de igualdad jurídica, y por otro,
se avanza en la consolidación de un poder centralizado, siendo las
autoridades del Estado las únicas legitimadas para dar y aplicar la
ley. Pero, más aun, este poder elabora normas y políticas uniformes y
homogeneizantes basado en la existencia de la nación étnicamente
concebida.
En este contexto cabe preguntarse, qué es lo que hace posible
la existencia de diferentes naciones, con diferentes cuerpos de leyes
que garantizan igualdad, pero limitada a los súbditos de las mismas.
Incluso, indagar hasta qué punto la idea de igualdad jurídica ha
estado, o está, relacionada con la homogeneidad cultural, lingüística,
histórica u otras.
Se propone en este artículo, y de acuerdo a desarrollos
historiográficos recientes, elucidar algunos posibles factores que
habrían promovido el surgimiento de formaciones políticas -Estados
nacionales- basadas en una única ley para un territorio determinado.
En esta indagación nos interrogamos por el término nación y su
recorrido histórico, los contextos históricos-económicos en que fue
haciéndose necesario un Estado con poder centralizado;
la manera
en que inciden en dicho fenómeno las leyes de desarrollo del
capitalismo; los procesos histórico-políticos en que se inserta el
desarrollo del romanticismo y las relaciones entre la noción de la
nacionalidad y el principio de igualdad ante la ley.
EL TERMINO NACIÓN. SUS DIVERSOS SENTIDOS.
Los
considerar
autores
al
contemporáneos,
término
nación
en
en
general,
alusión
a
acuerdan
en
determinadas
características históricas, culturales, lingüísticas u otras, compartidas
entre los miembros de una comunidad de personas. Así, incluso,
diferencia. Es a la luz de esta realidad que nos interesa fuertemente indagar los
condicionamientos históricos y filosóficos del principio de igualdad jurídica.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Luciana Álvarez
- 132 -
puede hablarse de naciones sin Estado, es decir comunidades de
personas que comparten determinados rasgos pero que no están
organizados en la estructura de un Estado que garantice su
subsistencia como tal, pero que en general pretenden darse dicha
organización estatal.
De acuerdo con ello, los Estados son considerados y se
consideran así mismos Estados nacionales, es decir, la organización
política de una comunidad de personas que comparten determinadas
características, circunstancia esta que legitima su existencia.
Sin embargo, el término nación, en el sentido referido, es
relativamente nuevo, ya que corresponde aproximadamente a finales
del siglo XVIII y principios del siglo XIX, variando según el espacio
geográfico4.
En
ese
Chiaramonte5,
apartado,
en
siguiendo
relación
al
los
desarrollos
periodo
de
recientes
de
revoluciones
independentistas en América, interesa destacar que el término ha
aludido a distintas realidades o conceptos de acuerdo con la época y
lugar que se refiera.
En relación a la mutación del concepto de nación, se observa en
primer lugar que, existía un sentido étnico6 del término que, si bien
se utilizaba durante los siglos XVII y XVIII, el mismo provenía de la
antigüedad, utilizado no para denominar a la "nación-Estado"
4
ANDERSON, B., 1993, Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la
difusión de los nacionalismos, México, FCE., 1993.; CHIARAMONTE, J.C., op. cit.;
FERNANDEZ BRAVO, Álvaro, 2003, La invención de la nación. Lecturas de la
identidad de Herder a Homi Bhabha, Buenos Aires, Manantial, 2003; -BAUMANN,
Gerd, 2001, El enigma multicultural. Un replanteamiento de las identidades
nacionales, étnicas y religiosas, Paidós, Barcelona, 2001; - SANTOS, Boaventura de
S., La Globalización del Derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la
emancipación, Bogotá, Ed. Unibiblos, 1998: DUSSEL, E., Hacia una filosofía política
crítica, España, Desclée de Brouwer, 2001.
5
Chiaramonte, J.C. op. cit.
6
Aquí se utiliza la palabra “étnico” en el sentido que lo hace Chiaramonte, para
diferenciarlo del sentido “político”. Cf. Chiaramonte, Op. Cit. p. 57/58.
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La igualdad ante la ley y el principio de la nacionalidad, pp. 129-152.
- 133 -
moderna, sino a las naciones como grupos humanos unidos por un
origen y cultura comunes7.
La diferencia sustancial radica en que para este sentido étnico,
no se establece una relación necesaria entre un grupo humano
culturalmente distinto y un Estado, relación que en cambio resultará
esencial en el llamado “principio de las nacionalidades”, a partir del
comienzo de su difusión, en América, en la primera mitad del siglo
XIX,
pero
luego
de
las
revoluciones
de
independencia,
aproximadamente al promediar los años 1830.
Luego en los siglos XVII y XVIII surge en Europa -y luego será
difundido en América- un uso político que implicaba sinonimia entre
"nación" y "estado", despojado de toda connotación étnica, pero
utilizado a la par de este. Es decir, como conjunto de personas unidas
por su sujeción a una misma ley y a un mismo gobierno, de cuño
contractualista-iusnaturalista8.
Para las ideas contractualistas el fundamento de la sociedad
civil o política radicaba en el llamado contrato social. De modo
hipotético
los
hombres
libres
e iguales, dotados de voluntad
autónoma deciden asociarse y conformar una comunidad política, y
es esta voluntad lo que legitima la existencia del poder político. Para
el caso de América, refiere Chiaramonte, que esta voluntad individual
recaía sobre las provincias o cabildos las cuales acordaban con otras
provincias o cabildos en conformar un Estado, basándose además en
la autonomía de las juntas.
Es así que, para la época de la constitución de los Estados
americanos
independientes,
los
cuales
han
sido
considerados
pioneros en las constituciones de Estados modernos, el fundamento
7
“Es el sentido con que en América, por ejemplo, todavía en el siglo XIX se
distinguía los grupos de esclavos africanos por “naciones”: la “nación” guinea, la
“nación” congo,
así como también se lo encuentra aplicado a las diversas
“naciones” indígenas.” Chiaramonte, Op. Cit., p. 40.
8
Ídem, p. 11/33. En rigor, en España del siglo XVII, se utilizaba el término nación
para aludir a un conjunto de personas del mismo origen étnico, ya en el siglo XVIII,
ambos términos son sinónimos, pero nación se asimila a estado, y no al revés como
ocurrirá con el surgimiento del principio de las nacionalidades.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Luciana Álvarez
- 134 -
de la legitimidad del poder político no era de origen étnico, sino la
soberanía popular o el contrato social. Este argumento encuentra
mayor abono si se considera que lo que se pretendía hacia fines de
1700, era destronar la legitimidad dinástica de sanción religiosa.
Es decir que, durante este periodo posee mayor importancia la
unidad política que las características étnicas de la población
organizada bajo la misma, por ello el término nación refiere a una
unidad política y se confunde con el término Estado.
Luego, a principios del siglo XIX, la pertenencia étnica será el
sustento sobre el que se constituirán las legitimidades políticas,
legitimidad esta que permanece relativamente estable durante todo el
siglo XIX y parte del siglo XX, y que hoy se encuentra en crisis9. La
pertenencia étnica condensada en el principio de las nacionalidades
refiere a aquella según la cual el Estado existe por que, previamente,
existe una nación en sentido étnico que le da fundamento, por ello el
Estado no sólo es deseable sino que, además, es natural y necesario
a una determinada comunidad que comparte raíces étnicas, históricas
y/o culturales, entre otras posibles.
En general, este razonamiento constituía una ficción ideológica,
casi ninguno de los llamados Estados nacionales constituyó en su
origen una homogeneidad cultural -en sentido amplio-, sino que ya
organizado el Estado con poder centralizado, se buscó consolidar su
legitimidad sobre la base de la idea de que el mismo organiza una
comunidad de identidad de base.
En otros casos, como sostiene Benedict Anderson en su obra
Comunidades Imaginadas10, y sobre todo para el caso de las colonias
liberadas después de la segunda Guerra Mundial, los grupos humanos
imaginaron una identidad nacional desde la cual pretender la
9
La crisis que referimos es la del estado-nación, -o estado monoétnico de
dominación en la terminología acuñada por Dussel, 2001- cual es a su vez la crisis
de la nación étnicamente definida como fundamento del Estado.
10
ANDERSON, Benedict, Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la
difusión de los nacionalismos, México, FCE, 1993.
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La igualdad ante la ley y el principio de la nacionalidad, pp. 129-152.
- 135 -
conformación de un Estado-nación independiente, pero adoptando los
modelos
ya
conocidos
de
Estados
nacionales
republicanos
y
democráticos.
Chiaramonte, por su parte sugiere, además, que "Podemos
suponer también que, la ausencia, en las etapas iniciales del Estado
moderno, de una justificación en términos étnicos, provenía de las
modalidades del ejercicio de la soberanía (...) de articulación de
distintas soberanías parciales con la del máximo nivel soberano. (...)
Se trata de un mundo que implica la posibilidad de inserción de
grupos étnicamente homogéneos, incluso con algún grado de
organización política en el conjunto de la monarquía”11.
Los
nuevos
Estados
surgidos
de
las
revoluciones
independentistas iberoamericanas, fueron teorizados en términos
contractualistas durante el predominio del iusnaturalismo y serán,
luego legitimados en términos étnicos a partir de la
difusión del
romanticismo en los años 183012.
Es decir que, existía un sentido étnico del término nación que
provenía de la antigüedad y refería a un grupo humano con lazos de
parentesco, raza y lengua, desprovisto de implicancias políticas13.
Luego, en el siglo XVII, y utilizándose de manera paralela al anterior,
aparece un sentido político que alude a la unidad política, a la idea de
un orden bajo ciertas relaciones de mando-obediencia, que se utiliza
como sinónimo del término Estado.
Pero luego, a finales del siglo XVIII y principios del XIX, surge
un nuevo sentido del término nación, de contenido étnico pero de alta
implicancia política, con el principio de las nacionalidades, según el
cual la existencia de una determinada forma política, el Estado,
11
Chiaramonte, J.C., Op. Cit., p. 55/56.
Ídem, p. 57. Téngase en cuenta que se requería un fundamento para
legitimidad política, dado el declive de la legitimidad monárquica, pero
fundamento tal que trascendiera la mera voluntad planteada por
contractualismo.
13
Nótese que durante el uso de este término la comunidad política de referencia
era aun el Estado nación, sino la aldea, comunidad local, ciudad o feudo.
12
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la
un
el
no
Luciana Álvarez
- 136 -
encontrará su fundamento y justificación en la existencia de ciertos
lazos de contenido étnico entre los súbditos de dicho Estado14. Este
último es el que perdura hasta hoy, en general, al referirnos a los
Estados nacionales como comunidades histórica o culturalmente
homogéneas, con una historia narrada generación tras generación y
es este mismo el que se encuentra en crisis o proceso de
redefinición15.
Lo que interesa al tener en cuenta estas afirmaciones, más allá
de coincidir, o no, con ellas, es destacar el carácter histórico de la
construcción del sentido actual del término nación, que no parecería
corresponder a una realidad trascendente ni unívoca, y por otro lado,
evitar caer en análisis anacrónicos mediante la consideración de
término sin tener en cuenta el sentido de su época. Lo que implica no
sólo el historicismo del término, sino de la propia noción de nación.
El reconocimiento del carácter histórico y artificial de la nación
ha sido lugar común en la historiografía contemporánea sobre el
tema, como así también una revisión crítica de la antigua perspectiva
que asociaba la emergencia de las naciones contemporáneas a la
existencia de demandas independientes de conglomerados humanos
étnicamente
homogéneos
-supuesto
que
había
formado
parte
sustancial del principio de las nacionalidades.
14
HOBSBAWN, Eric, en "Etnicidad y nacionalismo en Europa hoy", en FERNANDEZ
BRAVO, op. cit., p. 175 define el nacionalismo en estos términos: “es un programa
político bastante reciente en términos históricos, que sostiene que los grupos
definidos como naciones tienen el derecho a formar -y por eso podrían hacerloestados territoriales del tipo del que se volvió estándar desde la revolución
francesa.”
15
Aquí no se ha abundado en las distintas características o elementos que los
distintos autores tienen en cuenta para catalogar a un grupo de personas como
nación, sino que se ha dado preeminencia a idea de la necesidad de la existencia de
determinadas características comunes para hablar de nación y por lo tanto de
Estado-nación.
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La igualdad ante la ley y el principio de la nacionalidad, pp. 129-152.
LA
CONSTRUCCIÓN
DEL
- 137 -
ESTADO
COMO
PODER
CENTRALIZADO.
Si se considera que, como se refirió en el acápite anterior, en
general los Estados como formaciones políticas de orden político y
legislación han precedido a la nación como conjunto humano con
caracteres comunes de implicancia política, es dable atender a la
formación
de
estas
entidades
de
tendencia
hacia
el
poder
centralizado.
Los Estados en el proceso de consolidación como poderes
centralizados pretendieran uniformizar su población súbdita a fin de
definir su legitimidad sobre otras bases, y en consonancia con las
fases de desarrollo del capitalismo mundial.
Entonces, cabe tener en cuenta el proceso de desbaratamiento
del sistema feudal como sistema político, económico y social, el cual
hacia finales del siglo XV se hallaba en una profunda crisis,
relacionada,
en
gran
medida,
con
el
estancamiento
de
la
productividad de la tierra.
Ante esta crisis se hicieron evidentes las guerras internas de la
nobleza debido a la disminución de sus estilos de vida y comenzaron
de
presenciarse
revueltas
campesinas
en
atención
a
la
baja
productividad de la tierras, lo que repercutía sobre sus posibilidades
de subsistencia, esta situación hacía necesaria la restauración del
orden16. Dicha restauración se llevó a cabo, entre otros, sobre la
estructura del poder central del monarca, en un proceso de
consolidación del poder central que culmina con las llamadas
monarquías absolutas del siglo XVIII basadas en la legitimidad divina
y dinástica.
A fin de dar cuenta del marco general dentro del cual se
conformó
este
nuevo
orden,
generado
como
forma
16
de
Cf. WALLERSTEIN, I., El moderno sistema mundial. La agricultura capitalista y los
orígenes de la economía-mundo europea en el Siglo XVI, México, SXXI, 1979, p.
190.
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reestructuración del sistema17, se considera aquí lo desarrollado por
Wallerstein respecto del desarrollo general del capitalismo como
sistema económico mundial. Este proceso de concentración del poder,
en virtud del cual asumen un papel central en relación al poder
político las monarquías, puede sostenerse que se habría dado de
modo
gradual,
basado
en
cuatro
elementos
fundamentales:
burocratización, monopolización de la fuerza, creación de legitimidad
y homogeneización de la población súbdita18.
Es decir que, puede hablarse de una preeminencia del Estado,
un estatismo que termina consolidándose varios siglos después,
sobre todo en relación a la pretensión de una comunidad de identidad
nacional.
La burocratización tuvo como mayor logro el que “…en adelante
las decisiones de política económica no pudieran ser tomadas
fácilmente sin pasar a través de la estructura del estado”19.
Si consideramos que el poder del rey se encontraba en proceso
de reestructuración, vemos que el aparato estatal era aun insuficiente
para garantizar el ingreso de riquezas a la corona, como para
mantener el orden requerido -lo que a su vez se logrará mediante el
monopolio de la fuerza.
Por un lado, entonces, el monarca debió armar un cuerpo de
funcionarios y por el otro, uno de ejércitos, ambos se lograron
mediante la “compra”, conformando un grupo de burócratas venales
y de mercenarios.
Mediante sendos grupos la corona obtuvo beneficios y promovió
la acumulación de capital. La burocracia posibilitó la extracción de
riqueza de los súbditos mediante la forma de impuestos debidos en
metálico, con un aparato relativamente extenso pudo penetrar en una
17
En el sentido de que lo que ocurre es un re-acomodamiento de la antigua nobleza
en otra forma de apropiación del excedente.
18
“Una vez más lo que importa son menos las masas que los cuadros en el sentido
más amplio”, véase Ídem, p., 207.
19
Ídem, p. 192.
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La igualdad ante la ley y el principio de la nacionalidad, pp. 129-152.
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mayor parte de sus dominios, lo que permitió la acumulación de
excedente para la corona20. Dicho excedente se utilizó sobre todo en
la conformación de los ejércitos -antes aludidos-, los cuales se
utilizaron para controlar a vagabundos y lumpen, aparecidos en el
proceso de reestructuración del sistema servil al mercado de trabajo
libre. Así de la masa de vagabundos, unos fueron convertidos por el
Estado en mercenarios, los cuales se utilizaron en gran parte para
controlar y suprimir a los otros.
Igualmente,
los
ejércitos
fueron
reclutados
a
través
de
empresarios militares en busca de ganancias, tanto estos como el
propio Estado obtenían crédito a tales fines de banqueros, con lo que
el ejército constituía una empresa que estimulaba el crédito y la
circulación. Además, los ejércitos generaron un comercio en torno de
su aprovisionamiento.
Si bien esta referencia es, en mucho, superficial y escueta,
interesa a los fines de contextualizar cómo la consolidación del Estado
-como poder centralizado-
facilitaba, en algunos aspectos, el
desarrollo del capitalismo y el posicionamiento de los grupos
favorecidos con él.
Además, existían Estados más fuertes que otros lo que también
estuvo determinado -al igual que en la actualidad- por el lugar que
ocupaba dicho Estado en el sistema mundial, ya que, como hemos
visto, en la estructuración del aparato centralizado del Estado juega
un papel determinante el acceso al capital y al crédito21.
La construcción de este poder centralizado en la figura del rey
propiamente, se vio ampliamente reforzado por la constitución del
aparato burocrático y los ejércitos. La monarquía absoluta de la
época se refería no a un poder ilimitado, sino a la capacidad de tomar
decisiones, hacerlas cumplir por medio de sus funcionarios y
20
En realidad pudo penetrar más que antes, pero la absolutez del poder real no fue
tal como lo sostienen los últimos trabajos historiográficos en el tema.
21
WALLERSTEIN, I., Op.Cit., p. 193/202.
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prescindir de control posterior, cuestión esta que no se daba
claramente durante el orden feudal.
Wallerstein, se refiere a esta capacidad como creación de
legitimidad, que concierne fundamentalmente a los cuadros y no a las
masas
-sobre
todo
dada
la
escasa
todavía
posibilidades
de
intervención y control del aparato estatal central-, que deben poseer
un convencimiento y la posibilidad de extenderlo, de que el régimen
se formó y se sustenta sobre unos valores consensuales, que variarán
para cada época, y que en Europa en el siglo XV consistía en el origen
divino de la autoridad de los monarcas22.
Será frente a la consolidación de este poder y su legitimidad
que a través de las teorías contractualistas irá surgiendo un concepto
de nación en sentido político que, como veremos más adelante, se
expandió luego con la Revolución Francesa23.
Hasta aquí se ha pretendido reparar en la manera y contextos
económico-políticos en que se desarrolló el surgimiento del Estado
como poder organizado e institucionalizado de manera centralizada.
Ahora bien, es necesario reparar, además, en las razones que
hicieron, y hacen aun hoy, necesaria la organización de diversos
Estados, sin perjuicio que las legitimidades que los sostienen han
variado y seguirán variando24.
Se ha observado, en lo desarrollado precedentemente, una
profunda relación entre la conformación de Estados y la organización
22
Ídem, 203.
Nuevamente, se observa aquí la relevancia de las teorías contractualistas que
hacia los siglos XVII y XVIII posibilitaron fundar la legitimidad poder político -ya con
notas de unidad y centralización- prescindiendo de bases dinásticas y religiosas.
24
“En efecto, la diferencia fundamental entre el sistema capitalista y todos los
anteriores es el imperio de la ley del valor (…) el predominio de la ley del valor
capitalista por supuesto no implica la desaparición -pero sí el sometimiento a ellade elementos precapitalistas: por el contrario, dichos elementos pueden ser
perfectamente funcionales, y hasta indispensables, en la zonas periféricas, para la
acumulación en el centro según la ley del valor capitalista. (…) Claro está que todo
esto requirió un largo periodo de transición (…) que -desde el punto de vista
superestructural- incluyó la consolidación y caída de las monarquías absolutas así
como la construcción de los Estados nacionales jurídica y políticamente definidos…”
en GRÜNER, E., El fin de las pequeñas historias. De los estudios culturales al
retorno (imposible) de lo trágico, Buenos Aires, Paidos, 2002.
23
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La igualdad ante la ley y el principio de la nacionalidad, pp. 129-152.
- 141 -
de las economías estatales en un sistema de intercambio comercial
internacional.
En las diferentes etapas de desarrollo del capitalismo se
observan
ciertas
relaciones
de
intercambio
desigual
entre
las
economías de los Estados particulares que poseen características tales como, niveles de salarios medios nacionales, capital disponible,
nivel de industrialización- desiguales, lo que a su vez posibilita la
existencia de países centrales, o desarrollados, y países periféricos o
subdesarrollados.
Es decir, el mismo proceso de desarrollo del capitalismo, tanto
en su etapa de acumulación primitiva basada en los tributos y la
extracción de riquezas a las colonias25, como en las subsiguientes
etapas de intercambio comercial de baja industrialización desigual, de
intercambio entre países industrializados y productores de materias
primas, como la actual economía mundial de transnacionales con
sedes fabriles en países periféricos, ha requerido de organización
sobre la base de poderes locales estatales con poder centralizado, y
elites gobernantes adaptadas.
Estos Estados han ido surgiendo de manera no simultánea y
con distintos procesos económico-políticos, pero sí es destacable que
obedecen a la organización de un sistema de relaciones económicas
de alcance internacional, pero de base local-estatal26.
25
Téngase en cuenta que en lo que respecta a algunas colonias de Asia, la
colonización formal recién se conforma en el siglo XIX y culmina en el siglo XX. Cf.
ANDERSON, B., Op. Cit., 161/199.
26
En este sentido debe tenerse presente que: “Muchos de los economistas,
historiadores y sociólogos que han tratado la cuestión de la dependencia incurren
en la misma falta: en vez de considerar la relación social internacional y la
transferencia de plusvalor entre capitales globales nacionales de diferentes
composiciones orgánicas, en el marco de la competencia en el orden mundial, lo
hacen a través de las formas particulares o meramente por medio de aspectos
fenoménicos secundarios (…) que podría periodizarse la historia de la dependencia
(que no es la historia latinoamericana en su conjunto, ni las historias de cada
nación por separado), (…) primer momento, que pudiéramos denominar del
mercantilismo monetarista y lentamente manufacturero (en los siglos XVI y XVII)
por parte del centro, en el que América Latina vive la prehistoria de la dependencia
como época de la conquista, extracción de metales preciosos…” DUSSEL, E. (1988),
p. 312 y 358. En la misma obra, p. 338 se cita a AMIN, S, “Esta cuestión previa del
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- 142 -
Para el desarrollo del capitalismo como sistema mundial de
acumulación de riqueza, no es deseable que todos los Estados sean
económicamente equiparables entre sí, porque de ese modo no es
posible
la
economías
apropiación
estatales,
del
excedente,
luego
llamadas
sino
que
nacionales,
deben
existir
con
niveles
desparejos de desarrollo, que permitan la obtención de ganancia
mediante el intercambio comercial o la posibilidad de producir a un
menor costo. Incluso más, como veremos más adelante, debe
tratarse de economías locales pero no comunales en virtud de
garantizar determinada escala de mercado interno que garantice a su
vez una determinada escala de intercambios internacionales.
LA CONSTRUCCIÓN DE LOS ESTADOS “NACIONALES”.
Se ha referido que, respecto de las acepciones del término
“nación”, hacia finales del siglo XVII aparece un sentido del término
nación despojado de contenido étnico y asimilable al término de
Estado como unidad de gobierno, obedeciendo la realidad histórica de
este Estado como unidad de poder centralizado, a un contexto
económico
mundial
de
conformación
y
desarrollo
del
sistema
capitalista.
Si bien este sentido político27 habría surgido con anterioridad a
la Revolución Francesa28 ya se encontraba en los corpus de ideas de
la época29. Fueron, sobre todo las teorías políticas contractualistas las
desarrollo interno procede evidentemente de la existencia del hecho nacional, que
la teoría economicista finge ignorar. El sistema capitalista, si bien ha unificado al
mundo, lo ha unificado sobre la base de naciones desigualmente desarrolladas” (La
acumulación a escala mundial. Crítica de la teoría del subdesarrollo, México, Siglo
XXI, 1974, p. 86).
27
Recordemos, para distinguirlo del sentido étnico.
28
“Sería a finales del siglo XVII y XVIII que el nacionalismo encontraría sus
primeros abogados entre la burguesía” WALLERSTEIN, Op. Cit., p. 206.
29
Con anterioridad a la Revolución Francesa, en Gran Bretaña, Francia y España, el
sentido político del término es ampliamente difundido, no ocurre lo mismo en
Alemania, donde el sentido no étnico era raro y predominaba el uso antiguo de
carácter étnico. Por otro lado, el concepto de nación como comprensivo de los
individuos de un estado, se halla antes de 1789, en los escritos promotores de lo
que habría de ser la constitución de Filadelfia -cuando intentaban explicar la
naturaleza del tipo de gobierno que proponían, declaraban que un rasgo sustancial
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La igualdad ante la ley y el principio de la nacionalidad, pp. 129-152.
- 143 -
que desarrollaron la idea de sociedad civil fundada de la voluntad
común de sus miembros que se dan un determinado gobierno y leyes
y donde, a los fines de la creación del mismo, deben garantizarse
ciertos derechos de libertad e igualdad jurídicas.
De todos modos, con la Revolución Francesa se producen dos
hechos importantes: la gran difusión del término nación de contenido
político y la implicancia del cuerpo político con el añadido de lo que
ha sido llamado una nota de alcances constitucionales, que convierte
a la nación en sujeto de imputación de soberanía30.
Este concepto político de nación se desarrollará en un nuevo
escenario, en el paso hacia el nuevo régimen caracterizado por el
debilitamiento de la legitimidad dinástica-divina -sobre todo de sus
privilegios- y el auge del capitalismo industrial31.
En el apartado anterior, se hizo referencia al surgimiento del
Estado hasta el siglo XVIII con la consolidación de los regímenes
dinásticos donde la idea de nación de contenido étnico no era aun
preponderante, en este acápite se hace referencia, fuertemente al
siglo XIX, que es el siglo de la legitimidad fundada en el principio de
las nacionalidades.
Interesará, entonces, el uso del sentido político del término
nación -a fines del siglo XVIII- con la Revolución Francesa y su
del carácter nacional, consistía en la jurisdicción directa del gobierno sobre cada
uno de los individuos que integran el conjunto de los estados Cf. CHIARAMONTE,
J.C., Op. Cit., p. 35/37.
30
Cf. Idem., p. 43
31
Una nota característica del capitalismo industrial es la necesidad de ubicar
mercados con necesidad homogéneas para colocar la producción en masa y
estandarizada. Téngase presente que cuando se habla de “capitalismo” se refiere al
sistema mundial en el sentido que lo concibe Wallerstein, prescindiendo de los
desarrollos capitalistas de estados aislados, dado que en verdad los procesos de
cada estados se explican sólo en función del lugar que cada estado ocupa en el
orden mundial. En los siglos del XV al XVIII las colonias americanas ocuparon el
lugar de proveedoras de metálico para la acumulación de capital en la etapa
mercantilista, y proveedoras de materias primas en la etapa de capitalismo
industrial de baja escala.
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reformulación en sentido étnico pero de implicancia política con el
principio de las nacionalidades32.
Al respecto de la conformación de la idea y de la experiencia
subjetivada de la nación, se destacan algunas claves desarrolladas
por Benedict Anderson en su obra antes señalada. Los aportes de
Anderson son de relevancia en cuanto que, permiten comprender
cómo y en qué circunstancias se construye en Europa la noción de
nación como comunidad ligada por la lengua, la historia, la raza y
cómo se relaciona esta con el romanticismo. Incluso, tales aportes
importan si como se ha observado, luego estas nociones se
difundieron en América al promediar los años 1830.
Este autor, basado fuertemente en el desarrollo histórico de
Europa, sostiene que, las naciones se construyeron a partir de las
religiones y los reinos dinásticos para sustituirlos, juntamente con los
cambios
en
la
aprehensión
del
tiempo
hacia
una
concepción
homogénea y vacía del mismo, posibilitados por la novela y periódico
que proveyeron en gran medida los medios técnicos para la
representación de la clase de comunidad que es la nación33.
Aparece,
nuevamente,
una
vinculación
medular
con
el
desarrollo del capitalismo, los primeros nacionalismos que surgen en
Europa se encontrarían ligados al capitalismo impreso.
La empresa capitalista inicial fue la actividad editorial, la cual en
busca de la ampliación de su mercado, paso del mercado de los
lectores del latín -es decir europeos bilingües-, al mercado más
amplio
de
lectores
monolingües
de
lenguas
vernáculas.
Con
anterioridad, los libros no se producían en masa, y la lengua utilizada
era el latín debido a su consideración de lengua sacra34 y, por ende,
erudita.
32
Véase, “Acerca de Comunidades Imaginadas de Benedcit Anderson” en
CHIARAMONTE, J.C., Op. Cit.161/165.
33
ANDERSON,
B., Op. Cit., 61.
34
ANDERSON,
B., Op. Cit., 31/34. Las grandes comunidades religiosas
incorporaron concepciones de comunidades inmensas en territorio que se concebían
a sí mismas como cósmicamente centrales por medio de una lengua sagrada ligada
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En gran parte, habría sido la necesidad de parte del capitalismo
impreso de potenciar un mercado de lectores consumidores de libros
y periódicos, lo que habría facilitado el surgimiento de comunidades en realidad bastante pequeñas si se considera la reducida proporción
de alfabetizados en aquella época- que podían imaginarse entre sí
como un todo unitario en función de leer textos impresos en las
mismas lenguas que, a veces, coincidían con las que hablaban
cotidianamente35.
Lo que habría hecho posible el surgimiento de la nación, en
sentido étnico, es la interacción entre la tecnología de la imprenta, el
capitalismo como sistema de relaciones sociales y de producción y la
fatalidad de la diversidad lingüística36.
Esto último es esencial si se considera que no existe posibilidad
alguna de unificación lingüística general para la humanidad toda.
Siendo importante este factor en relación con el cuestionamiento del
acotamiento del principio de igualdad a comunidades políticas
estatales, planteado en la introducción de este trabajo.
Desde el otro extremo, debe tenerse en cuenta que, las
diversas lenguas existentes en Europa eran muchísimas más que
aquellas
que
“impresas”,
relativamente
llegaron
el
a
capitalismo
rentables
y
constituirse
tuvo
de
que
en
lenguas
asegurarse
considerables
vernáculas
mercados
dimensiones
que
permitieran producción estandarizada y en masa, si hubiera atendido
a un orden ultraterrenal. Pero las lenguas sagradas sólo eran utilizadas por estratos
estratégicos de una jerarquía cosmológica cuya cúspide era divina.
35
El impulso de las lenguas vernáculas por el capitalismo impreso se vio reforzado
por tres factores, que a su vez contribuyeron al debilitamiento del latín como
lengua sagrada: 1- El cambio en el carácter del latín mismo que se fue volviendo
cada vez más una lengua alejada de la vida cotidiana y eclesial; 2- La repercusión
de la Reforma Protestante que, a diferencia de la Iglesia Católica, no propagaba el
latín como lengua sagrada; 3 - La difusión de las lenguas vernáculas como
instrumentos de la centralización administrativa -lenguas estatales, no nacionales
todavía, como lenguas competidoras del latín-. ANDERSON, B., Op. Cit., p. 65/68.
36
Cf. ANDERSON, B., Op. Cit., p. 73.
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en cambio, a la real diversidad lingüística habría conservado
proporciones minúsculas37.
En Europa, como se ha señalado, los reinos dinásticos eran
básicamente multilingües, la uniformidad de la lengua se vio
impulsada por el avance de la alfabetización, el comercio, la industria,
las
comunicaciones,
y
las
burocracias
estatales.
Los
grupos
propulsores de la consolidación de los Estados nacionales eran grupos
reducidos
de
burgueses
de
habla
vernácula
que
pretendieron
expandir el conocimiento de las lenguas a las clases populares a fin
de persuadirlos de la necesidad de su integración a un modelo
necesario de sociedad surgido en la Revolución Francesa. Este modelo
se fundaba en la propiedad privada, la libertad y la igualdad
jurídicas38.
Este concepto de igualdad de cuño rousseauniano, aludía a su
vez, a un cierto tipo de poder soberano, la indivisible soberanía
derivada de la voluntad general. Pero esta igualdad formal pregonada
en términos políticos, encubría a su vez el
mantenimiento
de
relaciones de poder no igualitario, fuera del ámbito público estatal39.
Estas lenguas “impresas” habrían echado las bases de la
conciencia nacional creando campos unificados de intercambio y
comunicaciones por debajo del latín y por encima de lenguas
vernáculas habladas, dando fijeza a la lengua con la consiguiente
percepción de inmutabilidad y antigüedad y creando lenguajes de
poder de una clase diferente a la de la administración monárquica.
37
Cf. ANDERSON, B., Op. Cit., p. 71.
“…cada universalidad hegemónica tiene que incorporar por lo menos dos
contenidos particulares: el contenido popular auténtico y la distorsión creada por
las relaciones de dominación y explotación” ZIZEK, S., Op. Cit., p. 140.
39
HESPANHA, A. M., “La revolución y los mecanismos del poder (1820-1851)” en
Derecho privado y revolución burguesa. II Seminario de Historia del Derecho
Privado, Gerona, 25-27 de mayo, 1.988, Petit, Carlos -coord., Marcial Pons, Madrid,
1990, p. 26.
38
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Será justamente esto último lo que llevará a que los grupos en
el poder busquen legitimar el fundamento del Estado y de la misma
administración en el principio de las nacionalidades40.
Es decir, por un lado la legitimidad dinástica se hallaba en
franca decadencia, por el otro, una serie de factores, con la
preponderancia
del
desarrollo
del
capitalismo
impreso,
habían
contribuido al surgimiento de una idea de comunidad y solidaridad
entre un grupo de la burguesía, la cual tuvo la capacidad de integrar
en esa misma “comunidad imaginada” a las clases populares,
promoviendo tal integración a fuerza de libertades e igualdades
jurídicas impensadas en el antiguo régimen.
Todo
esto
atentaba
contra
la
estabilidad
política
de
la
monarquía, aún en el poder, lo que le da clave del paso rotundo de
los Estados hacia la homogeneización de sus súbditos sobre la base
de las condiciones culturales del grupo dominante. Siendo, en un
primer momento, las monarquías las promotoras de la identidad
nacional, a fin de restaurar su legitimidad sobre bases distintas a las
del contractualismo invocado por los liberales burgueses.
Hasta aquí se ha referido lo que podría considerarse esta
concepción de nación como conjunto humano unificado por factores
comunes de sustrato cultural, con predominio de la lengua, pero
también el territorio, la historia, entre otros. Con posterioridad se
observa cómo dichas circunstancias no naturales ni necesarias, sino
meramente accidentales, contingentes e históricas, se constituyeron
en el fundamento de la legitimidad de los Estados promediando el
siglo XIX.
A mediados del siglo XIX se observaba una tendencia entre las
monarquías a virar hacia una identificación nacional pretendiendo dar
40
Recuérdese que, en términos generales, en la época de la administración
monárquica quienes detentan el poder económico-político son la nobleza y el clero,
y luego en el periodo de sustitución de la legitimidad dinástico-religiosa, los grupos
dominantes son las pequeñas y medianas burguesías que pugnan por su
posicionamiento político.
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un nuevo traje a la legitimidad dinástica que a esta altura independencia de las colonias Americanas de corte republicano,
Ilustración,
Revolución
Francesa,
racionalismo,
secularismo,
revolución industrial- no podía descansar ya sobre la sacralidad
putativa y la tradición41.
Las
coronas
capitalizaron
el
espíritu
de
esa
suerte
de
nacionalismo popular con el fin de retener el poder. Anderson reseña
en este punto que: "La clave para la ubicación del "nacionalismo
oficial" (...) consiste en recordar que se desarrolló después de los
movimientos nacionales populares que proliferaron en Europa desde
el decenio de 1820, y como una reacción a tales movimientos"42.
Este nacionalismo oficial constituía una medida consciente y
premeditada, impuesta por un grupo dominante amenazado con su
marginación del poder. Siendo que, si las monarquías no pretendían
re-fundar su legitimidad política, verían su final prontamente.
Entonces, fueron las monarquías restauradas las encargadas de
bregar por una comunidad imaginada, pero sobre las bases de la
tradición, las condiciones naturales, la historia y la solidaridad
comunitaria pre-revolucionaria. En este contexto el romanticismo
implicó la revaloración de los ideales aristocráticos y antiliberales,
considerando a la nación como organismo que posee un alma que la
anima, siendo los individuos los que pertenecen a ella, no a la inversa
como pregonaban las teorías contractualistas, constituyendo una de
las fuerzas que actuaron a favor del tradicionalismo absolutista43.
La noción política de nación consolidada en la Revolución
Francesa, ha mutado hacia su sentido étnico pero de implicancia
política: el principio de las nacionalidades, el cual de ser el modelo
liberal
de
integración
social
racional,
pasó
como
fundamento
legitimador del poder dinástico, a ser el modelo de comunidad basada
41
ANDERSON, B., Op. Cit., 126.
ANDERSON, B., Op. Cit., 127.
43
Véase GUTIERREZ CONTRERAS, F., Nación, nacionalidad, nacionalismo, Salvat,
Barcelona, 1.980.
42
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en la tradición, la antigüedad, la historia, mediados los contenidos de
estas últimas por finalidades claramente ideológicas.
En el principio de las nacionalidades, la igualdad se fundía en la
idea de unidad nacional, armónica, no conflictiva y donde las
diferencias de clase son subvertidas en la identidad nacional44.
De este modo, si bien basada en la fuerza de la tradición y la
historia, este sentido de nación seguía constituyendo una abstracción.
Para el surgimiento, hacia el siglo XIX, de las nacionalidades
como principios de legitimidad de comunidades políticas organizadas
bajo un poder central y con características, presumidamente,
homogéneas, contribuyeron de distinta manera -y muchas veces no
simultáneamente- a la consolidación de las monarquías absolutas
como poder centralizado, la pérdida de la legitimidad dinástica de
origen divino, las ideas contractualistas, los valores liberales, el
desarrollo del capitalismo tanto en su fase de acumulación como de
industrialización.
La homogeneización cultural de los súbditos de los Estados se
habría dado durante el siglo XIX, atendiendo a los factores que se
han desarrollado, a su vez el concepto de nación como entidad
unificada e igualdad pudo operar como justificador y movilizador de
las voluntades en tal sentido.
CONCLUSIONES.
En atención a los fines que motivaron la presente indagación,
se ha visto cómo el contenido del término nación no resulta unívoco,
sino con una larga historia, siendo permeable a diversas concepciones
y finalidades de acuerdo con los procesos políticos en que se utilizó.
La centralización del poder político en los Estados monárquicos
posteriores al feudalismo, habría estado atravesado por el desarrollo
del capitalismo, en el marco de un sistema mundial de economías
nacionales de intercambio desigual.
44
Recuérdese el concepto rousseauniano de voluntad general.
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El principio de igualdad -junto al de libertad e indivisibilidad de
la soberanía- nace como un presupuesto de la comunidad política
teorizada por los contractualistas, consagrado y expandido con la
Revolución Francesa.
Se pudo observar, también, cómo el re-surgimiento en Europa
de la noción de nación de contenido étnico -luego principio de las
nacionalidades- fue, en cierto sentido mérito del capitalismo impreso
y de pequeñas burguesías que se “imaginaron” como grupos
homogéneos, las cuales ampliaron el alcance de dichas comunidades
con el afán de movilizar el apoyo de los sectores populares.
Luego, con el movimiento restaurador en Europa, se capitaliza
la idea nación de contenido étnico: el principio de las nacionalidades,
en orden a re-fundar la legitimidad del poder dinástico.
El concepto de nación en sentido étnico promovido por
corrientes conservadoras, reaccionarias y el romanticismo, implican la
idea de nación como entidad indivisible, homogénea, armónica, una
idea capaz de absorber las ideas igualitaristas emanadas de la
Ilustración, ahora subsumidas en la identidad nacional tradicionalista.
La igualdad jurídica como una única ley, de idéntico contenido
para todos los súbditos de la comunidad política, atendió en primer
lugar a la necesidad de destronar la legitimidad dinástico-religiosa.
Pero luego, la marginación de las identidades particulares dentro de
los Estados nacionales, por contrarias a la identidad nacional,
parecería tener más relación con las ideas restauradores que con los
principios de la teoría contractualista.
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Discriminación y ancianidad. Reflexiones filosóficas en torno al sistema…, pp. 153-164.
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DISCRIMINACIÓN Y ANCIANIDAD. REFLEXIONES
FILOSÓFICAS EN TORNO AL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO.
por María Isolina Dabove
Resumen
Desde 1988, en el Derecho Argentino se encuentra
vigente una ley nacional destinada a sancionar la
ejecución de actos discriminatorios. Sin embargo,
entre las condiciones de aplicación no se halla
contemplada la “vejez” como causal sancionadora.
El trabajo pretende mostrar cómo este vació
normativo constituye un claro síntoma del
“edadismo”. Nuevo fenómeno discriminatorio que
se desarrolla en relación a las personas de edad,
por el sólo hecho de ser viejas.
(*)
Palabras clave
Discriminación
–
derechovulnerabilidad jurídica
ancianidad
–
Sumario
Introducción. I- Discriminación y Derecho: un
encuentro ambivalente. II- Ancianidad: causal
jurídica de discriminación. Conclusiones.
Mientras, a consecuencia de las leyes y de las costumbres,
exista una condenación social, creando artificialmente, en plena
civilización, infiernos, y complicando con una humana fatalidad el
destino, que es divino;
mientras no se resuelvan los tres problemas del siglo: la
degradación del hombre por el proletariado, la decadencia de la
mujer por el hambre, la atrofia del niño por las tinieblas;
en tanto que en ciertas regiones sea posible la asfixia social;
en otros términos y bajo un punto de vista más dilatado
todavía, mientras haya sobre la tierra ignorancia y miseria,
los “libros -en este caso, un pequeño textos- de la naturaleza
del presente, podrán no ser inútiles....1
INTRODUCCIÓN
1- A partir de 1988 se encuentra vigente en el Derecho
Argentino una ley nacional, destinada a sancionar la ejecución de
Actos Discriminatorios. Se trata de la Ley 23.592, modificada por la
24.782. Es muy breve en su articulación, apenas cuenta con 4 o 5
apartados y su contenido principal puede verse sintetizado en el 1º.
Allí se señala que:
Art. 1: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de
algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
Investigadora del Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de
Rosario (CIUNR). Directora del Centro de Investigaciones en Derecho de la
Ancianidad de la Facultad de Derecho de la UNR. Profesora de Filosofía del Derecho
y de Derecho de la Ancianidad, de la Facultad de Derecho de la UNR y UNICEN.
Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid.
1
V. HUGO, Víctor; Los miserables, trad. H.G. Simon, pról. M. Vargas Llosa, Bs. As.,
Suma de Letras Argentina, 2005, pág. 19.
(*)
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Mª Isolina Davobe
- 154 -
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados
por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición
social o caracteres físicos.
2- Ahora bien, una lectura rápida de este texto podría llevarnos
a creer que estamos ante una serie de preceptos normativos claros y
plausibles desde el punto de vista valorativo. Sentimientos de
empatía parecen despertar de su contenido y una fuerte creencia en
su razonabilidad nos impulsa a mostrar una masiva adhesión a esta
fuente del Derecho. Sin embargo, una mirada más atenta de esta ley
nos advierte lo contrario: que nos hallamos de nuevo frente a
postulados que presentan una textura lingüística franca y
tentadoramente “abierta” para el debate interpretativo2.
3- Así, del afán comprensivo de este texto, aparecen preguntas
tales como: qué significa el término “discriminación”. Qué
entenderemos por “arbitrariedad”. ¿Cuándo se ejercen los derechos
“de manera plena y sobre bases igualitarias” y cuándo no? ¿qué es,
pues, la “igualdad” y la plenitud, para el Derecho? ¿A quiénes está
dirigido el texto legal: a las personas físicas, únicamente, a las
jurídicas, al Estado tal vez; a todos juntos? ¿Cuál es el alcance de la
reparación? ¿Cómo se define el daño moral? ¿Y el material...?
4- Pero, si además de todo ello, observamos aún otras dos
cuestiones Primero, que el legislador en esta ley no tuvo en cuenta a
la “edad” como causal de discriminación. Olvido llamativo, si
recordamos que situaciones de este tipo son padecidas con frecuencia
por las personas en el mercado de trabajo, por el sólo hecho de haber
cumplido 45 o más años, o bien, por ser ancianos3. En tanto que, en
segundo lugar, advertimos que la Convención Constituyente del 94 –
es decir, tiempo después- incorporó a la “ancianidad” como móvil
legitimador del desarrollo de medidas de acción afirmativa o de
”discriminación” –esta vez llamada- inversa, en su art. 75 inc. 23.
Nos daríamos cuenta entonces con entusiasmo, que urge realizar
un estudio sistemático en la materia, que nos permita comprender su
complejidad, dado que el mismo sistema parece mantener un
tratamiento inconsistente en esta materia.
5- A los fines de este trabajo, nada más que dos serán los
interrogantes sobre los cuales les propongo que pensemos: ¿qué
significados son atribuibles a la palabra discriminación, en el ámbito
del Derecho Argentino? Y ¿por qué la ancianidad podría ser
2
V. HART, H.A.L.; The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961 (trad.
castellana de Genaro Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963).
3
A los fines jurídicos, consideramos anciana, a la persona que ya ha entrado en la
edad jubilatoria. Al respecto puede verse: DABOVE, M.I.; Los derechos de los
ancianos, Bs.As. – Madrid, Ciudad Argentina, 2002, Primera Parte, Cap. II, págs. 79
y ss.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Discriminación y ancianidad. Reflexiones filosóficas en torno al sistema…, pp. 153-164.
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considerada una “causal de discriminación” en todas las áreas del
mundo jurídico?
IDISCRIMINACIÓN
AMBIVALENTE
Y
DERECHO:
UN
ENCUENTRO
6- En la tradición lingüística filosófica occidental, el término
discriminación no parece haber tenido un lugar de preferencia. Una
cuestión que resulta sorprendente al respecto es, precisamente, la
constatación de la inexistencia de este concepto en este marco. Ello
sucede por ejemplo, en el clásico Diccionario de Filosofía del profesor
José FERRATER MORA, al no incluirla en su vastísimo repertorio.
Sin embargo, el autor sí hace alusión a palabras semejantes, tales
como distinción, diferencia o división4. De manera que sólo por su
intermedio
podrían
detectarse
referencias
indirectas
a
la
discriminación, que bien pueden aplicársele por analogía. Veamos.
7- En referencia a “distinción” FERRATER MORA señala, que
este término se contrapone al concepto de unidad o identidad; más
también al de confusión. Distinguir significa detectar lo plural, lo no
idéntico, lo diverso, tanto como observar con claridad cada elemento
y las relaciones que mantienen entre sí. Con las nociones de
“diferencia” y “división” sucede algo parecido. Se oponen a la de
unidad, pero a la vez, no pueden entenderse sin ella. Al tiempo que
ambas, además, denotan “especificidad”. Mucho ha sido lo escrito
sobre el tema por Platón, Aristóteles y la Escolástica. No entraremos
en detalle5. Sin embargo, aún cabe subrayar que el Diccionario de
nuestra Lengua Castellana indica en sentido coincidente que
discriminar es: separar, distinguir, diferenciar.
8- Así pues de esta interpretación gramatical inicial, es
posible ya inferir una primera afirmación. Aquella que sostiene que la
discriminación constituye una operación lógica. Esto es: una
acción intelectual –una función racional o un proceso de
razonamiento- destinado a separar, distinguir o diferenciar, los
elementos constitutivos de cualquier ente, del cual pueda predicarse
su unidad e identidad. De modo que, a su vez, de esta aseveración se
infieren incluso otras dos: si la discriminación es una operación
lógica, sus resultados son: o bien enunciativos; o bien,
valorativos. Si son enunciativas, la discriminación no llevará
implícita connotación axiológica alguna, tal como ocurre en el campo
de las ciencias formales (la matemática, física, geometría, etc.-).
Pero, si los efectos son valorativamente relevantes, entonces la
discriminación se torna una actividad ambivalente. Será o bien
disvaliosa
(discriminación
negativa);
o
bien,
valiosa
(discriminación positiva –o inversa). Es esta última posibilidad
4
V. FERRATER MORA, J.; Diccionario de Filosofía, dir. Josep Maria Terricabras,
Barcelona, Ariel, Tomo I, págs. 922 y ss.
5
V. FERRATER MORA, J.; op. cit., págs. 923 y ss.
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interpretativa de la discriminación la que nos interesa analizar ahora,
puesto que es ella la que ingresa sin más, a la esfera del Derecho.
9- La Historia del Derecho y de su Filosofía, por su parte,
nos muestra que el término “discriminación” ingresa de hecho a la
palestra jurídica hacia la mitad del siglo XX. Entre las décadas del
40 y del 50, numerosos movimientos políticos se originarán en
Occidente, tendientes a luchar contra los estragos de la desigualdad
social. Ya se trate de casos motivados por razones de raza, género o
enfermedad; tanto como en virtud de preferencias sexuales, políticas
e ideológicas, o por la edad (niñez y ancianidad). Particular
importancia cobraron estos hechos sobre todo en dos países: en la
Alemania nazi –responsable del exterminio masivo de judíos- y, en la
“blanca” Norteamérica –racista ontológica, hasta Martin Luther King
y la bomba Atómica.
10- Por ello, y en concordancia con estos movimientos, el
mundo de postguerra fue capaz de dar lugar a un fenómeno jurídico
importante para nuestro tema: el proceso de especificación de los
derechos humanos. Cadena de sucesos que, como sabemos, se
desarrolló en el marco de la consolidación del Derecho Internacional
sustentado por la ONU. Al respecto dice el profesor Norberto
BOBBIO, que este proceso normativo permitió introducir una rica
variedad de catálogos jurídicos que se distinguían entre sí, en función
de sus “sujetos titulares”. Así, desde los años ’50, fue plasmándose
una legislación peculiar, alusiva a grupos humanos discriminados,
afectados en su identidad (o especificidad compartida o uniforme).
Fruto de este proceso son los textos referidos a los derechos de los
prisioneros de guerra, de las mujeres, los enfermos, discapacitados,
niños, minorías sexuales, étnicas o religiosas, y a los ancianos, entre
otros6.
11- En la actualidad, el problema de la discriminación aparece
vinculado a un nuevo fenómeno: el del rescate de la diversidad, la
pluralidad y el multiculturalismo7. Razón por la cual, cabe
suponer que con la incorporación de la discriminación, el mundo
jurídico ¡se ha vuelto heracliteano! Parece transformado en un eterno
devenir, en un río jurídico siempre cambiante, sorprendente y
pluriforme. Es entonces desde este escenario histórico y cultural
sobre el cual nos asentaremos ahora, para acercarnos a la
problemática de la discriminación, a la luz de la Teoría General del
Derecho. Utilizaré para ello, el enfoque tridimensional8.
6
V. BOBBIO, N.; El tiempo de los derecho, trad. Rafael de Asís Roig, Madrid,
Sistema, 1991; DABOVE, M.I.; Los derechos de los ancianos, Bs. As., Ciudad
Argentina, 2002.
7
V. WALZER, Michael; Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la
igualdad, trad. Heriberto Rubio, México, Fondo de Cultura Económica, 1993.
8
Respecto a la teoría trialista del Derecho que nos sirve de referencia puede
verse: V. GOLDSCHMIDT, Werner; Introducción Filosófica al Derecho, 6º ed., 5º
reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987; CIURO CALDANI; Miguel Angel; Panorama
trialista de la Filosofía del Derecho en la Postmodernidad, en “Boletín del Centro de
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Discriminación y ancianidad. Reflexiones filosóficas en torno al sistema…, pp. 153-164.
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12- En el mundo jurídico, la discriminación constituye sin dudas
un fenómeno complejo, de carácter relativo. Entre sus múltiples
componentes, hallamos elementos lógicos, sociológicos y valorativos.
Así, la discriminación puede ser entendida como un proceso lógico de
distinción o diferenciación, cuya puesta en práctica genera siempre
acciones autoritarias –repartos autoritarios-, formalizadores de
relaciones jurídicas desiguales. Es, en suma, una distinción
autoritaria, constitutiva de relaciones jurídicas desiguales, valiosas o disvaliosas- –pero nunca, en Derecho, serán
neutras o indiferentes al valor.
13- De esta definición cabe aún realizar algunas otras
precisiones, sociológicas, valorativas y normativas. Desde el punto
de vista sociológico, la discriminación NO ES un acto de violencia
pura y simple. Resulta más bien el resultado de acciones autoritarias.
De manera que en toda discriminación jurídica nos hallaremos frente
a relaciones de poder. No obstante hay que señalar, que estas
adquieren únicamente carácter ordenancista, ya que el vínculo
discriminatorio que es establece entre las partes está basado en el
cumplimiento de mandatos tipo o “estereotipados”. Ahora, si para el
cumplimiento de este mandato se necesita del ejercicio de una fuerza
física directa, la acción discriminatoria se tornaría lisa y llanamente
en situación de violencia (materia propia de otro encuadre legal).
14- Por otra parte, al ser ésta una acción que se origina en una
operación mental, las razones de la misma adquieren importancia
vital. Cada acto de discriminación se construye sobre la base de
ciertas presunciones (o móviles). Se esgrime en virtud de
argumentaciones o justificaciones alegadas individuales y se sostiene
en el tiempo gracias a las razones sociales.9 Así, pues, aunque
parezca contradictorio, el análisis ius-sociológico nos muestra que la
discriminación requiere de “actos “razonados”, o “razonables”, para
su configuración. Claro está que, a la luz de los criterios de justicia, o
de verdad, o de utilidad, observaremos que estas “razones” son
prejuicios y estereotipos. Pero, que tienen la virtualidad de provocar
consecuencias –negativas o positivas-, en la esfera de la
identidad del recipiendario del acto discriminador-. Sobre ello
volveremos en breve.
15- La discriminación requiere, asimismo, de ciertos criterios
de ordenación social que sean masivamente compartidos. Un
hecho aislado, sólo nos alerta acerca de los riesgos de desarrollo de
este fenómeno (¡¡¡no hace verano!!!). Por ello, es muy probable que
detrás de cada acto discriminador se encuentre agazapado algún tipo
Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Nº 20, 1997; Lecciones de
Historia de la Filosofía del Derecho, Rosario, FIJ, 1994; La conjetura del
funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología Jurídica, Rosario, FIJ, 2000.
9
Al respecto puede verse: GOLDSCHMIDT; W.; op. cit., págs. 57 y ss.; PERELMAN,
Ch. y OLBRECHTS TYTECA, L.; Tratado de la argumentación. La nueva retórica,
trad. Julia Sevilla Muñoz, Madrid, Gredos, 1989;, págs. 122 y ss.; DABOVE, M.I.;
Los derechos... cit., págs. 443 y ss.
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de planificación junto a costumbres, reputadas ejemplares por la
sociedad. Es muy difícil sustentar la existencia de discriminación,
reitero, sin contar con acciones precedentes más o menos ordenadas,
en la materia.
16- En la esfera valorativa, tres criterios aparecen
contrapuestos con el desarrollo de actos de discriminación: los
derivados de la idea justicia, de verdad y utilidad. Y son los tres
los que intervienen de manera conflictiva en el campo de la
identidad de la persona receptora de la discriminación y en su
sentido de pertenencia a un grupo. El plano de la identidad abarca,
a mi juicio, aquel conjunto de características específicas de la persona
que éste considera valiosas, porque constituyen su concepto de
dignidad. Así, por ejemplo, el espacio de libertad, la idea de
autonomía, su historia individual, sus creencias, preferencias, etc.,
que le permiten desarrollar proyectos y vivir en plenitud. El sentido
de pertenencia, a su vez, incluye el abanico de creencias, reglas
morales y éticas, que acercan a las personas entre sí, en el plano de
la convivencia, la tolerancia y la igualdad.
17- Ambos conceptos generalmente se ven representados en
todos los catálogos derechos humanos y personalísimos. Por ello,
cuando estos elementos se ven comprometidos en sentido negativo,
se suelen desencadenar situaciones jurídicas altamente dramáticas
para la persona victimizada con la discriminación. En este sentido,
entonces, no creo que resulte exagerado afirmar que la
discriminación es el nuevo nombre de la “miseria”, el eufemismo que
utilizamos en el siglo XXI, para hablar de las nuevas formas de
opresión y condena social.
18- No obstante, recordemos además que la discriminación
constituye un fenómeno ambivalente. Así, si tomamos como
referencia el criterio formal de justicia de ARISTÓTELES veremos
entonces, que la discriminación será valiosa, cuando la desigualdad
sea proporcional a las desigualdades que sustenten las personas
vinculadas. Mas se tornará disvaliosa, cuando la desigualdad se
mantenga entre sujetos calificados como semejantes entre sí10. La
posición social, jurídica, cultural, de las personas, por ejemplo, nos
indicarán cuándo dos personas son iguales o disímiles entre sí.
19- El plano normativo también es propicio para analizar el
carácter dual de la discriminación. En la legislación que analizamos
en el inicio de esta exposición puede advertirse el carácter disvalioso
o negativo del fenómeno estudiado. El término “arbitrariedad”,
utilizado en el art. 1º constituye un indicador nítido de esta
significación. Sin embargo en nuestro propio sistema normativo,
contamos asimismo con preceptos que nos muestran lo contrario. El
10
V. ARISTOTELES, Etica a Nicómaco, 5º ed., trad. y ed. bilingüe de María Araujo y
Julián Marías, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, libro V; DABOVE ,
M.I.; op. cit., Capítulo I. Justo es dar lo igual a lo que es igual, y lo desigual a lo
desigual.
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Discriminación y ancianidad. Reflexiones filosóficas en torno al sistema…, pp. 153-164.
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art. 75 inc. 23 de la CN, atribuye a la discriminación, un sentido
positivo, permitiendo la ejecución de distinciones autoritarias
(políticas, en su mayoría) a favor de algunos grupos humanos
vulnerables o desfavorecidos. Tal es el caso de los niños, enfermos,
mujeres, discapacitados y ancianos.
20- Por ello, llegados a esta instancia conviene recordar aún,
que la discriminación es además, un conflicto de igualdad, que
daña –según vimos-, la identidad de los sujetos más frágiles de la
comunidad jurídica, poniendo en juego el contenido del art. 16 de la
CN11.
II- ANCIANIDAD: CAUSAL JURÍDICA DE DISCRIMINACIÓN
21- Tres problemas recurrentes padecen los ancianos, que los
coloca en el papel de “sujetos tentadores” de acciones autoritarias de
discriminación. La vulnerabilidad física, la pobreza y el
aislamiento. Estos factores, sumados al incremento poblacional de
ancianos, han contribuido al desarrollo del “edadismo”12. Nuevo
fenómeno discriminatorio, causado por la portación de mayor edad.
En el Derecho Argentino, como ya observamos con anterioridad, no
hallamos antídotos eficaces para lograr su erradicación. Es por ello
que, a mi parecer, la situación jurídica del anciano se torna aún más
débil que para el resto de los sujetos de derecho. Enn suma, su
condición es, pues, de compleja fragilidad, que se despliega tanto en
el plano psicofísico, como en su consideración histórica y cultural.
22- En otra oportunidad, escribía que la ancianidad constituye
una de las mayores preguntas que el ser humano puede llegar a
formularse acerca de sí mismo y de sus circunstancias. Y, continúo aún
pensándolo. Significa ni más ni menos que preguntarse, desde el
presente, acerca del final de la vida, con toda la carga de un pasado
que ya es mayoritario. Significa interrogarse acerca del tiempo que
podemos llegar a vivir, en último término. Significa, en suma,
proyectar el cierre en base a un balance de conclusión vital.
23- También decía que preguntarse sobre la vejez puede,
incluso, llegar a ser más difícil que interrogarse respecto de la propia
muerte. Porque, llegar a viejo significa, además, aprender a convivir
con la muerte. Aprender a convivir forzosamente con ella, puesto que
se trata de "habitar" el final sabiendo que lo es, sin ningún tipo de fuga
posible. Significa, en definitiva, aprender a asumir plenamente el último
riesgo vital, el de esta vida terrena, única posible. Por ello, sigo
sosteniendo que la ancianidad es una pregunta exigente: requiere
materialmente una respuesta para seguir sosteniéndose. La muerte, en
11
V. DABOVE, M. I.; op. cit.; págs. 45 y ss.
V. SAGRERA, Martín; El edadismo. Contra "jóvenes" y "viejos". La discriminación
universal, Madrid, Fundamentos, 1992; CIURO CALDANI, Miguel Angel; Notas para
una comprensión dikelógica de la discriminación, en "Bioética y Bioderecho", Nº 1,
1996, págs. 35 y ss.; VV.AA, Discrimination: the limits of Law, ed. por Bob Hepple y
Erika M. Szyszczak, London, Mansell, 1992
12
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cambio, parece ser un dilema infinito, para cada persona tanto como
para la humanidad. Es la apertura total al misterio de la existencia. Es,
quizás por ello, o sólo pregunta o sólo respuesta13.
24- Al Derecho le interesa muy especialmente el desafío
“discriminatorio” que la vejez plantea puesto que, en gran medida, a él
le corresponde encontrar una respuesta. A él le corresponde establecer
normativamente las condiciones sociales y valorativas que deben ser
respetadas en relación con los ancianos. A él le cabe reconocer al viejo
en tanto sujeto. Y a él le cabe situar al anciano en un espacio y en un
tiempo comunitarios, fortaleciendo su posición frente al gobernante,
frente a los demás ciudadanos, frente a lo demás y aún frente a sí
mismo14.
25- En el Derecho actual el lugar de los ancianos aparece
bastante desdibujado, sobre todo, por el profundo y contradictorio
silencio en el que están inmersos. Se dice, por ejemplo, que las
personas -en general- cuentan con un importante caudal de derechos
que todos los Estados democráticos deben garantizar si quieren ser
tales, puesto que son básicos. Se habla de derechos humanos civiles y
políticos; de derechos económicos, sociales y culturales; de derechos
relativos al medio ambiente, a la paz y al desarrollo; y hasta de
derechos de las generaciones futuras.
26- Pero, de otro, ocurre también que todos los días se nos
informa impávidamente acerca de la muerte de ancianos en espera de
una plaza para ingresar en algún geriátrico. Se nos informa acerca de
situaciones de abandono a las que los exponen sus propios familiares o
algunos profesionales de la salud. O bien, simplemente, tenemos la
"suerte" de ser testigos cotidianos de sus magros salarios, de los
abusos y maltratos que reciben las personas mayores en la calle, en
sus casas, en su ciudad, y hasta en las instituciones que
supuestamente deberían proteger su posición. Por desgracia, en todas
ellas aparecen situaciones favorables para la discriminación negativa.
27- Ahora bien, es importante que observemos que estas
contradicciones no son fruto de la falta de garantías eficaces o de
planteos económicos únicamente. Estas contradicciones aparecen
también invadiendo lo cotidiano por cuestiones jurídicas de fondo. A mi
parecer, el principal problema que se presenta en este sentido parte de
una tensión cultural, provocada fundamentalmente por la progresiva
desintegración de la idea de comunidad en la consciencia de la vida
postmoderna15.
13
Al respecto puede verse: NAGEL, Thomas; La muerte en cuestión. Ensayos sobre la
vida humana, trad. Carlos Valdés, México, Fondo de Cultura Económica, 1981, págs.
19 y ss.
14
V. GOLDSCHMIDT, W.; Introducción... cit., págs. 446 y ss.; Justicia y Verdad, Bs.
As., La Ley, 1978.
15
Respecto al concepto de comunidad ver: GOLDSCHMIDT, W.; Introducción... cit.,
págs. 444 y ss.; CIURO CALDANI, Miguel Angel; Derecho y Política, Buenos Aires,
Depalma, 1976, págs. 103 y ss.; HELLER, Agnes; Sociología de la vida cotidiana, 3º
ed., prefacio György Luckács, trad. J.F. Yvars y E. Pérez Nadal, Barcelona, Península,
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Discriminación y ancianidad. Reflexiones filosóficas en torno al sistema…, pp. 153-164.
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28- En esta tensión, dos son los factores encontrados que se
ponen en juego: la igualdad y la unicidad o identidad. La igualdad,
en tanto exigencia de homogeneidad vital16, necesaria para el
sostenimiento de un sistema jurídico coherente. Y, la unicidad, en
cuanto reclamo de diferenciación valiosa y de respeto por la identidad
de la persona17.
29- Sabemos que, cuando la igualdad y la unicidad funcionan
dialógicamente, la comunidad logra sustentar un Estado de Derecho
con sentido humanista. Es decir, deja espacio a la consolidación de un
sistema democrático que puede ser calificado de tolerante. En este
marco, nuestra condición humana es respetada como fin en sí, al
tiempo que se nos sitúa igualitariamente frente a la ley en atención al
grupo humano y cultural del cual formamos parte18. Estaremos, en
definitiva, ante una verdadera sociedad pluralista, donde lo diverso
puede ser solidariamente integrado, haciéndose acreedor de un trato
igualitario justo19.
30- Sin embargo, ya hemos observado cómo, en la actualidad, la
posición jurídica del anciano dista mucho de ser la propia de un
régimen humanista. Entre otras razones, porque la condición de los
mayores vive atravesada por exigencias iusvalorativas que se han
vuelto profundamente autistas. Vive, envuelta en exigencias valorativas
que se sitúan de manera tan distante de la realidad, que terminan
configurando un ámbito jurídico de actuación poco vinculante, o
incluso, hasta perverso, para los ancianos implicados.
31- Esta falta de consciencia del sentido de comunidad hace que
los requerimientos de igualdad y unicidad parezcan funcionar sin
conexión, como fundamentos jurídicos trazados en paralelo. Por ello, si
una sociedad no comprende el alcance de la fraternidad como ideal
político-jurídico, difícilmente podrá establecer un Estado de Derecho
sensible a la posición desventajosa de los débiles20. Difícilmente podrá
promover la instauración de medios de protección que fortalezcan la
posición cultural del anciano contra la fragilidad de su naturaleza. Así
1991, págs. 67 y ss.
Entendiendo por homogeneidad vital, la calidad de pertenecer a un mismo género,
en nuestro caso: a la humanidad. En este sentido puede verse el concepto
descriptivo de igualdad propuesto por WILLIAMS, Bernard, La idea de igualdad, en
"Conceptos morales", comp. Joel Feinberg, trad. José A. Pérez Carballo, México,
Fondo de Cultura Económica, 1985, págs. 267 y ss.
17
V. GOLDSCHMIDT, W.; op. cit., págs. 438 y ss.
18
Esta integración sólo será posible sobre la base de los valores que cada sociedad
comparte. Al respecto ver: HELLER, A.; Sociología... cit., págs. 79 y ss.. Y también
ver: GOLDSCHMIDT, W.; Introducción Filosófica al Derecho... cit., págs. 438 y ss.
19
V. PRIETO SANCHIS, Luis; Igualdad y minorías, en "Derechos y Libertades",
revista del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas, Nº 5, año II,
julio - diciembre de 1995, págs. 112 y ss.
20
Acerca de la idea de fraternidad como concepto base, organizador de la
comunidad, puede verse el interesante trabajo del profesor DOMENECH, Toni; ... y
fraternidad, en "Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política", Nº 7, Madrid, abril de
1993, págs. 49 y ss.
16
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Mª Isolina Davobe
- 162 -
como tampoco será capaz de establecer asociaciones constructivas,
que respeten nuestra condición humana de manera finalista21.
32- En este sentido, recordemos si no, la importancia que le
atribuía ARISTOTELES a la philía y a la amistad como base de la ética
social. Con la amistad -observará el estagirita-, devienen la justicia y la
concordia, la igualdad y la benevolencia. La amistad, -dirá tambiénparece vincular las ciudades; y de su falta o desviación
irremediablemente se derivan las formas corrompidas de gobierno22.
33- Aunque la fraternidad hoy se haya convertido en la pariente
pobre de la tríada democrático-republicana moderna, como le gusta
decir a Toni DOMENECH. Aunque hoy esta palabra suene vacía o
parezca ingenua, creo que conviene rescatarla en favor de la integridad
de la convivencia. Sin sentido de fraternidad, no puede haber
comunicación intergeneracional, ni identidad comunitaria en los
pueblos. Como tampoco podrán ser eficaces los consensos culturales
que recoja cualquier sistema jurídico23. Es precisamente a partir de la
idea fraternidad, desde donde se puede concretar el valor de la
solidaridad. En particular, porque la fraternidad constituye un principio
político que funciona a partir de la existencia de un vínculo real común
entre las personas que integran una sociedad. En tanto que la
solidaridad funciona entonces como valor instrumental, relativo al
vínculo creado por ellas.
34- En el Derecho, la carencia de vínculos sociales solidarios
genera una peligrosa escisión entre la realidad social por un lado, y los
valores y normas consagrados, por otro. A causa de esta grieta
creciente, la realidad jurídica "gira en descubierto" como realidad
anómica y flotante, librada al juego distorsionador del poder de turno.
En este marco, pues, sólo regirá la fuerza de lo fáctico, convertida en
única norma de coexistencia. Fuerza que, por cierto, no admitirá
críticas, ni ajustes racionales o valorativos, generando, por cierto,
situaciones de vulnerabilidad para los ancianos en general24.
21
V. CIURO CALDANI, M. A.; Derecho y Política... cit., págs. 103 y ss.
De la monarquía, la tiranía; de la aristocracia, la oligarquía; y de la timocracia se
pasa a la democracia... Como sabemos, para el filósofo del Liceo, la amistad era el
grado más perfecto de relación intersubjetiva, que va más allá de la relación afectiva
particular. V. ARISTOTELES, Etica Nicomaquea, 15º ed., trad. Antonio Gómez
Robledo, México, Porrúa, 1996, Libros VIII y IX "De la amistad", págs. 102 y ss. Y
ver también: DOMENECH, T.; op. cit., págs. 52 y ss.; CIURO CALDANI, M.A.; op. cit.,
págs. 125, cuando se refiere a la importancia del amor como base de la convivencia
política.
23
V. DOMENECH, T.; op. cit., págs. 52 y ss.. Y también: HELLER, A.; Sociología...
cit., págs. 35 y ss.; CORTINA, Adela; Razón comunicativa y responsabilidad solidaria;
2º ed., Salamanca, Sígueme, 1988, págs. 155 y ss.
24
Acerca de la solidaridad puede verse, básicamente: PECES BARBA, G.; Seguridad
jurídica y solidaridad como valores de la Constitución Española, en "Derecho y
Derechos Fundamentales", Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, págs.
294 y ss.; CORTINA, A.; op. cit., págs. 15 y ss.; GOLDSCHMIDT, W.; op. cit., págs.
90 y ss. Respecto de la posición del anciano en el seno de la comunidad puede verse:
SLUTZKY, Leonardo; Hacia una gerontología comunitaria, en revista "Geriatría
Práctica", Vol. V, Nº 1, 1995, págs. 14 y ss.
22
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Discriminación y ancianidad. Reflexiones filosóficas en torno al sistema…, pp. 153-164.
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35- Así, en este espacio fracturado por la discriminación negativa
no resultará extraño que se elaboren soluciones normativas
respaldadas sólo por la igualdad, que rayen en el igualitarismo
masificador25. O bien que se opte ideológicamente por el respeto a la
individualidad con carácter excluyente. Opción ésta que sólo nos
conducirá a una fragmentación indebida de nuestra calidad de sujetos y
a la más profunda alienación26.
36- El resultado de esta dinámica jurídica no puede ser otro que
la discriminación arbitraria de los sujetos que intervienen en el caso a
resolver27. Y es por causa de esta discriminación por la que numerosos
ancianos quedan situados ilegítimamente en la más profunda
indefensión, en el silencio que los "invisibiliza", en la condición
incorpórea del que no tiene cabida ni lugar, como veremos con el
devenir de este trabajo28.
37- Por este juego perverso de discriminación ilegítima, los
mayores cada vez están más expuestos a un doble riesgo. A la
prevalencia de soluciones jurídicas igualitaristas, que no suelen
considerar a la ancianidad como un dato diferenciador relevante29. Así
como también, a las respuestas particularistas que, por atender a una
especificidad ciega, terminan estableciendo un "sistema de privilegios o
castigos" -según los casos- más que de verdaderos derechos y
obligaciones30. Dentro de este escenario, entonces, tan necesario será
25
V. RAZ, Joseph; Principles of Equality, en "Mind", vol. LXXXVII, Nº 347, July 1978,
págs. 322 y ss.; DWORKIN, Ronald; Etica privada e igualitarismo político, trad.
Antoni Domènech, intr. Fernando Vallespín, Barcelona, Paidós, 1993, págs. 13 y ss.
26
V. BOBBIO, Norberto; Igualdad y libertad, int. Gregorio Peces Barba, trad. Pedro
Aragón Rincón, Barcelona, Paidós, 1993, págs. 83 y ss.; PECES BARBA, Gregorio;
Curso de Derechos Fundamentales, Madrid, Eudema, 1991, págs. 242 y ss.;
DWORKIN, Ronald; Etica privada e igualitarismo político, int. Fernando Vallespín,
trad. Antoni Domènech, 1993; RAILTON, Peter; Alienation, consequentialism, and the
demands of morality; en "Philosophy and public affairs", vol. 13, Nº 2, Spring 1984,
págs. 134 y ss.
27
V. BOBBIO, N.; Igualdad y libertad... cit., págs. 74 y ss.
28
V. BUCK, Trevor; Ageism and legal control; en "Discrimination: the limits of Law",
ed. por Bob Hepple y Erika M. Szyszczak, London, Mansell, 1992, págs. 240 y ss.
29
V. PECES BARBA, G.; Curso de Derechos Fundamentales... cit., págs. 247 y ss.;
BOBBIO, N.; Eguaglianza ed Egualitarismo, en "Revista Internazionale di Filosofia del
Diritto", Nº3, págs. 330 y ss.
30
Acerca de la problemática de la discriminación desde perspectivas diferentes,
puede verse básicamente: RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, María
Fernanda; Igualdad y discriminación, Madrid, Tecnos, 1986, págs. 79 y ss.; VV.AA,
Discrimination: the limits of Law, ed. por Bob Hepple y Erika M. Szyszczak, London,
Mansell, 1992; DABOVE, María Isolina y SOTO, Alfredo M.; Algunas ideas en torno a
la igualdad en relación a la discriminación y a la especificidad, en "Investigación y
Docencia", Nº 20, 1992, págs. 111 y ss.; CIURO CALDANI, Miguel Angel; Notas para
una comprensión dikelógica de la discriminación, en "Bioética y Bioderecho", Nº 1,
1996, págs. 35 y ss.; FERNANDEZ GARCIA, Eusebio; La dignidad de la persona, en
"Libro de ponencias del Congreso Internacional sobre La Persona y el Derecho en el
Fin de Siglo", Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1996, págs. 59 y ss.;
GARCIA AMADO, Juan Antonio; Igualdad y discriminación, en "Libro de ponencias...
cit.", págs. 21 y ss.; ALVAREZ GARDIOL, Ariel; La discriminación y la tolerancia, en
"Libro de ponencias... cit.", págs. 55 y ss.; TIETJENS MEYERS, Diana; Social
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Mª Isolina Davobe
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interpretar los postulados de la Ley Antidiscriminación con carácter
extensivo, de manera de poder incorporar a su articulado a la “edad”,
como causal de imputación; como desarrollar políticas de
discriminación inversa o positiva. Pues, en este último caso, se
trabajará jurídicamente con finalidad preventiva de lo anterior.
CONCLUSIONES
38- A lo largo de este trabajo hemos visto que, la
discriminación es un fenómeno complejo, propio de este tiempo y
de carácter relativo. La hemos definido como una operación lógica,
de la cual derivan distinciones y acciones, constitutivas de relaciones
jurídicas desiguales, -valiosas o disvaliosas. Pero nunca, en Derecho,
serán neutras o indiferentes al valor. Hemos visto también que, la
discriminación funciona en un marco de relaciones de poder que se
ejerce, sin llegar a expresiones de violencia.
39- Dijimos además, que la discriminación afecta de manera
ambivalente la esfera de la identidad de la persona y su sentido de
pertenencia a una comunidad. Razón por la cual, cuando la
discriminación es disvaliosa, estaremos pura y simplemente ante
situaciones “miserables de condena social”.
40- Los ancianos, constituyen hoy una de los grupos humanos
más frágiles en el mundo jurídico. Urge pensar sobre ello y trabajar,
en consecuencia.
exclusion, moral reflection and rights, en "Law and Philosophy", vol. 12, Nº 2, May
1993, págs. 217 y ss.; BLOCK, Walter; Discrimination: an interdisciplinary analysis,
en "Journal of Bussiness Ethics", Nº 11, 1992, págs. 241 y ss.; BIRKELUND, Gunn
Elisabeth; Stratification and segregation, en "Acta Sociologica de la Scandinavian
Sociological Association", Nº 35, 1992, págs. 47 y ss.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La discriminación de los discapacitados en el Derecho a la vida…, pp. 165-179.
- 165 -
LA DISCRIMINACIÓN DE LOS DISCAPACITADOS EN EL DERECHO
A LA VIDA: LA SINRAZÓN DE SUS ARGUMENTOS
por Camilo Tale (•)
Resumen
Palabras clave
El artículo, referido a las doctrinas que sustentan la
licitud ética de la eliminación de niños nacidos con
discapacidades físicas o mentales graves, expone,
analiza y contesta los diversos argumentos que
suelen mencionarse en apoyo de dicha tesis. Se
incluye
también
el
tema
del
aborto eugenésico. Se ilustra con legislación y
decisiones judiciales que han establecido
la impunidad y aun la permisión de esta práctica;
se refieren especialmente datos de la eutanasia
eugenésica por omisión en los tribunales
estadounidenses y la eutanasia por comisión en
holanda, legalizada para el caso de los infantes
desde 2005. La cuestión es abordada tanto a la luz
del clásico imperativo ético-jurídico "alterm non
laedere", como en relación on la reprobación de la
discriminación injusta. El autor muestra la
contradicción cultural entre una ideología que
brega por una igualdad de oportunidades de los
discapacitados en toda clase de acceso a los
beneficios de la civilización, y al mismo tiempo
doctrinas que avanzan en el sentido de
negarles el derecho a la vida y propugnan se
autorice la eliminación de los discapacitados en
sus estadios de mayor indefensión.
Eutanasia
–
infanticidio
eugenésico
–
discriminación - derecho a la vida - aborto
eugenésico - calidad de vida - tratamiento selectivo
- derechos de los discapacitados.
Sumario
1. La discriminación infanticida en los hechos y en las
leyes. 2. Juicio ético y jurídico. 3. Argumentos en pro
de la tesis contraria y consideración crítica de ellos. a)
Argumento de la “calidad de vida”. b) Argumento de
las “propias convicciones”. c) Argumento del
consentimiento presunto del discapacitado. 4. El
tránsito del aborto eugenésico al infanticidio
eugenésico. 5. El infanticidio eugenésico en los
tribunales de los Estados Unidos.
"Una rosa, lo sabemos, es una rosa aunque le falte un
pétalo". Harold Wilke
"Viviendo con estos hombres y mujeres más o menos
desfigurados, quería ofrecerles la posibilidad de tener una
existencia humana. Poco a poco descubrí, sin embargo,
que eran ellos los que me proporcionaban a mí un rostro
humano. Ellos me hicieron descubrir mi condición de
hombre". Jean Vanier (**)
1. La discriminación infanticida en los hechos y en las leyes.
Las discriminaciones en el trato que se da a las personas en el
reconocimiento de los diversos derechos o en las relaciones sociales
(•) Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Católica de Cuyo, de la
Universidad Nacional de Córdoba y Profesor extraordinario consultor en la
Universidad Fasta de Mar del Plata (Argentina).
(**)Jean Vanier fue un canadiense que abandonó una carrera militar brillante, para
dedicarse a la filosofía y la teología. Después, en 1964, luego de conocer de cerca
en Francia a hombres con profundas deficiencias mentales, decidió ocuparse en la
ayuda de ellos. Fundó “Las comunidades del arca”, asociaciones en que hombres y
mujeres de todas las posiciones sociales conviven con minusválidos.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Camilo Tale
- 166 -
en general, pueden ser justas o injustas1. De entre las varias
discriminaciones injustas, dedicamos este artículo a la más grave, ya
que consiste en la destrucción de vidas humanas, a la más innoble,
en tanto se consuma contra los más disminuidos e indefensos, y por
ende los más merecedores de protección, y quizás también a la más
injusta en su causa, pues se ejerce contra aquellos cuya inferioridad o
diferencia no depende en nada de sus acciones ni de su voluntad. Nos
referimos a la eliminación prenatal y postnatal de los niños nacidos
con malformaciones, enfermedades o deficiencias, ya sea congénitas,
ya sea adquiridas durante la gestación.
Son víctimas de esta clase de discriminación en constante
aumento,favorecido por los nuevos recursos técnicos para el
diagnóstico prenatal y por las concepciones morales minimalistas,
asociadas a una cosmovisión materialista y hedonista que impregna la
cultura hegemónica del mundo occidental, entre otros: las criaturas
humanas que padecen males genéticos como el síndrome de Down o
"mongolismo", la hemofilia, la ceguera hereditaria, la sordera
hereditaria, el enanismo, etc., las que nacen con "espina bífida" y las
que tienen enfermedades infecciosas contagiadas por la madre al hijo.
La práctica eliminadora de las personas con deficiencias no queda
en el ámbito de los hechos, sea clandestinos, sea más o menos
difundidos en las diversas comunidades, sino que ha sido propugnada
por algunos eticistas y juristas, y también ha sido “autorizada” en
algunos sistemas legales. De tal modo, la conducta que nos ocupa
integra la denominada "cultura de la muerte", junto con otras varias
situaciones en que se promueve la liquidación de la vida humana
inocente en nuestro tiempo.
La idea de una pretendida justificación para dar muerte a los
impedidos y minusválidos, antes o después de su nacimiento, no es
nueva en el pensamiento jurídico contemporáneo. Karl Binding, el
conocido penalista alemán y Alfred Hoche, profesor de psiquiatría en la
Universidad de Friburgo ya en 1920 publicaron un resonante opúsculo
intitulado "La autorización para exterminar a los seres humanos desprovistos de valor vital"2.
1
Hay en realidad dos acepciones usuales del término “discriminación”. Una, la
originaria, es neutra, y la otra, más reciente, porta una connotación peyorativa. El
Diccionario de la lengua de la Real Academia Española registra ambas: “Discriminar:
1. Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. 2. Dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.” (Espasa-Calpe,
Madrid, 1984). En el primero de tales sentidos, podemos hablar de discriminaciones
justas e injustas; en el segundo, decir “discriminación injusta” es obviamente una
redundancia. Hay asimismo un tercer significado del vocablo discriminar, que es dar
trato social o jurídico diferente a las personas por alguna característica personal (v.
gr. de edad, de capacidad, etc.) o por su comportamiento actual o pasado. En uso del
término se comprenden cientos de clases de situaciones en las que la desigualdad de
trato es admitida como justa o razonable con consenso más o menos unánime, otras
muchas en las que tal desigualdad es reprobada como inicua por la razón humana, y
otras en que tiene una índole opinable.
2
Allí se sostiene que "en el interés de todo el organismo humano, los miembros
menos valiosos deben ser abandonados y eliminados" y que "un día no lejano
llegaremos a la conclusión de que la eliminación de los «espiritualmente muertos»
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La discriminación de los discapacitados en el Derecho a la vida…, pp. 165-179.
- 167 -
En varios Estados, en la primera mitad del siglo XX, se dieron
leyes que permitieron el aborto voluntario para suprimir la
descendencia defectuosa: Suiza en 1928, Suecia en 1931, y luego
Noruega. Después en la Alemania nacionalsocialista en 19333. En las
últimas décadas del siglo XX varios países que mantenían la prohibición
del aborto en general, han incorporado en su legislación dicha
"indicación eugenésica" que lo permite para con los niños defectuosos4.
(geistig Toten) es un acto permisible y necesario". (Die Freigabe der Vernichtung
lebensun werten Lebens, ihr Mass und ihre Form, Leipzig, 1920).
3
La Ley de evitación de la descendencia morbosa sancionada durante el Tercer Reich,
contiene, junto a varias normas referidas a la esterilización obligatoria, la siguiente:
"Si un tribunal de eugenesia, competente para resolver la esterilización de una mujer,
tiene conocimiento de que está encinta en la época en que la esterilización ha de
ejecutarse, podrá interrumpir el embarazo, con el consentimiento de la mujer, si lleva
menos de seis meses" (§ 10). Terminada la segunda guerra mundial, el Tribunal de
Nüremberg condenó a muerte al Dr. Karl Brandt, director del programa eugenésico, y
a otros médicos que colaboraron con él, por los homicidios que se cometieron con ese
fin. En 1988 se impuso castigo en Alemania a dos médicos, Aquilin Ullrich y Heinrich
Bunke, de 71 años, por el delito de gasear a unos 15.000 deficientes mentales en los
años 1940 y 1941.
4
En el sistema legal argentino también existe una autorización legal con finalidad
eugenésica, pero limitada al caso del embarazo resultante de la violación de una
mujer demente. A esta permisión de la ley se le ha atribuido un doble supuesto
fundamento, uno de índole "sentimental", que corresponde al atropello sufrido por la
mujer, y otro es el fin eugenésico. Claro está que ninguna de tales cosas puede
justificar el segamiento de una vida humana. Hay que agregar que la norma, que tiene
su antecedente en el Código Penal suizo de 1916, resulta incoherente con respecto a
cada uno de tales supuestos fundamentos. Porque si se atiende a lo primero
(”fundamento sentimental”), tendría que haberse dado la excepción de impunidad
para toda violación, y con respecto al fundamento eugenésico, no se explica por qué la
excepción incluye el caso de la madre deficiente, y excluye el caso en que el padre -el
violador- padezca una dolencia mental transmisible. Ahora bien, de acuerdo con la
respectiva Exposición de motivos de la ley que introdujo casos supuestos de aborto
impune, es manifiesto que el objetivo considerado por el legislador fue la prevención
eugenésica (Cfr. H. Cám. de Senad. de la Rep. Argentina, Diario de sesiones, 1920,
vol. I). El asunto del aborto en caso de violación excede los límites de este artículo.
En otro lugar hemos tratado sobre la cuestión en sí misma y en la ley argentina, y
sobre las fuentes del art. 86 i 2º sancionado en 1922, los sucesivos cambios
legislativos que se han hecho de dicho inciso y el problema que ha suscitado su
interpretación: Aborto en caso de violación, en Revista Notarial, Col. de Escribanos
de la Prov. de Córdoba, Rep. Argentina, nº 58, vol. 1989-2, 1989, pp. 88-104. En
esta oportunidad nos limitamos a expresar que de ningún modo puede justificarse la
realización del aborto en estos casos, pues admitirlo significaría otorgar prioridad al
sentimiento de la mujer ultrajada por encima de la vida del nasciturus. Como expresa
la jurista y ex juez Matilde Zavala de González, "la autorización de este aborto llamado
«sentimental» implica que la ley asigna preeminencia a la defensa de la condición
afectiva de una persona sobre la vida de otra. Esta preferencia no sólo es injusta, sino
también opuesta al más elemental sentido valorativo común: un sentimiento, por más
inmerecida que sea la situación de quien lo padece, ¿vale más para el derecho que una
existencia humana?" (Aborto, persona por nacer y derecho a la vida, en La ley,
Buenos Aires, vol. 1983-D, p. 1142). Además, la grave afrenta sufrida por la
progenitora involuntaria no se borra con el aborto. En cuanto a la crianza de la criatura
concebida en tales circunstancias, ello no le es exigible ni ética ni jurídicamente a la
mujer que fue ultrajada, y así el problema de la crianza puede remediarse mediante la
entrega en adopción o puede dejarse el niño al cuidado de institutos dedicados a la
protección de infantes. La "autorización" legal del aborto en caso de violación que está
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Camilo Tale
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La práctica del aborto con esta finalidad ha aumentado
notablemente en los últimos treinta años en el orbe en general, con el
desarrollo de las técnicas diagnósticas prenatales (amniocentesis,
ecografías, investigación de alfa-beta-proteínas, funículocentesis, etc.),
que permiten conocer diversos defectos del feto.
Los mencionados estudios son útiles para prevenir y controlar
ciertas enfermedades, y aun a veces para curarlas: por ejemplo,
permiten tratar a tiempo problemas como la hernia diafragmática del
embrión, la diabetes, la inmadurez de los pulmones, ciertas
deficiencias cardiacas, etc. Para eso fueron inventados estos
procedimientos diagnósticos. El célebre genetista Jérôme Lejeune
explicaba: "La tecnología de la amniocentesis había sido creada para
ayudar a los niños; sir William Liley la había inventado a fin de
auxiliar a los pequeños afectados por incompatibilidad feto-maternal
y poder en esos casos de incompatibilidad Rhesus ayudarlos
mediante una transfusión in utero. Y puedo decir, puesto que he
conocido bien a sir Liley, que ha inventado la amniocentesis para
ayudar a los niños (...) Era admirable ver esa fuerza que introducía,
bajo un control ecográfico, un minúsculo tubo en el interior de la
cavidad peritoneal del feto, sin dejar de hablar con la madre que sólo
estaba bajo una mínima anestesia local, lo justo para introducir la
aguja, y que hacía la transfusión in utero a un pequeño ser que
entonces medía, a lo más, veinte centímetros de largo"5.
Sin embargo, la realidad es que estos conocimientos se
emplean para eliminar una cantidad de vidas humanas mucho mayor
que las que con ellos se salvan.
2. Juicio ético y jurídico.
La norma que manda abstenerse de todo ataque a la vida ajena
inocente es un principio fundamental de justicia. Este respeto no está
condicionado a determinado estado de desarrollo ni de vitalidad o de
capacidad intelectual del prójimo. Tampoco admite excepciones, ni aun
cuando la destrucción de un ser humano se intentara para la utilidad
pública, pues "el fin no justifica los medios" que sean de suyo inicuos.
Este principio de justicia, por ser tan primordial y evidente, ha
sido incorporado en las leyes jurídicas positivas, que reputan una
conducta gravemente antijurídica la destrucción de la vida ajena.
No obstante, en algunas sociedades se ha instituido una
"autorización" para matar cuando se trata de personas por nacer que
en el art. 86 i 2º, como enseña Matilde Zavala de González, además de contradecir el
Código Civil, que reconoce la existencia del hombre desde la concepción, y además de
ser incongruente con el propio sistema penal argentino, en cuanto tal "autorización" da
preeminencia al sentimiento de una persona por sobre la vida de otra, "es
inconstitucional, pues lesiona la igualdad ante la ley (Constitución Nacional, art. 16), al
crear una discriminación irrazonable en la protección de la vida de los seres humanos,
según sean nacidos o no nacidos" (art. cit., p. 1143).
5
Jérôme Lejeune, Respuesta a la invitación del documento del consistorio
extraordinario sobre la defensa de la vida, en Dolentium hominum, Roma, nº 20,
1992, p. 33, col. 1.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La discriminación de los discapacitados en el Derecho a la vida…, pp. 165-179.
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padecen una discapacidad, y aun también la impunidad de la "eutanasia
activa" cuando se trata de ancianos y de niños recién nacidos con
deficiencias psíquicas, como sucede en Holanda desde la Ley de abril de
1993, y de modo aún más categórico después de la Ley sancionada el
10 de abril de 2.001 en dicho país (vigente desde abril del año
siguiente). Aun cuando en Holanda la ley vigente que permite la
eutanasia activa la admite desde los doce años de edad, con el
asentimiento de la víctima y de sus representantes legales (eutanasia
“voluntaria”)6, sin embargo, de hecho también se practica, desde hace
mucho, a la luz del día, con total impunidad, la eutanasia “involuntaria”
de los infantes defectuosos. Los médicos no informaban estos hechos;
cuando llegaban al conocimiento de las autoridades, generalmente eran
archivados sin más trámite7. Para el caso de los recién nacidos, la
eutanasia se efectúa impunemente con un alcance mayor que el
alcance que la ley permite para las personas adultas, pues la ley
requiere enfermedad en estado terminal y sufrimientos insoportables,
pero en los hechos se aplica a los recién nacidos en quienes no se dan
las mencionadas circunstancias, por ejemplo los niños afectados con
síndrome de Down, ceguera, deformidades físicas, etc.
En Holanda, sin modificarse aún la ley sobre eutanasia (que la
autoriza para personas de hasta doce años de edad), se ha establecido
en el año 2005, por acuerdo de las autoridades judiciales, un protocolo
de actuación, impulsado por el hospital universitario de Groningen, por
el cual se sigue, para la eliminación de infantes nacidos con
enfermedades incurables o con malformaciones a petición de sus
padres, un procedimiento semejante al que establece la ley de dicho
país para la autanasia aplicada a adultos (“protocolo de Groningen”).
Además de la palmaria iniquidad que entrañan estas leyes y
prácticas “autorizadas”, salta a la vista la gruesa incoherencia que es el
que haya, de una parte, un reconocimiento cada vez mayor de igualdad
de oportunidades para los seres humanos minusválidos en la legislación
y en las costumbres, con respecto a diversos beneficios más o menos
importantes (v. gr. acceso cómodo a los edificios para las personas
paralíticas, acceso a todos los puentes y lugares de los barcos de
cruceros para las personas en sillas de ruedas, etc.), y de otra parte, la
autorización cada vez más amplia para liquidarlos en sus estadios de
mayor indefensión. ¿Cuál es la lógica por la cual se les otorgan,
con el rango de derechos, los más variados beneficios, y al
De acuerdo con la ley holandesa de 10/4/2001, se ha despenalizado el homicidio
eutanásico a pedido de la víctima, cuando se certifica que se halla en el estado
terminal de una enfermedad, sin perspectivas de mejoría y padece sufrimientos
insopotables. Hay que señalar que la ley no exige que tales sufrimientos sean
inevitables con la aplicación de fármacos y recursos de la “medicina paliativa”. En el
caso de las personas de 16 a 18 años de edad, se requiere que el pedido se realice por
escrito (art. 3º, sec. 2). Si es un menor de 12 a 16 años, se requiere además la
conformidad de los padres o tutores (art. 4º, sec. 2). Poco después una ley semejante
se sancionó en Bélgica, y está en vigencia desde el 23/9/02. La ley belga es aún más
permisiva para el homicidio eutanásico, porque no requiere enfermedad incurable,
sino que basta la certificación de parte de médicos de “insoportable dolor físico”.
7 Cfr. Elio Sgreccia, La eutanasia en Holanda incluso para los niños menores de doce
años, en www.vatican.va.
6
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mismo tiempo se les niega el derecho fundamental y
personalísimo de vivir?
Con respecto al derecho argentino, ímpera el deber jurídico de
respeto de la vida, integridad física y salud de toda persona, cualquiera
sea su deficiencia física o psíquica. Además, si el Estado ha asumido,
por la Ley 22.431 de 1981, el deber de asegurar a todo discapacitado
que no cuente con medios propios una rehabilitación integral, formación
laboral y profesional, así como préstamos y subsidios destinados a
facilitar su trabajo y su actividad intelectual (art. 4º), y muchos otros
derechos, como son el transporte gratuito a los establecimientos
escolares y a los centros de rehabilitación (art. 20), hay que concluir a
fortiori que el derecho le reconoce el respeto de su existencia8.
Toda discriminación por la cual se vulnere el derecho al respeto
de la vida se opone a principios fundamentales del ordenamiento
jurídico argentino, constituye una conducta típica descripta dentro del
Título I del Código Penal, y una violación de la Ley 23.592 (“Ley
antidiscriminatoria”), que veda los “actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como la raza, religión, nacionalidad (...)
o caracteres físicos”.
Asimismo, ya en el terreno técnico de la aplicación del derecho,
cualquier norma legal que imponga o autorice un trato discriminatorio
en el respeto a la vida, la integridad corporal o la salud de las personas
discapacitadas deberá considerarse inconstitucional, por violación del
“principio de igualdad” (art. 16 de la Constitución Nacional), en cuanto
crea una irrazonable desigualdad de trato entre las personas con
respecto a un derecho fundamental.
La eliminación de los seres humanos defectuosos, aprobada en
algunas comunidades antiguas, como fue el caso del pueblo espartano9,
es admitida en nuestros días por ciertos juristas extranjeros y
argentinos10, que han exhibido para ello pretendidos fundamentos, que
exponemos y consideramos en el desarrollo que sigue.
3. Argumentos en pro de la tesis contraria y consideración
crítica de ellos.
a) Argumento de la "calidad de vida".
Véase también Constitución Nacional argentina, art. 75 i 23; Constitución de la
Provincia de Córdoba, art. 23.
9 A los recién nacidos deformes o que, a juicio de los éforos, no eran suficientemente
robustos, se acostumbraba abandonarlos en el monte Taigetos, o eran precipitados
desde allí. "En Esparta se educaba a los niños para hacer de ellos guerreros. En cuanto
nacía uno, era llevado a la Lesqué, donde se reunían los viejos. Lo examinaban, y si
les parecía flojo o mal conformado, le llevaban a lo alto del monte Taigeto, y allí le
abandonaban" (Ch. Seignobos, Historia universal, vol. I, Amauta, Buenos Aires, 1963,
p. 246).
10 Así por ejemplo, Elena Highton de Nolasco ha sostenido que, aun cuando la ley
argentina no lo permite, debiera reconocerse, en caso que el diagnóstico prenatal
revelara un feto afectado, el "derecho" de interrumpir el embarazo si así lo desea la
madre o la pareja (La salud, la vida y la muerte. Un problema ético-jurídico: el difuso
límite entre el daño y el beneficio a la persona, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, nº 1, 1992, p. 191).
8
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La discriminación de los discapacitados en el Derecho a la vida…, pp. 165-179.
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Este argumento reproduce la tesis del jurista germano Binding,
que ya mencionamos supra: las graves deficiencias físicas o psíquicas
que afectan a un ser humano autorizan su eliminación, porque se trata
de una “vida sin valor” para la comunidad o para él mismo.
Réplica: Si es el caso de una tara meramente física, ella no
impide el desenvolvimiento de la naturaleza humana; y no pensamos
sólo en aquellos muchos individuos contrahechos que por un talento
especial descollaron en las letras, artes o ciencias, que naturalmente
suman un porcentaje minoritario dentro de los seres humanos
defectuosos. Nos referimos a todos los seres humanos, que pueden
realizarse como personas, aunque sea con las accidentales restricciones
que provengan de sus limitaciones corporales. Y si se trata de
deficiencias mentales, hay que decir con Santo Tomás que "aun cuando
se engendre prole enferma, más vale existir así, que carecer de
existencia en absoluto"11.
Ningún argumento sincero puede intentar fundarse en el bien de
los mismos disminuidos, para concluir en favor de su eliminación. Que
se les hace menos daño matándolos o dejándolos morir por omisión
que permitiéndoles vivir es una de aquellas cosas que pueden decirse
pero que no pueden entenderse.
Siempre que se han hecho encuestas a personas con diversa
clase de invalidez, la abrumadora mayoría de ellos ha respondido de
modo categórico que preferían la vida en tales condiciones, antes que
no vivir.
Aun en el caso de las más graves deficiencias mentales, se trata
de seres ontológicamente superiores a los animales domésticos, a
quienes se alimenta, protege, medica y acaricia.
Aun los más defectuosos, los que se hallen máximamente
incapacitados, son seres humanos y además son seres que tienen una
importante capacidad en lo que respecta a nosotros: la capacidad de
recibir amor.
Muchos de ellos, como ocurre con la mayoría de los que padecen
el síndrome de Down (que es la forma más frecuente de deficiencia
mental) son capaces de dar afecto. Pero aun aquellos que sean tan
deficientes que no puedan comunicarse con el prójimo, de todas
maneras se presentan como una ocasión en que podemos amarlos y
servirlos, o sea la ocasión de amar y servir al prójimo sin recibir
recompensa, que es el modo más meritorio de servir.
La experiencia inmediata, así como las referencias de quienes
trabajan con criaturas discapacitadas, exhiben abundantísimos
testimonios de padres y madres que aman entrañablemente a sus hijos
minusválidos y los asisten, lo cual, además de ser el cumplimiento de
un deber de justicia, suele llegar a formar una parte muy significativa
del sentido de las vidas de tales progenitores. La mayoría de los padres,
después de la fuerte conmoción inicial que les causa la noticia sobre la
dolencia que afecta al hijo, y a veces después de un periodo de
normales sentimientos de repulsa (y aun de un trauma que puede
perdurar por varias semanas), aceptan al hijo disminuido y desarrollan
11
Summa. theol., Supl., q. 64, art. 1, ad 4.
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un especial afecto por él12.
En consecuencia, son “vidas con valor”, ya sea en sí mismas,
ya sea respecto de los demás.
b) Argumento de las "propias convicciones".
Suele argüirse que en esta materia cada uno debe decidir según
sus convicciones, y que nadie tiene derecho de imponer las propias a
los demás; por ende, que se debe reconocer a cada progenitor el
derecho de decidir según su conciencia, entre conservar la criatura
defectuosa, o destruirla.
Réplica: ¡Aquí no se trata sólo de la vida y de la conciencia de
quien toma la decisión,
sino que se trata de los derechos
fundamentales de otro ser humano, inocente e indefenso! ¡Se trata de
que defendamos que lo dejen vivir, o al contrario, permitamos y
aprobemos su eliminación! Esto no puede dejarse librado a las
"convicciones personales" de cada individuo. Como explica Spaemann,
sería como decir, a quien lucha contra la inhumanidad de la esclavitud,
que no tiene que imponer sus convicciones a los que no las
comparten13.
c) Argumento del consentimiento presunto del discapacitado.
Otro intento de justificación asume que la eliminación es lo mejor
para el individuo defectuoso, y que por ende hay que presumir que él
mismo estaría de acuerdo con ello. Así, la civilista argentina Elena
Highton de Nolasco (hace poco elevada al cargo de juez de la Corte
Suprema) habló, en un artículo publicado en 1992, de un "derecho a no
nacer" de los fetos con defectos, y por ende de un aborto que se hace
"como si fuera directamente «a pedido» de la persona por nacer"14.
Réplica: Tal premisa se halla desmentida por el testimonio que
dan los mismos minusválidos a quienes se les ha permitido vivir. En
todas las encuestas practicadas al respecto ellos rechazaron la idea de
la inexistencia como una opción preferible15. De ninguna manera es
posible concebir que la eliminación de seres humanos defectuosos se
haga en interés de ellos mismos. Para un individuo con síndrome de
Down, para un niño sin brazos, para un sordomudo o un ciego de
nacimiento, es mejor ser, con tales defectos, que no ser en absoluto.
Las experiencias de los especialistas y las muchas investigaciones sociológicas
formales que se han realizado sobre el asunto, son contestes en esto. Por todos,
citamos a Cliff Cunningham, El síndrome de Down, Paidós, Barcelona, 1990, pp. 31
ss.
13 Robert Spaemann, ¿Todos los hombres son personas?, en AA. VV., Bioética, Rialp,
Madrid, 1992, p. 73. "Pertenece a los derechos del hombre el que ellos no dependan
del juicio de otro hombre (...). Es demencial el slogan de que ésta es una cuestión
que cada uno debe resolver en conciencia. Pues, o los no nacidos no tienen derecho a
la vida -y entonces la conciencia no debe tomarse ninguna molestia-, o existe ese
derecho, y entonces no puede ponerse a disposición de la conciencia de otro hombre"
(Robert Spaemann, Ética: cuestiones fundamentales, EUNSA, Pamplona, 1987, p.
95).
14
Cfr. Elena Highton de Nolasco, La salud, la vida y la muerte..., art. cit., p. 188.
15 Cfr. J. Willke y B. Willke, Aborto. Preguntas y respuestas. Bonum, 1993, Buenos
Aires, pp. 209 s.
12
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La discriminación de los discapacitados en el Derecho a la vida…, pp. 165-179.
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De todos modos, aun cuando fuese verdad que todo minusválido
si pudiese decidir antes de nacer entre vivir o morir, elegiría lo
segundo, la vida es uno de los bienes “indisponibles” del hombre, como
bien se enseña en el derecho civil. Nadie tiene derecho de disponer la
destrucción de su propia existencia; por tanto, carece de la facultad de
autorizar a los demás su destrucción.
Puede notarse, según lo expuesto, la falta de fundamentación
racional en todo el discurso que se alega para negar el derecho de vivir
a las criaturas discapacitadas. Obviamente, esta idea que progresa día
a día no responde a razones, sino a manifiestos motivos hedonísticos,
ya sea dentro de la familia (evitarse sacrificios, molestias o vergüenza),
ya sea en la sociedad en general, respecto de la cual la supresión de las
personas con deficiencias se vincula a una concepción de base
utilitarista que los reputa como "vidas sin valor" para los demás.
Claro está que la falta de aptitudes en estos seres humanos, que
redunden en una utilidad o provecho para los otros, de modo que
compensen las cargas que su existencia implica para la sociedad, no es
razón para legitimar su destrucción. Pero de todos modos, aun esa
premisa es controvertible. Brian O'Donnell, después de su larga
experiencia al servicio de seres humanos con serios defectos, nos da su
conclusión: "No pretendo decir que hallemos cualidades en todos los
minusválidos (...) En realidad, algunos de ellos pueden tener pocas, y
hasta ninguna. Pero, en su conjunto, enriquecen a la sociedad, e
iluminan las relaciones sociales de un modo que supera las desventajas
que trae su existencia"16.
Pero aun cuando no compartamos tal juicio, y estimemos que la
presencia de los disminuidos en la sociedad humana en nada nos
aprovecha, y que disminuye nuestros beneficios, la protección y ayuda
que podamos brindarles viene exigido por un principio primordial de
justicia (alterum non laedere). Y también por la solidaridad cuya
práctica por el hombre singular y por la comunidad se requiere para la
realización acabada y plenificante de la naturaleza humana. En efecto,
que el hombre es por naturaleza un ser social, no significa sólo que
cada uno participa de la sociedad y se brinda a los otros para recibir de
ellos cosas en contracambio, sino que la naturaleza social del hombre
significa también que el ser humano tiende por naturaleza a brindarse
al prójimo, a ayudarlo y a constituir con él una vida en común, y que
sólo en el compartir y en el dar puede lograr la plenificación de su
naturaleza. Al respecto, es muy ilustrativo el breve relato de la Reina
Silvia de Suecia, en su alocución en la VII Conferencia Internacional
para los agentes sanitarios, reunión dedicada al tema "Los minusválidos
en la sociedad" y celebrada en 1993:
"En el norte de Suecia hace unos años, cinco jóvenes
gravemente minusválidos, que habían estudiado en el mismo colegio
durante varios años, decidieron ir a vivir juntos en una «casa vigilada»
(...) En las conversaciones con los jóvenes acerca de sus esperanzas y
posibilidades, se les preguntó a cada uno de ellos de qué modo
Brian O'Donnell, Enriquecimiento recíproco. Interacción entre las personas
minusválidas y la sociedad, en Dolentium hominum, nº 22, Roma, 1993, p. 97.
16
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pensaban contribuir a la colectividad. Uno iba a cocinar, otro iba a
trabajar en un laboratorio... Cuando le preguntaron a Martín, el más
disminuido de todos, qué cosa haría él, los otros respondieron: «Él será
uno de nosotros»"17.
4. Tránsito del aborto eugenésico al infanticidio eugenésico.
Si se admite la eliminación de los discapacitados antes de su
nacimiento, es razonable sacar como consecuencia que con mayor
razón es legítimo eliminar a los seres humanos defectuosos después de
su nacimiento. Si ha de permitirse lo primero, con mayor razón ha de
permitirse lo segundo, pues: a) no hay diferencia ontológica esencial
entre un feto de nueve meses y un recién nacido (en rigor, tampoco la
hay entre un embrión un día después de su concepción y un niño
nacido; pero entre el feto a término y el recién nacido la comunidad de
esencia es aún más patente e indiscutible); y b) luego del nacimiento
se hace bien manifiesta la gravedad de la minusvalía que poseen. Por
ello, Peter Singer, que abogaba por el infanticidio de los niños
defectuosos, señalaba la incoherencia de la legislación y las opiniones
que lo rechazaban, al mismo tiempo que aceptaban el aborto de los
fetos con defectos18.
5. El infanticidio eugenésico en los tribunales de los Estados
Unidos.
Así, entre algunos juristas y tribunales de los EE. UU. ha
prosperado desde la década de los años ochenta la doctrina que
aprueba la omisión de la terapia indicada para la enfermedad, cuando
ésta sea padecida por un niño discapacitado, y los padres exijan que no
se le dé tratamiento, aunque se trate de una enfermedad fácilmente
curable mediante una terapia accesible, como puede ser el caso de un
niño mongólico que nace con atresia de esófago que le impide
alimentarse, pero que es corregible con una cirugía sencilla, o cuando
un recién nacido mongólico padece una pulmonía tratable con
antibióticos, o un leve problema cardiaco solucionable, etc.
Un caso muy difundido de víctima de esta inicua actitud
discriminatoria avalada por la doctrina de los jueces de ese país, fue el
caso del "Bebé Doe", en Indiana, en 1982: Un recién nacido tenía
síndrome de Down y además había venido al mundo con una fístula
tráqueo-esofágica (problema que suele agregarse al síndrome de Down
en cierto porcentaje de casos), por lo cual no podía alimentarse por vía
bucal. Con una operación sencilla podía reconstruirse el esófago y
superarse el problema, pero los padres del infante no querían que se
hiciera tal intervención médica, sino que se dejara morir al niño por
inanición; los directores de la clínica acudieron al juez y le pidieron que
Silvia de Suecia, Discurso a la VII Conferencia..., en Dolentium hominum, nº 22,
Roma, 1993, p. 15.
18 Peter Singer, Repensar la vida y la muerte. El derrumbe de nuestra ética
tradicional, Paidós, Barcelona-México-Buenos Aires, 1994, pp. 16 s.
17
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ordenara la realización de la operación que le salvaría la vida; pero los
jueces, incluso el tribunal supremo de Indiana, prohibieron a los
médicos la intervención quirúrgica salvadora, y también ordenaron el
cese de toda alimentación, de acuerdo con la voluntad de los
progenitores, de modo que la criatura murió lentamente por inanición, y
a pesar de que diez matrimonios se habían ofrecido para adoptar ese
niño. Otro caso ocurrido en el mismo país, en 1983: Nació una niña con
"espina bífida" (columna vertebral parcialmente abierta, lo cual suele
traer aparejado, según la gravedad de la anomalía, cierta deficiencia
mental más o menos grave). La abertura puede cerrarse mediante una
operación quirúrgica, pero los padres exigieron que no se realizara, al
saber que la niña se salvaría pero probablemente quedaría con un
retardo mental. El tribunal hizo lugar a la pretensión de los padres, y la
beba murió por las infecciones que se produjeron en la abertura. Estos
casos trascendieron al público por haber llegado a los tribunales; pero
en realidad la eliminación de los recién nacidos defectuosos ya era
práctica corriente aunque oculta en varios hospitales de ese país, antes
de que sucedieran estos sonados casos. Ya decía un autor con respecto
a las prácticas de la década anterior: "Mediante la delicada atención de
darles sedantes en cantidad y de alimentarlos «sólo a petición», los
niños van muriendo de inanición sin hacer mucho ruido"19.
"Tratamiento selectivo" significa en el argot de los neonatólogos
que a unos recién nacidos se les da tratamiento médico, y a otros no.
Esa denominación puede representar una conducta admisible cuando se
toma como criterio la proporción entre el éxito esperado y los
inconvenientes de la terapia, pero con frecuencia la expresión se utiliza
para encubrir una cosa distinta: que a determinada enfermedad, si es
padecida por un niño normal se le brinda tratamiento, y si es padecida
por un niño con deficiencia mental, se le proporciona terapia.
En tal contexto discriminatorio, suele sostenerse que la decisión
de tratar médicamente o no tratar la enfermedad "depende de cada
caso", y así cuál niño debe vivir y cuál debe morir es algo que
depende finalmente del grado del defecto y de la actitud de aceptación
o de rechazo de la familia, y para nada importa ni el bien de la criatura,
ni su calidad de ser humano, ni el principio que manda abstenerse de
causar la muerte del prójimo inocente.
Algunos eticistas y neonatólogos han propuesto y practicado la
selección para el tratamiento, de modo que aquéllos que
aparentemente tienen menos daños reciban asistencia terapéutica, y a
los otros se les dé tan sólo alimentación y sedantes, aunque podrían
salvar su vida si se les proveyese el tratamiento adecuado, a veces
sencillo y económico. Los criterios para esta selección han variado
según el autor que los ha propuesto
Tal selección es inadmisible, porque consiste en abstenerse de
curar con tratamientos ordinarios a seres humanos por el único
motivo de que se los juzga muy defectuosos como para seguir
John Freeman, Ethics and the decision making process for defective children, en
David Roy, Medical wisdom and ethics in the treatment of severely defective newborn
and young children, Eden Press, Montreal, 1978, p. 25.
19
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viviendo, o para dedicarles esfuerzos médicos. Además, está
perfectamente comprobado, luego de muchas investigaciones, que
cuando estos niños con espina bífida son operados oportunamente y
reciben tratamiento, más del 80% de ellos sobrevive hasta la edad
adulta, la gran mayoría de ellos alcanza inteligencia normal y
capacidad de caminar. Pueden consultarse muchas estadísticas
prolijas al respecto en la bibliografía médica.
El documento intitulado "Protocolo de asistencia inmediata al
niño con mielomeningocele", del Comité de Ética del Hospital
Pediátrico San Juan de Dios de Barcelona y publicado en esa ciudad
en 1988, sostiene esta selección aberrante según la cual el Hospital
decide en algunos casos aplicar tratamientos médicos al niño, y en
otros casos se abstiene de hacerlo -omitiéndose incluso los
antibióticos (p. 6)-, y se lo deja morir, aun cuando podría salvarse
con medios ordinarios de la medicina. Se exponen allí varios criterios
para esta selección (p. 4), aunque de todos modos se aclara que la
decisión "se tomará caso por caso", de acuerdo con una "valoración
multidisciplinaria", con intervención no sólo de médicos de diversas
especialidades (un neonatólogo, un neurólogo, un neuro-cirujano, un
ortopedista y, a veces, un urólogo) y de los padres del niño, sino
también de un miembro del personal de enfermería, un psicólogo y
un asistente social (pp. 3 ss.) Entre los criterios para negar atención
médica adecuada, se menciona "la existencia de una problemática
social grave en la familia" (p. 4). Deploramos profundamente que se
fomente e intente legitimar de esta manera y con el nombre de "etica
médica" el homicidio de estos niños defectuosos mediante omisión de
tratamiento, en el mencionado hospital.
Al respecto, es loable la norma sancionada por el Dpto. de Salud
y Servicios Humanos de los EE.UU. el 5/7/1983, que prohibió "cualquier
denegación de servicios médicos por causa de una disminución tal como
retardo mental, ceguera, parálisis, sordera o falta de brazos"20. Sin
embargo, la Corte Suprema del mismo país, en el caso Bowen vs.
American Hospital Association, fallado el 9/6/86, derogó esa norma,
pues admitió en favor de los padres la facultad de exigir la omisión de
todo tratamiento para enfermedades de los niños que vienen al mundo
con una seria disminución (106 U.S. Supr. Court. 2101, 1986).
Es oportuno citar, en relación con el tema, un libro realizado en
coautoría por Celia Bordín, Marta Fracapani, Liliana Giannacari y Alberto
Bochatey, intitulado "Bioética"21. Se incluye en él el tema de las
decisiones sobre tratamiento de neonatos22; la exposición es confusa en
el punto crucial, porque no se distinguen dos cuestiones: a) la decisión
de iniciar o no iniciar tratamientos cuando son muy costosos (lo cual se
da mayormente con respecto a los neonatos inmaduros) y b) los
supuestos en que el costo económico no es el factor único o más
relevante para la decisión de negar el tratamiento.
Cfr. The New England Journal of Medicine, vol. 309 nº 11, 15/9/83, p. 660.
Celia Bordín, Marta Fracapani, Liliana Giannacari y Alberto Bochatey, Bioética, 2ª
ed. Lumen, Buenos Aires, 1996.
22
Celia Bordin et alii, Bioética, op. cit., pp. 97-100.
20
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La discriminación de los discapacitados en el Derecho a la vida…, pp. 165-179.
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Con respecto al primer punto señalado (a), la solución debe
regirse por la doctrina de los medios proporcionados y los
desproporcionados -y que en otra parte de dicho libro se trata
adecuadamente- cuando el desembolso debe ser afrontado por la
familia, y por los criterios de la justicia distributiva, cuando la terapia
debe ser costeada por la comunidad. Pero con respecto al segundo
punto señalado (b), cuando se admite la omisión de tratamiento, los
autores de la obra que comentamos no hacen la decisiva distinción
entre el caso en que las terapias son mera prolongación del
padecimiento, o son fútiles o desproporcionadas con los resultados
esperables, y el caso en que al contrario la intervencion médica sería
eficaz para la dolencia que afecta al infante, pero se la rehusa porque
se trata de una persona con deformaciones físicas o con deficiencia
mental. Del texto se interpreta más bien que se cohonesta la omisión
de asistencia médica en este segundo caso, y se ejemplifica con los
niños con mielomeningocele23. Hay que rechazar categóricamente esta
idea, pues tal comportamiento es una eutanasia por omisión (o sea un
homicidio) de niños, sin ninguna justificación posible, y con el
agravante de ser llevada a cabo por los médicos, y eventualmente,
pedida o consentida por los padres de la víctima.
Pero se ha ido aún más lejos. Muchos publicistas afamados en el
mundo de la medicina y del derecho, han promovido no sólo la muerte
por omisión, sino también la muerte directa mediante acción positiva de
los niños disminuidos.
Francis Crick, Premio Nobel de Medicina, ha propugnado que no
se reconozca la existencia de un ser humano hasta 48 horas después
del nacimiento, para que en ese periodo se le hagan todos los estudios
necesarios y, si se aprueba su estado, entonces se lo anote en el
Registro Civil, y en caso contrario se le administre la eutanasia. Se ha
difundido mucho la opinión de James Watson, otro Premio Nobel, quien
propuso un lapso de tres días después del nacimiento antes de
otorgarle status jurídico al infante: "Si un bebé no fuera declarado vivo
hasta transcurridos tres días desde el nacimiento, entonces todos los
padres tendrían la posibilidad de elegir (...) El médico podría permitir
que el bebé muriera si los padres así lo desean, ahorrándoles a ellos
una vida de sufrimientos"24.
En 1987 en Francia el senador socialista Henry Caillavert presentó
un proyecto de ley por el cual "se autoriza a matar" (en términos
textuales) dentro del plazo de tres días de su nacimiento a los niños
malformados, gravemente lisiados o con síndrome de Down25.
Otros han sostenido que el lapso para decidir si se conserva la
vida de un niño debe extenderse hasta que cumpla un año de edad, sea
defectuoso o sea sano. Entre estos autores, uno de los más conocidos
es el filósofo australiano Peter Singer. Expresa el autor en un artículo
Celia Bordin et alii, Bioética, op. cit., p. 99.
James Watson, Children from the laboratory, cap. 3, p. 2, 1973, cit. por J. y B.
Willke, op. cit., p. 204.
25 Cfr. Luis Ravaioli, Valoración ética de la eutanasia, Serviam, Buenos Aires, 1994,
p. 77.
23
24
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publicado en una de las principales revistas de pediatría del mundo: "El
hecho de pertenecer a la especie homo sapiens no es relevante desde
el punto de vista moral. Si hacemos una comparación entre un perro o
un cerdo y un niño pequeño con serios defectos, muchas veces vemos
que tales seres humanos no tienen capacidades superiores a
aquéllos"26. Sostiene Singer que la pertenencia de un individuo al
género humano no es fundamento suficiente para que posea el derecho
a la vida; enseña que carecen del derecho a la vida los embriones
humanos, los niños en el primer año de vida, los deficientes profundos
o los afectados por la decrepitud de la edad, porque no manifiestan
capacidades relevantes27. En la misma tesitura, Michael Tooley
afirmaba que atormentar a un gato es más grave que matar a un niño
recién nacido, porque la primera conducta causa más dolor28.
Una enseñanza semejante expresa machaconamente el
bioeticista estadounidense Tristram Engelhardt, en su obra
“Fundamentos de Bioética”, que es uno de los tratados más difundidos
sobre la materia, tanto en su original en inglés como en su traducción
castellana. Dice el autor: “No todos los seres humanos son personas,
porque no todos tienen capacidad de razonar (...) Los fetos, los bebés,
los retrasados mentales profundos (...) son ejemplos de seres humanos
que no son personas”29. “Los bebés, los retrasados mentales profundos
y los que padecen la enfermedad de Alzheimer en estado avanzado
(debilidad senil) no son personas en sentido estricto”30. “Los costos
enormes de criar a un niño con graves desventajas físicas y mentales
quitan validez a los usuales deberes de beneficencia hacia una entidad
que todavía no es persona en sentido estricto”31. Engelhardt ha ido más
lejos aún que Singer, pues enseña que los infantes no son personas,
sino que “los seres humanos son personas en sentido estricto varios
años después de nacer”32. Afirma el mismo autor estadounidense:
“Tenemos un derecho de propiedad sobre nuestro cuerpo y también
sobre los fetos, embriones y bebés que producimos. Tal derecho de
propiedad del padre sobre el niño cesa en el momento en que el niño
adquiere conciencia de sí mismo. Allí comienza a regir la moral del
respeto mutuo”33.
En armonía con tal doctrina, el bioeticista australiano Peter
Singer, escribió reiteradamente: Toda persona tiene derecho a la vida.
Pero persona no es cualquier ser humano, sino que “persona es un ser
con conciencia de su propia existencia en el tiempo y con capacidad de
tener planes para el futuro”34.
Peter Singer, Sanctity of life or quality of life?, en Pediatrics, vol. 73, nº 1, jul.
1983, p. 128.
27 Robert Spaemann, ¿Todos los hombres son personas?, cit., p. 70.
28 Michael Tooley, Aborto e infanticidio, Cátedra, Madrid, 1983, pp. 97 ss.
29 Tristram Engelhardt, Los fundamentos de la bioética, Paidós, Barcelona-MéxicoBuenos Aires, 1995, pp. 155 y 257.
30 Los fundamentos..., pp. 165 s.
31 Los fundamentos..., p. 291.
32 Los fundamentos..., p. 258.
33 Los fundamentos..., p. 178.
34 Peter Singer, Repensar la vida y la muerte. El derrumbe de nuestra ética
26
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La discriminación de los discapacitados en el Derecho a la vida…, pp. 165-179.
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Este es el camino que lógicamente se deriva del punto de partida
de las filosofías del hedonismo, el utilitarismo, la moral de la autonomía
y el relativismo ético. El aborto eugenésico es un estadio de la evolución
de la “cultura de la muerte”, seguido por el infanticidio eugenésico, para
llegar luego a la "justificación" del infanticidio con el alcance más
amplio, como podemos leer claramente en Singer y en Engelhardt.
Al amparo de las leyes sobre eutanasia sancionada en Holanda en
2001 (limitada a los supuestos de personas con edad mínima de doce
años que soliciten la muerte) se favorece la eliminación impune de
infantes y de ancianos con dolencias mentales.
En materia de personas minusválidas, se multiplican hoy las
reivindicaciones dirigidas contra el aislamiento y la segregación, contra
las restricciones en el goce de los derechos civiles y de los diversos
beneficios de la civilización, contra la exclusión en los puestos de
trabajo, y la falta de participación en las diversas esferas de la vida
social, y en fin, contra la desigualdad de oportunidades, y en tal sentido
se van reconociendo poco a poco tales reclamos, que a veces son
rigurosos derechos, y otras veces solamente loables aspiraciones. Pero
hay un derecho manifiesto que es cada día más violado y que necesita
ser más urgente y enérgicamente defendido, que es el derecho de vivir
de todos aquellos que vienen al mundo con cualquier defecto, por grave
que sea. Este derecho necesita ser defendido, no sólo frente a las
prácticas contrarias, sino asimismo frente a las doctrinas que sustentan
la discriminación homicida.
Queremos cerrar este artículo, con una evocación de homenaje a
la veneranda memoria de Jérôme Léjeune, el gran genetista,
descubridor de la causa genética del síndrome de Down en 1959, y que
hasta el último día de su fecunda y ejemplar existencia fue, en su país y
en los foros internacionales, un paladín defensor del derecho a vivir de
los discapacitados y trabajó incansablemente con el objetivo de obtener
terapias que modificaran los desequilibrios del metabolismo que
influyen sobre el cerebro de los individuos que padecen mongolismo,
para lograr así mejorar el desarrollo de su inteligencia.
tradicional, Paidós, Barcelona-México-Buenos Aires, 1994, p. 213.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Derecho y neurociencia, pp. 181-189.
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DERECHO Y NEUROCIENCIA
porAtahualpa Fernandez
(*)
Resumen
Palabras clave
Este artículo discute algunas cuestiones relativas
al impacto que la neurociencia cognitiva puede
llegar a tener para el actual edificio teórico y
metodológico de la ciencia jurídica. La localización
de los correlatos cerebrales relacionados con el
juicio moral,
tanto usando técnicas de
neuroimagen como por medio de los estudios
sobre lesiones cerebrales, parece ser, sin duda,
una de las grandes noticias de la historia de las
ciencias sociales normativas. El mejor modelo
neurocientífico del juicio normativo disponible hoy
establece que el operador del derecho cuenta, en
sus sistemas evaluativo-afectivos neuronales, con
una permanente presencia de las exigencias,
obligaciones y estrategias, con un “deber-ser” que
incorpora de forma interna razones y emociones y
que se integra constitutivamente en las actividades
de los niveles práctico, teórico y normativo de todo
proceso de realización del derecho.
Juicio moral y normativo – derecho - neurociencia
cognitiva – emoción – intuición - interpretación
jurídica.
La localización de los correlatos cerebrales relacionados con el
juicio moral, tanto usando técnicas de neuroimagen como por medio
de los estudios sobre lesiones cerebrales, parece ser, sin duda, una
de las grandes noticias de la historia de las ciencias sociales
normativas. De hecho, en la medida en que la neurociencia permite
un entendimiento cada vez más sofisticado del cerebro, las posibles
implicaciones morales, legales y sociales de esos avances en el
conocimiento de nuestro sofisticado programa ontogenético cognitivo
empiezan a poder ser considerados bajo una óptica mucho más
empírica y respetuosa con los métodos científicos. El objetivo sería,
en principio, el de aclarar la localización de funciones cognitivas
elevadas entendidas como apomorfias del Homo sapiens, al estilo de
la capacidad para la elaboración de juicios morales.
Pero no cabe duda alguna de que, a partir de las evidencias
obtenidas, cabe ir mucho más lejos. Esos avances, más allá de su
extraordinaria
relevancia
científica,
también
traen
consigo
(*)
Doctor en Filosofía Jurídica, Moral y Política (Universidad de Barcelona); Posdoctorado en Teoría Social, Ética y Economia (Universidad Pompeu Fabra); Mestre
en Ciencias Jurídico-civilísticas (Universidade de Coimbra); Research Scholar del
Center for Evolutionary Psychology de la University of California, Santa Barbara;
Research Scholar en la Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu KielAlemania; Especialista en Derecho Público/UFPa; Catedrático de la Universidad de
Amazônia-Unama/PA; Profesor Colaborador de la Universitat de les Illes Balears
(España) (Etología, Cognición y Evolución Humana/ Laboratorio de Sistemática
Humana); Fiscal de Juicios-MPU/Brasil.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Atahualpa Fernandez
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importantes connotaciones filosóficas, jurídicas y morales, en
particular en lo que se refiere a la compresión de los procesos
cognitivos superiores relacionados con el juicio ético-jurídico,
entendido como estado funcional de los procesos cerebrales. Siendo
así, surge la convicción de que, para comprender esa parte esencial
del universo ético-jurídico, es preciso dirigirse hacia el cerebro, hacia
los substratos cerebrales responsables de nuestros juicios morales
cuya génesis y funcionamiento cabe situar en la historia evolutiva
propia de nuestra especie.
Pese al hecho de que las investigaciones de la neurociencia
cognitiva acerca del juicio moral y del juicio normativo en el derecho
y en la justicia todavía se encuentran en una etapa muy precoz, su
utilidad es indudable. Con una condición; la de tomarlas en cuenta
con mucha prudencia. Los hallazgos neurocientíficos servirán para
alcanzar un mayor conocimiento acerca de la naturaleza humana,
pero éste no garantiza, por sí mismo, valores morales como puedan
ser un mayor respeto a la vida, a la igualdad y a la libertad humanas.
Sin embargo, parece posible conjeturar que la investigación
neurocientífica sobre la cognición moral y jurídica pueda venir a
afectar nuestro entendimiento acerca de la naturaleza
del
pensamiento y de la conducta humana, con consecuencias profundas
en el dominio propio (ontológico y metodológico) del fenómeno
jurídico. Y porque no hay una institución humana más fundamental
que la norma jurídica y, en el campo del progreso científico, algo más
fascinante que el estudio del cerebro, la unión de esos dos elementos
(norma/cerebro)
acaba
por
representar
una
combinación
naturalmente estimulante, una vez que la norma jurídica
y el
comportamiento que procura regular son ambos productos de
procesos mentales. En este
particular contexto, el proceso de
interpretación y aplicación jurídica aparece como el mecanismo apto
y lo único medio posible y con capacidad necesaria y suficiente para
poner en evidencia la natural combinación cerebro/norma.
Quizá sea ésa la razón por la cual abundan los interrogantes y
las dudas filosóficas y morales en el terreno de cruce entre
neurociencia y derecho. Algunos artículos ya publicados (vid. por
ejemplo, Cela Conde, 2004) las ponen de manifiesto: ¿Estamos en
el caso del juicio moral o de otros fenómenos perceptivos similares
ante procesos cognitivos más bien unitarios y discretos, o se trata
sólo de fenómenos que emergen de muchos mecanismos psíquicos
articulados en el tiempo y el espacio? ¿Tienen esos presuntos
procesos o series de procesos algún aspecto de carácter universal, en
el sentido de que cuenten con alguna componente clave común capaz
de determinar en cada individuo su particular valoración de lo que es
o deja de ser justo? ¿Será posible algún día describir ese proceso o
procesos (o las componentes clave) en términos más objetivos?
¿Cabe buscar su origen en algún patrón idiosincrásico de actividad
neuronal que contenga al menos alguna secuencia espaciotemporalmente identificable compartida por todos los sujetos? A
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diferencia de lo que parece ocurrir en la base neuronal de las
facultades artísticas (Changeux, 1994; Vigouroux, 1992), ¿existen
algunas redes neuronales cuya intervención específica sea en cierto
modo crítica y universal en el marco de la actividad ampliamente
distribuida que muy probablemente subyace -como en todos los
procesos cognitivos superiores (Vigouroux, 1992)- al fenómeno de la
experiencia moral? ¿En qué medida contribuyen la herencia y la
historia de aprendizaje de cada individuo en la puesta en marcha de
ese supuesto patrón funcional? ¿Pueden ser de utilidad las modernas
técnicas de neuroimagen no tanto para la localización estricta de la
sede cerebral de tal sesgo de actividad sino, más bien, para la
identificación de la implicación diferencial de ciertos circuitos
distribuidos?
Particularmente con relación al fenómeno jurídico, el problema
de la localización de las claves cerebrales que dictan el sentido de la
justicia suscitan las siguientes cuestiones: ¿cuál es la relación
existente entre los resultados de la investigación neurocientífica sobre
la cognición moral y jurídica y las perspectivas teóricas del derecho?
¿En qué punto se pueden enlazar de modo en principio tan decisivo
como para que la neurociencia cognitiva ponga en cuestión los
resultados de la comprensión y la realización jurídica? ¿De qué forma
un modelo neurocientífico del juicio normativo en el derecho y en la
justicia puede ofrecer razones poderosas para dar cuenta de las
falsedades subyacentes a las concepciones comunes de la psicología
(y de la racionalidad) humana? ¿En qué medida es posible saber
donde termina la cognición y empieza la emoción en el proceso de
realización del derecho? ¿Qué alcance puede llegar a tener esa
perspectiva neurocientífica para el actual edificio teórico y
metodológico de la ciencia jurídica? O, ya que estamos, ¿de qué
manera cambiará nuestra concepción acerca del hombre como
causa y fin del derecho y, consecuentemente, la tarea del juristaintérprete de dar “vida hermenéutica” al derecho positivo?
Uno de los “fetiches” más comunes de la ciencia jurídica actual,
heredado de la concepción tradicional del método jurídico que busca
garantizar los valores de orden, verdad y seguridad jurídica,
asegura que los jueces deben limitarse a aplicar a los casos
individuales las normas generales dictadas por el legislador, según un
proceso de deducción formal lógico-deductivo y subsuntivo. Se trata
de una operación meramente descriptiva, cognoscitiva de una norma
previamente establecida y “reproductiva” de la voluntad del legislador
(a quien cabe la exclusiva responsabilidad de las intenciones
axiológico-normativas plasmadas en las leyes). Tal operación,
partiendo del presupuesto de la neutralidad emocional, de la
racionalidad y de la objetividad del intérprete, reduce el juez al papel
de un puro técnico responsable de la aplicación mecánica de las
leyes. Los jueces deberían limitarse a una descripción, que puede ser
verdadera o falsa, en la aplicación de unas leyes con un significado
auténtico preexistente a la propia actividad interpretativa.
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De hecho, tanto la construcción hermenéutica como la propia
unidad de la realización del derecho elaboradas por las teorías
contemporáneas se basan hoy en el modo de explicación dominante
de la teoría de la elección racional. Su concepto fundamental es el de
que, por encima de todo, los jueces son en esencia racionales y
objetivos en sus juicios de valor acerca de la justicia de la decisión:
examinan lo mejor que pueden todos los factores pertinentes al caso
y ponderan, siempre de forma neutra y no emocional, el resultado
probable que se sigue a cada una de las elecciones potenciales. La
opción preferida (“justa”) es aquella que mejor se adecua a los
criterios de racionalidad y objetividad por medio de lo cual ha sido
generada.
El proceso de análisis indicado contiene, en esencia, una operación
incompatible con los conocimientos que la neurociencia nos aporta.
La de construir una imagen racional (la de la decisión de los jueces)
de algo que parece ser, en sí mismo, una actividad con ciertos
componentes irracionales.
Lo inadecuado de la imagen se pone de manifiesto al analizar
cómo funciona el cerebro cuando formulamos juicios morales acerca
de lo justo o lo injusto. A causa de los procesos cerebrales asociados,
es preciso aceptar la insoslayable presencia de elementos no-lógicos
y, en general, de la intrusión de lo valorativo en el razonamiento
jurídico. A partir de ahí, no resulta aceptable ni legítimo el seguir
considerando la tarea hermenéutica como una operación o conjunto
de operaciones regidas exclusivamente por la silogística deductiva o
cognoscitiva. De hecho, la mente humana parece estar llena de
rasgos y defectos de diseño que empañan nuestro legado biológico en
aquello que se refiere a la plena objetividad y racionalidad cognitiva.
Los teóricos del Derecho positivistas más influyentes del siglo
que acaba de concluir (sobre todo Kelsen, pero también Hart, con los
necesarios matices) no nos ofrecieron una teoría de la aplicación del
derecho. Se limitaron a considerar que allí donde no existe una
aplicación mecánica o subsunción debe hablarse de discrecionalidad
en el sentido fuerte, es decir, de una actividad creadora del derecho
entendiendo por tal un acto de voluntad discrecional en el que la
razón supone una condición meramente instrumental. Para Kelsen,
por ejemplo, todo acto de interpretación es de naturaleza volitiva, y
no cognoscitiva. De ello se desprende que el acto de “aplicación” del
derecho constituye en realidad una auténtica decisión, un acto
constitutivo y no meramente declarativo, análogamente a lo que
sucede con los actos del legislador.
Por añadidura, no sólo la mayoría de las decisiones judiciales se
toman con bastante rapidez, en escenarios complejos y con
información parcial e
incompleta -incluso, en condiciones de
incertidumbre. Quienes, en el proceso de realización del derecho,
llevan a cabo la tarea de juzgar, no dejan de ser personas con sus
preocupaciones éticas y sus valores, preferencias e intuiciones
morales. El resultado lleva a que no parezca ni legítimo ni razonable
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Derecho y neurociencia, pp. 181-189.
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el levantar, en la aplicación del derecho, una barrera insuperable
entre la anhelada objetividad y la subjetividad del intérprete. El
proceso de realización del derecho por parte del juez implica, en
último término, una tarea que puede considerarse constructiva y
emocional, propia, en cierto sentido, de la ingeniería, pero en
absoluto libre o desprovista de vínculos.
De hecho, el que no pueda hablarse de una solución única, de
una única respuesta correcta, significa precisamente que quien aplica
el derecho puede elegir entre varias soluciones posibles , todas ellas
correctas (es decir , todas ellas derivables de las normas que integran
el sistema jurídico y según el procedimiento en él establecido). Si eso
es así, si varias soluciones o respuestas correctas son posibles para
un mismo problema jurídico, la elección final, necesariamente única,
se presenta entonces como no derivada en exclusiva del sistema. Esa
conclusión plantea al menos tres cuestiones fundamentales: de orden
epistemológico, de orden axiológico-político y de orden subjetivoindividual del jurista-intérprete.
Es esa constatación la que hace que no sólo la noción de
racionalidad habitual en la ciencia jurídica esté siendo objeto de
revisiones drásticas, si no que la idea misma de que la ciencia
jurídica está fundada en la objetividad, neutralidad y racionalidad del
operador del derecho ha sido puesta en duda en los últimos lustros
desde las más variadas direcciones. Desde luego, a partir de algunas
tendencias de la filosofía del derecho pero también, y acaso de forma
más incisiva y contundente, por parte de los científicos cognitivos, de
los filósofos de la mente y de la propia neurociencia. Y con el
resultado de que, aun cuando alguna noción de racionalidad en el
proceso de realización del derecho parece ineludible (tratar de
prescindir de la idea de agentes intencionales es tarea condenada de
antemano al fracaso), el proceso de derivación de los valores no es
de naturaleza fundamentalmente neutra, objetiva y racional.
Si es cierto que la elección moral no puede existir sin la razón
(preferencias individuales y razón instrumental), no menos correcta
es la “intuición” de que es la propia gama característicamente
humana de las emociones las que produce los propósitos, las metas,
los objetivos, las voluntades, las necesidades, los deseos, los miedos,
las empatías, las aversiones y la capacidad de sentir el dolor y el
sufrimiento del otro. Formulamos juicios de valor sobre lo justo y lo
injusto no sólo porque somos capaces de razonar (como expresan la
teoría de los juegos y la teoría de la interpretación jurídica) sino,
además, porque estamos dotados de ciertas intuiciones morales
innatas y de determinados estímulos emocionales que caracterizan la
sensibilidad humana permitiendo el que nos
conectemos
potencialmente
con
todos
los
demás
seres
humanos.
En definitiva, y debido al hecho de que la presión evolutiva no ha
incrementado (de forma “óptima”) la racionalidad humana, cualquier
construcción de una teoría jurídica de realización del derecho debe
implicar un redimensionamento de la comprensión psicobiológica del
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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acceso a la razón. En particular, debería evitar el rechazo de
cualquier concepción acerca de la racionalidad, objetividad
y
neutralidad causada por el desconocimiento del funcionamiento de
nuestro cerebro.
Por otro lado, ni principios ni reglas regulan por si mismos su
aplicación en el ámbito del comportamiento humano. Ellos
representan apenas los pilares pasivos del sistema jurídico. Si se
quiere obtener un modelo completo, se debe agregar a los pilares
pasivos un activo, es decir, un procedimiento de interpretación, de
justificación y de aplicación de las reglas y principios jurídicos. Por lo
tanto, los niveles de las reglas, de los principios y del
comportamiento humano tienen que ser completados por un cuarto:
el de un proceso de concreta realización del derecho y la
correspondiente
(e
ineludible)
dimensión
subjetivo-individual
(neuronal) del jurista- intérprete. Dicho de otro modo, sea con
Gadamer, Esser, Zaccaria o Dworkin, porque derecho es
interpretación, no hay derecho que no sea derecho aplicado.
Así que si el factor ultimo de individuación de la respuesta o
conclusión del razonamiento jurídico no procede del sistema jurídico
(aunque debe resultar compatible con él), parece obvio que sólo
puede proceder de las convicciones personales del operador del
derecho. Y como para la hermenéutica el modelo sujeto-objeto no es
viable en el ámbito de las ciencias humanas, la subjetividad presente
en todo acto de comprensión, interpretación y aplicación jurídica
deberá abordarse por medio del análisis de los procesos cerebrales
del operador del derecho. Parafraseando la advertencia de Philip
Tobias (1997) relativa al lenguaje, se juzga con el cerebro.
De hecho, tenemos todas las razones para creer que la toma de
decisiones surge de la actividad electroquímica de redes-neuronales
en el cerebro. La experiencia de decidir no es una ficción, sino una
consecuencia causada por la actividad fisiológica de un cerebro
(producto de sistemas cognitivos y emocionales) moldado
genéticamente a lo largo de la historia evolutiva de nuestra especie y
diseñado para pensar de cierta manera. Se trata de un proceso
neuronal, con la obvia función de seleccionar la “mejor solución”
según sus consecuencias previsibles, a par de fundamentada.
De ahí que el juicio ético-jurídico basado no sólo en raciocinios
sino también en emociones y sentimientos morales producidos por el
cerebro, no pueda ser considerado independiente de la constitución y
del funcionamiento de ese órgano que, en una primera aproximación,
parece no disponer de una sede única y diferenciada relacionada con
la cognición moral. El mejor modelo neurocientífico del juicio
normativo disponible hoy establece que el operador del derecho
cuenta, en sus sistemas evaluativo-afectivos neuronales, con una
permanente presencia de las exigencias, obligaciones y estrategias,
con un “deber-ser” que incorpora de forma interna razones y
emociones y que se integra constitutivamente en las actividades de
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Derecho y neurociencia, pp. 181-189.
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los niveles práctico, teórico y normativo de todo proceso de
realización del derecho.
El modelo neurocientífico indicado del juicio normativo en el
derecho y en la justicia parece sugerir que el razonamiento jurídico
implica un amplio empleo de diferentes sistemas de habilidades
mentales y de fuentes de información diversas (Goodenough & Prehn,
2005). Es la actividad coordinada e integrada de las redes neuronales
la que hace posible la conducta moral humana, o sea, de que el juicio
moral integra las regiones frontales del cerebro con otros centros, en
un proceso que implica la emoción y la intuición como componentes
fundamentales. Es más, en cada una de estas funciones cerebrales
interviene una gran diversidad de operaciones cognitivas, unas
relacionadas con la inteligencia social y otras no (Greene et al., 2001
y 2002; Moll et al., 2002 y 2003).
Parece fuera de duda que las investigaciones en neurociencia
cognitiva de la moral, y muy particularmente del juicio normativo en
el derecho y en la justicia, pueden ofrecer una enorme y rica
contribución para la comprensión en detalle del funcionamiento
interno del cerebro humano en el acto de juzgar -de formular
juicios morales a cerca del justo y de lo injusto. La neurociencia
puede suministrar las evidencias necesarias sobre la naturaleza de las
zonas cerebrales activadas y de los estímulos cerebrales implicados
en el proceso de decidir, sobre el grado de implicación personal de los
juzgadores y sobre los condicionantes culturales en cada caso
concreto, sobre los límites de la racionalidad y el grado de influencia
de las emociones y sobre los sentimientos humanos en la formulación
y concepción acerca de la “mejor decisión”.
Sin olvidarnos de otros aspectos distintivos de la naturaleza del
comportamiento humano a la hora de decidir sobre el sentido de la
justicia concreta y la existencia de universales morales determinados
por la naturaleza biológica de nuestra arquitectura cognitiva
(neuronal). Al fin es el cerebro el que nos permite disponer de un
sentido moral, el que nos proporciona las habilidades necesarias para
vivir en sociedad y solucionar determinados conflictos sociales, y el
que sirve de base para las discusiones y reflexiones iusfilosóficas
más sofisticadas sobre derechos, deberes, justicia y moralidad.
Pero resulta precipitado pensar que las primeras investigaciones
neurocientíficas acerca del juicio moral y normativo ya nos abren la
puerta a una humanidad mejor. Me temo que eso sería simplificar las
cosas en extremo. Así como el creacionismo ingenuo puede condenar
a los humanos a una minoría de edad permanente, también un
modelo neurocientífico incompleto puede llevarnos a concebir
ilusiones impropias. Porque no es, en definitiva, cierto que un mayor
conocimiento de los condicionantes neuronales de los humanos lleve
automáticamente a una vida humana más digna. ¡Ojalá fuesen las
cosas tan sencillas!
Pensar que la relación cerebro/moral/derecho lo es todo puede
llevarnos a olvidar que la medida del derecho, la propia idea y
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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esencia del derecho, es lo humano, cuya naturaleza resulta no sólo
de una mezcla complicadísima de genes y de neuronas sino también
de experiencias, valores, aprendizajes e influencias procedentes de
nuestra igualmente complicada vida socio-cultural.
El misterio de los humanos consiste precisamente en advertir
que cada uno es un misterio para sí mismo. La neurociencia nos
ayudará a entender una serie de elementos que configuran ese
misterio, pero no lo eliminará de todo.
Aun así, dando por sentado que el misterio permanecerá
siempre, la ciencia tal vez pueda llevarnos a entender mejor que la
búsqueda de un adecuado criterio metodológico para la comprensión
y la realización del derecho puede considerarse, antes que nada,
como la arqueología de las estructuras y correlatos cerebrales
relacionados con el procesamiento de las informaciones éticojurídicas. Podrá incluso ayudarnos a comprender que la actividad
hermenéutica se formula precisamente a partir de una posición
antropológica y pone en juego la fenomenología del actuar humano.
Sólo situándose desde el punto de vista del ser humano y de su
naturaleza le será posible al juez representar el sentido y la función
del derecho como unidad de un contexto vital, ético y cultural. Ese
contexto establece que los seres humanos viven de las
representaciones y significados diseñados para la cooperación, el
diálogo y la argumentación y procesados en sus estructuras
cerebrales. Que, en su "existir con" y situados en un determinado
horizonte histórico-existencial, los miembros de la humanidad
reclaman continuamente a los otros que justifiquen sus elecciones
aportando las razones que las subyacen.
Mi tesis es que los nuevos avances de la neurociencia cognitiva
permitirá una mejor comprensión de la mente y del cerebro y traerá
consigo la promesa de cruciales aplicaciones prácticas en el ámbito de
la interpretación y aplicación jurídica: constituyen una oportunidad
para refinar nuestros razonamientos
ético-jurídicos y establecer
nuevos patrones y criterios metodológicos sobre cimientos más
firmes.
Y aunque no sepamos gran cosa sobre el funcionamiento de
nuestro cerebro, convertir el mar de especulaciones en certeza es la
tarea que se espera de la ciencia actual. Una comprensión más
profunda de las causas últimas (radicadas en nuestra naturaleza) del
comportamiento moral y jurídico humano podrá ser de gran utilidad
para averiguar cuáles son los límites y las condiciones de posibilidad
de la ética y del derecho en el contexto de las sociedades
contemporáneas.
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filosófica?», Thémata. Revista de Filosofia, 33: 87-94.
Changeux, J.P. (1994). Raison et plaisir, Paris: Odile Jacob.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Derecho y neurociencia, pp. 181-189.
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Goodenough, O. & Prehn, K. (2005). «Un modello
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Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
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LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: LOS CASOS FÁCILES,
DIFÍCILES… TRÁGICOS
por Omar Vázquez Sánchez (•)
Resumen
Las decisiones judiciales son el resultado más
importante en un sistema de justicia. El interés por
el estudio justificativo de estas decisiones ha
aumentado considerablemente. Son en gran
medida las Teorías de la Argumentación Jurídica,
que se desarrollan a partir de la segunda mitad del
siglo XX las que incursionan en el estudio del
razonamiento judicial. En estas teorías es
fundamental la distinción entre un caso fácil y un
caso difícil. En este trabajo repasamos ésta
distinción, no obstante, se advierte otro tipo de
caso, el caso trágico. El juez lejos de ser lógico y
también de ser el aplicador de la llamada “razón
práctica”, es un ser humano, en efecto, falible,
limitable y, sobre todo, consiente de la vulneración
en nuestras sociedades de valores no solo
jurídicos, sino también morales. El Tribunal
Constitucional español es el que en mayor medida
tiene que resolver estos casos, en consecuencia,
alguna de sus decisiones son paradigmáticas en
este estudio
Palabras clave
Argumentación jurídica, motivación, casos fáciles y
difíciles, casos Trágicos.
Sumario
I. La argumentación jurídica en el Tribunal
Constitucional español: los casos fáciles, difíciles…
trágicos. II. La motivación de las decisiones
judiciales. III. Motivación: explicación, justificación,
argumentación. IV. Sobre la argumentación
jurídica: teoría(s) de la argumentación jurídica. V.
Casos fáciles y difíciles. VI. El Tribunal frente a los
casos fáciles y difíciles. VII. …los casos trágicos.
VIII. Bibliografía.
I. La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional
español: los casos fáciles, difíciles… trágicos.
A lo largo de nuestras vidas el tomar decisiones se convierte en
algo rutinario. La mayor parte de ellas, por ser decisiones propias, no
son interpeladas. El problema se presenta cuando éstas decisiones las
tomamos con una posición de rango superior al de un ciudadano de a
pie. La razón es muy simple: ‘a medida que adquirimos rango,
responsabilidad o autoridad, es cada vez mayor la increpancia
recibida por las decisiones tomadas’1, ya por ser dirigidas a un
(•) Maestrando en la Universidad de Navarra, en el Departamento de Filosofía del
Derecho (España). Investigador en el Centro de Investigaciones Jurídico-Políticas
de la Universidad Autónoma de Tlaxcala (México). Agradecimientos especiales a
Juan Pablo Lionetti, por su gentileza, paciencia y, sobre todo, sus consejos para la
elaboración de este trabajo
1
Véase LIONETTI DE ZORZI, Juan Pablo, La toma de decisión en la Argumentación
Jurídica (breves apuntes para una aproximación al tema), [en línea], Argentina, 31
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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individuo, ya dirigidas a una colectividad2. La idea de tener un
abanico de opciones nos hace reflexionar sobre cuál es la mejor de
ellas. Ante ésta situación, la opción que sea elegida, deberá, para su
aceptación, ser justificada3. Así, los argumentos que se utilicen para
justificar una decisión son fundamentales, porque en todo caso
‘motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al
que la toma a tenerlas’4.
En los sistemas jurídicos contemporáneos la exigencia de
motivar una decisión por parte de los órganos aplicadores del
derecho, es una exigencia que nace del propio ordenamiento
jurídico5. A diferencia de nuestras decisiones donde la justificación de
ellas sólo es exigida en algunos casos.
de julio de 2004, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemática de Filosofía del
Derecho
No.
7,
formato
PDF,
disponible
en:
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/4-7.pdf, p. 57.
2
Sobre este punto dice el profesor Lionetti de Zorzi que ‘curiosamente, mientras
más alta es la función, lejos de acallarnos por el poder de quien decide, nos
avocamos con mas brío contra sus argumentos’, continua diciendo: ‘…a mayor
jerarquía, más personas dependerán de esa decisión. Por lo tanto, mayor será el
auditorio que la escuche, la sopese y la critique, ya que toda persona sentirá el
deseo de defender sus intereses…cuando el decisor pertenece a cierta elite,
(política, económica, cultural, moral, científica, etc.) todos, explicita o
implícitamente, nos sentimos parte del objeto a decidir, a pesar de que no lo
seamos, por el simple hecho de que esa decisión nos atañe a todos, muchos o
algunos, y cuanto más directamente nos implique, más feroz será nuestro “ataque”
o “defensa”…’. Así, dice el autor en comento que un claro ejemplo de ello sería, el
aborto, porque en las ocasiones en que se discute el tema, nos involucramos en él,
a pesar de no haberlo practicado, pero donde sentimos que, sobre el particular,
algo tenemos que emitir, sea a favor o en contra. Ídem.
3
‘La justificación se excluye en aquellas circunstancias en que no existe un abanico
de posibilidades entre las cuales podamos elegir; los actos necesarios no se
justifican, sino que se “explican”. Así no “se justifica”, sino que se explica, la caída
de una manzana por la ley de la gravedad de Newton’. Véase, RODRÍGUEZ
BOENTE, Sonia Esperanza, La justificación de las decisiones judiciales. El artículo
120.3 de la Constitución Española, Santiago de Compostela, Universidad de
Santiago de Compostela, 2003, p.85.
4
Véase, PERELMAN, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas,
1979, reimp. de 1988, p. 41, citado en CARDENAS GRACIA, Jaime, La
argumentación como derecho, México, UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2005, p. 18.
5
El caso español, sobre la exigencia de motivación de las decisiones judiciales, se
recoge en el numeral 120.3 de la Constitución de 1978, mismo que a la letra dice:
Articulo 120.3 Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciaran en
audiencia pública.
A su vez, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 16
precisa: Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
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La tarea de los jueces dentro de un marco de Derecho
Constitucional, superador de la idea simple de Estado de Derecho6, es
fundamental. Pues, amén de la función pública7 que desarrollan, son
ellos en último término, quienes al adoptar una decisión están
resolviendo un conflicto que puede en el mejor de los casos afectar a
un individuo, pero que como en el caso del Tribunal Constitucional
español, pueden afectar, ya no a una colectividad, incluso a otros
poderes8.
Así, la labor de justificar las decisiones judiciales juega un papel
trascendental, no solo en la concepción del derecho9, sino en la
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento […].
Así mismo, la Constitución italiana establece en su artículo 111.1, gemelo de los
anteriores, lo siguiente: Artículo 111.1 Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono
essere motivati, etcétera.
6
Sobre esto, sólo por mencionar un autor, toda vez que dentro de la doctrina
constitucional contemporánea se ha advertido este concepto de Estado
Constitucional, puedo citar las palabras de Rodolfo Luís Vigo que dice: ‘El
neoconstitucionalismo o el Estado constitucional o el constitucionalismo “fuerte”
implica un nuevo desafió de la cultura jurídica, que ya no puede recurrir –o sólo con
significativos cambios- a muchos de los conceptos y teorías que resultaban
esgrimibles con el constitucionalismo decimonónico o el estado legal de derecho’,
Véase VIGO, Rodolfo Luís, prólogo al libro Interpretación Constitucional, Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo (coord.), México, Porrúa, 2005, p. XXI. Así mismo, uno más
de los autores que replantean la nueva dimensión del Estado de Derecho partiendo,
en algunos casos, de los conceptos de democracia y globalización, para establecer
la crisis del estado de derecho y, a su vez, del estado nacional, es el autor italiano
Luigi Ferrajoli. Cfr. ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi, Jurisdicción y
argumentación en el estado constitucional de derecho, México, UNAM Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 109-106.
7
‘…el juez es un funcionario público, combinación de empleado o servidor del
estado con órgano representante y que desempeña una de las funciones del
Estado, la función jurisdiccional’, ver GONZALEZ SOLANO, Gustavo, ¿Por qué la
Práctica del derecho por parte del Juez es Absolutamente Irrealizable?, [en línea]
16 de julio de 2003, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemática de Filosofía
del
Derecho
No.
6,
formato
PDF,
disponible
en:
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero6/racional.htm.
8
‘…se pretende dar una idea general sobre la posición del juez en el sistema
constitucional…, aclarando, sobre todo, su función como órgano de control de los
poderes legislativo y ejecutivo…’, véase BACHOF, Otto, Jueces y Constitución,
Madrid, Cívitas, 1985, p. 19.
9
De nueva cuenta sólo por citar dos autores, Manuel Atienza y Jaime Cárdenas
Gracia, Crf. ATIENZA, Manuel y Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 1-81 y CARDENAS
GRACIA, Jaime, op. cit., pp.7 y ss.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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concepción misma de la labor de los jueces por parte de la
sociedad10.
La Teoría del Derecho contemporánea, ha pretendido, a través
de la(s) Teoría(s) de la Argumentación Jurídica, dar cuenta de los
procesos de justificación que emplea un órgano jurisdiccional en la
toma de una decisión11. Así, se trata de diferenciar, que ‘una cosa es
el procedimiento mediante el que se llega a establecer una
determinada premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento
consistente en justificar dicha premisa o conclusión’12. Es decir, se
trata de diferenciar los procesos psicológicos, sociales, económicos,
políticos, etc., que llevan a un juez a tomar una decisión, de aquellos,
que implican la justificación de esas decisiones.
Concretamente, ciencias como la sociología o la psicología son
las que se han ocupado del contexto de descubrimiento13
14
, mientras
10
‘Al indagar sobre el papel que debe desempeñar el juez en la sociedad actual y
por contraste con lo que ocurriría en épocas anteriores, debe tenerse en cuenta no
sólo el marco normativo sino la sociedad en que se desenvuelven sus funciones
jurisdiccionales. Tal es el sentido de todo análisis que, además de considerar la
innegable dimensión jurídica de la actividad de juez, reconozca el contexto social en
el que se desarrolla y que, sin duda, terminara afectando al propio juez…en suma,
los jueces desempeñan una función esencial dentro de la sociedad democrática; el
juez es apreciado como piedra angular de la democracia y, desde luego, la clave de
bóveda de todo el sistema jurídico contemporáneo’, véase ORDÓÑEZ SOLÍS, David,
Jueces, Derecho y Política. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrática,
Navarra, 2004, pp. 55-56.
11
‘Como es sabido, las teorías de la argumentación jurídica se desarrollan […] con
un denominador común: …el estudio de la justificación del proceso de toma de
decisiones’, véase MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Faustino, Teorías de la argumentación
jurídica: una visión retrospectiva de tres autores, [en línea] 7 de noviembre de
2004, [citado 18 de abril de 2006], Revista Telemática de Filosofía del Derecho No.
8, formato PDF, disponible en: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/118.pdf, p. 273.
12
Véase, ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la Argumentación
Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 22.
13
Dice Atienza, a propósito del contexto de descubrimiento: ‘En todo caso, la
distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación nos permite
a su vez distinguir dos perspectivas de análisis de las argumentaciones. Por un lado
está la perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicología social, que
han diseñado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al
que se llega, en parte, mediante el uso de argumentos’. El autor en comento, nos
pone de ejemplo la información integrada, elaborada por Martín F. Kaplan, en
donde los valores de información y de impresión inicial –sobre todo estosdeterminan el sentido de la decisión de un juez. Véase, ATIENZA, Manuel, Las
razones del derecho., op. cit., pp. 23-24. Así mismo, Lionetti de Zorzi, citando a
Alfonso García Figueroa, nos dice que: ‘…en el contexto de descubrimiento
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La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
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que es la Teoría de la Argumentación Jurídica la que se ha avocado al
estudio de las justificaciones de las decisiones judiciales.
De esta guisa, así como los ciudadanos nos enfrentamos a
casos que, por su mayor o menor grado de complejidad, pueden ser
catalogados como fáciles o difíciles, los juzgadores se enfrentan de
igual forma ante este tipo de situaciones. El presente trabajo
pretende someramente brindar un acercamiento a los procesos de
justificación que establece el juzgador en la resolución de los casos
fáciles y difíciles. El caso trágico, concepto que por el sólo nombre ya
presenta interés lo abordare, escuetamente, siguiendo las líneas de
uno de los filósofos más destacados de la cultura jurídica española de
éste tiempo, me refiero a Manuel Atienza.
Así
mismo,
tomando
en
cuenta
las
funciones
que
el
constituyente español de 1978, le otorgó al Tribunal Constitucional,
esto es, las funciones de conocer del recurso de inconstitucionalidad
contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, así como
del recurso de amparo y de los conflictos de competencia entre el
Estado y las Comunidades Autónomas o de las de éstas entre sí15,
aparecen las motivaciones de orden psicológico o sociológico que han condicionado
un conocimiento científico o, en nuestro caso, una determinada resolución judicial o
argumentación jurídica…permite restringir el campo de estudio de la teoría de la
argumentación en torno al contexto de justificación, dejando la investigación de los
procesos psicológicos que condicionan la argumentación jurídica en manos de la
psicología y la sociología>’, ver GARCÍA FIGUEROA, Alfonso Jaime, La Motivación.
Conceptos
Fundamentales,
[ref.
10/02/2004],
pág.
7,
http://www.uv.es/~mariaj/razon/tema4.pdf, citado en LIONETTI DE ZORZI, Juan
Pablo, La toma de decisión en la Argumentación Jurídica…, op. cit., p. 63.
14
Cabe precisar que el profesor Juan Pablo Lionetti considera que el contexto de
descubrimiento merece cierta reivindicación cuando dice: ‘Sin embargo, a nuestro
modo de ver, el contexto de descubrimiento de la resolución judicial, interpretada
como “…la actividad y procedimiento mental que conduce al juez a tomar la
decisión”, merece cierta reivindicación’. Idem; así, en otra trabajo que trata sobre
la racionalidad e irracionalidad de las decisiones, menciona: ‘…distintas corrientes
nos mueven a considerar al juez como un ser psicológico’, véase LIONETTI DE
ZORZI, Juan Pablo, Razonamiento jurídico y toma de decisión. Breves notas acerca
de la influencia de la racionalidad y la irracionalidad en la decisión judicial, [en
línea], [citado 18 de abril de 2006], Revista Universitas. Revista de Filosofía,
Derecho y Política, Universidad Carlos III de Madrid, No. 3, invierno de 2005/2006,
formato
PDF,
disponible
en:
http://www.revistauniversitas.org/n03/0302_lionetti.pdf, p. 22.
15
Véase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al
razonamiento jurídico, Barcelona, Ariel, 2000, 5ª reimp., p. 5.
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tomaré como paradigmática en este trabajo, y con el fin didáctico de
entender el presente nudo(s), algunas resoluciones que con motivo
del análisis de algunos casos, sobre todo, difíciles ha tenido que
resolver dicho tribunal.
El presente estudio refleja una breve mirada que, a trote de
caballo, he realizado; sin dejar de mencionar la basta obra que sobre
los temas que me ocupan en este trabajo se han escrito, y que sobre
todo remito a los mismos para un análisis más profundo.
II. La motivación de las decisiones judiciales.
Se ha anticipado en líneas precedentes, que la exigencia de
motivación de las decisiones por parte de los órganos aplicadores del
derecho, deviene del ordenamiento jurídico. Concretamente, es el
artículo 120.3 de la Constitución española el que establece el
imperativo que me ocupa en estas líneas. Pero históricamente esto no
fue así, por el contrario, como veremos el trazo de éste artículo tuvo
que pasar por innumerables pasajes históricos que como antesala son
dignos de precisar.
Así, en España, era una práctica habitual que los jueces no
fundaran sus sentencias hasta bien entrando el siglo XIX16, mientras
que en la actualidad se ha engarzado, por parte del propio Tribunal
Constitucional, que la motivación de la sentencia sea considerado
como un derecho fundamental17.
16
Véase MALEM SEÑA, Jorge F., ¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?,
en Revista DOXA. Cuadernos de filosofía del Derecho, Num. 24, Alicante,
Universidad de Alicante, 2001, p. 379.
17
Así se extrae, por ejemplo, de la sentencia 20/2003 del Tribunal Constitucional
español cuando dice: ‘Este Tribunal, con carácter general, ha reiterado que el
derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de
las resoluciones, implica que las decisiones judiciales deben exteriorizar los
elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de
ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la
legalidad…’, fundamento jurídico 5.3, sentencia de 10 de febrero.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
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Las razones sobre las cuales estriba la idea de no fundar una
sentencia, como ya se ha precisado, entrado el siglo XIX, eran varias.
El profesor Jorge F. Malem, a propósito del tema, señala lo siguiente:
‘Una –de las razones- hacia referencia a la economía procesal:
la motivación de la sentencia, que en realidad se consideraba un
relato de lo sucedido en el juicio, insumía demasiado tiempo, con el
consiguiente retraso judicial en la consideración de otros asuntos y el
aumento de las costas. Otra de las razones mencionadas era que tal
motivación posibilitaba la crítica por parte de los litigantes de las
razones del fallo, y en virtud de ello el aumento de los posibles
recursos y la sospecha sobre la justicia de las decisiones judiciales.
Además de estas razones, históricamente se había esgrimido
otra con una fuerte connotación político-ideológica. Quien detentaba
la potestad jurisdiccional era el soberano absoluto en virtud de
imposición divina, que a su vez delegaba en sus jueces y magistrados
el ejercicio de tal potestad, aunque conservando su titularidad y el
control sobre las decisiones de sus delegados. Si la legitimidad de la
actividad de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado le era concedido a
los jueces por Dios, a través de la delegación del soberano, sus
decisiones debían considerarse justas y, por lo tanto, no requerían
ser fundadas. Un ataque a las sentencias constituía, en ese sentido,
un ataque a la autoridad de los jueces y del monarca, en definitiva,
un ataque a Dios’18.
Precisa el profesor Jorge F. Malem que el deber de motivar una
sentencia estuvo ligado al deber moral de la conducta del propio
juez19, esto es, ‘si la justificación de las sentencias no proveían de su
18
Véase MALEM SEÑA, Jorge F., op. cit., p. 381.
Se dice por ejemplo, que ‘a los jueces se les exigía, que vivieran en un entorno
especial de aislamiento social casi total. Además, les estaba vedado prácticamente
toda vida social, no podían tener relaciones amistosas, ni asistir a celebraciones
tales como casamientos, bautismos, banquetes, etcétera. Tampoco podían asistir a
espectáculos como las corridas de toros o el teatro de comedias, no participar en
cacerías o en juegos de azar. Cuando más alejados de las prácticas locales donde
ejercía su magisterio tanto mejor… Pero no solo se trataba de que el juez diera una
19
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motivación, ni de su adecuación al principio de legalidad, entonces
debía recaer en el carácter moral de la autoridad que las dictaba’20.
Ya seguido el hilo de la historia, y según nos relata Sonia
Rodríguez Boente21 siguiendo a su vez a Pietro Sanchís, que ‘con el
siglo XVIII llegan “las luces” y la razón, además de “los sentimientos
y la filantropía”, se aboga por… la humanización del Derecho y por la
sujeción de otros “poderes”, como el poder de los jueces, pues ya se
había
comprobado
que
su
actividad
se
recuerda
estaba
impregnada
de
arbitrariedad’22.
En
éste
momento,
la
multicitada
frase
de
Montesquieu, sobre la concepción mecánica del juez, diciendo: “no
son más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley,
seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de
las leyes”.
La Revolución Francesa trajo consigo que la motivación de las
sentencias se realizara con la satisfacción de la propia ley. Toda vez,
que ‘la ley era considerada como la única fuente del derecho, y
además se consideraba una ley lo suficientemente clara, precisa y
racional como para no necesitar ser interpretada’23, por tal motivo,
era suficiente una sentencia motivada donde se citaba, y se
transcribían, el o los preceptos aplicables.
Esta última precisión, es notable, toda vez que la concepción
positivista legalista de la aplicación del derecho, sigue al día de hoy,
considerándose fundamental, es decir, se continúan apelando a la
autoridad de la ley, aunque meridiana claridad, es bien sabido que el
sistema jurídico dista mucho de ser claro, preciso y racional.
imagen personal de imparcialidad, sino también de hombre justo y moralmente
irreprochable.’ Véase MALEM SEÑA, Jorge F., op. cit., p. 383.
20
Ibid., p. 382.
21
Véase RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op.cit., pp. 199-223.
22
Véase PRIETO SANCHÍS, Luís, “La filosofía penal de la Ilustración. Aportación a
su estudio”, Anuario de Derechos Humanos, No. 3, Universidad Complutense, 1985,
p. 288, citado en RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op. cit., p. 204.
23
Ibid., pp. 204-205.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
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En ese sentido, el actual Estado Constitucional, replantea el
papel de los poderes del estado24, concretamente, ‘se trata de que el
juez realice una síntesis entre equidad y ley para lo cual se le permite
flexibilización de la ley, se ponen a su disposición normas de perfiles
difusos como los principios generales del Derecho’25. Pero ésta nueva
concepción del papel del juez, sin duda viene ligada a un deber de
justificación de sus actos, pues es el propio andamiaje democrático el
que vela por el cabal cumplimiento de las facultades conferidas a éste
poder.
Ultimando, el deber de motivar las sentencias, como derecho
fundamental, es un constructo del Tribunal Constitucional español.
Precisamente,
el
Tribunal
ha
vinculado
desde
sus
primeras
sentencias, los preceptos constitucionales de motivación (120.3) y de
tutela judicial efectiva (24.1), con la intención de que dicho deber –
motivación- sea considerado como parte del derecho fundamental de
tutela judicial efectiva y por consiguiente sujeto de amparo.
El Tribunal ha señalado que ‘el derecho a la tutela judicial
efectiva “comprende el de obtener una resolución fundada en
Derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de
estar motivada, según establece además el art. 120.3 de la
Constitución, quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano
jurisdiccional competente” (STC 61/1983, de 11 de julio, fundamento
jurídico 3º); igualmente ha afirmado que “los términos en que se
encuentra concebido el art. 24 de la Constitución han de entenderse
integrados (…) con lo que dispone el art. 120 de la propia
24
‘En el Estado Constitucional y Democrático de Derecho, tomando como pilar
básico los Derechos y Libertades de los ciudadanos, el sistema de separación de
poderes servirá como acicate básico para velar por esos derechos. En el sistema
democrático el Poder Legislativo pondrá las bases para la efectiva realización y
respeto de los derechos y libertades, a los que se encuentra sometido y el Poder
Ejecutivo hará efectivos esos derechos a los que también está sometido y el Poder
Judicial velara por ellos de forma independiente con respecto a cualquier otro poder
y sometido únicamente a la legislación’. Ibid., pp. 221-222.
25
Ibid., p. 209.
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Constitución que exige la motivación de las sentencias” (STC
55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1º)’26.
III. Motivación: explicación, justificación, argumentación27.
De la simple lectura que hasta este momento se le de al
presente trabajo, se puede observar la ambigüedad con la que he
tratado los conceptos que rotulan el presente apartado. Dice
Alejandro Nieto, que en el derecho español ‘….tanto en los textos
legales como en los jurisprudenciales y doctrinales, suelen emplearse
estos cuatro términos (y algunos otros más) como sinónimos’28. Lo
anterior, no obsta para que nos ocupemos, sea de paso, de los
conceptos que encabezan éste y los siguientes párrafos.
Como se ha señalado, el deber de motivar una decisión judicial
deviene del propio ordenamiento jurídico. Pero, realmente qué
significa motivación. Ángel J. Gómez Montoro, ha establecido a partir
de una análisis jurisprudencial, que una resolución está motivada
‘cuando permite conocer las razones que han conducido al juzgador a
la decisión adoptada y se puede comprobar que la solución dada al
caso es consecuencia de una exégesis racional y no el fruto de la
arbitrariedad’29, aun así, y si bien es cierto es una advertencia que el
propio profesor en comento nos hace, dicho concepto de motivación,
es más bien una salida al paso sobre los problemas que el Tribunal
Constitucional se ha enfrentado -a propósito del 120.3-,
y no una
construcción doctrinal del concepto motivación.
Desde ésta perspectiva nos dice el profesor Gómez Montoro:
‘Aunque la indagación de las razones de la exigencia de motivación
26
Véase GOMEZ MONTORO, Ángel José, El derecho a una resolución motivada y
congruente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en La Constitución y la
practica del derecho, ARAGÓN REYES, Manuel y MARTÍNEZ SIMANCAS, Julián,
coords., Pamplona, 1998, p. 493.
27
Véase NIETO, Alejandro, El arbitrio Judicial, Barcelona, Ariel Derecho, 2000,
p.153.
28
Ibid., p. 154.
29
Véase GOMEZ MONTORO, Ángel José, op. cit., p. 496.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
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de las sentencias y autos tiene –como ocurre, en general, con todas
las preguntas sobre el fundamento de las cosas- más importancia
teórica que práctica, el Tribunal Constitucional no ha dejado de
esforzarse por profundizar en ellas. Las referencias a las mismas que
se
contienen
en
sus
resoluciones
no
ofrecen
un
tratamiento
sistemático, entre otras cosas porque se explican más por las
necesidades del caso concreto que por el deseo de construir una
teoría de la motivación, algo que queda al margen de las funciones de
un Tribunal, incluido el Tribunal Constitucional’30.
Partiendo de lo anterior, y ya en un plano teórico o doctrinal, se
ha dicho, entre otras cosas31, que la ‘mención que hace el artículo
120.3 de la Constitución a la motivación es desafortunada’32. Pues, en
ella se confunden los procesos de descubrimiento y justificación.
Aunque, ciertamente, estos procesos en más de las veces son
entrelazados33.
30
Ibid., p. 492. Igualmente, esta posición del Tribunal Constitucional es
denunciada, aunque ciertamente en un tono propositivo, pero retador, por Juan
Igartua cuando dice: ‘…la fatiga o el desinterés para desentrañar el sentido de la
obligatoriedad constitucional de motivar las sentencias han podido –a lo que
parece- con el propio TC y, al día de hoy, éste ya vive de las rentas[…] …en lo
tocante a la obligación constitucional de motivar las sentencias, es menester evitar
el solapado equívoco de creer que el TC desentraña a fondo el citado precepto (art.
120.3), cuando en realidad sus análisis están sometidos a la servidumbre del
recurso en turno (al menos eso quiero creer, porque si no…).’ véase IGARTUA
SALAVERRÍA, Juan, La motivación de las sentencias, imperativo constitucional,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003, pp. 10-11.
31
‘En sede doctrinal se dijo, por boca de gente sapiente, que el “art.120 se limita a
la constitucionalización de reglas legales”, que el susodicho artículo “ha elevado de
rango la legalidad vigente”, que la obligación de motivar las sentencias “constituye
una garantía procesal que ha adquirido rango constitucional”, etcétera.
Pacíficamente se venia concediendo, pues, que aquí no había pasado otra cosa que
la asunción de una norma a lo cielos constitucionales pero con el mismo cuerpo que
tenía en la tierra de la legislación procesal ordinaria.’, Ibid., p. 19.
32
Véase RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op. cit. p. 33.
33
‘Explicación psicológica –contexto de descubrimiento- y justificación –contexto de
justificación- jurídica nunca coincidirán del todo, pero pueden moverse en campos
muy próximos (como es lo más frecuente: el juez estima la pretensión del actor
porque considera que es jurídicamente la más correcta) o en campos muy distintos:
el juez desestima la pretensión del actor porque es su enemigo político y luego
tiene que cubrir esa decisión personal con unas razones jurídicas apenas
convincentes e incluso inequívocamente pretéxtales’. Véase NIETO, Alejandro, op.
cit., p.156.
También dice Manuel Atienza lo siguiente: ‘Pero explicar y justificar son operaciones
que pueden entrecruzarse: lo que muchas veces explica la conducta de un juez que
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- 202 -
De tal suerte, y siguiendo a Alejandro Nieto, cabe realizar las
siguientes precisiones conceptuales que nos permitirán en todo caso
dilucidar
el
término
motivación
que
establece
la
Constitución
española, en su artículo 120. 3, así tenemos que:
‘a) Motivación (en sentido amplio) es el concepto genérico, tal
como aparece en la Constitución, y que equivale también a
fundamentación. Esta motivación genérica se desenvuelve en dos
campos específicos: la explicación y la justificación.
b) La explicación (motivación psicológica, o contexto de
descubrimiento) consiste en la descripción de las causas que han
provocado la aparición del fallo o parte dispositiva, que es su efecto.
En cuanto que la sentencia es un fenómeno anímico, se refiere
necesariamente a un proceso psicológico, a un “iter” mental y, en
definitiva, responde a la pregunta del “porqué se ha tomado la
decisión”.
c)
La
justificación
(motivación
jurídica,
o
contexto
de
justificación) no se refiere a las causas que han provocado la
sentencia sino a las bases jurídicas en que se apoya (los llamados
“fundamentos jurídicos” en la practica procesal). Responde a la
pregunta del “porqué se ha debido tomar” la decisión o, si se quiere y
es lo mismo, del porqué una decisión es correcta.
d) La argumentación, en fin, es la forma de expresar o
manifestar –y, por supuesto, defender- el discurso justificativo. Las
motivaciones
psicológicas
pueden
ser
descritas,
más
no
argumentadas’34.
toma una determinada decisión es que ésa es la que él considera justificada de
acuerdo con el Derecho’, véase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho,
Barcelona, 2003, 2ª edición, p. 255.
Ciertamente, los dos autores coinciden en que dicha bifurcación conceptual, en el
Estado Constitucional, resulta en ocasiones difícil de asentir. Pues al juez, sólo le es
exigido la justificación de sus decisiones, no de los procesos psicológicos que le han
llevado a ella, muchos de los cuales, incluso el propio juez desconoce.
34
Véase NIETO, Alejandro, op. cit., pp.154 y 155. Así mismo, Juan Igartua,
menciona que el concepto motivación o de sentencia motivada ‘se pueden asignar
tres significados diferentes a la palabra motivada: en un primer sentido, débil y
descriptivo, una sentencia está motivada si se aducen razones en su favor; en un
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
La
anterior
fundamental
aclaración,
que
ha
permite
suscitado
el
evidenciar
debate
- 203 -
una
entre
diferencia
contexto
de
descubrimiento y justificación –o como lo emplea Nieto, motivación
psicológica y motivación jurídica-, me refiero a ‘que la primera es
previa a la decisión, mientras que la segunda es un razonamiento a
posteriori’35.
En
algunos
autores,
principalmente
–aunque
no
necesariamente36- del realismo jurídico37, la distinción de estos
conceptos suele ser innecesaria, pues consideran que la decisión
judicial, es producto de ‘impulsos del juez que están determinados
segundo sentido, fuerte y descriptivo, una sentencia está motivada si en su favor se
aducen rezones que de hecho han convencido a un auditorio determinado; en un
tercer sentido, fuerte y valorativo, una sentencia está motivada si en su razón se
aducen buenas razones’, véase IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, op. cit., p. 15.
35
Ibid., p. 155.
36
El profesor Nieto realiza una cita que, sin duda, debe ser matizada y tomada con
reservas, al mencionar lo dicho por Piero Calamandrei, en un libro que a propósito
del tema resulta muy interesante. ‘Para decirlo con las duras palabras de
Calamandrei, la motivación es, en el peor de los casos, “un expediente de
hipocresía formal establecido para otorgar un disfraz lógico a la voluntad nacida de
otros móviles, que pueden ser incluso la arbitrariedad y la injusticia’, véase
CALAMANDREI, Piero, Elogio dei giudici scritto da un avocato, 1989, citado en
NIETO, Alejandro, op. cit., p. 157.
37
‘El realismo jurídico es una dirección de pensamiento que se desarrolla en los
Estados Unidos y en Canadá en los años veinte y treinta. Su precursor fue el juez
estadounidense Oliver H. Holmes, uno de los juristas más influyentes en la cultura
jurídica de este siglo. Los realistas insistieron, sobre todo, en la necesidad de pasar
del “Derecho de los libros” al “Derecho en acción” y de ahí que se les haya
considerado como “escépticos frente a las normas”: el Derecho –nos dicen esos
autores- no consiste propiamente en normas, sino en el comportamiento de los
jueces (que en parte –pero sólo en parte- está condicionado por normas)’, véase
ATIENZA, Manuel, Tras la justicia. op. cit., p. 124. Efectivamente, como lo
manifiesta el profesor Atienza, este es uno de los realismos jurídicos, el
norteamericano, pero, creo, debe ser aumentado con el Realismo Jurídico Clásico,
que según Claudia Helena Forero Forero, es denominado así, ‘por tener sus raíces
en el realismo filosófico, el cual corresponde a la convicción de que los objetos
tienen una existencia diferente al pensamiento del sujeto que conoce, que tales
objetos son cognoscibles (susceptibles de ser conocidos), y que son lo que ellos son
en sí mismos y no lo que el sujeto conoce de ellos. Y es Clásico por estar
sustentado en filósofos clásicos como Aristóteles y Tomás de Aquino, y en el
pensamiento jurídico también clásico de los romanos…’, véase FORERO FORERO,
Claudia Helena, Derecho natural: verdadero derecho para el realismo jurídico
clásico, [en línea], 28 de septiembre de 2004, [citado 22 de abril de 2006], Revista
Telemática de Filosofía del Derecho No. 7, formato PDF, disponible en:
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/7-7.pdf, p. 118. Así mismo, se
debe citar la última manifestación de estas corrientes, que se denomina Critical
Legal Studies. Véase PÉREZ LLEDO, Juan A., El movimiento “Critical Legal Studies”,
Madrid, Tecnos, 1996.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Omar Vázquez Sánchez
- 204 -
por factores políticos, económicos, sociales, y, sobre todo, por su
propia idiosincrasia’38. De tal suerte, que el contexto de justificación
queda sujeto al contexto de descubrimiento, considerando al primero
como una simple ‘ficción…toda vez que el juez no manifiesta los
motivos reales de la formación de la resolución sino escribe “como si”
ésta se hubiera derivado de la norma’39.
Puede ser cierto que como lo explican los realistas, la decisión
de
un
juez
sea
producto
de
motivos
psicológicos,
políticos,
económicos, etc., ‘pero ello no anula la necesidad de justificar la
decisión, ni convierte tampoco esta tarea en algo imposible’40. Es
más, la justificación de la decisión judicial –si se entiende como
justificación el término motivación que establece la Constitución
española de 1978, en su artículo 120.3- constituye, dentro del Estado
Constitucional, la manifestación democrática a través de la cual se
controla el poder del juez.
IV.
Sobre
la
argumentación
jurídica:
teoría(s)
de
la
argumentación jurídica.
Si decimos, en forma general, que argumentar es una actividad
que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada
situación, podremos establecer que la práctica del derecho es una
práctica de la argumentación jurídica, pues en todo caso, los jueces
argumentan cuando dictan sus sentencias, como también lo hacen los
abogados al formular sus pretensiones, así mismo, los legisladores
cuando producen una ley, etc. Pero, concretamente se pueden
identificar los siguientes ámbitos41 en los que de forma cotidiana se
manifiestan argumentaciones jurídicas, a saber:
38
39
40
41
Idem.
Véase NIETO, Alejandro, op. cit., p.157.
Véase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 126.
Véase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., pp. 19-22.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
a)
‘El
de
la
producción
o
establecimiento
- 205 -
de
normas
jurídicas’42. Así mismo, ésta etapa puede desarrollarse en dos fases.
La primera funciona como motor de la segunda, es la llamada fase
prelegislativa
y
otra
propiamente
legislativa.
En
aquella,
los
argumentos son emitidos a raíz del surgimiento de un problema social
y pueden ser argumentos de tipo moral o políticos. Ya en la segunda
fase, ocurren argumentos de tipo técnico-legislativo o técnicojurídico.
b)
‘El de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de
casos’43. En este ámbito, pueden participar argumentando en sentido
restringido, quienes por mandato de las normas están legitimados
para aplicarlas, los jueces; como por quienes, en un sentido amplio,
son receptoras de las mismas, órganos de la administración o simples
ciudadanos.
c)
‘El de la dogmática jurídica. Se distingue tres funciones:
1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las diversas
instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la
aplicación del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del
ordenamiento jurídico’44.
Hemos
dicho,
ya
en
un
plano
más
concreto,
que
la
argumentación es la forma de expresar o manifestar –y, por
supuesto, defender- el discurso justificativo45 que realizan los jueces
en su decisión, pues bien, y tomando en consideración los ámbitos
jurídicos en los que se presentan argumentos de ese tipo, jurídicos;
podemos afirmar que las Teorías de la Argumentación Jurídica,
centran su estudio en el ámbito de aplicación de las normas en la
resolución de casos jurídicos, aunque como dice Atienza, ‘las teorías
usuales de la argumentación jurídica se ocupan también de las
42
43
44
45
Ibid., p. 19.
Ibid., p. 20.
Ibid., pp. 20-21.
Véase NIETO, Alejandro, op. cit., p. 155.
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- 206 -
argumentaciones que desarrolla la dogmática en cumplimiento’46 a
suministrar criterios para la aplicación del Derecho.
Dentro de éste contexto –el de la argumentación justificativa,
en la aplicación de normas a los casos jurídicos concretos-, nos dice
el profesor Atienza que podríamos distinguir tres concepciones de
argumentación a las que podría denominarse: formal, material y
dialéctica47.
‘La concepción formal de la argumentación es característica de
la lógica’48. En ésta, se entiende a la argumentación jurídica como
una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones, así un
‘argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal
manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la
conclusión). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que
tiene a Sócrates como protagonista: todos los hombres son mortales;
Sócrates es un hombre; luego, Sócrates es mortal’49. En resumen, ‘lo
que caracteriza a esta posición es el elemento formal, esto es, la
corrección de las conclusiones no depende del contenido de verdad de
las premisas sino del cumplimiento de ciertas reglas formales como
en el silogismo tradicional’50.
Puntualiza Manuel Atienza, a propósito de la insuficiencia de la
anterior concepción: ‘La conciencia –a veces exagerada- de ésta
insuficiencia de la lógica es lo que dio origen, a partir de los años 50
(del siglo pasado), a lo que hoy solemos entender como “teorías de la
argumentación
jurídica”…’51,
pero
ciertamente
ésta
perspectiva
argumentativa, sobre todo, como detallaré más adelante, en los
casos fáciles es necesaria.
La concepción material de la argumentación, ‘se preocupa no de
la técnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de
46
47
48
49
50
51
Véase
Véase
Idem.
Véase
Véase
Véase
ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 21.
ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 258.
ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 121.
CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 21.
ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 235.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
- 207 -
corrección formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata
de justificar las premisas no ya mediante el silogismo… la justificación
de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a través de
buenas razones que permitan la corrección del razonamiento’52. Se
trata, en síntesis, de brindar –buenas- razones que aduzcan la
posibilidad de entender como valida una premisa.
La concepción dialéctica considera a la argumentación como
una interacción lingüística. Esta se desarrolla entre dos o más
sujetos, y tiene por objeto el convencimiento del uno sobre el otro53.
Manuel Atienza, señala que las tres concepciones juegan un
papel importante en la argumentación jurídica54.
Así, por ejemplo, ‘en el caso donde se plantea si se les debe o
no alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para
obtener determinados cambios en su situación penitenciaria’55, el
Tribunal Constitucional presenta su decisión como la conclusión lógica
de una serie de premisas previas –argumentación lógica- cuando
determina que la administración tiene la obligación de alimentar a
dichos
sujetos
cuando
su
salud
se
viera
amenazada
como
consecuencia, incluso, de una huelga, esto es, la decisión del Tribunal
sobre éste caso es un silogismo jurídico donde la premisa normativa
es: ‘la obligación de la Administración de velar por la vida de los
presos implica que cuando la salud de éstos corra graves riesgos
52
Véase CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 21.
Ibid., p. 22. Dice Cárdenas, que la argumentación dialéctica o pragmática de la
cual habla Atienza, ‘es un proceso dialógico cuyo desarrollo está regido por reglas
de comportamiento lingüístico’ y continua diciendo, ‘Algunas de las teorías, como la
de Alexy, destacan principalmente la parte procedimental del proceso, y otras se
interesan también por el resultado, los elementos que integran el razonamiento, la
manera de distinguir entre argumentos fuertes y débiles, o las falacias que deben
ser conocidas y eliminadas de la argumentación. En síntesis, en la concepción
pragmática o dialéctica tiene lugar destacado el aspecto pragmático del lenguaje,
por lo que es inconcebible hacer abstracción de los sujetos’. Idem.
54
Véase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 263.
55
Para Manuel Atienza, el presente ejemplo es paradigmático para entender el
papel de la argumentación jurídica en las decisiones judiciales. Véase ATIENZA,
Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 21, así como en ATIENZA, Manuel, La
argumentación jurídica en un caso difícil. La huelga de hambre de los “Grapo”, en
Revista ‘Jueces para la Democracia. Información y debate’, núm. 9, Madrid, 1990,
pp. 31-37; también en ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., pp. 88-143.
53
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- 208 -
como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por
la fuerza’ (art. 2.4 de la Ley Orgánica General Penitenciaria); y, por
otro lado, la premisa fáctica se presenta de la siguiente forma: ‘la
huelga de hambre de los presos del GRAPO les sitúa, en efecto, en
una situación de riesgo grave para su salud’; donde la conclusión es:
‘a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza’56.
Pero, para que el Tribunal Constitucional presentara dicha
justificación lógica tuvo, necesariamente, que demostrar mediante
buenas
razones
–argumentación
material-,
anejas
a
ésta
argumentación lógica, que tanto la premisa normativa, como la
premisa fáctica, eran validas, y por lo tanto la decisión aprobada;
como por ejemplo, razones que se expresan así: ‘la consideración del
derecho a la vida como un derecho no disponible, la caracterización
de la situación del preso como sujeción especial con respecto a la
administración penitenciaria y la calificación de la huelga de hambre
como actividad que persigue fines ilícitos’57, etc.
Y, naturalmente, el Tribunal Constitucional pretendió que lo que
sostiene en esa sentencia resulte aceptable para los demás, para la
comunidad jurídica –argumentación dialéctica->58.
Sobre esto último, y retomando las concepciones de la
argumentación,
podemos
decir
que
existen
dos
tipos
de
justificaciones, por un lado una justificación interna y, por el otro,
una justificación externa. En la primera, la argumentación lógica se
encuentra, fundamentalmente, implícita, pues la labor justificativa de
una decisión se basa en un silogismo jurídico. En la segunda, se parte
de que tanto la premisa normativa como la fáctica presentan dudas,
por lo tanto, es preciso presentar argumentaciones adicionales a
favor
de
las
premisas,
o
sea,
argumentaciones
materiales
dialécticas.
56
57
58
Véase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 126-127.
Ibid., p. 128.
Véase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 263.
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y
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
- 209 -
V. Casos fáciles y difíciles.
¿Cuándo es fácil un caso y cuándo difícil? Según Rodríguez
Boente, la distinción entre casos difíciles y fáciles depende de la
Teoría desde la cual se observa el caso. Pues señala, que para ‘el
positivismo jurídico, los casos fáciles serían aquellos en los que no
hay más que aplicación pura y simple del Derecho, mientras que los
casos difíciles se caracterizan porque “la cuestión en litigio no está
determinada por los estándares jurídicos; por eso, estos últimos
requieren a diferencia de los primeros, una labor interpretativa. Para
las teorías de la argumentación jurídica, la diferencia entre casos
fáciles y difíciles radicaría en el distinto carácter
de la justificación
que se ha de llevar a cabo en unos y otros. Así, mientras en los casos
fáciles, la justificación consistiría en efectuar una simple deducción,
que daría lugar al clásico silogismo jurídico, en los casos difíciles, a
los criterios de la lógica debe añadirse “los de la llamada «razón
práctica», que se contienen en principios como el de universalidad,
coherencia, consenso, etc. Por otro lado teorías como la de DWORKIN
que defiende la existencia de una única respuesta correcta para cada
caso que se plantea, no distingue entre los tipos de casos, puesto que
“Hércules no necesita un método para casos difíciles y otro para
fáciles. Su método funciona también en los casos fáciles, pero como
las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias, o al
menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que está funcionando
una teoría. En fin, el realismo jurídico y la última manifestación del
mismo que se materializa en el movimiento Critical Legal Studies,
mantiene que no existen casos difíciles, sino que, dado que nunca es
posible identificar una respuesta correcta preexistente en el sistema,
todos los casos serían, a la postre, difíciles’59.
Para Pablo Navarro ‘un caso es fácil si, dado que la formulación
normativa es unívoca en su significado y el caso no cae en la zona de
59
Véase RODRIGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, op. cit., pp. 532-533.
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penumbra de sus conceptos, y que la regulación de dicho caso es
consistente, entonces los juristas acuerdan que un tribunal los
resolvería mecánicamente mediante un razonamiento silogístico cuya
premisa mayor es una norma jurídica’60. Así, según éste autor, las
decisiones que se tomen sobre un caso fácil, serán cuestión de lógica,
en definitiva una argumentación de tipo deductiva o lógica.
Un caso difícil, para el mismo autor, sería si concurren los
siguientes requisitos:
‘a) No hay una respuesta correcta.
b)
Las
formulaciones
normativas
son
ambiguas
y/o
los
conceptos que expresa son vagos, poseen textura abierta, etc.
c) El derecho es incompleto o inconsistente.
d) No hay consenso acerca de la resolución en la comunidad de
juristas.
e) No es un caso rutinario o de aplicación mecánica de la ley.
f) No es un caso fácil y es decidible solamente sopesando
disposiciones
jurídicas
en
conflicto,
mediante
argumentos
no
deductivos.
g) Requiere para su solución de un razonamiento basado en
principios.
h) La solución involucra necesariamente juicios morales’61.
En el mismo orden, Manuel Atienza, dice que la justificación en
los casos fáciles, es una cuestión de lógica, un razonamiento
ordenado por parte del juez, una decisión como condenar a X a la
pena Y, partiendo de un argumento deductivo (el llamado silogismo
judicial), que tendría la construcción lógica siguiente: “todo el que
realice actos de la clase Z debe ser condenado a la pena Y, X ha
realizado actos de la clase Z; por lo tanto X debe ser condenado a la
60
Véase NAVARRO, Pablo E., Sistema Jurídico, Casos Difíciles y Conocimiento del
Derecho, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofía del Derecho, Num. 14, Alicante,
Universidad de Alicante, 1993, p. 253.
61
Ibid., pp. 252-253.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
- 211 -
pena Y”62. Por lo tanto, los casos fáciles ‘son aquellos en los que se
parte de premisas que no son discutidas (y de ahí que no sea
necesario presentar argumentos para avalarlas) y que, por tanto,
producen conclusiones aceptables sin necesidad de mayor esfuerzo
argumentativo’63.
Para
el
mismo
autor,
aunque
siguiendo
lo
dicho
por
MacCormick, un caso difícil, será aquel que presenta los siguientes
problemas:
‘1. Problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cual
sea la norma aplicable al caso.
2. Problemas de interpretación, cuando existen dudas sobre
cómo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso.
3. Problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un
determinado hecho ha tenido lugar.
4. Problemas de calificación, cuando existen dudas sobre si un
determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de
aplicación de un determinado concepto contenido en el supuesto de
hecho de la norma’64
De lo anterior, se puede afirmar, con gran seguridad, que la
mayoría de los casos jurídicos, sobre los cuales tienen que decidir la
mayor parte de los tribunales, son casos jurídicos difíciles, toda vez,
que de lo expuesto, podemos aducir, por ejemplo: que la vasta
legislación traería consigo saber cuál de todas ellas es aplicable al
caso concreto –problema de relevancia-, o que el problema planteado
es trascendente, y por lo tanto susceptible de no existir consenso
entre los juristas, etc.
Lo dicho hasta ahora, nos sitúa en el terreno inmejorable para
describir, lo que la doctrina ha estudiado respecto de la actividad de
los jueces frente a los casos detallados con anterioridad.
62
63
64
Véase ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 264.
Idem.
Véase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 244.
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- 212 -
VI. El tribunal frente a los casos fáciles y difíciles.
Un caso fácil cuando se argumenta resulta una actividad
mecánica que en teoría no supone ningún problema. El Tribunal (y en
general los jueces) parte(n) de una premisa normativa que regula de
manera general y abstracta el surgimiento del hecho debatido, de tal
suerte que la subsunción de ese dato fáctico a la norma es cuestión
de una aplicación mecánica del derecho, por lo tanto la justificación
de su decisión se traduce en una argumentación de tipo lógica,
encarnando ‘…el modelo del juez convencional y tradicional del
positivismo legalista’65. El llamado Juez Júpiter, actor mecánico del
derecho, sustraído de la realidad, y que encuentra en la ley la
respuesta correcta a los casos que se le presentan66.
Pero
como
ha
señalado
Prieto
Sanchís,
‘que
la
teoría
mecanicista de la interpretación según la cual la aplicación del
Derecho se asemeja al método de la subsunción donde el Juez
desempeña una función “neutra” o de simple autómata no es
asumida
en
la
actualidad
por
ningún
positivista,
sino
acaso
paradójicamente por algún antipositivista como Dworkin. Al contrario,
hace décadas que el positivismo defiende la tesis opuesta de la
discrecionalidad judicial que considera la interpretación como una
actividad más o menos sujeta a las normas, pero dónde resta un
espacio de libertad discrecionalidad. Por ello frente a la «pesadilla» de
65
Véase VIDAL GIL, Ernesto J., Los Conflictos de derechos en la legislación y
jurisprudencia españolas. Un análisis de algunos casos difíciles, Valencia,
Universitat de València, 1999, p. 42.
66
OST, Francois, Júpiter, Hércules, Hermes: Tres modelos de Juez, trad. de Isabel
Linfante Vidal, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofía del Derecho, Num. 14,
Alicante, Universidad de Alicante, 1993, pp.169-194. También, sobre mitología en
el derecho, puede verse RUIZ SANZ, Mario, El mito de la Justicia: Entre dioses y
humanos, [en línea], octubre de 2005, [citado 22 de abril de 2006], Cuadernos
Electrónicos de Filosofía del Derecho No. 11/2005, formato PDF, disponible en:
http://www.uv.es/CEFD/11/ruiz.pdf. Así mismo, VIDAL GIL, Ernesto J., op.cit., pp.
41-54. Uno más sería Mario Alberto Portela quien menciona al juez Salomón como
aquel ‘que cree en una verdad sustancial, es inquisidor, arbitrario y discrecional y
para el cual la verdad depende de su autoridad’, véase PORTELA, Mario Alberto,
Argumentación y sentencia, en Revista DOXA. Cuadernos de filosofía del Derecho,
Num. 21-II, Alicante, Universidad de Alicante, 1998, p. 338.
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- 213 -
quienes ven en el Derecho una realidad inconsistente e incompleta,
compuesta de inconexa decisiones individuales emanadas del poder
de los jueces, y frente al «noble sueño» de aquellos que imaginan el
ordenamiento como un sistema cerrado y seguro, capaz de ofrecer
solución univoca a todo conflicto, Hart propone una solución
intermedia: las leyes, costumbres y precedentes disciplinan la
realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de inspiración de
los fallos judiciales, pero tampoco éstos representan la ejecución
mecánica de aquellas normas, sino que existe, un irreductible
momento de
discrecionalidad.
Todo
ello
tiene
una importante
consecuencia, y es que el Juez se convierte en un órgano peculiar
cuyo modus operando le distingue del legislador, pero en un órgano,
que al fin y al cabo, asume al menos en parte la responsabilidad
creadora por la decisión que adopta’67.
En los casos difíciles -que son en su mayoría los que resuelve el
Tribunal Constitucional-, la justificación lógica pasa a un segundo
plano. Razones son varias, como se ha establecido con anterioridad,
en un caso difícil no hay una respuesta correcta, las formulaciones
normativas son ambiguas y/o los conceptos que expresa son vagos,
poseen
textura
abierta,
etc.,
el
derecho
es
incompleto
o
inconsistente, no hay consenso acerca de la resolución en la
comunidad de juristas, no es un caso rutinario o de aplicación
mecánica de la ley, no es un caso fácil y es decidible solamente
sopesando disposiciones jurídicas en conflicto, mediante argumentos
no deductivos, requiere para su solución de un razonamiento basado
en principios y la solución involucra necesariamente juicios morales.
De las mencionadas, creo que la principal, es aquella que tiene
que ver con la interpretación de la Constitución68, toda vez que en
67
Véase PRIETO SANCHÍS, Luís, Constitucionalismo y Positivismo, México,
Fontamara, 1997, pp. 14 y 15.
68
Sobre las peculiaridades de la interpretación constitucional, Véase –dentro de los
muchos- GUASTINI, Ricardo, ¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?,
en Estudios Sobre la Interpretación Jurídica, del mismo autor, México, 2004, 2ª
edición., pp. 113-137.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Omar Vázquez Sánchez
- 214 -
ella es donde se encuentran principios69, que por su naturaleza son
carentes de una determinación completa, y que, por lo tanto,
requieren, cuando entran en conflicto, una solución alejada de un
simple silogismo. Pensemos por ejemplo en el principio de igualdad,
en el cual no puede haber subsunción porque no existen propiamente
los supuestos en los cuales se contemplen las violaciones a este
principio, es decir la Constitución no especifica cuando hay un trato
desigual.
La justificación en un caso difícil por parte del Tribunal
Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, requiere de
criterios que se traducen en la ponderación de derechos o en su caso
criterios sociológicos o de justicia70 que den cuenta de una resolución
aceptable.
Desde esa perspectiva, la justificación de un caso difícil requiere
de una argumentación de tipo material y dialéctica. Donde la
construcción
de
las
premisas
se
formulen
conjuntamente
con
argumentos que describan la certeza de la conclusión, esto es,
argumentos
a
favor
o
en
contra
de
una
tesis,
argumentos
probatorios, argumentos interpretativos, etc.
Pero, como hemos señalado la resolución de un caso fácil está
dotada de un método que le permite al juez llegar a justificar su
decisión, me refiero, al método lógico o deductivo, lamentablemente,
la justificación de un caso difícil de los que se enfrenta un juez de
69
‘Las normas de que se compone un ordenamiento jurídico pueden clasificarse en
reglas y principios. Las reglas son normas que establecen pautas más o menos
específicas de comportamiento. Los principios son normas de carácter muy general
que señalan la deseabilidad de alcanzar ciertos objetivos o fines de carácter
económico, social, político, etc. (por ejemplo: un medio ambiente adecuado, una
situación de pleno empleo, etc.) y a las que cabe denominar directrices; o bien
exigencias de tipo moral, como el principio de igualdad ante la ley, de respeto a la
dignidad humana, etc. –éstos serian principios en sentido estricto-. Algunos de
estos principios –de cualquiera de las dos categorías- están formulados
explícitamente en enunciados jurídicos, pero otros están simplemente implícitos,
esto es deben ser extraídos por el interprete a partir de otros enunciados (de
principios y reglas) explícitos.’, véase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p.
27-28.
70
Véase CARDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p.23.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
- 215 -
manera cotidiana, adolece de uno, ligándose con esto cuestiones
como la arbitrariedad en la decisión judicial, el hecho de que no
exista una respuesta correcta en un caso difícil, la posibilidad de
creación judicial en un caso determinado, etc.
Ante esta insuficiencia de método, Atienza71, ante los casos
difíciles, estima que el proceso argumentativo podría reconducirse
cuando en primer término, se identifica de qué problema se trata, sea
de relevancia, interpretación, prueba o de calificación.
El segundo momento será el de determinar el tipo de problema
ante el que se enfrenta el Tribunal, ‘por ejemplo, que se trate de un
problema de interpretación, habría que ver si el mismo surge por una
insuficiencia de información (esto es, la norma aplicable al caso es
una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a
discusión) o por un exceso de información (la norma aplicable puede
entenderse de varias maneras que resultan incompatibles entre sí)’72.
Una vez precisado lo anterior –tercer momento-, se debe pasar
a la formulación de hipótesis que solucionen el problema planteado.
En cuarto lugar se deben presentar argumentos que justifiquen
la o las hipótesis establecidas en el paso inmediato anterior, es decir,
‘hay
que
presentar
argumentos
a
favor
de
la
interpretación
propuesta. Si se trataba de un problema de insuficiencia de
información,
la
argumentación
podríamos
llamarla
–en
sentido
amplio- analógica (incluyendo aquí tanto los argumentos a pari o a
simili somo los argumentos a contrario y a fortiori)’73.
En último lugar, según el autor en comento, ‘hay que pasar de
la nueva o nuevas premisas a la conclusión. Esto es, hay que
justificar internamente –deductivamente-, la conclusión’74.
Este esfuerzo que realiza el profesor Atienza para entender el
proceso argumentativo que lleva a cabo un órgano administrador de
71
72
73
74
Véase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., pp. 244-252.
Véase ATIENZA, Manuel, Tras la justicia., op. cit., p. 129.
Idem.
Idem.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Omar Vázquez Sánchez
- 216 -
justicia, constituye un paradigma para poder entender los procesos
justificativos en un caso difícil, que por lo demás, es una buena
intención para dotar a la Teoría de la Argumentación Jurídica de algún
método que de cuenta de los procesos de justificación, pero que dista
de ser universal.
VII. …los casos trágicos.
La teoría estándar de la Argumentación Jurídica ha distinguido,
a fuerza de entendimiento, que en los casos jurídicos fáciles el
ordenamiento jurídico provee una respuesta que soluciona el caso
debatido mediante la aplicación de un silogismo jurídico, mientras
que los casos difíciles se caracterizan porque, al menos en principio,
cabe proponer más de una respuesta correcta que se sitúe dentro de
los márgenes permitidos por el Derecho Positivo. ‘Pero lo que parece
quedar excluido con este planteamiento es la posibilidad de una
tercera
categoría,
la
de
los
casos
trágicos.
Un
caso
puede
considerarse como trágico cuando, en relación con el mismo, no cabe
encontrar una solución que no sacrifique algún elemento esencial de
un valor considerado como fundamental desde el punto de vista
jurídico y/o moral. La adopción de una decisión en tales supuestos no
significa ya enfrentarse con una simple alternativa, sino con un
dilema’75.
Manuel Atienza distingue dos tipos de casos trágicos. Unos son
los casos en los que el ordenamiento jurídico ofrece, por lo menos,
una respuesta correcta, pero que choca con la moral del juzgador y,
por otro lado, aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no
ofrece ninguna respuesta correcta76. Sumando, en el mismo sentido,
75
Véase ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho., op. cit., p. 252.
Véase ATIENZA, Manuel, Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo
sobre los casos trágicos, en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho,
No. 6, 1997, p.19.
76
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional Español…, pp. 191-221.
- 217 -
aquellos en los cuales existe alguna respuesta pero que choca con la
moral.
Nuestro autor establece que ‘hay una serie de características de
los sistemas jurídicos de los Estados contemporáneos (especialmente,
y aunque esto resulte paradójico, de los Estados de Derecho con
mayor carga social y democrática) que permite explicar por qué se
producen casos trágicos. Por un lado, la ampliación de los derechos y,
en particular, la irrupción de derechos de contenido social y
económico
se
traduce
normativamente
en
la
proliferación
de
directrices y reglas en fin que tiene una mayor fuerza expansiva –y,
por tanto, una mayor propensión a generar contribuciones- que las
“tradicionales”
normas
“condicionales”
o
normas
de
acción’77.
Mencionando, de esta manera, la multiplicidad de principios que a
raíz de un conflicto determinado puedan verse afectados en uno u
otro sentido. Pero que necesariamente ante dicha disyuntiva el juez
deba decidir mediante criterios de ponderación, que a su vez deban
estar justificados tanto interna como externamente.
Por otro lado –continua diciendo-, ‘los órganos judiciales siguen
estando configurados (…) como instancias que deben resolver
conflictos no buscando simplemente un compromiso entre los
intereses en juego, sino un equilibrio entre valores que nos son
negociables; además, la tendencia creciente a fundamentar las
decisiones en una forma cada vez más exigente dificulta que las
posibles contradicciones puedan mantenerse ocultas’78.
Para concluir, dice: ‘…las constituciones contemporáneas, en la
medida en que se tratan de representar todo el espectro de los
valores vigentes en la sociedad, esto es, en la medida en que
pretenden
ser
constituciones
“para
todos”,
incorporan
necesariamente valores –valores últimos- de signo contrapuesto; por
ejemplo, en el caso de la Constitución española, tanto de valores de
77
78
Ibid., p. 27.
Idem.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Omar Vázquez Sánchez
- 218 -
tipo liberal como valores igualitarios de signo socialista en sentido
amplio’79.
Estas consideraciones y, sobre todo, el análisis de los casos
trágicos, nos hacen reflexionar sobre el papel relevante de los jueces
en los sistemas jurídicos, sobre todo, el papel de estos en el Estado
Constitucional de derecho. Pues cuando un caso trágico se presenta,
la construcción del derecho, por parte de los tribunales, se vuelve
viva y no estática ni inmutable como pretendía las ideas ilustres.
Se pone de relieve la importancia que tiene la justificación a la
que los jueces están obligados cuando deciden sobre los casos sea
fáciles, difíciles o trágicos, en los tres la argumentación se vuelve
fundamental para poder legitimar su actividad.
Pues como señala el propio autor, ‘…la conciencia de lo trágico
(aplicado al caso de los jueces) –y el sentimiento de malestar que lo
acompaña- puede muy bien servir de revulsivo para incitar al juez a
cumplir con sus deberes como ciudadano, esto es, con su deber de
contribuir a modificar el mundo social de manera que disminuya lo
trágico en el Derecho (en ese sentido, cabe decir que no se puede ser
buen juez si no se es también un buen ciudadano)’80.
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casos trágicos, en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del
Derecho, No. 6, 1997.
79
80
Idem.
Ibid., p. 28.
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La abducción en el campo jurídico, pp. 223-258.
- 223 -
LA ABDUCCIÓN EN EL CAMPO JURÍDICO
por Gustavo González Solano (•)
Resumen
El presente trabajo estudia el concepto y función
de la abducción en el campo jurídico. Es estudia la
posibilidad de considerarlo como uno de los
mecanismos para resolver (descubrir o crear) las
decisiones de los casos jurídicos. Se distinguen
dos tipos básicos de abducción: la abducción del
caso y la abducción de de la abducción de la regla
y se caracterizan sus principios fundamentales
como la innumerabilidad de las respuestas, la
inexistencia de la indoneidad previa de la solución
y su uso real en el Derecho.
Palabras clave
Metodología jurídica, Casos jurídicos, Resolución
de casos, Deducción, Abducción, Lógica jurídica,
Semiótica jurídica, Ciencias cognoscitivas.
Sumario
I. Problemática general. II. Figuras afines:
deducción, inducción, analogía. III. Estructura de la
abducción. IV. La abducción en el campo jurídico.
Bibliografía.
I. Problemática general.
El estudio de la abducción1 en el campo jurídico no ha sido muy
abordado por la literatura jurídica actual2. Inclusive la literatura
científica3 al respecto, la aborda muy sumariamente, y entre ello
puede destacarse el libro de Rescher4, y más recientemente por
(•) Profesor de Lógica jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica.
1
Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Académica Española,
Madrid, XXI edición, 2001: “…abducción. (Del lat. abductĭo, -ōnis, separación).1. f.
Movimiento por el cual un miembro u otro órgano se aleja del plano medio que
divide imaginariamente el cuerpo en dos partes simétricas. Abducción del brazo, del
ojo.2. f. Supuesto secuestro de seres humanos, llevado a cabo por criaturas
extraterrestres, con objeto de someterlos a experimentos diversos en el interior de
sus naves espaciales.3. f. Fil. Silogismo cuya premisa mayor es evidente y la menor
menos evidente o solo probable…” Nuestro trabajo se centra en la tercera de las
definiciones.
2
Sobre posibles aplicaciones en el campo jurídico, véase Bonorino, Pablo Raúl,
Sobre la abducción, en Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, Alicante,
Universidad de Alicante, Número 14, 1993, pp. 207- 241
3
Dictionary of Cognitive Science. Olivier Houdé editor, New York, Psychology Prees,
LTD, 2004, 167-168.; Von Eckardt, Barbara. What Is Cognitive Science?
Massachusetts. Massachusetts Institute of Technology. 1993. También véase The
Nature of Cognition, edited by Sternberg, Robert J. Massachusetts. Massachusetts
Institute of Technology. 1999; Gardner, Howard. La nueva ciencia de la mente.
Barcelona.Ediciones Paidós Ibérica. 1987, p. 44 (traducido del original en inglés The
Mind´s New Science. A History of the Cognitive Revolution, New York, Basic Books
Inc., 1985); Thagard, Paul, Mind. Introduction to Cognitive Science. Massachussets,
MIT Press, 1996; Cognitive Science edited by Benjamin Martin Bly and David E.
Rumelhart, California. Academic Press, 1999, pp. 289-292; Rosental, David. The
Nature of Mind. New York, Oxford University Press, 1991.
4
Rescher, Nicholas. Hypothetical Reasoning. Studies in Logia and the Foundations
of Mathematics. Ámsterdam. North-Holland Publishing Company. 1964
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Gustavo González Solano
- 224 -
Magnani5 y Aliseda-Llera6. Por lo que, en este trabajo se tratará de
dar una posible explicación y aplicación en el campo jurídico.
Anteriormente
había
escrito7
algo
muy
sencillo
sobre
la
abducción en el campo jurídico. No sé si tal vez por la novedad, o el
poco interés en ese momento, o más bien, por lo extenso que podía
llegar a ser la investigación, fue que no quise ni pude abordar la
totalidad de su conceptuación y estructura. Allí, hablando sobre la
prueba indiciaria indiqué que:
“…La prueba indiciaria es el dato obtenido por el juez mediante
(de modo preponderante aunque no se excluye la obtención de datos,
mediante otros tipos de razonamientos como el deductivo, analógico)
el despliegue de un tipo de razonamiento concreto, denominado
abducción8. Así, la prueba indiciaría es el dato y el medio de prueba
es el razonamiento. En la práctica se le presenta al juez o jueza en el
expediente, una serie de elementos físicos (objetos o materiales
específicos) o intelectuales (frases, contextos, simbolismos) que
fueron hallados o aportados por las partes y supuestamente tienen
alguna importancia para demostrar la existencia de un hecho. Pero es
el juez el que tiene que ESTABLECER un vínculo entre tales elementos
para obtener un dato que demuestre la existencia de ese hecho. El
problema es cómo se ESTABLECE la vinculación entre un resultado
concreto (que es la conclusión del razonamiento) y los casos
particulares aislados (que es la premisa menor) para obtener regla
5
Magnani, Lorenzo. Abduction, Reason and Science. Processes of Discovery and
Explanation, New York, Springer, 2000.
6
ALISEDA-LLERA, Atocha. Abductive Reasoning. Logical Investigations into
Discovery and Explanation, Springer-Kluwer, Series: Synthese Library, Vol. 330,
2006; y Seeking Explanations: Abduction in Logic, Philosophy of Science and
Artificial Intelligence, Amsterdam, Institute for Logic, Language and Computation
(ILLC), 1997.
7
González Solano, Gustavo. Lógica jurídica. San José, Editorial de la Universidad de
Costa Rica, 2003, p. 95-97
8
Peirce, Charles Sanders. La ciencia de la semiótica. Buenos Aires, Ediciones Nueva
Visión, 1974, p. 40 (Traducción de Beatriz Bugni de textos seleccionados de
Collected Papers of Charles Sanders Peirce. Massachusetts, The Belknap Prees of
Harvard University Press, 1965)
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La abducción en el campo jurídico, pp. 223-258.
- 225 -
general [nuevo dato] que explique aquel resultado como caso de esa
regla. Para luego desprender esa regla como DATO9…”
En ese momento, debo reconocer que no comprendía realmente
los alcances cognoscitivos de este procedimiento, no solo para su uso
en la determinación de la prueba indiciaria10, sino en realidad, para
los eventuales procesos de obtención de una conclusión jurídica.
II. Figuras afines: deducción, inducción, analogía.
Analicemos las siguientes inferencias:
a)
Todos los abogados son licenciados en
El razonamiento a) es un razonamiento
Derecho
deductivo válido, donde se utilizó una regla
Juan es abogado, por ende
denominada modus ponens.
Juan es licenciado en Derecho.
b)
Juan es abogado
El razonamiento b) es una abducción con
9
Las dificultades ofrecidas por este tipo de razonamiento son básicamente dos: una
es la concerniente a la aceptación que tenga el vínculo entre los enunciados entre
sí; y otra es la relativa a la aceptación que tenga el vínculo establecido entre el
dato obtenido y los hechos que pretende explicar. Esa aceptación será dada
solamente por el grupo de personas conocedoras del tema o de otras situaciones
análogas. Ya que en último término es la experiencia la que dicta la verosimilitud
de tales vínculos. Aunque sea, al fin y al cabo, la aceptación de los conocedores de
la materia la que determine su validez o no (esto último no ofrece ningún problema
si en dicho grupo se determina con claridad sobre lo que se está o no de acuerdo),
sí se conoce el mecanismo de la abducción, se conocerá el tipo enlaces
proposicionales que este razonamiento tiene, para obtener prueba. Así en un
contexto científico jurídico, se puede establecer con claridad, si de tales pruebas o
datos, se pueden desprender o no, de tales ilaciones, y tener un mayor control de
ellas.
10
“…En el campo jurídico se hacen constantemente este tipo de inferencias, las
cuales básicamente se les encubre con otro tipo de nombres que confunden a
cualquier persona que intente evaluar este razonamiento o sus resultados. Puede
ser que en lo fundamental, dos operadores jurídicos que conocen el mecanismo,
logren comparar resultados y tratar de establecer ciertos patrones comunes para
una obtención normal de resultados. Pero entre la maraña de los términos como
"indicios", "presunciones", "evidencias", "conjeturas", "hipótesis", "pruebas",
"datos", "informes", "símbolos", "sospechas", etc., la indeterminación del comollamarle-a-cada-cosa tiende a establecer una amplísima confusión de los términos
utilizados, y de los controles de dichos mecanismos, estorbando cualquier intento
de llevar a cabo, procesos inferenciales racionales o científicos que se quieran
efectuar en el campo jurídico…” Idem, p. 97
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Gustavo González Solano
- 226 -
Juan es licenciado en Derecho, por ende
conclusión
verdadera.
Efectivamente
es
Todos los abogados son licenciados en
cierto que todos los abogados son Licenciados
Derecho
en Derecho.
b´)
Juan es abogado
El razonamiento b´) es una abducción con
Juan es licenciado en Derecho, por ende
conclusión falsa. No es cierto que todos los
Todos
los
licenciados
en
Derecho
son
Licenciados en Derecho sean Abogados.
abogados
No se piense que los ejemplos b) y b´) pudieran ser
inducciones ya que en realidad las inducciones tendrían el siguiente
esquema:
c)
Juan es abogado y licenciado en Derecho
Marco es abogado y licenciado en Derecho
Ana es abogada y licenciada en Derecho
María
es
abogada
y
licenciada
en
Derecho,
por
ende,
probablemente
Todos los abogados son licenciados en Derecho y viceversa
Puedo falsear la conclusión preguntando: ¿hay abogados que
no sean licenciados en Derecho? R/ No.
O bien, ¿hay licenciados en Derecho que no sean abogados? R/
Sí.11
Así organizo la conclusión como un condicional, y no como una
equivalencia.
11
En Costa Rica, “Abogado (a)” es la persona que obtuvo un título y grado
universitario de Licenciatura en Derecho y está incorporado (a) al Colegio de
Abogados. Si no está incorporado (a), no es abogado (a), pero sí es Licenciado (a)
en Derecho.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La abducción en el campo jurídico, pp. 223-258.
- 227 -
Licenciados en Derecho
Abogados
En la inducción requiero una serie de casos (eventualmente
infinitos) para establecer tentativamente una conclusión genérica.
Inicialmente en la abducción, tal serie de casos no se tienen a
mano. Precisamente solamente se tiene uno solo (un caso o un
resultado) que Juan sea abogado y Licenciado en Derecho) al cual se
le debe otorgar una explicación que justifique ese caso y resultado
(¡conjeturo!, ¿será que todos los abogados son Licenciados en
Derecho y viceversa?).
Es decir, se plantea una especie de solución a una adivinanza.
Se debe de adivinar12 bajo que regla se subsumen los casos y
resultados descubiertos. Se conjetura con pocos datos, la existencia
de una totalidad (o generalidad) ordenada que justifica esos pocos
datos; pero que además justificará cualquier otro dato exactamente
igual a futuro13. Así si se encuentra otro abogado o abogada, se sabrá
que es licenciado en Derecho, sin tener que verificar nada más.
12
Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Académica Española:
“…adivinar. (Del lat. addivināre).1. tr. Predecir lo futuro o descubrir lo oculto, por
medio de agüeros o sortilegios.2. tr. Descubrir por conjeturas algo oculto o
ignorado.3. tr. Acertar lo que quiere decir un enigma.4. tr. Acertar algo por azar.5.
tr. Vislumbrar, distinguir. A lo lejos adivinó la silueta del castillo. U. t. c. prnl…”
13
Lo anterior se explica, por el hecho de que nuestros antepasados prehistóricos
como el homo ergaster y “heredadamente” el homo sapiens sapiens empiezan a
afrontar una serie de problemas y necesidades mayores, a los “acostumbrados”
debido a su obligada y necesaria convivencia en grupos. Se requieren diversas,
complejas y sobre todo especiales interacciones sociales de cooperación, dominio y
obediencia (intratropa) y competencia (intertropa) para la supervivencia de la
especie. Se desarrollan pautas de comportamiento exigidas por su grupo o tropa. Y
para ello “colabora” mucho el aumento de tamaño del órgano destinado para
entender esas relaciones: un cerebro más grande. Con mayor capacidad cerebral,
no solo se tienen nociones pre-semióticas de las percepciones de los objetos, cosas
o animales, sino también se conceptúa, categoriza y memoriza más sectores
importantes del mundo físico. Igualmente se re-crean nociones de la realidad y
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La abducción no es una analogía14. Ya que en la primera,
apenas se está construyendo el silogismo (ya que como destaca su
raíz latina) están separados sus enunciados. En la analogía, se
requiere que exista un silogismo ya construido para poder comparar
sus casos, y ver la posibilidad de plantear una similitud, entre ellos
para darles un mismo resultado.
REGLA
CASO A
CASO B
RESULTADO
calculan o sopesan, las acciones o actos para la supervivencia de la tropa (caza,
alimentación, protección, reproducción). Este desarrollo mental no sería posible sin
un cerebro más grande y más aún sin un mecanismo o maquinaria genéticamente
heredada como lo es lenguaje. Históricamente este mecanismo de espejos, reflejos
y proyecciones fue posiblemente el insipientemente utilizado para coordinar las
relaciones intra-tropa como inter-tropa. Con ello el homo ergaster inicialmente, y el
homo sapiens sapiens posteriormente, aprendieron a “leer la mente” de los demás
miembros de su grupo. Ello obviamente es un mecanismo de control que brinda
una [falsa] seguridad, tranquilidad y estabilidad tanto al organismo, como al grupo.
Con este conjunto de creencias y el mecanismo que las genera, se amplifica el
conocimiento del mundo: se sabe más que lo que permiten “ver” u “oír” los
sentidos. Se cree saber más y hasta saberlo todo. No solo sé lo que pienso, sino
que sé lo que piensan los demás; y por ello puedo esperar que los otros (con lo que
sé que piensan) actúen de la manera que creo y hasta que quiero. Inclusive se
“sabe” lo que [supuestamente] creen que los demás de uno, y los otros a su vez
creen saber que saben lo que yo creo de mí mismo. ¡Y lo mejor de ello es acertar!
Es como un niño esperando que el mago saque el conejo del sombrero. Aunque no
saca el conejo del sombrero sino de la manga del traje. Pero es como un acto de
“magia”. El sentido mágico o místico de acertar, de jugar a adivinar. Una tendencia
que subyace en todo espíritu creativo: asombrarse y asombrar a los demás.
14 “…analogía. (Del lat. analogĭa, y este del gr. ἀναλογία, proporción,
semejanza).1. f. Relación de semejanza entre cosas distintas.2. f. Razonamiento
basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes.3. f.
Biol. Semejanza entre partes que en diversos organismos tienen una misma
posición relativa y una función parecida, pero un origen diferente.4. f. Der. Método
por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no
comprendidos en ella.5. f. Gram. Semejanza formal entre los elementos lingüísticos
que desempeñan igual función o tienen entre sí alguna coincidencia significativa.6.
f. Ling. Creación de nuevas formas lingüísticas, o modificación de las existentes, a
semejanza de otras; p. ej., los pretéritos tuve, estuve, anduve se formaron por
analogía con hube…” Diccionario de la Lengua Española de la Real Académica
Española, Madrid, XXI edición, 2001.
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La abducción en el campo jurídico, pp. 223-258.
- 229 -
Por ejemplo:
d) Veo que Juan quiere ingresar un perro en el restaurante y se
lo prohíben, abduzco por ende que “Se prohíbe el ingreso de perros
en el restaurante”.
e)
El
razonamiento
sería:
“El
ingreso
de
perros
en
el
restaurante es prohibido”
Juan intenta ingresar un perro al restaurante, por ende
Se lo prohíben.
f)
Una
analogía
es:
Juan
quiere
ingresar
un
mono
al
restaurante, ¿se lo prohibirán?
La respuesta dependerá simplemente de si el mono es
considerado como un perro o en la categoría15 de “animales” como lo
es el perro. Obsérvese aquí que no hay abducciones de ningún tipo,
ni deducciones, y ni siquiera inducciones aplicables. Es un problema
semántico. Un problema de interpretación y conceptos.
i) Interpreto la palabra “perro” como el mamífero doméstico de
la familia de los cánidos (con lo cual el mono no es cánido y sí puede
entrar al restaurante)
ii) o bien interpreto la palabra “perro” como cualquier tipo de
animal distinto al humano (con lo cual el mono no entra al
restaurante)
Si creo i) y el mono no es considerado animal, no se aplica ni d)
ni e)16. Entra el mono.
15
Alemán Pardo, Anastasio. Teoría de las categorías en la filosofía analítica. Madrid,
Editorial Tecnos S.A., 1985
16
“…El criterio en esta cuestión, tan esencial para la práctica, no se halla en la
figura deductiva en cuanto tal, sino en la definición del círculo de semejanza
correspondiente al caso. según como se lo trace, de manera más o menos estrecha,
podrán sacarse más o menos conclusiones análogas. Pero sin una definición precisa
de sus límites no pude concluirse nada. Por otra parte, para los objetos más
diversos es factible definir un círculo de semejanza, con sólo que haya entre ellos
cualquiera igualdad parcial. El caso extremo sería, por ejemplo, la semejanza de
dos cosas respecto de su propiedad de ser objetos. Así que es decisivo el punto de
vista que se adopte. No se da, pues, más restricción que la impuesta por la
finalidad. Por tanto, los criterios sobre la permisibilidad lógica de una conclusión
analógica, hasta que no se haya definido delimitadamente el círculo de semejanza,
no son lógicos, sino teleológicos. Pero si se ha llegado a definir delimitadamente
el círculo de semejanza, la analogía tomara forma exacta y precisa, y podrá
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Si pasa ii) y se considera como cualquier otro animal, se aplica
la regla abducida en d), y el razonamiento en e). No entra el mono.
Aún así no puedo obviar que existe un sentido también de
analogía que a veces puede confundirse con la abducción y que
eventualmente puede dar pie a pensar en alguna similitud, entre
estas dos figuras. Así por ejemplo:
C1: Hay una bala encontrada en un cadáver que tiene una serie
de características x.
C2: En otro cadáver se encontró otra bala con las mismas
características x.
Conclusión: Es probable que fuera la misma arma.
Sobre este tema es esclarecedor el esquema presentado por
Camacho17 al respecto
Deducción
Inducción por analogía
Inducción por
generalización
Consiste en
a partir de una o más
Se compara una situación o un
A partir de uno o más casos
premisas se deriva una
hecho con otra situación o hecho y
se obtiene una conclusión
conclusión
se obtiene así una conclusión
general.
particular.
Carácter de la
Necesaria: si se admiten
Probable: se pueden admitir los
Probable: se pueden
conclusión
las premisas se tiene que
datos y no admitir la conclusión
admitir los casos y negar o
obtenida.
admitir la conclusión
particular.
admitirla conclusión
general.
Aquí la analogía es un procedimiento estipulativo en el cual, se
tienen dos datos (C1 y C2) o enunciados lingüísticos relativos a una
situación o hecho, y se establece un tercer enunciado que establece
una similitud o parecido como conclusión.
producto de las
Tal determinación es
similitudes que tienen entre sí, los dos primeros
datos que se encontraron.
decidirse de manera unívoca la cuestión de si una determinada conclusión analógica
está o no lógicamente permitida…” KLUG, Ulrich, Lógica jurídica, Buenos Aires,
Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1961, p. 186
17
Camacho Naranjo, Luis. Introducción a la Lógica. San José, Editorial de la
Universidad de Costa Rica, varias ediciones, p.143
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La abducción en el campo jurídico, pp. 223-258.
- 231 -
El parecido de la analogía con la abducción, aparentemente es
muy grande. Pero en realidad hay dos diferencias:
a)
En el ejemplo anterior, no se ha abducido ninguna regla,
solo se efectuó una comparación. Faltaría explicitar y explicar por qué
motivo se piensa que es la misma arma. Y ello solamente acontece
cuando se elabora la abducción correspondiente. Empecemos por la
construcción de la regla:
“Toda bala x disparada tiene una marca y del arma z.”
Esta regla, en la analogía, no ha sido elaborada. No ha sido
reconstruida
ni
inserta
en
algún
razonamiento
para
que
deductivamente se pueda probar así:
Toda bala x disparada tiene una marca y del arma z.
Hay una bala x disparada con una marca y por ende,
Esa bala fuere disparada con la misma arma z.
Este sería la construcción del razonamiento deductivo18, que
elaboramos previamente por una abducción. Pero además, en la
analogía se incluye otro caso para ser comparado con el primero de
esta forma:
Toda arma X disparada deja una marca Y en sus balas.
Hay una bala X con una marca Y
Hay una bala P con la misma marca Y, por ende,
Ambas balas fueron disparadas con la misma arma X19
En este caso tenemos otra bala que creemos probablemente
que fue disparada con la misma arma porque presenta la misma
marca. Pero aquí la conclusión no es necesariamente cierta. Y esto
nos lleva a la segunda diferencia entre la analogía y la abducción.
18
Regla de inferencia válida: transitividad del condicional.
Por cierto, razonamiento no necesariamente cierto, ya que puede haber armas
que hagan las mismas marcas (precisamente por ello se puede reconocer hasta el
fabricante específico de un arma), o se puede falsear las marcas para que parezcan
iguales y en realidad provengan de armas distintas.
19
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- 232 -
b) La segunda diferencia es que, tal y como se observa en el
ejemplo y en el cuadro, la posibilidad de que tal conclusión obtenida
sea verdadera, es decir, que se adecue a la realidad, es solo
probable20. La analogía estipula una supuesta identidad apoyada en
un criterio de similitud de dos o más situaciones para establecer la
regularidad o la posibilidad de una conclusión del mismo tipo para
ambas.
En el caso de la abducción, la conclusión no puede ser
probable. O es cierta o es falsa, y a su vez, por corrección
deductiva, o es válida o inválida. Ya que la abducción es una
reconstrucción de premisas y conclusiones de un silogismo deductivo,
que inicialmente se encuentra separado, y se organiza, para su uso y
comprobación.
La abducción no es una deducción. La verificación de la
abducción se hace por procedimientos deductivos. Por ello es más
fácil y evidente entender las diferencias con analogía. La analogía es
un tipo de inducción, y el tipo de la conclusión (que en un caso es
necesaria y en otro probable), es lo que marca la diferencia entre
estos dos procesos.
III. Estructura de la abducción.
Pero lo anterior no obsta para que uno pueda tener primero
ciertos enunciados de modo separado,
y plantearlos como las
premisas o la conclusión, para tratar de formar un razonamiento
deductivo válido.
20
Wackerly, Dennis, Mendelhall III, William y Scheaffer, Richard. Estadística
matemática con aplicaciones, México, Internacional Thomson Editores, 2002, p. 182; Haeussler, Ernest y Paul, Richard. Matemática para Administración, Economía,
Ciencias Sociales y de la Vida, México, Prentice Hall Hispanoamericana, Octava
edición, 1997, p. 401-516 (Traducido del original en inglés Introductory
Mathematical Análisis for Business, Economics and the Life and Social Sciences,
1996)
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Así por ejemplo, si tengo el resultado:
“Juan es mortal”, y el caso: “Juan es persona”.
Puedo pretender construir la premisa que explique que ello es
así, porque hay una regla que establece que “Todas las personas son
mortales”. De lo cual puedo re-construir el razonamiento lógico:
e)
Regla
Todas las personas son mortales
Premisa mayor
Caso
Juan es persona,
Premisa menor
Por ende,
Resultado
Juan es mortal
Conclusión
Obsérvese que este ejemplo no es igual al ejemplo c),
anteriormente visto, dado que la regla aquí no es una conclusión del
razonamiento, sino se mantiene y es considerada una premisa del
razonamiento. Así la diferencia que hay entre los ejemplos c) y e) es
precisamente que en c), la conclusión es una generalidad; mientras
que en e) la regla general no es una conclusión sino una premisa que
se postula como parte del razonamiento, y que es reconstruido.
Este tipo de rompecabezas, se conoce como procedimiento
abductivo. Abducción significa separación, y en ese tipo de casos se
estudia, la separación de enunciados que, como átomos de una
molécula preexistente, hay que reconstruir, para determinar su
validez lógica.
En sentido técnico, la abducción no es un procedimiento lógico,
dado que no debe cumplir ningún tipo de regla de formación o
transformación de enunciados. Estas reglas se siguen después del
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proceso de abducción, es decir, cuando se unen los tres enunciados y
se verifica su validez lógica. Por ello la abducción aparece antes de la
formación del razonamiento deductivo.
La abducción inicia con un resultado o conclusión específica. A
partir de aquí se trata de postular una de las dos siguientes cosas (o
ambas al mismo tiempo):
1) una regla que explique ese resultado como un caso de esa
regla. Lo que se conoce generalmente como abducción de la regla.
O bien,
2) un caso nuevo, que explique la existencia de ese resultado
y a la vez que proviene de una regla21.
Lo que se denomina
abducción del caso.
Lo anterior genera que haya dos tipos de abducciones: una
para descubrir la regla y otra para descubrir el caso y conjuntamente
la regla. Las llamaremos AB1, y AB2, respectivamente.
1. Abducción de la regla
Volvamos a nuestros ejemplos b) y b´).
21
“…la abducción es un proceso inferencial (llamado también hipótesis) que se
opone a la deducción en cuanto la deducción parte de una regla, considera un caso
de esa regla e infiere automáticamente un resultado necesario. Un buen ejemplo de
deducción es: 1) cada vez que A golpea, entonces B mueve la pierna, 2) pero A ha
golpeado, 3) entonces B ha movido la pierna. Supongamos ahora que yo no sepa
nada de todo esto y vea que B mueve la pierna. Me sorprende ese extraño
resultado 3). Según experiencias previas procedentes de campos diferentes (por
ejemplo, he notado que los perros aúllan cuando se les pisa la cola) intento
formular una regla aún desconocida 1). Si la regla 1) valiera y si 3) fuera el
resultado de un caso 2), entonces 3) ya no sería sorprendente. Obviamente, mi
hipótesis deberá ser sometida a prueba para poder transformarse en una ley, pero
hay (en la semiosis) muchos casos en los que no se buscan Leyes Universales, sino
una Explicación capaz de desambiguar un acontecimiento comunicativo concreto.
Alguien dice rosa y yo no sé si se refiere a una flor roja o al color. Forjo la hipótesis
de que el hablante es un floricultor y apuesto por la primera interpretación. Tanto
mejor si el contexto fomenta la abducción (un contexto como he cultivado una rosa
constituiría un indicio seguro). Resumiendo: la abducción es un procedimiento típico
mediante el cual en la semiosis, somos capaces de tomar decisiones difíciles cuando
se están siguiendo instrucciones ambiguas…” Eco, Umberto, Los Límites de la
Interpretación, Barcelona, Editorial Lumen, 1992, pp. 249-250 (Traducción de
Helena Lozano de la edición en italiano I limiti dell· interpretazione, Milán, Gruppo
Editoriale Fabbri, Bompiani, Sonzogno, Etas S.p.A., 1990).
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Todos los abogados son licenciados en Derecho
Regla
Juan es abogado
Caso
Juan es licenciado en Derecho.
Resultado
Lo que pasa es que inicialmente la persona solamente tiene el
caso y el resultado, y se desconoce la regla, y así tiene conocimiento
nada más de que:
Juan es abogado y Licenciado en Derecho, por lo que, en este
caso puedo abducir tres cosas:
Que todos los abogados son Licenciados en Derecho, o
Que todos los Licenciados en Derecho son Abogados, o
Ambas
situaciones
al
mismo
tiempo:
todo
abogado
es
licenciado en derecho y viceversa.
Evidentemente hago aquí un procedimiento contrario a la lógica
(concretamente del cálculo cuantificado22): una violación a la regla de
la generalización universal, que
se denomina falsa generalización,
dado que lógicamente no se puede crear un conjunto de individuos
solamente del conocimiento de los atributos de uno solo de sus
miembros.
Lo cognitivamente interesante es que, si se da el caso que ese
conjunto
(ilógicamente
concebido23),
existe
así,
se
logra
una
abducción.
Adicionalmente se debe seleccionar deductivamente cuál de
las tres reglas (los dos primeros condicionales o la equivalencia) va a
servir de premisa correcta para el razonamiento.
22
Regla de la generalización universal, véase COPI, Irving, Lógica Simbólica,
México, Compañía Editorial Continental, S.A., 1995, p. 97 y 125; y González
Solano, Gustavo. Lógica jurídica San José, Editorial de la Universidad de Costa Rica,
2003, p. 134.
23
Es decir, todos los demás miembros del conjunto deben existir únicamente con
las cualidades que nosotros suponemos que tiene y que nos dice la lógica que no
siempre puede tener.
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Condicional 1
Condicional 2
Equivalencia
Todos los abogados son
Todos los licenciados en
Ambas situaciones al mismo
licenciados en Derecho
Derecho son abogados
tiempo
Juan es abogado, por ende
Juan es licenciado en
Juan es abogado, por ende
Derecho, por ende
Juan es licenciado en
Juan es abogado
Derecho
Razonamiento válido
Juan es licenciado en Derecho
y viceversa
Razonamiento inválido
Razonamiento inválido
Así para abducir hay que pensar ilógicamente al inicio del
procedimiento, para luego probar con las reglas de inferencia de la
lógica el resultado.
La abducción es un “tanteo” mental, un salto a la ilogicidad,
para encontrar resultados lógicos. La lógica misma no podría generar
abducciones precisamente porque no puede violar sus propias reglas
de formación o transformación de proposiciones. Pero el ser humano
sí puede, y parece que hasta evolutivamente debió hacerlo, para
aumentar su panorama de conocimientos y explicaciones24 sobre la
realidad.
La lógica debe ser brevemente ignorada para obtener luego
más conocimientos. Esta es la particularidad de la abducción. Se salta
la lógica, para luego volver a ella a validar lo descubierto.
En ese sentido tiene mucha razón Carnota25 cuando habla
también de los sistemas computaciones y la inteligencia artificial que:
“…contrario sensu, hay situaciones en las que el sistema debe
actuar aunque no posea una descripción completa del estado de
cosas existente o aunque, en caso de poseerla, no resulte tolerable
en el tiempo el análisis de todos los factores en juego. En este caso
actuará a partir de extraer conclusiones no seguras (en el sentido de
24
Para las ciencias cognoscitivas es un interesante ejemplo de creatividad pensar
ilógicamente, y como lo señala Calvin, una muestra de la diferencia entre el homo
sapiens sapiens anatómicamente moderno, del homo sapiens sapiens
conductualmente moderno. Calvin, William, A brief History of the Mind. From Apes
to Intellect and Beyond. Oxford, University Press, 2004, p. 129.
25
Carnota, Raúl J., Lógica e Inteligencia Artificial en Enciclopedia Iberoaméricana
de Filosofía, Madrid, Editorial Trotta, Volumen 7, 1995, p. 152
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“control de calidad” exigido
- 237 -
por la lógica standard), corriendo el
riesgo de que, ante la llegada de nueva información, las decisiones
adoptadas
haya
resultado
erróneas.
Esta
contracara
de
la
racionalidad útil nos lleva a la cuestión de las extensiones no
monótonas de las inferencias deductivas…”
La Regla que explica los casos y resultados en el mundo real se
debe construir ilógicamente, por lo que se requiere de cierta
experiencia, casualidad, ingenio o hasta suerte y azar.
2. Abducción del caso
Veamos el segundo tipo de AB2, descubrimiento del caso.
Así por ejemplo, ante un resultado como el siguiente: se
encuentra un cadáver con una herida mortal en el pecho, hay cinco
posibles opciones que las explican: homicidio, suicidio, accidente,
muerte natural o desconocida; se efectúa un proceso de selección y
abducciones: no desconocida, no accidente, no muerte natural, no
suicidio, por ende, homicidio. Con otros resultados como:
-ropa ensangrentada de la víctima X en la casa de fulanito Y,
-un cuchillo que encaja en el tipo de herida causado
a la
víctima X
-tipo de sangre idéntico en el cuchillo con la sangre de la
víctima X
Se abduce dos cosas: el caso y la regla.
El caso: Que este es un ejemplo de una persona que tiene la
ropa ensangrentada de la víctima, un cuchillo que encaja con el tipo
de herida de la víctima y el tipo de sangre es idéntico.
La regla: Las personas que tienen la ropa ensangrentada de la
víctima, con un cuchillo que encaja con el tipo de herida de la víctima
y el tipo de sangre es idéntico, suele ser quienes matan a la víctima.
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Para armar el siguiente razonamiento:
Las personas que tienen la ropa ensangrentada de la víctima,
con un cuchillo que encaja con el tipo de herida de la víctima y el tipo
de sangre es idéntico, son quienes matan a la víctima.
Juan tienen la ropa ensangrentada de la víctima, con un cuchillo
que encaja con el tipo de herida de la víctima y el tipo de sangre es
idéntico, por ende,
Juan mató a la víctima.
Así para explicar la vinculación entre un Resultado y un Caso,
se ha de establecer primero una regla de la cual se pueda
desprender que el Caso se dio. Como señala Eco, el problema es
que la determinación de la Regla que señale una supuesta regularidad
de acontecimientos de la vida real y la vinculación de esa regla con el
caso, se efectúa simultáneamente:
“…a la luz de las observaciones precedentes, hay que volver a
considerar la definición que Peirce da de la abducción. En CP: 2623
Peirce señala que, mientras la inducción es la inferencia de una Regla
a partir de un Caso y un Resultado, la hipótesis es la inferencia del
Caso a partir de una Regla y un Resultado. Según Thagard (1978),
existe una diferencia entre la hipótesis como inferencia a un Caso y
la abducción como inferencia a una Regla…de momento es importante
subrayar que el auténtico problema no reside en encontrar primero el
Caso o la Regla, sino, más bien, en cómo obtener la Regla y el
Caso
al
mismo
tiempo,
puesto
que
están
recíprocamente
relacionados, vinculados entre sí por una especie de quiasma, donde
el término medio es la piedra angular de todo el movimiento
inferencial…”26
26
Eco, Umberto, Los límites….pp. 259-260.
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¿?
DESCONOCIDOS
¿?
RESULTADO
3. Representación de la abducción
Por lo anterior, una representación de la abducción es como la
siguiente:
Ante un resultado concreto, se dispara en el cerebro una serie
de posibles candidatos que sean casos que puedan producir de ese
resultado y sucesivamente la búsqueda de la regla que explique esos
casos, y a su vez, el resultado. Por lo que efectivamente el
procedimiento no es deductivo, no se pasa de la regla al caso ni luego
al resultado, sino que se inicia al revés: del resultado, al caso y a la
regla.
a) Innumerabilidad e incomputabilidad de la abducción.
Otra particularidad del proceso abductivo es que como es
posible encontrar no solo una regla para un caso y su resultado, sino
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una interrelación de reglas para un mismo caso y a su vez una serie
de casos para un mismo resultado, la cantidad total de interrelaciones
de casos y reglas aplicables a los resultados es prácticamente
infinitos e inclusive transfinitos27. Lo que genera la imposibilidad de
enumerar el conjunto total de abducciones posibles.
Es un conjunto no numerable. Por lo cual, es un procedimiento
con un conjunto no numerable y por lo tanto, tampoco es ni
computable28. Como tal, no es posible producir un sistema formal,
que derive todos los resultados abductivos posibles, y por esencia el
procedimiento abductivo es no formalizable.29
b) Pertinencia.
Aún dejando ficticiamente de lado, el insalvable problema de la
innumerabilidad de la abducción, y suponiendo que pueda existir una
correspondencia numerable de casos o reglas a los resultados, se
presenta otro problema que puede ser inclusive mayor que la
enumerabilidad, que es la pertinencia de esa relación, la cual no es
siempre (de hecho nunca es) la misma para explicar cada resultado.
Unas reglas son más idóneas que otras, y ello deviene en la calidad
de la abducción elaborada.30
27
Por la existencia de relaciones entre sí de casos similares para el mismo
resultado; o bien reglas relacionadas entre sí, para el mismo caso y el mismo
resultado, demás subconjuntos posibles de conformidad con el teorema de Cantor.
28
“…Se llama cómputo a la obtención de una solución o resultado (generalmente en
el sentido matemático/aritmético del término), a partir de ciertos datos o entradas
utilizando
para
ello
un
proceso
o
algoritmo…”
http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_la_computaci%C3%B3n
29
Véase Freund, Max. Conceptualismo realista y computabilidad. San José. 2006,
material en preparación, Nota 24, donde se explica la correlación de funciones no
numéricas con funciones numéricas, y el mecanismos para la computabilidad de
conjuntos infinitos y enumerables; por demás desarrolla un concepto de
computabilidad desde el conceptualismo realista.
30
La no pertinencia o impertinencia de las razones con los resultados, es lo que
precisamente genera otra gama importante de conocimiento: los chistes y la
fantasía. “Va un hombre en la parte trasera de un bus a medio día sudando…y
repite constantemente: ´¡Cómo estoy sudando!, ¡cómo estoy sudando!, y este sol,
qué fuerte está este sol…ahhhh, pero ¿por qué estoy sudando? Ahhhh, ¡estoy
sudando, porque hace CALOR! Algunas chistes son verdaderas abducciones que
precisamente son graciosas porque son impertinentes, sea porque brindan un
conocimiento muy sabido (conocimiento obvio) o bien un conocimiento
impertinente.
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La abducción en el campo jurídico, pp. 223-258.
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En toda abducción no solo se debe inventar una regla para los
casos y los resultados, sino que además hay que hacer una
selección previa de los enunciados que conformarán la abducción31.
Pero que epistémicamente es imposible de llevar a cabo esa
selección, y ello es primero imposible porque no se conocen
previamente todas esas relaciones. Y segundo porque esa relación
entre resultados, casos y reglas no existe previamente, sino que
hay que construirla (testearla, probarla y verificarla para ver su
conveniencia), por lo cual siempre estará sujeta a la casualidad o el
azar.
Así por ejemplo si tenemos el resultado: “Juan va a un proceso
penal”, podemos abducir lo siguiente:
-Todas los imputados van a un proceso penal”, y si Juan va a
un proceso penal, eso quiere decir que Juan es un imputado.
Reconstruyendo el supuesto razonamiento lo estableceríamos
así:
Todos los imputados van a un proceso penal,
Juan es un imputado, por ende,
Juan va a un proceso penal
En este ejemplo el razonamiento es válido y correcto. Pero la
abducción efectuada anteriormente no siempre tiene que generar
este razonamiento correcto, ya que el hecho de que Juan vaya a un
proceso penal, no quiere decir que sea un imputado. Puede ser un
testigo, un perito, un juez, un abogado defensor o fiscal…
La racionalidad32 (valoración de utilidad o pertinencia) de la
abducción está determinada por la adecuación que cree la persona
que tiene la regla con el resultado concreto.
31
Aparte del testeo deductivo posterior que se debe hacer con esos enunciados
para constatar su eventual validez.
32
“…La acción es racional en la medida en que persigue fines posibles dentro de las
condiciones de la situación, y por los medios que, entre los disponibles para el
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Gustavo González Solano
- 242 -
La persona o las personas construyen su propio razonamiento,
y por “acierto o error” considera si el caso o la regla explican el
resultado33. Se involucra tanteos, yerros, convencimientos y acuerdos
intersubjetivos entre las personas. Discusión que entra inclusive, en
la extensa y tradicional temática del descubrimiento científico, sobre
la aparición o construcción de las verdades científicas y el progreso
científico.34
Como señala Wittgenstein:
“…Dar una razón de algo que uno hizo o dijo significa mostrar
un camino que conduce a esta acción. En algunos casos significa
actor, resultan más adaptados intrínsecamente al fin, por razones conprensibles y
verificables por la ciencia empírica positiva…” Parsons, Talcot. La Estructura de la
Acción Social. Madrid, Ediciones Guadarrama, Primera edición en español, 1968, p.
98 (Traducción de Juan José Caballero y José Castillo Castillo de la edición en inglés
The Structure of Social Action (A study in Social Theory with Special Reference to a
Group of Recent European Writers). New York, The Free Press of Glencoe, Second
priting, 1961).
33
Véase Nozick, Robert. La naturaleza de la racionalidad. Barcelona, Ediciones
Paidós Iberoamérica S.A., Primera edición en castellano, 1995, 286 p. (Traducción
de Antoni Domènech de la edición en inglés “The nature of rationality”, New Jersey,
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Susana Nuccetelli de la edición en inglés Rationality. A Philosophical Inquiry into the
Nature and the Rationale of Reason, Oxford University Press, 1988).
34
Hempel, Carl G. La Explicación científica. Estudios sobre la filosofía de la ciencia,
Buenos Aires, Editorial Paidós S.A., Primera edición en español, 1979. 485
p.(Traducción de N. MIGUEZ de la edición en inglés Aspects of Scientific Explanation
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(Traducción de Víctor Sánchez de Zavala de la edición en inglés The Logic of
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Scriptum a La Lógica de la investigación científica: Realismo y el objetivo de la
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Edited by W.W. Bartley III, 1983); Reichenbach, Hans. La filosofía científica.
México, Fondo de Cultura Económica, Segunda reimpresión de la Segunda edición
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inglés The Rise of Scientific Philosophy, Berkeley, California, University of California
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TECNOS S.A., 1961, 215 p. (Traducción de Manuel Medina Ortega de la edición en
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Richard B. La Explicación Científica, Madrid, Editorial TECNOS S.A., Primera edición
en español, 1965, 410 p. (Traducción de Víctor Sánchez de Zavala de la edición en
inglés Scientific Explanation (A study of the funtion of the theory, probability and
law in science), England, Cambridge University Press, 1959).
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
La abducción en el campo jurídico, pp. 223-258.
- 243 -
descubrir el camino que uno mismo ha recorrido; en otros
significa describir un camino que conduce allí y está de acuerdo con
ciertas reglas aceptadas…”35 (negrilla no es del original)
Por lo anterior, la imposibilidad de generar las reglas formales
para determinar el procedimiento abductivo presenta dos grandes
inconvenientes:
1.
El problema cuantitativo, dado que es absolutamente
imposible contemplar la totalidad de casos o reglas aplicables a todos
los resultados posibles. Ello por innumerabilidad, lo que generaría su
imposibilidad
de
computar.
Eso
se
llamaría
principio
de
innumerabilidad e informalización del procedimiento abductivo.
2.
El problema cualitativo, dado que la idoneidad de la
regla [y de la abducción en sí] depende su pertinencia cognoscitiva
[proximidad
o
alejamiento
del
resultado],
para
encontrar
el
razonamiento correcto. Y en este punto tampoco es posible siguiera
enumerar los diversos grados de interés, conveniencia o pertinencia
de las soluciones. Este se llamaría principio de inidoneidad de las
abducciones.
Por lo que el problema real no es al final, si la abducción pasa o
no el examen deductivo, sino la generación inicial de los componentes
que posteriormente formarán un razonamiento. Esta determinación
inicial forma parte de la clásica distinción en la filosofía de la ciencia
del “contexto de descubrimiento” y contexto de justificación”36.
35
Wittgenstein, Ludwing. Los cuadernos azul y marrón. Madrid. Editorial Tecnos
S.A., 1993, p. 41 (Traducción del original The Blue and Brown Books, Oxford, Basil
Blackwell & Mott Ltd., 1958)
36
“…The context of discovery is left to psychological análisis, whereas logia is
concernid with the context of justification, i.e., with the analysis of ordened series
of thought operations so constructed that they make the results of thought
justifiable. We speak of a justification when we possess a proof which shows that
we have good grounds to rely upon those results…” Reichenbach, Hans. Elements of
Symbolic Logic….p. 2; También Carnap, Rudolf. Experience and Prediction. Chicago.
University of Chicago Press, 1938.
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Gustavo González Solano
- 244 -
IV. La abducción en el campo jurídico.
Este tipo de procedimiento es el utilizado en el campo jurídico,
para el establecimiento de los hechos de un caso, es decir, para la
construcción de las premisas fácticas (sobre hechos), mediante la
construcción de la prueba indiciaria, como se observa en los ejemplos
anteriores37. Pero no estimamos que sea el procedimiento que
usualmente siguen los jueces para la determinación de la norma
jurídica aplicable en un caso dado.
Recordemos que existen supuestamente seis maneras de
solucionar un caso, a saber:
1
2
3
Deducción
Deducción
REGLA
REGLA
CASO
CASO
RESULTADO
RESULTADO
CASO
4
5
6
Abducción1
Abducción2
CASO
RESULTADO
RESULTADO
REGLA
RESULTADO
REGLA
CASO
RESULTADO
REGLA
CASO
REGLA
Efectivamente la abducción se puede utilizar en el campo
jurídico, pero su aplicación parece más un juego de adivinanza, que
un procedimiento normal de creación de una decisión, dado que como
37
"II.- Para la Sala, tanto la sentencia del Juzgado como la emitida por la Sección
Segunda del Tribunal Superior de Trabajo, ambos de San José, tienen su base en
hechos debidamente probados, cuya determinación responde, de manera fiel, a lo
que consta en el expediente. En efecto, el análisis de los elementos de convicción
aportados, de conformidad con lo previsto en el ordinal 493 del Código de la
materia, no permite fijar un cuadro fáctico diferente del que consignaron, en sus
resoluciones, los referidos juzgadores de primera y de segunda instancias. En todo
caso, el que esos pronunciamientos tengan fundamento en "probabilidades"
(entendido este término como indicios) no riñe con las reglas vigentes en esta
materia. Tal y como lo reconocen los numerales 318 y 417 del Código Procesal
Civil, aplicables en esta litis por disponerlo así el 452 del de Trabajo, las
presunciones humanas o indicios son medios de prueba o, más propiamente, un
método legítimo para fijar lo sucedido en un caso concreto. Y es evidente que, tales
indicios, no son más que meras probabilidades asumidas como ciertas por la
autoridad jurisdiccional, a partir de uno o de varios hechos acreditados en forma
debida y gracias a la inducción lógica, a su experiencia y a su imaginación (sana
crítica). En consecuencia, no es posible identificar vicio alguno en la valoración de la
prueba, que haga procedente y necesaria la revocatoria del fallo impugnado."
Sentencia: 00087 de las 09:40 del 18/03/1998 de Sala Segunda de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Costa Rica.
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La abducción en el campo jurídico, pp. 223-258.
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bien se observa, los ejemplos 5 y 6, en realidad no resuelven ningún
caso, sino que tratan de adivinar o conjeturar porque a Juan se le
penó con 12 a 18 años. Y ello abductivamente puede ser bien
explicado buscando el caso concreto (ejemplo #5) o descubriendo la
regla aplicable (ejemplo #6).
Volviendo al ejemplo explicado páginas atrás: si se tiene el
resultado: “Juan va a un proceso penal”, se puede abducir lo
siguiente:
-Todas los imputados van a un proceso penal”, y si Juan va a
un proceso penal, eso quiere decir que Juan es un imputado.
Y si se reconstruye el supuesto razonamiento lo se establecería
que:
Todos los imputados van a un proceso penal,
Juan es un imputado, por ende,
Juan va a un proceso penal
Pero como ya vimos aunque el razonamiento sea válido y
correcto,
la
abducción
no
siempre
tiene
que
generar
este
razonamiento correcto.
Por lo que nuestro éxito abductivo depende de si es cierto (y
que es el supuesto caso que adivinamos en la abducción del caso)
que Juan es un imputado. Si es cierto, también validamos la regla
“Todos los imputados van a un proceso penal”.
Pero como se observa, estas abducciones tienen una finalidad
más de gimnasia mental (como las adivinanzas de los profesores en
los exámenes que efectúan a los estudiantes, que son verdaderas
abducciones). Un juez o jueza no va a hacer estas abducciones
(adivinar si Juan es el imputado o no), sino que debe verificar si
efectivamente lo es, con lo cual ya deja de abducir y entra a efectuar
el ejemplo #4:
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Gustavo González Solano
- 246 -
“Juan es imputado, entonces Juan va a un proceso penal,
porque Todos los imputados van a un proceso penal”
(CASO-RESULTADO-REGLA).
Tradicionalmente vamos a encontrar las siguientes situaciones
en la vida real:
Primero
el
caso,
luego
se
busca
la
regla
aplicable
y
posteriormente se da el resultado. Veamos.
Ana prostituta le dice a Juan que por dólares tendrá relaciones
sexuales con ella. Juan le entrega $100, Ana los toma y sale
corriendo, huye, y no tiene la relación sexual. Juan acusa a Ana por el
delito de estafa. ¿Prosperará la denuncia?
En este caso el juez (a) primero conocerá del caso y luego
buscará la norma adecuada. Se encontrará que existe la norma
siguiente en el Código Penal:
“…Artículo 216.- Quien induciendo a error a otra persona o
manteniéndola en él, por medio de la simulación de hechos falsos o
por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos,
utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí
o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno, será sancionado en la
siguiente forma:
1.- Con prisión de dos meses a tres años, si el monto de lo
defraudado no excediere de diez veces el salario base.
2.- Con prisión de seis meses a diez años, si el monto de lo
defraudado excediere de diez veces el salario base…”
El juez (a) leerá que a Juan le pasó lo que dice la norma y
analizará si:
-Se le indujo a error al simularle hechos falsos, dado que se le
engaño que iba a tener una relación sexual y eso era mentira.
-Esa
mentira
de
Ana
sirvió
para
obtener
un
beneficio
patrimonial antijurídico para ella.
-Lesionó el patrimonio de Juan.
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La abducción en el campo jurídico, pp. 223-258.
- 247 -
Por lo anterior, el juez (a) dictará como resultado que
sancionará a Ana a una pena de prisión de dos meses.
Como se ve, el procedimiento legal es distinto a las abducciones
sea del caso como de la regla. Veamos otro ejemplo, muy parecido.
Ana prostituta le dice a Juan que por $100 dólares tendrá
relaciones sexuales con ella. Juan acepta y le dice que le entrega el
dinero después del acto. Tienen relaciones sexuales entre sí, pero
Juan no le paga. Ana denuncia a Juan por el delito de estafa.
¿Prosperará la denuncia?
Nuevamente el procedimiento normal es que el juez (a) primero
conoce el caso, y nuevamente ubicará la norma que cree que se
aplica:
“…ARTÍCULO 216.- Quien induciendo a error a otra persona o
manteniéndola en él, por medio de la simulación de hechos falsos o
por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos,
utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí
o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno, será sancionado en la
siguiente forma:
1.- Con prisión de dos meses a tres años, si el monto de lo
defraudado
no
excediere
de
diez
veces
el
salario
base.
2.- Con prisión de seis meses a diez años, si el monto de lo
defraudado excediere de diez veces el salario base…”
El juez (a) nuevamente leerá que a Ana le pasó lo que dice la
norma y analizará si:
-Se le indujo a error con hechos falsos, dado que se le engaño
que le iban a pagar por tener una relación sexual y eso fue mentira.
-Esa
mentira
de
Juan
sirvió
para
obtener
un
beneficio
patrimonial antijurídico para él.
-Lesionó el patrimonio de Ana.
-Pero en este caso puede pensar que como la prostitución no es
una actividad legal autorizada, entonces, Juan no estaba obligado a
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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- 248 -
pagarle. Si no estaba obligado a pagarle, Juan no engañó a Ana al no
pagarle por la relación sexual. Por lo que tampoco hay estafa.
Así el juez (a) determina que Juan no estafó a Ana y es
declarado inocente del delito.
Como se observa, el procedimiento sigue siendo CASO-REGLARESULTADO. No como señalan las abducciones: RESULTADO-CASOREGLA, ni RESULTADO-REGLA-CASO.
La abducción sí tiene una gran relevancia en la creación de
prueba38. Genera nuevos datos que tratan de auto-convencer al juez
o jueza de la existencia o no de ciertos hechos. La abducción trata de
crear la creencia39 de una posible explicación a los resultados
aislados, para conjeturar hechos desconocidos. Por lo anterior, las
abducciones no son los procesos por los cuales los jueces resuelven
los casos. No solo por lo dicho anteriormente, sino también porque el
mecanismo de la abducción en este contexto tiene otra finalidad40.
Bibliografía.
AARNIO AULIS. Lo racional como razonable. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, Primera edición en español, 1991, 313 p.
38
Como se afirmó anteriormente, las abducciones tienen una finalidad cognoscitiva
muy importante: determinar qué pasó o cómo se dio un resultado concreto. Y
plantear futuras regularidades que expliquen también (pero ya deductivamente)
eventos futuros.
39
Para un estudio más técnico y pormenorizado, que el presentado aquí véase
Dancy, Jonathan. Introducción a la epistemología contemporánea. Madrid, Editorial
Tecnos S.A., 1993. También Hintikka Jaakko. Saber y creer. Una introducción a la
lógica de las dos nociones. Madrid. Editorial Tecnos S.A., 1979 (traducido del
original en inglés Knowledge and belief, Cornell University, 1962. Para un
interesantísimo texto sobre aplicaciones de lenguajes y metalenguajes en creencias
y metacreencias ver Smullyan, Raimond, Juegos por siempre misteriosos.
Recorriendo los caminos abiertos por Gödel sobre la verdad y la probabilidad,
Barcelona, Gedisa editorial, 1995.
40
“…Hypothetical inference thus plays a very wide-spread part in both scientific and
in common life reasoning, and occurs in a enormously wide spectrum of
applications, ranking from the most serious to the most frivolous contexts. A
systematic examination of the logical theory of hypothetical inference is thus an
enterprise which promises to have considerable value and interest…” Rescher,
Nicholas. Hypothetical Reasoning…Op. Cit., p. 10
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
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Algunas observaciones –desde la sistémica y la cibernética- sobre gobernancia…, pp. 259-265.
- 259 -
ALGUNAS OBSERVACIONES -DESDE LA SISTÉMICA Y LA
CIBERNÉTICA- SOBRE GOBERNANCIA Y GOBERNABILIDAD
DE LOS ESTADOS
por Ernesto Grün
(**)
(***)
Resumen
El arte de gobernar, un sistema complejo como lo
es el Estado es guiarlo hacia un fin determinado
Ese fin, como en todo sistema, es el
mantenimiento del mismo, es decir su subsistencia
en el tiempo y el espacio, a cuyo efecto debe
relacionarse adecuadamente con su entorno, con
los otros Estados y con el entorno ecológico. No
puede haber gobernancia eficaz sin conocimientos
sistémicos (es decir un conocimiento del Estado
como sistema relacionado con otros sistemas ) y
cibernéticos del mismo pero prácticamente ningún
gobernante actual posee ese conocimiento.
Gobernabilidad es un concepto holístico e integral
El enfoque sistémico-cibernético de la gobernancia
resulta de suma necesidad y de gran urgencia,
frente a los graves problemas políticos,
económicos y sociales que surgen por todas partes
debido a la miopía de los gobernantes.
(*)
Palabras clave
Gobernancia,
cibernético.
gobernabilidad,
sistémico,
La complejidad de las sociedades actuales hace que sea
necesario meditar sobre lo que constituye, hoy en día, el “arte” o la
“ciencia” del gobierno de los Estados. Las modernas ciencias de la
complejidad, y un enfoque sistémico-cibernético, estimo, pueden
ayudar a mejorar tanto la gobernancia, como la gobernabilidad
Charles François define Gobernancia: Arte de gobernar a los sistemas
complejos, eventualmente hacia algún fin predefinido... ... y su traducción a una
metodología para efectivizarla. Gobernabilidad: El resultado de una gobernancia
bien entendida. Si bien la palabra “gobernancia” es la más usada, el Diccionario de
la Real Academia Española usa "gobernanza" que la define como “Acción y efecto
de gobernar o gobernarse.” Y, por su parte, "gobernancia" no aparece en el
mismo.
(**)
Trabajo basado en las notas de trabajo para el seminario sobre “Gobernancia”
del GESI (Grupo de Estudio de Sistemas Integrados) que tuvo lugar en Buenos
Aires, Argentina, durante el
año 2005. Puede consultarse al respecto:
http://www.intelligent-systems.com.ar/GESI/gesiActi.htm
(***)
Ernesto Grün fue Profesor Titular de Teoría General y Filosofía del Derecho en
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y
Abogado-Mediador (Argentina). Actualmente es Vicepresidente de la Asociación
Latinoamericana de Sistemas (ALAS), miembro del Grupo de Estudio de Sistemas Integrados
(GESI) y Socio de la International Society for the Systems Sciencess. [email protected]
(*)
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Ernesto Grün
- 260 -
De acuerdo con el concepto sistémico de “isomorfía”1, muchos
de los conceptos aplicables a la gobernancia de cualquier sistema o
tipo de sistema (biológico, social, económico, etc.) tienen una similar
estructura y funcionamiento. Por otra parte, la sistémica está
íntimamente vinculada a la cibernética, la cual, de acuerdo con la
definición de Norbert Wiener,
es la teoría del mando y de
la
comunicación, o como lo expresan Eigen y Winckler es la ciencia del
gobierno y de la regulación de los sistemas biológicos y/o técnicos2.
Por ello, lo que hemos aprendido desde un enfoque de la teoría de los
sistemas
o
de
la
cibernética
en
cuanto a
la
gobernancia
o
gobernabilidad de otros sistemas, sean ellos biológicos, económicos,
o sociales puede ser de suma utilidad cuando tratamos de mejorar el
funcionamiento de los Estados nacionales actuales.
Ahora bien, como dice el Prof. Enrique Herrscher, ex-Presidente
de la International Society for the Systems Sciences, «Gobernar un
barco implica, creo, cuatro cosas:
•
Determinar el rumbo.
•
Mantener el rumbo.
•
Organizar la navegación.
•
Controlar que todo ande bien.
En términos organizacionales, esto significa:
•
Planeamiento estratégico.
•
Planeamiento operativo.
•
Gestión.
•
Control.
Estimo importante -sigue diciendo- que, al tratar el tema de la
gobernancia y su derivada, la gobernabilidad, consideremos esas
1
François, la define como la fórmula, pauta, estructura, proceso o interacción que
demuestra ser la misma, aunque en términos generales, a través de numerosas
disciplinas y escala de magnitudes de sistemas reales, pese a la diferencia obvia de
las partes de los distintos sistemas. François, Charles, Diccionario de Teoría
General de Sistemas y Cibernética, Ed. Gesi, Buenos Aires, 1992.
2
Véase François, op. Cit., pag. 43/4. Recordemos que la palabra cibernética
proviene del griego Kybernetés, la ciencia de conducir o pilotear una embarcación .
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Algunas observaciones –desde la sistémica y la cibernética- sobre gobernancia…, pp. 259-265.
- 261 -
cuatro partes de la cuestión (a las primeras dos me refiero en mi
último libro, Planeamiento Sistémico3).
Sin embargo: ¡atención! Se trata de partes de un todo, de un
sistema. Como sistémicos “maduros” (o sea, más afectos a incluir
que a excluir) no desatenderemos las partes, pero privilegiaremos el
todo, y más aún las relaciones entre las partes entre sí, entre éstas y
el todo y entre el todo y el contexto».
Por ello, el arte de gobernar un sistema complejo como lo es el
Estado
es
guiarlo
hacia
un
fin
determinado.
Ese fin, en principio, como en todo sistema, es el mantenimiento del
mismo. Es decir, su subsistencia en el tiempo y el espacio, a cuyo
efecto debe relacionarse adecuadamente con su entorno, es decir,
con los otros Estados y con el entorno ecológico. Si no lo hace, puede
ser destruido o conquistado por otros Estados en una guerra, o
afectado por inundaciones, como podría ser el caso de Holanda.
Cuanto más complejo es el sistema, más complejo es el tema de la
gobernancia, lo cual es una aplicación más de la Ley de Ashby4. Y la
complejidad del Estado actual es, justamente, el problema que hace a
una buena gobernabilidad. Ello se ve más aún en la pretensión de
instaurar un gobierno mundial sobre la base de los esquemas de los
Estados nacionales. Gobierno mundial que, obviamente, sería aún
infinitamente más complejo que el más desarrollado de los Estados
nacionales actuales.
No puede haber gobernancia eficaz en los sistemas humanos, y
en
particular
en
el
sistema
de
gobierno
de
un
Estado,
3
sin
Véase Herrscher, Enrique G., Pensamiento Sistémico, ed. Galerna, Buenos Aires,
2004 y Planeamiento Sistémico, Ediciones Macchi , Buenos Aires, 2005.
4
La ley de Variedad Requerida , o Ley de Ashby, como se la conoce en honor a su
autor, el sistemista y cibernetista W.Ross Ashby, establece: "Solo la variedad
absorbe variedad". Dicho de otra manera, la variedad de un sistema (o de las
perturbaciones que un sistema le presenta a otro sistema) sólo puede ser reducida
o eliminada a través de una variedad de igual magnitud en el regulador. Trasladado
a los problemas de regulación esta Ley de Ashby establece que para regular es
necesario cubrir todas las posibilidades que muestran las perturbaciones
provenientes del sistema que se intenta controlar. Véase Introducción a la
Cibernética, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1960.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Ernesto Grün
- 262 -
conocimientos sistémicos (es decir, un conocimiento del mismo como
un sistema relacionado con otros sistemas) y cibernéticos del mismo
(es decir, de las interrelaciones, retroalimentaciones, flujos etc.
dentro del Estado
y con otros sistemas)5, pero, lamentablemente,
prácticamente ningún gobernante actual posee ese conocimiento.
En
este
sentido,
dice
Anthony
Trewavas
en
una
nota
bibliográfica6 «nuestros cerebros son naturalmente reduccionistas,
enfocando cuestiones individuales y hechos individuales. Solamente
mediante un pensamiento cuidadoso aparecen las interacciones y las
conexiones de manera que podamos pensar en términos sistémicos...
El cerebro humano tiene grandes dificultades en poner conjuntos de
eventos juntos, salvo que ya los reconozcamos como un todo discreto
y le pongamos un nombre para cubrir conductas tal como molécula,
organismo, inflación o negocio». Y más adelante afirma que el cambio
paradigmático (en el lenguaje de Kuhn) que implica el pensamiento
sistémico es una revolución que todavía se está abriendo camino a
través de todas las ciencias, pero aún tiene que hacer su adecuado
impacto en las cuestiones humanas7.
Por
ello,
sería
altamente
positivo
que
los
políticos
que
gobiernan nuestras sociedades se familiaricen con el uso de la
sistémica
y
la
cibernética
para
el
mejor
desempeño
de
sus
actividades.
5
Para un ejemplo de la complejidad de tales elementos véase la Fig. 1, al final del
presente, tomado del libro de David Easton Esquema para el análisis político,
Amorrortu Editores, Buenos Aires,1979, pag. 154.
6
Systems Research, Vol 21, No 2, pag 197.
7
Si bien en los animales superiores la gobernancia es automática, por
retroalimentaciones entre varios elementos, uno de ellos es lo que llamamos
instinto. Y en la gobernancia de los Estados también existe algo así como el instinto
político. Que, a mi juicio, proviene de la gobernancia instintiva (¿o no?) de animales
superiores como los monos especialmente los chimpancés, gorilas y orangutanes
que viven en familias y comunidades. Si esto fuera así, se explican en alguna
medida las dificultades que aparecen cuando se trata de gobernar comunidades
muy complejas, ya que al nivel de las comunidades animales y de las comunidades
humanas,
primitivas
o
reducidas,
tal
complejidad
no
existe.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Algunas observaciones –desde la sistémica y la cibernética- sobre gobernancia…, pp. 259-265.
- 263 -
El problema con la gobernancia de un Estado es la falta de
posibilidad de conocer, al momento de decidir una vía de acción,
todos
los
hechos
relevantes
dada
la
extraordinaria
velocidad,
variedad y complejidad de los hechos a meritar. Es casi imposible que
un
gobernante
tenga,
en
el
momento
de
tomar
decisiones,
información suficiente y actualizada necesaria para conocer los
hechos, las interrelaciones y las retroalimentaciones entre los mismos
que afectan su decisión. Pero debería tomarse conciencia de ello y
tratar de actuar en consecuencia.
Dice al respecto Norbert Bolz que «todos los días observamos
que legisladores y funcionarios se encuentran frente a la posibilidad
que sus decisiones, cuya intención fue establecer un mejor equilibrio
social, de hecho conduzcan a salvajes e imprevisibles fluctuaciones
posiblemente con consecuencias bastante nefastas. Es característico
para nuestro mundo posmoderno que debemos tomar la mayor parte
de
las
decisiones
en
situaciones
de
las
cuales
no
estamos
suficientemente informados. Podría decirse: el presente no tiene
tiempo para la "razón"»8.
Señala
Germán
Burgos
Silva9,
analista
del
Instituto
Internacional de Gobernabilidad y Profesor de la Universidad Nacional
de Colombia, que gobernabilidad es un término muy complejo. A
partir de que se ha puesto de moda y que se usa con gran frecuencia,
hay una gran variedad de conceptos que suelen identificarse con el
mismo término. Gobernabilidad, sigue diciendo, es un concepto
holístico e integral. Esta es la razón por la cual este concepto es de
difícil manejo en estructuras burocráticas donde se organiza por
sectores y funciones sin una visión integral y holística; tampoco cabe
en teorías y acciones basadas en enfoques reduccionistas (como por
ejemplo los puntos de vista exclusivamente técnicos, económicos,
8
Bolz, Norbert, Das Kontrolierte Chaos, Econ, p 108.
Burgos Silva, G., «Estado de Derecho y Desarrollo Humano: más allá del derecho
y el desarrollo económico. Hacia un marco de capacidades institucionales básicas»,
http://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=332661
9
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Ernesto Grün
sociales,
- 264 -
culturales,
políticos
o
administrativos).
Requiere
la
capacidad de mantener un nivel aceptable de integración del grupo
social del caso, así como la capacidad de adaptarse a cambios
internos y externos. En las ciencias sociales igual como en las
ciencias naturales las entidades que no se adapten se extinguen. Y
cuando se trata de gobernabilidad democrática es aún más necesario
elaborar un enfoque integral y holístico, ya que ésta exige más
requisitos que gobernabilidad en general. Y los Estados actuales son,
cada vez más, complejas estructuras burocráticas. Y ni que decir de
la comunidad internacional que pretende ser gobernada por tratados
y convenciones y, parcialmente por los organismos de las Naciones
Unidas.
Uno de los aspectos que dificultan el normal funcionamiento del
sistema jurídico-político en nuestro país, la Argentina, es la falta de
percepción de los funcionarios y políticos de las conexiones entre los
distintos subsistemas del mismo, de cada uno de ellos con su
entorno, y del sistema total con los Sistemas jurídicos de otros países
y el sistema jurídico-político internacional.
También existe una falta de visión, que podríamos denominar
holística, de los problemas nacionales. Cada gobernador de provincia
o su ministro de economía analiza y defiende la posición y las
necesidades de su pequeño feudo, de su subsistema. Esta manera de
pensar, propia del siglo XIX, que ya era obsoleta en el siglo XX, lo es
más aún en el siglo XXI10.
Mucho
de
esto
es
aplicable
también
a
otros
Estados,
particularmente en Latinoamérica.
Cuando uno recorre trabajos académicos y no académicos
referidos a
estos temas en Internet,
lee o escucha acerca de
“gobernancia” o “gobernabilidad” en los medios, advierte una
catarata de cháchara acerca de distintos ítems como derechos
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Algunas observaciones –desde la sistémica y la cibernética- sobre gobernancia…, pp. 259-265.
- 265 -
humanos, economía, educación, pobreza, etc., pero nada eficiente
como para conectar tales problemas y sus eventuales soluciones
entre sí. Por todo ello, el enfoque sistémico-cibernético, tanto de la
gobernancia como de la gobernabilidad, resulta de suma necesidad y
de gran urgencia, frente a los graves problemas políticos, económicos
y sociales que surgen por todas partes debido a la miopía de los
gobernantes.
(Fig. 1)
10
Grun, Ernesto, «La crisis del sistema juridico-politico argentino Un enfoque
sistémico y cibernético»,
http://www.derecho-azul.org/filosofia/documentos/16_Grun%20Ernesto.doc
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Sobre política jurídica, pp. 267-277.
- 267 -
SOBRE POLÍTICA JURÍDICA
por Rafael López Murcia
Resumen
La expresión “Política Jurídica” parece dada a la
paradoja. Se explica el contenido doctrinario de la
expresión como proveniente del iuspositivismo
jurídico y se esboza una crítica desde posiciones
cercanas a la crítica iusnaturalista y a la teoría de
la argumentación. La política es compatible con el
derecho, si partimos de la dogmática constitucional
moderna, pues se admite la existencia de una
cierta objetividad dentro de los valores fundantes.
Con todo, se redunda en un cierto relativismo,
pues no siendo susceptible de definición el
concepto de justicia, no cabría ahondar en la
posibilidad de una “política” pensada en base al
paradigma científico. Pese a esta grave crítica, el
formalismo jurídico a ultranza ha sido superado por
modernas tendencias dentro de la Filosofía del
Derecho. Analizando la relación de política y
jurisdicción, partiendo de la Ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales (LOAT) hondureña
de 1906, y tomando en consideración esta tesis,
cabría conjeturar que, ya desde ese entonces, la
legislación orgánica nacional precavía el ejercicio
del control constitucional difuso por parte de los
juzgados y tribunales de la República.
(*)
(**)
Palabras clave
Política
jurídica,
positivismo
iusnaturalismo, formalismo jurídico,
neoconstitucionalismo.
jurídico,
valores,
Sumario
I. Noción de Política Jurídica. II. El argumento de la
injusticia. III. Política jurídica y Jurisdicción.
Bibliografía.
I Noción de Política Jurídica
Pareciera una contradicción en términos, pero la Política Jurídica
es una expresión razonable, dotada de sentido. El origen de la
expresión se remonta al positivismo decimonónico (Austin, Bentham),
que tuvo representación en Honduras por la obra del preclaro Ramón
Rosa (quien, P.E., en el Discurso de apertura de la Universidad
Central de Honduras de 1882, designa a la ciencia positiva como la
viva representación de la reflexión, de la sensatez y del fomento de
las conclusiones prácticas; en contrapunto a la metafísica, la cual: “…
se funda primordialmente en lo que está más allá de la experiencia”).
(*)
Artículo revisado y ampliado sobre el publicado en Diario Tiempo de la ciudad de
San Pedro Sula, el día martes 21 de diciembre de 2004.
(**)
Juez. Tribunal de Sentencia de la sección judicial de Comayagua, Honduras,
C.A. También ha ejercido la Cátedra de Filosofía del Derecho, en calidad de Profesor
Auxiliar, en la Universidad Nacional Autónoma de Honduras y en la Universidad
Católica de Honduras.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Rafael López Murcia
- 268 -
Con Política Jurídica se quiere significar que los juicios de valor
sobre el derecho deben emitirse en un ámbito conceptual distinto al
derecho
mismo.
Refiriéndose
al
problema,
desde
el
enfoque
paradigmático de la teoría pura (en el sentido otorgado por Hans
Kelsen), el autor Roberto M. Jiménez Cano ha escrito, parafraseando
a Kelsen,: “la teoría pura es ciencia jurídica, pues se encarga del
Derecho que «es»; la política jurídica no es ciencia y se ocupa del
Derecho que «debe ser»”1.
A párrafo separado, Jiménez Cano, explica que la opción teórica
seguida por Kelsen tuvo su equivalente anglosajón en Herbert L.A.
Hart, quien en su conocida obra El concepto de derecho, se refiere a
la teoría jurídica analítica, como destinada a: “…(l)a clarificación de la
estructura general del pensamiento jurídico, y no de la crítica del
derecho o política jurídica”2.
La noción de política jurídica conlleva a una metodología que
presupone al derecho como distinto y separado de la moral. Esta es
la denominada “tesis de la separación”, que Robert Alexy sugiere
como característica esencial de todos los sistemas positivistas;
llegando inclusive a afirmar, categóricamente: “Mi tesis es que hay
una relación conceptual necesaria entre el derecho y la moral que
supone que el positivismo jurídico falla como teoría general”3.
La consideración positivista del derecho y la moral no es hoy
uniforme ni mayoritaria. Tampoco ha de ser absoluta, dígalo sino el
auge de la corriente de la hora actual denominada “Positivismo
jurídico incluyente”, que ha morigerado el normativismo extremo de
antaño y ha hecho más porosa la ciencia que estudia al derecho
positivo al insoslayable problema de los valores.
1
Lista de distribución de www.filosofiayderecho.com, comunicación efectuada en
fecha 23 de agosto de 2004, con el tema: Re: Kant, Kelsen y la Política Jurídica.
2
Vid: Hart, H.L.A., en El concepto de Derecho [1961], trad. Genaro R. Carrió,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. XX.
3
En Derecho y Razón Práctica, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política,
Fontamara, Hidalgo, México, 1998, p. 35 y ss.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Sobre política jurídica, pp. 267-277.
- 269 -
No obstando la superficialidad, límite de opinión necesario en
este ensayo, trataré a continuación de reseñar a uno de los primeros
hitos filosóficos que desafiaron la noción de una ciencia como pureza,
y de la crítica axiológica como sinónimo de política jurídica.
II El argumento de la injusticia
Antes de la segunda guerra mundial, muy pocos pensadores
centroeuropeos dudaban de la virtualidad del positivismo jurídico. El
influjo de sus doctrinas, puede explicarse parcialmente, en nuestro
entorno, por las traducciones que de Hans Kelsen, de su Reine
rechtslehre (Doctrina Pura del Derecho)4 y de señeros trabajos,
hicieren –alrededor de 1934– autores como Renato Treves (al
italiano) y, Luis Legaz y Lacambra, Luis Recaséns Siches, Eduardo
García Máynez y Roberto Vernengo (al español).
Todo pareció cambiar, sensiblemente, a raíz de un hecho
significativo para la historia, pero indiferente para la ciencia pura, que
consciente de la necesidad de su “pureza conceptual”, se abstraía de
la problemática ética, social o política con toda la fría cortesía que la
ciencia (“logos”) es capaz de infligir a lo opinable (“doxa”).
Este hecho fueron los hornos diseñados para infligir muerte y
sufrimiento a millones de seres inocentes en Dachau y alrededores.
Las ordenanzas emitidas para desproveer a gente de vida, propiedad
y libertad, bajo el supuesto legal de que estaba expropiada la
dignidad de quienes pertenecieran a un grupo diferente de seres
humanos (üntermenschen), al modelo representado por el grupo
dominante.
4
Sobre la distinción entre la doctrina y la teoría del derecho positivo resulta
ilustrativo ver el planteamiento de Roberto J. Vernengo en la Nota del Traductor de
la Reine Rechtslehre, y del porque, convencionalmente, dicha obra ha sido
traducida al español como Teoría Pura del Derecho y no Doctrina Pura del Derecho.
Vid. La 8ª edición Op. Cit., Editorial Porrúa, México, 1995, p. 358.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Rafael López Murcia
Y
todo
- 270 bajo
la
cobertura y
basamento
de un
régimen
formalmente democrático. Pues no habremos de olvidar que el
régimen político jurídico que hizo posible la barbarie fue posible, a su
vez, por una marea humana de más de diez millones de votos en la
Alemania de la posguerra y de la crisis capitalista de los años treinta.
Pero existió un iusfilósofo alemán, quien aun siendo reputado
como “positivista”, no pudo doblegarse, ni dejar pasar desapercibido
nada de lo anterior. Guido Fassò lo describe así: “Precisamente hacia
el final de la guerra se produjo la clamorosa conversión al
iusnaturalismo de Gustavo Radbruch (1878-1949) (…) jurista célebre
y hombre político de relieve, ministro de justicia de la república
democrática alemana en la primera postguerra, privado de su cátedra
por el gobierno hitleriano, lleno de prestigio por su doctrina y su
nobleza de animo”5.
En su Rechtsphilosophie (Filosofía del Derecho) de 1946,
Radbruch escribe: “El conflicto entre justicia y certeza jurídica puede
resolverse de forma que se de prioridad al derecho positivo,
asegurado por la promulgación y el poder, incluso si éste no es
razonable y es injusto en sus contenidos, excepto en el caso en que
la contradicción entre el derecho positivo y la justicia se vuelva tan
intolerable que la condición de «derecho incorrecto» tenga que
hacer lugar a la justicia”6. A esto es lo que Robert Alexy denomina:
“La versión más conocida del argumento de la injusticia referido a
normas individuales” (Ídem).
Y es que aquí, en esta manifestación del “segundo Radbruch”,
cuando se suscita un punto de interés para la demarcación del
positivismo jurídico clásico, para el cual el concepto de derecho es
exclusivamente
formal
y,
por
ende,
susceptible
de
cualquier
contenido; de un iusnaturalismo renovado, que, en palabras del
5
Fassó, Guido, en Historia de la Filosofía del Derecho, Ediciones Pirámide, Tomo
III, Madrid, 1982, p 271.
6
Alexy, Robert. Op. Cit., p. 43-44, el subrayado es nuestro.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Sobre política jurídica, pp. 267-277.
- 271 -
citado Fassò: “… indujo a muchos a buscar valores que no sólo
dependieran de la voluntad del Estado, sino que pudieran imponerse
a ésta, limitándola y controlándola”7. Un iusnaturalismo que habría de
tamizar toda la concepción histórica de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (1948) y su pretensión de universalidad de los
valores objetivos allí positivados.
Esto pudiera, a su vez, sugerir la existencia de una paradoja,
que bien puede expresarse en el antiguo adagio ilustrado: “Summun
ius, summa iniuria”; esto es, que la cumbre del positivismo jurídico
formalista coincidía históricamente con una de las depravaciones
políticas más grandes de la historia, como fue el nacionalsocialismo
alemán. Este “Leviatán”, como bien observa Fassò, ni siquiera
respetó el principio de legalidad, toral para un desenvolvimiento
normal de las estructuras jurídicas del Estado, llegando entonces a
una especie de paroxismo en que termina devorándose a sí mismo.
Para G. Radbruch las antinomias sólo podían ser resueltas en la
práctica jurídica. P. Minkkinnen, sobre la concepción expuesta
originalmente por Radbruch, comenta que no se trata de un conflicto
de normas en sentido estricto, sino que de un conflicto que resulta
esencial, de carácter ontológico para la definición del derecho: “Una
verdadera antinomia es una situación en que la aplicación del derecho
positivo puede, innegablemente, devenir en un resultado injusto. En
tales casos, el conflicto debe resolverse de acuerdo al “derecho
suprapositivo” (Übergesetzliches Recht). El derecho positivo que no
aspire a la idea de derecho, es decir, que no “sirve a la justicia”, es
incorrecto, es un “injusto legal” (Gesetzliches Unrecht)”.8
El “detalle” que no se le escapa a este autor finés es que la ley
así considerada, puede eventualmente ser injusta, pero debe aspirar
a la justicia. Debe “corregirse”, entonces. Y esto implica que la
7
Fassó, Guido. Ídem.
“Thinking without desire: a first philosophy of law”, Oxford, 1999, p. 41-2,
traducción libre.
8
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Rafael López Murcia
- 272 -
corrección ha adquirido un énfasis ético, por medio del cual: “… el
derecho correcto es la entidad fáctica que “sirve a la justicia”, en la
cual aspira a realizarse como una norma ética” (Ídem, traducción
libre).
El argumento de la injusticia, como se conoce actualmente, es
debido entonces a Gustav Radbruch. Sí esta formulación axiológica
supera a otras de indudable prestigio; como la del decálogo de
Eduardo Couture o a la noción misma de San Agustín, en el sentido
de que un Estado en que estuviere ausente la justicia se asemejaría
más a una banda de ladrones, que a un Estado, no son, ni pueden
ser, alcances de tan somero trabajo. Esto no obsta para observar que
las concepciones expuestas son coincidentes en buscar un parámetro
de valoración a la actividad normativa e institucional del derecho. Y
siguiendo siempre a Radbruch, nos es dable recordar que la justicia
no es sino “la medida del derecho”.
Chaim Perelman, un autor insuficientemente ponderado en
nuestras latitudes, era de una opinión laudable y de indudable
autoridad sobre el tema de justicia, muchas de cuyas formulaciones
históricas estudió, clasificó y sistematizó en el ensayo De la Justice de
19459. Allí arribaría a la conclusión de que: “… un sistema de justicia
completamente racional no es realizable, existiendo en sus valores
últimos, en los que todo sistema se funda, un ineliminable elemento
de arbitrariedad”. M. Dobrosielski, pondera de la siguiente forma este
aserto fundacional de la Nueva Retórica: “El redescubrimiento por
Perelman de la retórica arranca de su primer ensayo sobre la justicia,
en el que constata que no se pueden explicar la regla de justicia ni
las normas jurídicas o morales en términos de lógica formal, cuyas
proposiciones son racionales y gozan de necesidad y universalidad”10.
9
Fassó, Guido, Op. Cit., p. 283.
Vid., Tratado de la Argumentación (La nueva Retórica), Gredos, Madrid, primera
edición, 2000, p. 14., donde el prologuista D. Jesús González Bedoya lo recapitula
así: “En efecto, es estudiando el problema de la justicia (…) o sea, la inadecuación
de la lógica de la demostración al mundo de los valores y la necesidad de abordar
10
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Sobre política jurídica, pp. 267-277.
- 273 -
El argumento de la injusticia podría ser mesurado, entonces, y
siguiendo la terminología neo positivista; como un discurso plausible,
justificado en caso concreto, el cual –con fundamento en la historia
viva de la humanidad– conexionaría de cierta forma la fenomenología
jurídica (“el derecho como es formalmente”) con el problema
axiológico (“el derecho como perfeccionamiento moral o posibilidad
de realización ética”). Ahora bien, un análisis conjunto de la
imprecisión normativa – derivada de esa materia maleable e inasible
con que trabaja el derecho, como es el lenguaje –; sumado a la falta
de predecibilidad, en cuanto a lo que será reconocido como jurídico
en el itinerario cotidiano de la norma hacia la eficacia; aunado ello a
la carencia de estándares valorativos de universal aceptación,
consecuencia de la creciente complejidad y concomitante pluralismo
que son blasones de la época contemporánea, devendría en admitir la
indecibilidad conceptual respecto a lo que es justicia en términos
puramente abstractos o generales.
III Política jurídica y Jurisdicción
Tal vez una distinción interesante entre el formalismo jurídico
(Kelsen y Hart, la mayoría de nuestras Escuelas de Derecho, etc.) y,
la Teoría de la Argumentación, consiste en la consideración –
afirmativa o negativa-
que merezca el derecho como ciencia.
Con
todo este problema irresoluto del debate contemporáneo tiene al
menos un punto de interés para el jurista práctico, para los abogados
de los tribunales y los estudiantes de derecho, como veremos a
continuación.
Un punto de relieve, es la “antinomia” que hemos supuesto a
principio del trabajo, entre los términos “política” y “jurídica”,
contradicción que es sólo aparente, pues dentro del Estado de
estos con otra lógica, como surge el encuentro de Perelman con la retórica de
Aristóteles.”
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Rafael López Murcia
- 274 -
derecho se supone implícita la declaración solemne y constitutiva de
los derechos, lo cual se conoce también como la parte dogmática de
la Constitución.
En otras palabras, si aceptamos la noción de límite como
constitutiva del accionar de la política –y no otra cosa proponen los
derechos fundamentales de primera generación-, esto significaría que
la política; en sus diferentes esferas que le son inherentes dentro de
la democracia republicana, incluyendo desde luego la actividad
legislativa, debe estar sometidas a derecho, y específicamente a ese
derecho fundacional del régimen democrático, esa “… ley por la cual
el soberano mismo fue investido como rey” (Bracton). Tal derecho
fundacional (Grundnorm), no es otro que la Constitución de la
República, la cual, con mayor o menor suceso, jura el alto funcionario
cumplir y hacer cumplir al tomar posesión del cargo.
¿De dónde deriva, entonces, la fuerza normativa insita en los
valores constitucionales? ¿De la moral o de la convención positiva?
Una respuesta pragmática –aunque elusiva al problema filosófico
planteado- nos sugeriría que más allá del problema de fundamento
de los derechos, resulta más importante preocuparnos por fortalecer
la vigencia de los mismos. Creemos que la teoría del “positivismo
jurídico incluyente”, ya aludido, cultivado en España por maestros de
derecho como José Juan Moreso y Gregorio Peces-Barba, es afín a
este punto de vista.
Así, valores como la libertad, la dignidad del ser humano y la
igualdad, no necesitarían derivar de su aceptación dentro de un
paradigma científico para su consideración racional eficiente en orden
a la vigencia del Estado de derecho. Al parecer no son minoritarias las
concepciones iuspositivistas que aceptan que, un sistema jurídico
racional puede obtener legitimación del reconocimiento que se le dé a
determinados valores, aun y cuando la procedencia y establecimiento
de los mismos carezca de “arraigo científico”, o lo que es lo mismo,
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Sobre política jurídica, pp. 267-277.
- 275 -
no importando que su eficacia provenga principalmente de su poder
de persuasión y de convencimiento dentro de la sociedad.
Un análisis particularmente sugerente es el del ampliamente
citado H.L.A Hart, para quien son “características indispensables” del
Derecho positivo las “formas mínimas de protección de las personas,
de las propiedades y de las promesas”11, rechazando, así, las tesis
formalistas a ultranza, en virtud de las cuales el Derecho puede tener
cualquier contenido.
Robert Alexy, por otra parte, vincula el
problema de la legitimidad con el de validez, al declarar que, sistema
jurídico: “…que no contiene normas generales ni para proteger la
libertad ni la propiedad de sus miembros, no tiene ninguna
oportunidad de validez continua y, por lo tanto, de existencia
permanente en el mundo con personas realmente existentes”12.
Problema teórico de larga data, en él pueden verse diversos
criterios
incluyentes.
liberalismo,
Así,
John
Locke,
precursor
del
moderno
manifestó que, en el Estado de naturaleza (que se
supera por el pacto social), “… el hombre posee derechos naturales y
dentro de éstos algunos fundamentales: la propiedad, la libertad y la
vida. El pacto o contrato descansa en la protección de esos derechos
inalienables e individuales”13. H.L.A. Hart, por su parte, refuta la tesis
iusnaturalista
haciendo
acopio
de
Bentham,
en
su
artículo
“Positivismo y la Separación del Derecho y la Moral”, donde expresa
que en el utilitarismo pueden identificarse los elementos del Estado
de Derecho, así como todos los principios “… por cuya defensa, la
terminología del derecho natural ha sido revivida en nuestros días”.
Menciona a guisa de ejemplo: la libertad de expresión, de prensa y de
asociación; la necesidad de que las leyes se publiquen para ser mejor
11
Fassó, Op. Cit., p. 246.
Alexy, Op. Cit., p. 47.
13
Cfr., Teoría del Estado, Manrique Jiménez, Editorial Jurídica Continental, C.R.,
2001, p. 207.
12
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Rafael López Murcia
conocidas
y
- 276 acatadas;
el
principio
de
que
no
debe
haber
responsabilidad criminal sin ofensa, el principio de legalidad, etc14.
Como puede suponerse, el ejercicio judicial del derecho,
tampoco está exento de tratar con problemas valorativos, sobretodo
en casos difíciles o en casos que exigen una ponderación de
principios. El ejercicio de la judicatura ofrece, en ocasiones, la puesta
en relieve de lo anterior de diversa maneras. Y es en la práctica
judicial donde se conoce, no sólo las antinomias de la ley, sino que la
inacabada tentativa de aplicación del “derecho correcto”, aquel
derecho que aplicado dentro de una pluralidad de respuestas
plausibles al caso concreto, conlleva a una realización mayor de la
justicia.
Donde se ve con mayor definición el problema de la valoración
crítica y metódica del derecho es, entonces, en el ejercicio de la
jurisdicción, la cual está llamada a conocer el problema de la
interpretación de la Constitución y las leyes, en una forma armónica e
integral.
Una posibilidad teórica digna de explorarse es si constituye o no
una licencia hermenéutica al Juez la mencionada en el artículo 3 de la
Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Honduras
mediante la cual: “(se) Prohíbe a las autoridades judiciales: 1º… 2º
Aplicar leyes, decretos o acuerdos gubernativos que sean contrarios a
la Constitución”.
Lo anterior tendría un sentido regulativo sólo si se acepta que,
insitos en la Constitución, se encuentran los “valores objetivos
positivados” que deben regir la vida en comunidad. Y que el Juez, en
tanto “interprete final” de la norma emitida por el legisferante, puede
y debe darle un contenido constitucional material a sus resoluciones.
Cabe ahondar más en esta tesis, pues de ser plausible,
resultaría inevitable afirmar que la legislación orgánica de 1906
14
Vid: La recopilación Philosophy of Law, Dickenson, California. Edición de Joel
Feinberg e Hyman Gross, material sin colofón, p. 40, traducción libre.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Sobre política jurídica, pp. 267-277.
- 277 -
precavía ya el otorgamiento de una cierta forma de control
constitucional difuso a los juzgados y tribunales de la República de
Honduras.
Bibliografía
1. ALEXY, Robert: Derecho y Razón Práctica, Biblioteca de Ética,
Filosofía del Derecho y Política, Segunda edición por Fontamara,
Hidalgo, México, 1998.
2. FASSÒ, Guido Historia de la Filosofía del Derecho, volumen III,
versión española de Ediciones Pirámide, Madrid, 1982.
3. FEINBERG, Joel y GROSS, Hyman (Editores y recopiladores)
Philosophy of Law, Dickenson, California. Material fotocopiado
sin colofón.
4. JIMÉNEZ,
Manrique,
Teoría
del
Estado,
Editorial
Jurídica
Continental, Costa Rica, 2001.
5. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. Roberto J.
Vernengo, Editorial Porrúa, México, 1996.
6. Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de
Honduras de 1906.
7. Lista de distribución de www.filosofiayderecho.com, moderada
por el Prof. Roberto M. Jiménez Cano, Editor de la Revista
Telemática de Filosofía del Derecho, ISSN 1575-7382.
8. MINKKINNEN, Panu: Thinking without desire: a first philosophy
of law, Oxford, 1999.
9. PERELMAN, Chaim y OLBRECHTS-TYTECA, Lucía: Tratado de la
Argumentación (La nueva Retórica), Gredos, Madrid, primera
edición, 2000.
10. ROSA, Ramón: Oro de Honduras: Antología de Ramón Rosa,
(Con prologo de Rafael Heliodoro Valle y colaboración de Juan B.
Valladares).
Segunda
edición
facsimilar
por
la
Universitaria, Tegucigalpa M.D.C., 1993.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
Editorial
Del Doctor Frankestein y la vivisección (La dignidad humana ante el dolor animal), pp. 279-306.
- 279 -
DEL DOCTOR FRANKESTEIN Y LA VIVISECCIÓN
(La dignidad humana ante el dolor animal)
por José Manuel Villegas Fernández (•)
Resumen
Palabras clave
La experimentación con animales plantea un
dilema aparentemente irresoluble, pues la
sociedad occidental repudia todo sufrimiento, pero
no desea renunciar al progreso científico. Los
futuros avances en ingeniería genética acaso
ofrezcan una salida a esta encrucijada, al
vislumbrarse la creación en laboratorio de cultivos
orgánicos substitutivos de los cobayas. Sin
embargo, semejante solución sería ahora inviable,
por chocar contra la normativa penal vigente. Es
más, obligaría a interrogarse acerca del significado
constitucional de la dignidad humana y, a la postre,
a reconsiderar su misma naturaleza ontológica.
Dignidad humana, experimentación animal, gran
simio, reproducción asistida, vivisección.
Sumario
I. El dilema de la experimentación animal. II.
¿Sienten los animales? III. La propuesta del doctor
Frankestein. IV. La experimentación animal y el
concepto de persona. V. La experimentación
animal y el concepto de dignidad humana. VI. La
ofensa a los dioses. Bibliografía.
La justicia no tendría entonces razón de ser, sino que
carecería completamente de forma y substancia, si
todos los animales participan de la razón; pues, o bien
somos necesariamente injustos si los maltratamos, o
bien la vida resultaría imposible y difícil si no nos
servimos de ellos.
Plutarco (Sobre la astucia de los animales, 2005, 144)
I. EL DILEMA DE LA EXPERIMENTACIÓN ANIMAL.
“¿Pensarán vuestras mercedes ahora que es poco trabajo
hinchar un perro?”
“Hinchar un perro”. Este era, según cuenta Cervantes en el
prologo de la segunda parte del Quijote, el divertimento de cierto loco
sevillano (1996, 647). ¿En qué consistía tan inaudita ocupación? Pues
bien, un chiflado se entretenía en recoger perros de la calle para
ensartarles una caña por el ano, soplar y, una vez que tenía al
animalito “redondo como una pelota”, echarlo a andar ante los
abundantes curiosos que, por cierto, “siempre eran muchos”.
Parece que a los españoles de la época les hacia gracia tan
edificante pasatiempo. Pero nuestro autor asimismo oyó de otro
demente, éste cordobés, cuyo arte estribaba en descalabrar perros.
No es nada extraordinario. Apedrear canes formó durante mucho
tiempo parte del repertorio de los juegos infantiles. El mérito de este
(•) Magistrado del Juzgado de Instrucción número dos de Bilbao (Vizcaya, España).
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
José Manuel Villegas Fernández
- 280 -
otro radicaba en colocarse sobre la cabeza, en plan equilibrista, una
gran losa. Acercándose con tiento al perro, no llamaba la atención y,
cuando menos lo esperaba, le dejaba caer a plomo encima el
peñasco. No refiere Cervantes si este loco, como el anterior, gozaba
del aplauso del público (1996, 648). Acaso este espectáculo fuese
menos hilarante. A quien en modo alguno le gustó la humorada fue a
un sombrerero que quería mucho a su mascota, víctima también del
numerito. El buen señor, sigue la historia, en vez de reírse con el
chistoso lapidador, le dio una paliza. Así de simple.
A la mayor parte de los lectores actuales la escena les
desagradará. Y es que ha llovido mucho desde el siglo XVII. Con
todo, incluso en aquella época, como hemos visto, ya había quien
sentía afecto por los seres irracionales. En la nuestra, a la recíproca,
son muchos los que pasan un buen rato con el sufrimiento animal. Es
un tópico demasiado manido sacar a relucir la fiesta taurina o la caza
del zorro. Mejor es fijarnos en un episodio rural de los civilizados
Estados Unidos de América (DEGRAZIA, 2002, 12).
Hegins, un pueblecito de Pensilvania, era el punto de encuentro
anual de un festival de caza de palomas. Las aves, previamente
enjauladas, se soltaban a la vista de los concurrentes, los cuales
intentaban abatirlas a disparos. Las más de ellas terminaban
malheridas. Algunas lograban escapar al bosque, donde se refugiaban
entre los árboles para expirar en lenta agonía. El resto caía al suelo.
Entonces entraban en acción los niños, prole de los cazadores. Los
críos cogían a los pájaros y, medio muertos, los iban guardando en
barriles, donde, amontonados unos encima de otros, morían por
asfixia y aplastamiento. Otros eran más compasivos y ponían fin a los
padecimientos arrancándoles a tirones la cabeza. Aunque calle el
autor, suponemos que algunas palomas lograrían huir ilesas. Todo
hay que decirlo. No vayamos a ser injustos.
El ejemplo no es especialmente cruento si los comparamos con
otros de la vieja Europa. Si se ha traído a colación es para
representar el ambiente lúdico de esta reunión familiar donde las
buenas gentes viajan para encontrarse y pasar un día distendido.
Reverso inadvertido de tanta alegría humana es la muerte atroz de
cientos de seres sintientes. Ahora sí que la justicia exige reconocer
que las autoridades americanas prohibieron en 1998 esta práctica.
No es un caso aislado. La cultura occidental gusta cada vez
menos de los pasatiempos cruentos. Parece mentira que durante el
Imperio Romano, tan cercano a nosotros en tantas cosas, los
ciudadanos se deleitaran con las atroces carnicerías que
ensangrentaban la arena del circo. La sensibilidad de nuestra
civilización ha ido evolucionando. Va siendo cada vez más difícil
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd
Del Doctor Frankestein y la vivisección (La dignidad humana ante el dolor animal), pp. 279-306.
- 281 -
vender el dolor a cambio de diversión, aunque sea sólo el dolor de un
animal.
Por supuesto que no es una opinión unánime, sino sólo una
tendencia. Las opiniones están muy enfrentadas. Incluso los
detractores de la fiesta taurina tienen que reconocer que:
“Al toro bravo se le permite vivir cuatro o cinco años, el doble
que al típico toro de matadero para el consumo, y durante esos años
goza de todos los placeres que un bovino puede desear. Como no
tiene idea de lo que le va a ocurrir, una vez en la arena su adrenalina
corre tan rápido que, como soldado en la batalla, apenas siente las
heridas que le inflingen. Su muerte no es peor que la que sufre un
búfalo destrozado por una jauría de perros salvajes” (MORRIS, 1991,
123).
Nótese, de todos modos, cómo los argumentos pro taurinos, a
la postre, vienen a parar en que en realidad el perjuicio causado es
nimio. Pero, de una manera u otra, se repudia el sufrimiento animal.
He aquí el quid de la cuestión: La compasión del ciudadano occidental
por los demás súbditos del Reino Animal. A nadie se le ocurriría
defender hoy la fiesta nacional diciendo: “¿Qué más da si el toro
sufre?, no es más que un animal, que se aguante”.
Nos hallamos en un terreno cenagoso. Acaso no sean
reprochables las corridas de toros. Pero, como Desmond Morris nos
cuenta (1991, 124), por la misma regla de tres, tampoco lo sería la
propuesta que se hizo en Luisiana en el año 1969. Se trataba de
resucitar el circo romano. En un recinto preparado al efecto
combatiría un humano armado con una espada contra leones
salvajes. A fin de dar ventaja al hombre, el piso sería especialmente
resbaladizo, de tal suerte que las garras del felino no se asieran bien.
Bien pensado, el torero lo tiene más difícil. Sorprendentemente la
iniciativa no prosperó, lo que no fue obstáculo para que resucitara en
1988, pero sin llegar a más. Que sepamos, hasta la fecha no ha
habido suerte.
Y es previsible que esta idea quede guardada durante mucho
tiempo en el baúl de los recuerdos. En Occidente cada vez agrada
menos contemplar el sufrimiento ajeno, animal o humano. Si todavía
se aceptan algunas costumbres sangrientas es porque la tradición ha
embotado la fina sensibilidad de la opinión pública. Repárese en un
detalle. Muchos de los que acuden a las corridas son amantísimos de
sus mascotas y se horrorizarían ante la mera sugerencia de que
alguien clavara una banderilla a su gato o canario. Similarmente, la
mayoría de los cazadores adoran a sus perros, sin que perciban
ninguna contradicción entre el cariño que profesan a sus canes y la
muerte que reparten con sus escopetas. Es más, un método efectivo
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
José Manuel Villegas Fernández
- 282 -
de apaciguar conciencias es comerse las presas (o bien regalarlas a
los amigos). Aparece una causa justa. Ello sin contar con su sincero
respeto a la naturaleza, por lo que acaso merezcan ser considerados
los precursores del movimiento ecologista.
Se abre paso el principio de que sólo es aceptable hacer sufrir a
un animal cuando medie justa causa. En esta línea argumentativa,
aparentemente nada más justo que la medicina. Por ejemplo, ¿quién
dudaría de que deba sacrificarse un simio por curar a una niña
enferma? Uno, dos, y todos cuantos fueren necesarios, faltaría más.
Algunos se ofenderán incluso ante la duda. Las cosas cambian cuando
nos enteramos de lo que le hacen a ese mono en particular. A un
animalito de verdad, no a una abstracción. Entonces cuesta
proclamar orgullosamente que todo vale la pena para tan nobles
propósitos. De algunas penas, mejor no oír ni hablar. Mientras todo
quede en la obscuridad, bien. Ojos que no ven corazón que no siente.
Pero cuando la luz penetra en los calabozos, es demasiado indigesto
para el estómago del bienintencionado ciudadano occidental.
Hoy día cualquiera cree convertirse en un experto en el tema
que sea con tal de navegar unos minutos por la Red. A veces, no
obstante, la calidad de la información suspendida en ese universo
virtual deja mucho que desear. Casi todo el mundo sabe tirar de las
redes informáticas. Menos los que distinguen la buena pesca de la
morralla. No es de extrañar que algunas de las páginas sólo
contengan patrañas. Precisamente eso es lo que desearíamos que
sucediera con una de los sitios consultados para elaborar este trabajo
(HIDDEN CRIMES, PHOTOGRAPHIC EXHIBITION ON VIVISECTION,
2001). Las imágenes que han colgado son inenarrables. Ojalá todo
fuera un fotomontaje. Es muy difícil de asimilar que alguien haya sido
capaz de semejante barbarie. Un psicópata, un criminal de guerra…tal
vez. Pero, ¿un científico? Ese tipo normal que, después de su jornada
laboral, almuerza con su familia y bromea con los amigos. Tiene que
ser mentira. ¿Con qué ojos mirar a un perrito achicharrado, después
de haber sido quemado, pero aún vivo? Ahora se hace simpático el
loco de Cervantes. Él había perdido la cabeza.
No se asuste el lector. No va a desfilar ante la galería de los
horrores. El que tenga ganas, pertrechado de su buscador, regodéese
atiborrando el disco duro con los incontables testimonios gráficos de
la tortura animal. No obstante, con lo que se ha dicho basta. No es
menester seguir metiendo el dedo en la llaga. Aunque sólo sea
porque a todo se acostumbra uno. El cansino bombardeo de noticias
estremecedoras acaba por encallecer el alma. Por otro lado, ¿no
reflejará la morosa insistencia en la sordidez cierta inconsciente
complacencia?
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Del Doctor Frankestein y la vivisección (La dignidad humana ante el dolor animal), pp. 279-306.
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En llegando a este punto nos topamos ante un dilema. Hace
falta conciliar dos extremos: la investigación científica y la evitación
del sufrimiento. Ése es el objetivo de este estudio.
II. ¿SIENTEN LOS ANIMALES?
Para algunos no habrá dilema que valga, pues niegan la mayor.
Son los que mantienen que los animales no sufren. Los brutos serían
meros autómatas, máquinas de carne cuyas reacciones se asemejan
a las de un resorte mecánico. Es verdad que un caballo aligera el
paso cuando lo espolean y que una madre gata lucha fieramente por
defender a sus mininos. Pero estos comportamientos no estarían
acompañados de ningún correlato sensible. Actuarían como robots
biológicos, títeres orgánicos movidos por el ciego impulso de su
programación genética. Algo así como una alarma contra el fuego.
Cuando detecta el aumento de temperatura, su dispositivo salta y
suena. Esa ensordecedora sirena no es el lamento que brota de unas
entrañas atormentadas, sino el ingenioso efecto de un ensamblaje de
relojería. Por supuesto, lo mismo el perrito. No creamos que
experimenta sensación alguna mientras su pelo, piel, carne y huesos
se van carbonizando. Los estremecedores gemidos obedecen
únicamente a la activación de sus órganos fonadores como
consecuencia de la transmisión electroquímica de señales generadas
por la alteración de sus tejidos. La compasión que suscita es
equívoco, una tendencia muy humana a la antropomorfización.
Si esta tesis fuese acertada el dilema sería inexistente. La
mutilación de un chimpancé no sería más traumática que la poda de
un árbol. ¿Cómo saber si los animales sienten?
Generalmente acudiendo a un razonamiento analógico. A nadie
se le ocurre dudar de que, cuando el vecino se pilla la mano con al
puerta del garaje, si grita es porque le duele. Incluso aunque no
chillase, a todo el mundo le desagrada que le machaquen los dedos.
Pero no nos apresuremos. Algunas personas están aquejadas de una
tara congénita que las hace inmunes al dolor. Es muy raro. De hecho,
suelen morir prematuramente, debido a infecciones que, por
desapercibidas, terminan intratadas. Sirva esta singularidad para
matizar nuestras conclusiones intuitivas.
Los científicos han observado tres rasgos que suelen acompañar
al dolor físico (DEGRAZIA, 2002, 42 y ss): 1) La huida ante estímulo
nocivo (vgr., apartarse del fuego); 2) la petición de auxilio (vgr.,
gritar); y 3) la limitación en el uso del órgano dañado (vgr., la
cojera). La primera y la tercera son muy frecuentes en todo el Reino
animal, incluso entre algunos insectos. La segunda sólo entre los
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seres sociales (como los mamíferos y las aves). A todas luces son
pruebas insuficientes. Se basan en una similitud superficial, sin
penetrar en la esencia del fenómeno. Más refinado es el experimento
consistente en administrar analgésicos. Una vez que han asimilado el
medicamento, los vertebrados (y muchos invertebrados) pierden
cualquier manifestación externa de dolor ante un estímulo nocivo.
Igual que en los seres humanos.
Aun así, al fin y al cabo, seguimos en lo mismo: la analogía.
Konrad Lorenz, el célebre fundador de la etología, se contenía antes
de afirmar alegremente que un ganso en fuga estuviese asustado
(1963, 405). La única conclusión que le parecía obvia era la de que:
“(…) el ganso ha experimentado un estímulo desencadenante de la
huida y que, con arreglo a las leyes de la suma de estímulos, sus
valores de umbral se han reducido sensiblemente a causa de otras
situaciones de estímulo (…)”. Esto es, un complicado montaje de
poleas neuroquímicas al que se reduce el movimiento de los seres
vivos. Nada nos dice, empero, acerca de lo que el ganso siente.
Lo que ocurre es que si nos empecinamos en esta forma de
pensar vamos a terminar negando que los seres humanos sufran.
Cada uno sabe lo que ocurre en su interior, pero desconoce el mundo
más íntimo del prójimo. Suponemos que el vecino lo pasa mal cuando
se le atrapan los dedos, pero… ¿y si fuese verdad todo eso de los
umbrales y los estímulos? Ni el propio Lorenz quiere llevar las cosas
tan lejos. Sorprendentemente, este frío investigador, al tocar un
punto tan delicado, abandona sus escrúpulos metodológicos y se deja
seducir por el cálido abrazo de la Metafísica. Sería la “evidencia del
tú” la garantía de la sensibilidad del otro: “una necesidad apriorística
pura del pensamiento y de la intuición, tan evidente como cualquier
axioma” (1963, 406). Un cierto tufo de irracionalidad empieza a
emanar de semejante elucubración. Pongamos “dogma” en lugar de
“axioma” y el panorama empieza a estar más claro.
Más claro o más obscuro, todo depende desde donde se mire.
Porque la ciencia se basa en la observación y, hasta ahora, los datos
registrados apuntan a que los animales experimentan placer y dolor.
No sólo eso, los más recientes estudios los hacen depositarios de
emociones. Antes de nada sería conveniente una clarificación
terminológica. Son muchas las denominaciones que se entremezclan:
sensaciones, sentimientos, afectos, apetitos, pasiones, emociones…
Aunque resultaría provechoso calibrar estos conceptos, no es este
trabajo el sitio adecuado para acometer una tarea tan ambiciosa. El
lector que quiera profundizar encontrará una excelente introducción
en la reseña que Luis Alonso redacta en el número 18 del año 2006
de la revista Mente y Cerebro (véase bibliografía). Aquí, nos
conformaremos con una comprensión intuitiva. Retengamos
solamente que el sufrimiento es el dolor psíquico, mientras que las
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emociones se refieren al estado anímico del sujeto (alegría, tristeza,
miedo, ira, etc.).
Según algunas experiencias efectuadas con resonancia
magnética, determinadas emociones (como la tristeza) se asentarían
en estructuras arcaicas del cerebro que, además de en los humanos,
están presentes en otros animales. Por ejemplo, al retirar a las crías
de cobayas de sus madres, se activan los mismos mecanismos que
en los seres humanos son indicativos de soledad y abandono
(WILHEIM, 2006, 29). Es muy difícil empecinarse, a la vista de este
acervo empírico, en considerar a los animales como insensibles
estatuas articuladas.
Pero es que hasta con criaturas tan rudimentarias como los
insectos la discusión sigue abierta. Es verdad que algunos de ellos no
muestran alteración de su conducta cuando pierden algún miembro.
No parece, pues, que sientan nada. Otros, no obstante, exhiben lo
que algunos investigadores han osado llamar “personalidad”
(SIEBERT, 2006). Choca tanto el recurso a semejante término que,
con algo de rubor, se acude a veces a la expresión substitutiva de
“organización conductual”. Se aspira así a evitar lo que suena a
grosera antropomorfización. Con todo, hay biólogos que no han
tenido empacho en analizar el temperamento de insectos como el
acuático tejedor (Gerris Remigis) o la mosca del vinagre. Han
descubierto que algunos individuos son francamente agresivos en
comparación con otros de su misma especie, mucho más tranquilos.
Desde luego, la descripción de unas pautas de comportamiento con
tendencia a la reiteración, en principio, nada dice de la vida psíquica
de ningún organismo vivo. Sin embargo, da pábulo a la duda.
Impresiona la reflexión que, allá en 1964, publicó Vicent Dethier,
profesor universitario de Zoología y Psicología, en el número 13 de
marzo de Journal Sciencie, y que reza así:
“Perhaps, these insects are little machines in a deep sleep, but
looking at their rigidly armored bodies, their staring eyes and their
mute performances, one cannot help at times wondering if there is
anyone inside”.
(“Quizás estos insectos sean diminutas máquinas durmientes,
pero cuando se contemplan esos cuerpos rígidamente acorazados, la
mirada fija de los ojos y sus movimientos silenciosos, uno no puede
dejar se preguntarse si habrá alguien dentro”).
Estamos
desbordando
nuestro
ensayo:
“emociones”,
“personalidad”… El objetivo de este estudio es mucho más modesto.
Únicamente averiguar si concurre una “duda razonable” de que los
animales sientan dolor. Lo demás queda para los expertos. Cuesta
trabajo responder negativamente al interrogante cuando oímos
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sollozar a un perro apedreado. ¿Será acaso sólo una complicada
máquina insensible? Todo nos incita a decir que no, que le duele de
veras, que no es una farsa de la naturaleza. Y la ciencia, por lo
menos hasta ahora, corrobora esta intuición.
III. LA PROPUESTA DEL DOCTOR FRANKESTEIN.
Asumamos, pues, que el placer y el dolor no son patrimonio
privativo del hombre, sino que los comparten el resto de los
animales. Si sentamos esta premisa, es muy difícil justificar el daño
que se les causa por mera diversión. Pero, como decíamos, no es lo
mismo cuando el objetivo se encamine hacia la salvación de seres
humanos. En ese caso, sería moralmente aceptable. Ésta es la tesis
dominante. Entonces, fin del debate. Todo el problema se reduciría a
aspectos técnicos, como selección de especies, tamaño de las jaulas,
instrumental quirúrgico y, en general, protocolos de experimentación.
Sin embargo, el debate no ha terminado. En 1984, como cuenta
el ensayista Charles Krauthammer, uno de los columnistas
americanos más prestigiosos, se levantó un gran alboroto en los
Estados Unidos. Fue a causa de la extracción del corazón de un
babuino para implantárselo a una niña enferma, Baby Fae. Se
organizaron protestas en los aledaños del Centro Médico Universitario
de Loma Linda, institución donde se desarrolló el trasplante. El
cirujano jefe respondió tajante: “Soy un miembro de la especie
humana, los bebés humanos tienen prioridad” (come first). Estas
orgullosas declaraciones traslucen un planteamiento ideológico que
algunos han llamado “especieísmo”. Este espantoso neologismo se ha
formado a imagen y semejanza de “racismo”. Viene a proclamar la
superioridad ontológica de la especie humana sobre el resto de la
creación. El Hombre es un fin en sí mismo, todo lo demás está
subordinado a él.
En realidad, tildar de “especieísmo” a este postulado revela
bastante pobreza intelectual. Tanto como desconocer la Historia. Y es
que la primacía del ser humano no es nada nuevo. Constituye,
simplemente, la base axiológica de nuestra civilización occidental. No
sólo filosóficamente, sino también desde el punto de vista jurídico. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos se basa en esta idea.
Las constituciones de las naciones democráticas también. Incluso el
Derecho Privado, que incluye dentro de la categoría de “cosas” a todo
aquello que no sean “personas”. Tampoco es reciente. Como mínimo,
está ahí desde el cristianismo.
No es causalidad, por consiguiente, que para exhumar el origen
de un pensamiento alternativo hayamos de excavar en las ruinas del
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Imperio Romano. Precisamente cuando los intelectuales paganos
rivalizaban contra los padres de la Iglesia. En aquel tiempo se
produjo una discusión acalorada entre los abanderados de una fe
todavía joven y los guardianes del pensamiento clásico. Uno de los
críticos más cáusticos fue el polemista anticristiano Celso.
Retrocedamos hasta el siglo II después de Cristo y oigamos sus
palabras:
“Es preciso rechazar esa idea de que el mundo ha sido hecho
para el hombre: no fue hecho para el hombre más que para el león,
el águila o el delfín” (1989, 66).
No era, por supuesto, una opinión aislada. Creencias similares
se le atribuyen a Pitágoras, que vivió hace más de 2.500 años. De
una manera u otra pervivieron a lo largo de toda la Antigüedad. Esta
línea filosófica, nunca plenamente preponderante, por cierto, la
trunca el cristianismo. Luego, en el siglo XVIII, con la secularización
de la Ilustración, se forjará una ideología exenta de aditamentos
religiosos. Pero el esquema mental sigue siendo el mismo: la
supremacía del hombre.
Ahora, como vemos, comienza a ponerse en tela de juicio. Sin
ir más lejos, el 26 de julio del año 2002 la Constitución Alemana fue
reformada en su artículo 20a para consagrar la protección estatal de
“los fundamentos naturales de la vida y de los animales”
(DOMENECH, 105). Pero esto es una cosa y otra es lo de Baby Fae.
¿Habrá quién se atreva a preferir un mono a una niñita? Diríase que a
Michel W. Fox, un veterinario británico afincado en E.E.U.U., donde
dirige la más importante asociación protectora de animales del país.
Es famosa su máxima (aparecida en su libro The inhumane society):
“La vida de una hormiga y la de mi hijo deberían merecer igual
consideración” – the life of an ant and that of my child should be
granted equal consideration - (NJABT, 2005). No es de extrañar que
esta cita se haya utilizado contra los defensores de los animales. De
todas formas, siendo exactos, lo que él propugna no es la
superioridad del animal sobre el humano, sino la equiparación del
status moral entre todos lo seres vivos. Siguiendo esta lógica, si no
es lícito usar a una persona como medio para sanar a otra, tampoco
una cobaya. Los que se tomen la molestia de leer el discurso que
Ovidio pone en boca de Pitágoras, descubrirán que no hay nada
nuevo bajo el sol (1996, páginas, 423-434, versos 60-475).
¿Cómo conciliar al cirujano que arrancó el corazón del babuino
y a este veterinario enamorado de las hormigas? Las posturas
parecen estar en las antípodas. Sin embargo, iniciativas como la del
Proyecto “Gran Simio” aspiran en alguna medida a tender un puente.
Se trata de una propuesta que busca el reconocimiento de ciertos
derechos fundamentales a los simios. Se asienta en la cercanía
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genética del homo sapiens a chimpancés, gorilas y orangutanes, de
tal suerte que los hombres y esos primates constituirían una
“comunidad de iguales” (STOCZKOWSKI, 2002, 33). En España sólo
ha saltado a la luz pública como consecuencia de la proposición no de
ley del Grupo Parlamentario Socialista (BOLETÍN OFICIAL DE LAS
CORTES GENERALES, número 369, 11-IV-06). Su texto insta:
“(…) al Gobierno a declarar su adhesión al Proyecto Gran Simio
y a emprender las acciones necesarias en los foros y organismos
internacionales, para la protección de los grandes simios del maltrato,
la esclavitud, la tortura, la muerte y extinción”.
Asombra el revuelo que suscitó en nuestro país. Desde el
desprecio airado de los que sentían mancillada la dignidad humana,
hasta las guasas socarronas de quienes se reían de que Sus Señorías
perdieran el tiempo con tales memeces. Una reflexión desapasionada,
en cambio, pone de relieve otra dimensión: ¿por qué simios y no
otros animales? La proposición lo explicaba. Debían ser tutelados por
su proximidad a los humanos, evidenciada a través de estudios
antropométricos, fisiológicos y, sobre todo, genéticos. La posesión
común de “la inmensa mayoría de nuestro material genético” sería el
título que habilitaría el reconocimiento jurídico.
Estas palabras modestas en apariencia entrañan una genuina
revolución. No por la equiparación entre los hombres y los animales,
que viene de antiguo, sino por la nueva concepción de la naturaleza
humana. Las paredes de los compartimentos estancos que separan
las especies se echarían abajo. El tradicional modelo de estadios
discretos se transformaría en un continuum. Los animales se irían
gradando suavemente, sin fronteras definidas. El ser humano sería el
punto de referencia. Como si dijéramos, el valor 100. A partir de aquí
se establecería la comparación con los demás seres: los chimpancés
puntúan un 98´84%, los gorilas un 97´7% y los orangutanes un
96´4%. Cuanto más cercanos, mayores derechos. Sería teóricamente
viable construir una tabla taxonómica en la que las especies se
ordenaran según su vecindad al homo sapiens. La secuenciación del
genoma lo permite. No sólo para los simios, sino desde los caballos
hasta las amebas. Sería una escala de dignidad, con el hombre en la
cúspide y el resto de la creación jerárquicamente estructurada a su
alrededor. Bien mirado, como se adelantaba, este novedoso
paradigma supera las diferencias entre las escuelas filosóficas, puesto
que prima la esencia de lo humano por encima de todo. No obstante,
no la constriñe a una determinada forma biológica, sino que la
disemina a lo largo de una corriente ininterrumpida que irriga hasta
los más recónditos rincones del Reino Animal.
Este nuevo enfoque ilumina un ángulo oculto de la teoría del
Gran Simio: el racismo. O mejor, el especieísmo. Ahora no desentona
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tanto el invento lingüístico. Y es que, a la postre, todo consiste en
proteger a los que se nos parecen y desechar a los diferentes.
Además, reverenciando el código genético como si fuera el código de
un ordenamiento jurídico inspirado en una nueva ética. Como
burlonamente advierte José Luis Pardo (2006), de una gen-ética. Es
decir, de una moral basada en los genes. He aquí nuestra “comunidad
de iguales”.
Lo más grave, con todo, es que el problema continúa
pendiente. Mala suerte para aquél babuino cuya proximidad genética,
por lo visto, no habría sido suficiente para indultarlo de la
evisceración de su caja torácica. Mientras tanto, entre chanzas y
debates parlamentarios, siniestros laboratorios (bien resguardados de
la inquisitiva mirada de la opinión pública) son sordas cámaras de
tortura para miles de animales; a menudo víctimas de un horror
indescriptible. Es curioso que, porque un conejillo de indias esté muy
alejado del homo sapiens, se sientan menos remordimientos cuando
se lo sumerge en un infierno del que solo lo liberará la muerte. Esta
posición sería del gusto de doctor Mengele. Basta substituir “raza” por
“especie” y nos habrá montado la justificación de la experimentación
animal, no importa cuán cruel sea. Por eso, antes que el parentesco
biológico, el fiel de la balanza para juzgar la admisibilidad de un
experimento debería ser la capacidad de dolor.
No es fácil la cuestión. Ya se había dicho que encarábamos un
dilema. Según Jesús Mosterín, es “un conflicto moral genuino, sin
solución satisfactoria, entre nuestra valoración del avance del
conocimiento y nuestro rechazo del sufrimiento provocado” (1995,
67). Se nos plantea un problema cuya solución debe satisfacer dos
extremos: la investigación científica y el bienestar animal. ¿Qué
haremos, pues?
Salir de la consulta de Mengele y visitar la de otro cuya fama no
le va a la zaga: el doctor Frankestein. No es una broma. Para
convencernos de la seriedad de esta aproximación, volvamos a
nuestro ensayista, también otro doctor, Charles Krauthammer
(1998). Cuenta que a finales de los años ´90 dos laboratorios (uno
de la Universidad de Tejas y otro de la de Bath) habían modificado
genéticamente los embriones de ratones y renacuajos para que
nacieran sin cabeza. Aunque los investigadores no aclararon del todo
cuál era su propósito, al doctor Krauthhammer no le cabe la menor
duda: crear en un futuro cuerpos humanos acéfalos que valieran
como repuestos de órganos para trasplantes. No habría rechazo, ya
que cada ciudadano dispondría de su propio depósito particular,
sacado de una réplica clónica de sí mismo. Lo explicaba
apologéticamente Lee Silver, biólogo de la Universidad de Princeton:
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“It would almost certainly be possible to produce human bodies
without a forebrain. These human bodies without any semblance of
consciousness would not be considered persons, and thus it would be
perfectly legal to keep them alive as a future source of organs”.
(“Casi con total seguridad sería posible producir cuerpos
humanos sin encéfalo. A estos cuerpos humanos, sin nada parecido a
la consciencia, no se los consideraría personas y, de esta manera,
sería perfectamente legal mantenerlos vivos como fuente futura de
órganos”).
No sólo como almacén orgánico, sino como cobayas. Dejando a
un lado motivos de compasión, una de las mayores dificultades que
acechan a la experimentación con animales es el trecho evolutivo que
los distancia del homo sapiens. A veces, un remedio ensayado con
éxito en laboratorio no se traduce en una terapia útil, por ser
incompatible con la constitución humana. Es obvio que tales
inconvenientes se soslayarían para siempre. Pensemos lo rápido que
avanzarían áreas como la lucha contra el cáncer si se dispusiera de
modelos biológicos igual en todo a los seres humano, pero sin su
humanidad.
A Charles Krauthammer no le entusiasma la idea. La juzga
digna del mismísimo Frankenstein. En su criterio, sería la mayor
“corrupción” de la biotecnología. Tal vez sea “perfectamente legal”,
como indicaba el profesor de Princeton, pero no debiera serlo.
Nuestro ensayista aboga por la prohibición total y su tipificación como
delito grave. Con pena de muerte. Pero, ¿estamos seguros de que
sería perfectamente legal? Esto es lo que veremos a continuación.
IV. LA EXPERIMENTACIÓN
PERSONA.
ANIMAL
Y
EL
CONCEPTO
DE
Este es el consejo del doctor Frankestein: modificar
genéticamente gametos humanos para producir cuerpos acéfalos y
destinarlos a la vivisección. ¿Qué tiene que decir el Derecho al
respecto?
En el Reino de España, por lo menos, no sería “perfectamente
legal”. Todo lo contrario. El artículo 160.2 del Código Penal castiga
(con prisión de hasta cinco años e inhabilitación hasta 10) a quienes:
“fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación
humana”. Por otro lado, el proyecto de Ley de reproducción asistida,
aprobado en el Senado el 10 de mayo del año 2006, prohíbe en su
artículo 1.3: “la obtención de embriones preimplantatorios humanos
con cualquier fin distinto a la procreación humana”. También tipifica
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Del Doctor Frankestein y la vivisección (La dignidad humana ante el dolor animal), pp. 279-306.
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la misma conducta como infracción muy grave en el artículo
26.2.c.10ª (BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES, proyecto
de Ley 621/000044, Senado 44.f/2006).
Esto de lege data. Pero, ¿y de lege ferenda? El interrogante
consiste en averiguar si sería admisible una reforma legal que
autorizara tales prácticas. Por tanto, habría que saber si sería
contraria a la Constitución española. Lee Silver, abanderado de la
propuesta, se apresuraba a negar la condición de personas a los
productos de semejante técnica. Ésa es la clave, determinar si serían
o no personas.
Puestos manos a la obra, lo primero es saber qué sea la
“persona”. Carlos Martínez de Aguirre recuerda que la personalidad
no es un concepto de contornos definidos (2001). El Ordenamiento
Jurídico no termina de pergeñar una noción de perfiles nítidos. Sin
embargo, a los efectos que nos interesan ahora, no se yerguen
grandes obstáculos. Basta retener que el calificativo de persona se
aplica al sujeto apto para ser titular de derechos y obligaciones (DIEZ
PICAZO Y GULLÓN, 2001, 211).
La palabra “persona” es un término latino acuñado merced a la
confluencia de fuentes griegas (prosopón) y etruscas (fersu).
Significaba originariamente “máscara” (BIELER, 2000, 32). Era la que
se ponían los actores de teatro. La digresión etimológica es
importante por las connotaciones de que este vocablo está revestido
en el idioma castellano. El “actor” no es sólo el figurante en la
escena, sino el “demandante”, aquél que ejercita su pretensión ante
los tribunales. El que impetra Justicia. De ahí que, cuando decimos de
algo que es una “persona”, más que describir, lo que hacemos es
reconocerle un rango, una clase. No es tanto identificar a la persona
como explicar cuáles son sus derechos.
Pero en este momento se vuelve imperioso describir qué sea
“persona”. Es unánime la doctrina actual cuando afirma que el
Derecho está obligado a reconocer la condición de persona a todo
“ser humano”. Es un imperativo de la dignidad humana. No siempre
ha sido así, empero. Roma negaba que los esclavos fuesen personas.
Gayo, en sus instituciones, es elocuente (DOMINGO, 2002, 40):
“Et quidem summa divisio de iure personarum hace est, quod
omnes homines aut liberi sunt aut servi” (III.9)
(Ciertamente, la primera división del derecho de personas es
ésta: todos los hombres son libres o esclavos).
Hoy día es de otro modo. Todo ser humano es una persona. O
sea, titular de derechos y obligaciones. Entonces, ¿qué es un ser
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humano? La pregunta es incómoda. Apelar a la Ley no presta gran
ayuda. El Derecho reconoce a cada ser humano su estatus de
persona, pero no define qué sea el hombre. Esta cuestión es
prejurídica. La norma confecciona el concepto legal de persona. El
reto es saber qué porción de la realidad cae bajo ese concepto.
El Diccionario de la Real Academia Española, en su vigésimo
segunda edición, recoge como primera acepción de persona:
“individuo de la especie humana”. Esta aproximación es biologicista.
Se trata de catalogar a los individuos dentro de su taxón. Tal vez el
jurista experimente una cierta sensación de alivio. Diríase que
amaina la tormenta y que, dejando las procelosas aguas de la
imprecisión leguleya, anclamos en la tierra firme de la ciencia. Ojalá.
Más allá de las apariencias, la noción biológica de “especie” es muy
borrosa. Hela aquí:
“Un conjunto cuyos miembros sólo están vinculados porque
pueden reproducirse real o potencialmente entre sí” (CHAUVIN, 1988,
234).
A simple vista no debería haber dudas. Es una idea sencilla que
se la debemos al botánico Jon Ray (1628-1704). A él le parecía de
una evidencia pasmosa (“nulla certior ocurrit quam distincta
propagatione ex semine”, ninguna distinción se presenta con más
claridad que la propagación seminal). Sin embargo, cuando la
escudriñamos con lupa se va desdibujando hasta el punto de que al
final no sabemos ni de lo que estamos hablando. Y es que incluso el
profano sabe que hay algunos cruces fértiles entres especies (¿serían
acaso el perro y el lobo lo mismo?). Volvemos sobre este particular,
no es ocioso el ejemplo. Sea como fuere, pocos ejercicios más
edificantes que listar las definiciones que se han ido dando, desde la
de su fundador, en el remoto siglo XVI, hasta el tecnificado siglo XX.
Es lo que hace Donald Ugent (1996). Todo para terminar diciendo
que “no hay criterios absolutos que puedan ser aplicados a la
definición de esta categoría”. Por eso se despide con un chiste:
“Especie es lo que un buen taxonomista llama especie”.
Si se cierra esta vía, ¿acaso nos rendiremos y renunciaremos a
conocer el ser humano? Para algunos el hombre carece de
naturaleza. Contra este escepticismo se rebela Jesús Mosterín con las
palabras que abren su último libro:
“¿Qué soy yo? Yo soy un ser humano. Pero ¿qué es un ser
humano? Un miembro de la especie homo sapiens. ¿Qué tienen en
común los miembros de la especie homo sapiens? La naturaleza
humana. ¿Y qué es la naturaleza humana? Para responder a esta
pregunta he escrito este libro” (2006, 11).
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Del Doctor Frankestein y la vivisección (La dignidad humana ante el dolor animal), pp. 279-306.
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Pues bien, más adelante contesta. Dice que “la respuesta no
está en el viento, sino en el genoma” (2006, 133). El ser humano
sería la denominación de una realidad que está minuciosamente
descrita. No en ninguna lengua histórica, viva o muerta, sino en el
lenguaje de los genes. Ahora sí que contamos con un concepto de
fronteras bien marcadas. Lo específicamente humano se halla en el
ADN.
Aceptaremos provisionalmente esta aproximación. Con todo,
como se comprobará más adelante, sin ser errónea, la visión
científica resulta incompleta. Solamente la Filosofía es depositaria de
las respuestas últimas.
Enfoquemos el fenómeno desde otro ángulo para captar una
dimensión complementaria. Recorreremos dos sendas paralelas: la
biológica y la jurídica. Al entretejerlas se apreciaran detalles de la
fibra de la realidad hasta entonces inadvertidos. Así, haremos un
viaje imaginario, desde que un ser humano todavía no es nada hasta
que deviene persona.
Primer paso. Los gametos son las células reproductoras:
espermatozoides y óvulos. Son haploides, puesto que sólo contienen
la mitad de la información genética. Hasta que no se combinen no
estará escrita por entero la descripción biológica de lo humano. Este
material orgánico no es ni un ser humano ni una persona. Lo máximo
que cabe afirmar, con vistas en la futura persona que se atisba al
final de este proceso, es que nos encontramos ante un concepturus.
Eso no quiere decir que carezca de relevancia jurídica. Precisamente
la Ley de Reproducción Asistida aborda muchas cuestiones que le
atañen. Es más, la manipulación de estas células, como se
adelantaba, es susceptible de ser castigada criminalmente.
Segundo paso. Los gametos masculinos y femeninos se
combinan. El espermatozoide impregna el óvulo. Si el proceso se
desarrolla normalmente, sobreviene la fecundación. Este nuevo ente
es el embrión. No nos fijaremos en si está o no implantado, como
tampoco distinguiremos “preembrión” de embrión. Lo que nos
interesa es que la realidad biológica ya ha sido completada. Aquí está
la descripción de lo humano. Si la gestación llega a buen término el
resultado será un individuo autónomo de la especie homo sapiens.
Hasta que esto no suceda, sigue sin ser persona. La famosa sentencia
de 11 de abril del año 1985 del Tribunal Constitucional Español
(ponente Excelentísima Sra. Doña Gloria Cantón Begué) le niega la
titularidad de derechos y obligaciones, que reserva para los nacidos.
Eso sí, lo convierte en un bien jurídico, lo que obliga al Estado a su
protección. Es el nasciturus. Entre otras consecuencias legales está la
punición del aborto, una vez empezado el embarazo. Con arreglo al
Código Penal español, quien extinga la vida del feto comete un delito,
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tal como prescriben los artículos 144 a 146. Las causas de exención
de la responsabilidad no alteran esta decisión del Legislador. Mucho
menos que se haga la vista gorda en la represión penal. No
confundamos la teoría con la práctica.
Tercer paso. El parto. Se rompen aguas y el feto emerge de la
cavidad materna. Ya es un bebé. Nadie duda de que biológicamente
sea un ser humano. Pero, ¿y persona? Para el Derecho penal, desde
luego. Si alguien lo mata no comete un aborto, sino un homicidio
(muy probablemente un asesinato). La sentencia del Tribunal
Supremo Español de 22 de enero del año 1999 lo proclama
indubitadamente: “El inicio del parto (fase de dilatación) marca el
inicio del nacimiento. En concreto señala que el comienzo del
nacimiento pone final al estadio fetal y, por consiguiente, se
transforma en persona lo que antes era feto”. Cobo del Rosal afina
más: el momento a quo es el de las contracciones expulsivas para el
parto espontáneo, el de la inducción en el provocado y el de la
incisión para la cesárea (1999, 310).
¿Un cuarto paso? Aún se prolonga nuestro itinerario. Eso es lo
que insinúa una lectura del Código Civil español:
“Artículo 29. El nacimiento determina la personalidad; pero el
concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el
artículo siguiente.”
“Artículo 30. Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el
feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas
enteramente desprendido del útero materno”.
Este postrer precepto es enigmático. La mentada sentencia del
Tribunal Constitucional liga la condición de persona al “nacimiento”
(fundamento jurídico sexto). ¿Habrá que esperar 24 horas para que
el Derecho incluya dentro de esa categoría legal lo que ya es un ser
humano para la ciencia?
En modo alguno. Desde el mismo instante que se separa el hijo
de la madre ya hay una persona. La dilación es sólo pertinente para
ciertos efectos civiles. Lo ilustra Diez Picazo:
“Sin embargo, ha sido una tradición jurídica la de resolver el
problema sucesorio que se presentaba cuando el nacido moría
inmediatamente, pues determinaba una distinta trayectoria de los
bienes hereditarios aquél acontecimiento, lo que se ha juzgado poco
racional e injusto. El artículo 30, fiel a esa tradición, resuelve la
cuestión diciendo: (…). De ahí que sólo sean inscribibles los
nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el
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artículo 30 del Código civil (artículo 40 L.R.C.), y que se llamen
criaturas abortivas a las que no las reúnan (artículo 725.1º; art. 171
R.R.C)” (2001, 213).
Es decir, que la demora de un día no es para despojar a un ser
humano del rango personal. Sólo lo es para resolver una discusión
técnico-jurídica del ámbito sucesorio.
Queda zanjado el requisito de las 24 horas. Pasemos a la
“figura humana”. Es poderosa la tentación de tomar la mención legal
por una antigualla jurídica procedente de la noche de los tiempos. De
una era obscura en la que ingenuamente se creía en la fecundidad de
los actos de bestialismo. Un minotauro, naturalmente, no sería
persona. Los romanos (esa gente tan ignorante) habrían pensado que
algunas mujeres parían quimeras, híbrido fruto de sus nefandas
relaciones con los animales. En la actualidad, sabemos que todo lo
que nace de una madre humana es humano. Punto final a la
discusión. ¿Seguro?
En absoluto. En realidad, “figura humana” significa “forma
humana” y esta expresión, a su vez, es equivalente a “naturaleza
humana”. La clave para descifrar este enigma es estrictamente
filosófica. Veamos:
Aristóteles indica varias acepciones a la palabra “naturaleza”.
Una de ellas es: “lo primero de lo cual es o se genera cualquiera de
las cosas que son por naturaleza, siendo aquello informe e incapaz de
su propia potencia” (2000, 201 a 202). Parece algo complicado, pero
es sencillísimo. En términos más didácticos: la naturaleza es la razón
del cambio de las cosas. Lo que explica la evolución de algún
fenómeno. El principio que orienta el desarrollo de un ser en una
dirección determinada. La naturaleza da forma a la realidad.
Tomemos un ejemplo muy similar al que el propio Aristóteles
ofrece. ¿Cuál sería la naturaleza de una estatua de madera con figura
humana? Quizás para alguien sea el árbol del que está hecha, o el
arte del escultor, o la belleza que encarna... La solución consiste
simplemente en dejarla evolucionar por sí sola. Aquello que explique
sus cambios en cuanto tal será su naturaleza. Cuando pasan los días
verificamos que la madera se altera. Ora se carcome, ora se
desgasta, ora, pese a estar cortada del tronco, florece algún retoño.
Aquí la estatua evoluciona como árbol, no como objeto nacido de la
mano del hombre. Por tanto, su constitución biológica como vegetal
no es su naturaleza. Lo sería del árbol, pero no de la obra de arte. La
única manera de que la estatua evolucionara, en cuanto a tal, sería
que un escultor la retocara. Por ejemplo, tallándole una lagrima. He
aquí su naturaleza: el arte humano.
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No es este el lugar donde extendernos en tecnicidades
metafísicas, pero ha de consignarse que forma y naturaleza no son
conceptos opuestos. Revelan caras de una misma realidad. La
primera desde una perspectiva estática; la segunda, dinámica.
Aplicando estos principios al embrión hemos de concluir que es
humano porque su evolución natural lo convierte necesariamente en
un ser humano. No porque esté constituido de tal o cual dotación
genética. Ni que decir tiene que, si no tuviera esa composición
genómica, no se generaría un ser humano. La realidad es la misma,
independiente de que se la mire desde la ciencia o la filosofía. Pero la
vertiente descriptiva de su ADN, perfectamente legítima para el
biólogo, es muy tosca para el filósofo. Revela una parte, no el todo.
Lo que anhelamos es aprehender su esencia, aquello que hace que un
embrión lo sea de hombre y no de caballo o perro. Es su naturaleza,
por la cual, al cabo de nueve meses, se convertirá en un bebé, no en
un potro o en un cachorro.
Consecuentemente, la exigencia de “figura humana” es
correcta. Si un parto no produce un ser humano, el mero hecho de
haber nacido de una mujer no transforma al fruto de la gestación en
una persona. Una mola no es un ser humano. Pero no porque ese
amasijo de células, una vez expelido del útero, no esté vivo, sino
porque carece de atributos humanos. El Minotauro tampoco sería
persona.
La alusión mitológica no es gratuita. Traigamos a colación las
dificultades que acarreaban a la tradicional definición de especie la
existencia de seres híbridos, como el perro-lobo. ¿Sería humano el
vástago nacido de la unión de un hombre y un bovino? Alguien
matizará que la moderna ciencia rechaza esa hipótesis. Acaso esa
progenie sea en circunstancias normales inviable. Lo ignoramos.
Ahora bien, el proyecto de Ley de reproducción asistida prevé la
autorización excepcional de la creación de “híbridos interespecíficos
que utilicen material genético humano” (26.2.c.7ª). Traducido:
fecundación entre hombres y animales. Exactamente en lo que
pensaban los juristas clásicos.
Recapitulemos: los gametos no son humanos, aunque sean
material biológicamente humano. Si estas células haploides son
manipuladas para producir embriones acéfalos, se las despoja de su
potencialidad de generar un miembro de la especie homo sapiens. El
individuo humano no aparece por ningún sitio. Ni antes del la
fecundación (ni el espermatozoide ni el óvulo, por sí solos, son seres
humanos); ni después (un ser sin encéfalo no es humano). No es que
se haya decapitado a un hombre, es que se ha desposeído al material
genético humano de la potencialidad de formar personas.
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Claro, que siempre cabría oponerse alegando que un cuerpo sin
cabeza es un ser humano. De compartirse esta opinión, todo el
constructo teórico anterior se derrumbaría. Sin embargo, sería un
abuso del lenguaje emplear la misma palabra para designar a un
hombre y a ese producto de la manipulación genética. Un ser sin
cerebro ni siente ni piensa. No accidentalmente, sino por esencia. Ni
la racionalidad, ni la libertad, ni el lenguaje, ni ninguna de las
propiedades de la humanidad le pertenecen. Insistimos, no porque se
le hayan extirpado los órganos que les permiten aflorar, sino por una
incapacidad primigenia de desplegarlas. Evidentemente, hay seres
humanos que, por los motivos que fueren, están privados de
inteligencia o sensibilidad: disminuidos físicos o psíquicos, comatosos,
enfermos, etc. Pero comparten un potencial común a todos los
miembros de la especie. Las facultades están ahí, aunque su
plasmación actual se haya visto obstruida por causas contingentes. Si
alguien defendiera la equiparación entre el material biológicamente
humano y los humanos mismos, estaría confundiendo los órganos con
el ser del que proceden. Mi bazo no soy yo, sino sólo una de mis
partes. Por esta regla de tres, habría que prohibir los trasplantes.
Sería ilícito que una persona donara su riñón, puesto que toda su
humanidad se concentraría de forma inalienable en esa y en el resto
de sus vísceras. Esta idea, con ser respetable, resulta extraña a
nuestra tradición jurídica y filosófica.
La lectura de las fuentes romanas conduce a idéntica
conclusión. Por lo menos desde la interpretación de uno de sus
exegetas más eximios, Savigny. El autor alemán enseña que los
jurisconsultos latinos excluían de la humanidad al monstruum y al
prodigium (conceptos ambos englobados dentro de la denominación
de ostentum (2005, 188). También añade:
“Los textos guardan silencio sobre los signos que servirían de
base en el reconocimiento de una criatura humana; pero si juzgamos
por analogía, parécenos que la cabeza debe presentar la forma
humana (2005, 189)”.
Ahora se nos muestra porqué la Filosofía es mucho más útil
para solventar el problema práctico al que nos enfrentamos. Nadie
vacila a la hora de considerar que los gametos aislados, incluso una
vez manipulados, sean material humano. Seres humanos es lo que no
son. Con todo, la secuencia del ADN sigue siendo la de del homo
sapiens. Eso es lo que nos dice la ciencia. No nos hallamos ante otra
especie. De ahí que insistir en la definición de lo humano sobre la
exclusiva base de su descripción genética termine despistando. Lo
que cuenta es si el proceso biológico, después de puesto en marcha,
desemboca necesariamente en el nacimiento de un ser humano. Eso
es lo que nos dice la Filosofía. Aplicando estos principios, hemos de
colegir que el fruto de la fecundación no será en ningún caso
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humano, por su carácter acéfalo. Y, no siéndolo, no lo son tampoco
los embriones surgidos de la fusión de los gametos manipulados, ya
que han perdido ab initio su naturaleza humana.
V. LA EXPERIMENTACIÓN
DIGNIDAD HUMANA.
ANIMAL
Y
EL
CONCEPTO
DE
En llegando a este punto, no sería de extrañar que más de un
lector hubiera caído en una rotunda exasperación. Casi es audible
esta enojada protesta: ¿Cómo se le ocurre a alguien en sus cabales ni
siquiera concebir una aberración tal? La producción de seres acéfalos
sería intolerable. Pero no porque esas criaturas sean seres humanos,
ya que es obvio que no son personas, sino por la intrínseca
perversión que entraña un acto de ese jaez. Perversión por doble
motivo: 1) Por atentar contra la Constitución; y 2) Por su carácter
contrario a la Ley Natural. Y, en ambos, casos por la misma razón de
fondo: la violación de la dignidad humana. No la del monstruo sin
cabeza creado por la locura de los científicos sin escrúpulos, sino de
la humanidad como comunidad racional.
Esa era la tesis de Krauthammer. Hay un detalle muy
significativo que pasamos por alto al comentar el artículo que el
doctor publicó en 1984 en el semanario TIME. La repugnancia al
trasplante del corazón del babuino no procedía sólo de las huestes de
los partidarios de los animales, también de los defensores de la
dignidad humana. Expongamos su razonamiento:
“(…) some sacred barrier between species had been broken,
some principle of separateness between man and animal violated.
Indeed, it is a blow to man’s idea of himself to think that a piece (…)
of animal tissue may occupy the seat of emotions and perfectly well
(albeit as a pump)”.
“se ha quebrado una barrera sagrada entre especies, se ha
violado el principio de separación entre el hombre y el animal. De
hecho, es una bofetada a la idea que el hombre tiene de sí mismo el
pensar que un trozo de tejido animal sea perfectamente capaz de
ocupar la sede de las emociones (aunque sea sólo una máquina de
bombeo)”.
¿Qué es la dignidad humana, pues? Para la citada sentencia del
Tribunal Constitucional español:
“(…) un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se
manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y
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responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión del
respeto por parte de los demás” (fundamento jurídico octavo).
Si aceptamos esa definición es muy complicado estimar que la
propuesta de Frankestein vulnere la dignidad del hombre. Si el
engendro acéfalo fuese una persona, por supuesto que sí. Pero, en
otro caso, ¿a quién se le falta el respeto?
Hay un matiz que se nos está escapando. Para apreciarlo
acudamos a una noción doctrinal, la de Hervada (APARISI, 2006,
164):
“(…) el concepto de dignidad humana remite a la idea de
superioridad ontológica, al valor intrínseco, de todo ser humano con
respecto al resto de lo creado. No expresa, en ningún caso,
superioridad de un hombre sobre otro, sino de todo ser humano
sobre el resto de los seres que carecen de razón. Implica el
reconocimiento de una excelencia o eminencia en el ser, que no sólo
lo hace superior a los otros seres, sino que lo sitúa en otro orden del
ser. Por ello, el ser humano no es sólo un animal de una especie
superior, sino que pertenece a otro orden, más eminente o excelente,
en razón de lo cual merece ser considerado persona” (2006, 164).
Se entiende, entonces, cuán descaminado iba, según esta
corriente de pensamiento, Jesús Mosterín. La esencia del ser humano
sería espiritual, inaprensible, no sólo por la ciencia, sino incluso por la
filosofía. Reducir el ser humano a una serie ordenada de aminoácidos
es grotesco. Lo único admisible es un acto de fe en el valor de lo
humano. Una apuesta valiente por las personas. Nada más.
Pero porfiemos, ¿qué tiene todo esto que ver con la
manipulación genética y el corazón del babuino? Un poco de
paciencia. La voz “dignidad” procede de la raíz indoeuropea dec-as,
que significaba “fama o honor”. Subyace en el lecho del campo
semántico del que emergen los vocablos castellanos "decoro" y
"decencia". En el Imperio Romano los “dignatarios” eran los que
ostentaban cargos superiores. Sus derechos y obligaciones se
definían por su rango, por su casta, no por el mero hecho de ser
seres humanos. Ahora nuestro Derecho actual predica esa categoría
de todos los miembros de la especie humana. Sin excepciones.
Con todo, la dignidad sigue siendo una distinción, un timbre de
honor. Pero no ya entre humanos, sino entre las personas y el resto
de la creación. De la misma forma que un aristócrata se ofendía
porque un plebeyo lo considerara un igual suyo, es impropio de los
seres humanos que se los ponga al mismo nivel que sus mascotas.
Por mucho que se quiera a un perro, nunca será “el mejor amigo del
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hombre”. Si usamos esa noble palabra para designar un ser inferior,
mancillamos la amistad.
De ahí el prurito al colocar un músculo simiesco en el tierno
pecho de una niñita. Hasta cierto punto se le falta el respeto. Aunque
estas posiciones extremas son rechazadas por la gran mayoría
(Krauthammer inclusive), representan la llave maestra para acceder
al núcleo del concepto de “dignidad”. Lo comprenderemos con un
ejemplo:
La Iglesia Católica se opone a la inseminación artificial. Incluso
la homóloga. Es decir, la que se practica con el esperma del marido
sobre su esposa. Son frecuentes las críticas, mas pocos han llegado
ni siquiera a barruntar el motivo del rechazo teológico. Y es bien fácil.
Consultemos, para aclararnos las ideas, el documento elaborado el 30
de marzo del año 2006 por la Conferencia Episcopal Española con
ocasión del proyecto de Ley de Reproducción Asistida. He aquí lo que
predican los obispos:
“Hablamos de dignidad de la persona para expresar el valor
incomparable de todo ser humano (…). Pues bien, la acción técnica de
producir es apropiada para fabricar objetos, pero completamente
inapropiada para ser aplicada a las personas. Cuando se producen
seres humanos en el laboratorio, se comete una injusticia con ellos,
porque se les está tratando como si fueran cosas. La dignidad del ser
humano exige que los niños no sean producidos, sino procreados”.
Si un ser humano se dispensa en una factoría (aunque sea un
laboratorio lleno de probetas y señores con batas blancas) se lo está
rebajando al nivel de cosa. Menos que un animal. El ser humano es el
hijo predilecto de la creación, por lo que sólo es acreedor de un trato
que se acomode a su prestancia. Únicamente el acto sexual entre
hombre y mujer está a la altura de la preeminencia que le
corresponde por naturaleza.
Quien comparta esta postura se horrorizará ante los consejos
del doctor Frankestein. Esos monstruos acéfalos, confeccionados de
materia humana, serían como las piezas de un taller de repuestos
para un automóvil. De la misma manera que uno va a la panadería y
pide un bollo, se expedirían brazos, piernas, córneas, etc. Y cuando
se acabarán, pues, a producir más. Semejante panorama jamás
casaría con la dignidad inherente a la personas. Análogamente si esos
engendros se destinaran a la experimentación. Imaginemos tétricas
naves llenas de cuerpos humanos decapitados (en realidad con
cabezas, pero sin masa encefálica) a los que se quemara, mutilara,
infectara e incluso se les inocularan substancias cancerígenas.
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Pues bien, eso es lo que se está haciendo en este mismo
instante con los animales. Seres irracionales, pero sintientes. ¿Merece
la pena llevar la defensa de la dignidad humana tan lejos? Acaso
estemos manejando un concepto erróneo. En cualquier caso, ¿por
qué la diferencia ontológica entre seres ha de ser patente de corso
para el sufrimiento? Cuando se llega a conclusiones absurdas es
menester revisar las premisas. Incluso los ensoberbecidos señores
feudales acabaron por compadecerse de sus vasallos.
VI. LA OFENSA A LOS DIOSES.
En ocasiones hay que tener el arrojo de cuestionar los
prejuicios. Se moteja la idea de los seres acéfalos como
monstruosidad sólo propia de un demente al estilo de Frankestein.
¿Pero cuántos han leído la historia que escribió Mary Wollstonecraft
Shelley? Refresquemos la memoria.
Frankestein era un joven estudiante de medicina que se inició
en las artes esotéricas. Decidido a desvelar los secretos de la vida,
formó una réplica de un ser humano a base de pedazos de cadáveres.
Para su estupor, logró insuflarle el hálito vital a ese monigote de
remiendos mal cosidos de carne. Asustado, huyó y abandonó a la
criatura. El monstruo, como todos lo apodaron, fue despreciado por
su fealdad. Es patética la desesperada búsqueda de amor que
emprende, sólo para ser detestado. Golpeado por los humanos, se
convierte en un psicópata, en un asesino en serie. Su crueldad no
conoce límites. Llama la atención que consiguiera el afecto de un
anciano… ciego. Rechazado por doquier, el monstruo acosa a su
creador hasta obligarlo a que le construya una compañera. Una
esposa y amiga. Este engendro no era humano, pero sentía como una
persona. Su progenitor, simplemente, era un cobarde. No supo estar
a la altura de su obra.
Uno de los reproches que se trasluce en la novela es la osadía
de Frankestein al suplantar a Dios. Pocos han reparado en que se
subtitula “El moderno Prometeo”. ¿Quién fue Prometeo? Es un
personaje mitológico que también se atrevió a erguirse contra Dios.
No el dios cristiano, sino Júpiter. Prometeo “luego de modelar a los
hombres con agua y tierra les dio también el fuego ocultándolo en
una vara a escondidas de Zeus” (APOLODORO, 1987, 18). Hay dos
detalles que no conviene que pasen desapercibidos: la creación de los
humanos y el dominio del fuego. Para el hombre actual simbolizan la
biología y la tecnología. Prometeo era el “amigo de los hombres”.
Pese a su linaje divino, se alineó en el bando humano. Les dio
instrumentos para rivalizar con el Padre de los dioses. La reacción de
éste fue abominable. Lo condenó a una tortura eterna. Lo clavó en el
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Cáucaso y envió un águila que le devoraba el hígado durante el día.
Por la noche se le regeneraba y, a la mañana siguiente, retornaba la
rapaz a su festín. ¿Teme por ventura el piadoso ciudadano occidental
despertar la cólera divina si se convierte en el “amigo de los
animales”?
Pero la propuesta de manipulación genética que se ha esbozado
no aspira a desafiar a la divinidad. Únicamente a ahorrar sufrimientos
superfluos. Insistamos, no sólo se experimenta con conejillos de
indias, también con perros. No es que unos valgan más que los otros;
es de que de los segundos estamos seguros de que, además de
sentir, aman. Aman a sus camaradas humanos quienes, guste o no,
les han conferido el título de sus mejores amigos. Incluso a un autor
como Stephen Budianski (2000), que ve egoísmo detrás de la
generosidad
canina
(“quizá
creemos
que
sondeamos
las
profundidades de la mente de un animal cuando lo que en realidad
sondeamos en su estómago”, 148), no le queda más remedio admitir
que los canes experimentan “en cierto modo, amor” (173). En cierto
modo, claro. Da reparos proclamarlo sin tapujos. Y es que resulta
inefable la escena del científico que, a cambio de amor, dispensa
dolor. Por muy tontos que sean los brutos, si les reconocemos la
capacidad de amor, se encumbran inmediatamente al podio de
nuestra dignidad. Aunque no queramos.
Dejemos, por tanto, que el doctor Frankestein repare su vileza
y que, fabricando engendros acéfalos, se redima del sufrimiento del
que fue artífice. ¿Es una idea tan absurda? Más absurda parece la
postura del doctor Krauthammer quien, pese a todo lo que sabemos
de él, se muestra un amante fervoroso de sus perros. Un destello de
culpabilidad parece que lo atormenta al entonar un canto plañidero
por la muerte de su perrita:
“Some will protest that in a world with so much human
suffering, it is something between eccentric and obscene to mourn a
dog. I think not. After all, it is perfectly normal, indeed, deeply
human to be moved when nature presents us with a vision of great
beauty. Should we not be moved when it produces a vision--a
creature--of the purest sweetness? (2003)”
(Algunos protestarán porque, en un mundo con tanto
sufrimiento humano, es algo entre excéntrico y obsceno llorar a un
perro. Creo que no. Después de todo, es perfectamente normal, de
hecho, profundamente humano conmovernos cuando la naturaleza
nos obsequia con tanta belleza. ¿No deberíamos conmovernos cuando
produce una visión –una criatura- de la más pura dulzura?).
Pues no. Hay que ser coherente con los propios principios. Si
uno pone la dignidad humana por encima de todo, incluso del
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sufrimiento de los animalitos indefensos cuando hay soluciones
alternativas, es un disparate gastar nuestros esfuerzos en cuidar
mascotas mientras abundan los niños al borde de la inanición. Y
aunque estuviesen bien rollizos. El objeto del amor humano debe ser
humano. Todo lo demás hiere nuestra dignidad.
No parece que esta postura filosófica sea la que acoja sin
matices nuestro Ordenamiento Jurídico. Como se ha mostrado, las
criaturas acéfalas no son personas (carecen de “figura humana”).
Tampoco el Tribunal Constitucional se pronuncia por un concepto
supremacista de la dignidad. Es más bien el respeto a la libertad de
cada ser humano. El debate, ni que decir tiene, está abierto. Hasta
para reconocer la personalidad a los animales. Un autor como Muñoz
Machado no aprecia ninguna ventaja en hacerlos partícipes de esa
categoría (1999, 113). Pero el Legislador hizo algo similar con las
personas jurídicas. Y alguna ventaja sí que reportaría. Por lo menos la
de removerles el actual estatus de “cosas”. Para el Código Civil, lo
mismo es un apero de labranza que un buey. Mejor parece nombrarle
tutor al incapaz antes que negarle el derecho a impetrar Justicia.
Porque, como se decía, han de tenerse las ideas claras. Si
estamos dispuestos a tolerar el sufrimiento animal por no ensuciar la
dignidad humana, serán muchas las paradojas que nos veremos
obligados a digerir. En definitiva, sería preferible despellejar un
cachorro a manipular una masa inanimada de tejido humano. Sirva
de colofón otra obra literaria. Un cuento de Stevenson, El mono
científico. He aquí un esbozo de su argumento.
Érase una vez un científico, afectuosísimo padre de familia, que
se dedicaba a practicar la vivisección a los monos. Uno de los
miembros de una manada de simios de las inmediaciones
(precisamente un mono doctor) propone una idea genial: si queremos
ser como humanos, tendremos que cultivar la ciencia. Y para eso hay
que experimentar. Consiguientemente, secuestró a un bebé, hijo del
científico, y se aprestó a rajarlo. El jefe mono se interpuso con la
intención de impedírselo. Este es el debate que se desarrolló entre
ambos:
-
“No tienes una mente científica, le dijo el doctor”.
“No se si tengo una mente científica o no –replicó el jefe-,
pero sí que tengo un palo bien gordo y como le pongas una
zarpa encima a ese bebé, te romperé la cabeza con él”.
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Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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NOTA: Aunque se ha comprobado que los enlaces funcionaban
a la fecha de la consulta, no es de descartar que en el futuro algunos
sean inoperativos. Por esa razón, en la medida en la que el tiempo se
lo permita al autor, y sin comprometerse a nada, mandará una copia
en soporte digital con los documentos electrónicos citados en la
bibliografía a aquellos lectores que le envíen un CD virgen y un sobre
sellado sin franquear que tenga escrito el destino donde quieran
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recibirlo. La dirección del autor es: Juzgado de Instrucción Número
Dos de Bilbao, Calle Buenos Aires, 6. 2ª planta, Código postal 48001
(España). Igualmente, remitirá el archivo informático del trabajo a
aquellos
lectores
que
se
lo
pidan
en
la
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