TRAVIESO EVANS ARRIA RENGEL FRANCISCO L. PAZ PARRA OLGA NASS DE MASSIANI JUAN JOSÉ AGUERREVERE S. MERCEDES PARRA DE ALEXANDRE LUIS A. TINOCO ARRIA EDUARDO TRAVIESO URIBE PEDRO A. RENGEL NÚÑEZ OSCAR IGNACIO TORRES B. SIMÓN GUEVARA CAMACHO ISABEL VICTORIA MÁRQUEZ F. ANDRÉS A. MEZGRAVIS H. ANÍBAL A. VEROES MANUEL AQUILES ITURBE A. HENRIQUE PARRA GABALDÓN VERA DE BRITO DE GYARFAS JOSÉ VICENTE HARO GARCÍA JENNIFER JAHNKE RANGEL JAVIER E. RUAN S. JULIO CÉSAR PINTO OLGA HELENA MASSIANI N. MIGUEL A. MORA COLMENARES JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ T. PEDRO GARRONI REQUESENS LORENZO E. MARTURET D. ELÍAS ADOLFO HIDALGO R. AYLEEN GUÉDEZ GONZÁLEZ MARÍA FERNANDA PULIDO HERNANDO H. BARBOZA RUSSIAN RAFAEL ROUVIER MATOS LIANETH C. QUINTERO WEBER J. ALEJANDRO CUEVAS SARMIENTO ERNESTO LA MASSA BRILHAULT WESLEY J. SOTO LÓPEZ DUBRASKA JARAMILLO FERNÁNDEZ ALBERTO GARCÍA LARES ANABEL C. MARRERO ONTIVEROS TORRE LA CASTELLANA, PISO 6 Av. 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Lo siguiente son las disposiciones de la Ley Petroquímica más relevantes: Objeto de la Ley De acuerdo al artículo 1, la Ley Petroquímica se aplica a todas las actividades petroquímicas que se ejecuten en el país, incluyendo aquellas actividades mediante las cuales se opera la transformación química o física de materias primas, basadas en hidrocarburos gaseosos, líquidos y sustancias minerales, que sean utilizadas como insumos para otras actividades, sean solas o mezcladas, o en combinación con otras sustancias e insumos. Igualmente rige los productos intermedios que derivan de los mismos en productos de diferente naturaleza físico-química y de mayor valor agregado. Los artículos 3 y 4 contienen importantes definiciones que delimitan el alcance de la Ley Petroquímica, así: Actividades Petroquímicas: la transformación de productos petroquímicos iniciales provenientes de los hidrocarburos, que se realiza mediante la separación, purificación, conversión y combinación de los mismos, por métodos químicos o físicos, así como la transformación de los productos obtenidos en procesos industriales posteriores, intermedios o finales. Componentes Básicos de los Hidrocarburos: naftas, metano, etano, propano, butano, pentano y cualquier mezcla o combinación de dos o más de las anteriores sustancias u otras que se señalen mediante Reglamentos. 2 Petroquímica Básica: Los procesos industriales relacionados con la transformación química o física de los Componentes Básicos de los Hidrocarburos que impliquen un cambio molecular, entendidos como los productos obtenidos de los hidrocarburos que tienen una fórmula química definida. Petroquímica Intermedia: Los procesos industriales relacionados con la transformación química o física de productos obtenidos de la Petroquímica Básica. Como un ejemplo práctico de estas definiciones sería lo siguiente: la obtención de Propileno del Propano sería Petroquímica Básica. La obtención de Polipropileno a partir de Propileno, sería Petroquímica Intermedia y la obtención de plásticos u otros productos a partir del Polipropileno calificaría como Actividades Petroquímicas. Reserva al Estado El artículo 5 establece que la Petroquímica Básica y la Intermedia, así como las obras, bienes e instalaciones que su manejo requiera, están reservadas al Estado, el cual podrá ejercer estas actividades directamente o mediante empresas de su exclusiva propiedad. Igualmente podrá hacerlo mediante empresas mixtas en las cuales el Estado tenga control de sus decisiones y una participación no menor al 50% de su capital social (en lo adelante las “Empresas Mixtas”). La constitución de Empresas Mixtas estará sujeta a la autorización de la Asamblea Nacional y del Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular para Energía y Petróleo (MENPET). Ésta a nuestro juicio, constituye la más importante innovación de la Ley Petroquímica, pues impone una participación obligatoria del Estado de al menos 50% en el capital social de empresas que desarrollen actividades de Petroquímica Básica o Intermedia. La gran interrogante a partir de la promulgación de la Ley Petroquímica, es lo que ocurrirá con las empresas existentes constituidas con anterioridad a la Ley Petroquímica que desarrollan actividades de Petroquímica Básica o Intermedia. En este sentido nos preguntamos si el Estado adoptará la posición que la aplicación del artículo 5 a las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley Petroquímica, viola el principio de la irretroactividad de la ley previsto en el artículo 24 de la Constitución Nacional o los derechos adquiridos de tales empresas y/o de sus accionistas; o si por el contrario, el Estado comenzará de inmediato, o en un futuro, un proceso para obligar a los proyectos existentes a migrar al esquema de empresa mixta en la cual el Estado tenga una participación de al menos 50% 1. Lo que sí podemos afirmar es este momento es lo siguiente: 1 Cuando se promulgó la Ley Orgánica de Hidrocarburos en 2002, el actual Gobierno declaró públicamente que las disposiciones de dicha Ley que establecían que las actividades de exploración y extracción quedaban reservadas al Estado y por lo tanto las empresas privadas solo podrían participar en dichas actividades a través de empresas mixtas en las cuales el Estado tuviese una participación mayoritaria, no era de aplicación retroactiva a los proyectos existentes. Un par de años después comenzó un agresivo proceso para obligar a las empresas existentes a “migrar” al esquema de Empresa Mixta. 3 1- En virtud de la naturaleza de interés social, utilidad pública y carácter estratégico que la misma Ley Petroquímica otorga a la actividad, el Estado venezolano tiene el derecho soberano de exigir en cualquier momento que las empresas existentes se adapten a las disposiciones del artículo 5 de la Ley Petroquímica. Al respecto debemos decir que aunque en apariencia el artículo 5 se podría estar aplicando retroactivamente, el Estado podría argumentar que solo está regulando los efectos futuros de hechos verificados con anterioridad. Si esto llegase a ocurrir, forzosamente las empresas existentes tendrán que cumplir con todo lo relativo a las Empresas Mixtas, incluyendo la obligación de que Pequiven tenga al menos 50% de su capital social y la necesidad de obtener la autorización del MENPET y la Asamblea Nacional, bajo las condiciones abajo explicadas en el capítulo titulado “Las Empresas Mixtas”. 2- Las empresas existentes con anterioridad a la Ley Petroquímica no se convierten en ilegales, ni puede considerarse de cualquier otra manera afectada su existencia por la simple promulgación de la Ley Petroquímica. Si el Estado venezolano pretende comenzar un proceso de migración obligatoria deberá emitir un acto administrativo o legislativo futuro para implementar o reglamentar una eventual migración obligatoria. Mientras ello no ocurra, las empresas existentes están legalmente capacitadas para continuar con su giro comercial. 3- En caso que el Estado venezolano comience en el futuro un proceso de migración obligatoria, quedará obligado a indemnizar a los inversionistas privados por los daños y perjuicios que dicha migración les pueda causar, ello en base a los principios constitucionales de (i) no expropiación de propiedad privada sin que medie una justa indemnización (Artículo 115 de la Constitución Nacional) y (ii) responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que sufran los particulares como resultado de los actos de los órganos de dicho Estado (Artículo 140 de la Constitución Nacional). Petroquímica de Venezuela S.A. (Pequiven) El artículo 6 declara a Pequiven como la empresa creada para el manejo de la industria petroquímica y el Estado se reserva por razones estratégicas la propiedad de la totalidad de sus acciones. Igualmente el artículo 9 establece que la competencia para regular todo lo relacionado con la petroquímica será el MENPET. El artículo 7 declara de interés social, utilidad pública y carácter estratégico, todas las Actividades Petroquímicas. Disposiciones Generales Entre las Disposiciones Generales de la Ley (artículos 7 al 15) merece mención lo siguiente: - Art.12 El MENPET podrá establecer condiciones especiales para el abastecimiento de productos petroquímicos para el mercado nacional. - Art.13. Todas las empresas que realicen actividades petroquímicas están obligadas a suministrar la información que les sea solicitada por el MENPET. - Art 14. El Ejecutivo Nacional podrá crear zonas especiales. Las empresas localizadas en dichas zonas podrán gozar de los beneficios fiscales, económicos, tecnológicos, etc. que determinará el Ejecutivo 4 Nacional. Esto puede ser un instrumento de impulso a la industria petroquímica si es usado correctamente pudiendo contrarrestar las fuertes restricciones previstas en el resto de la Ley Petroquímica. - Art.15. Se contempla la obligación que tienen las empresas que operan refinerías y plantas procesadoras, de suministrar materia prima a las empresas petroquímicas. Las Empresas Mixtas Los artículos 16 al 18 contienen las disposiciones que regulan la constitución y existencia de las Empresas Mixtas, las cuales resumimos así: Las Empresas Mixtas para ser constituidas necesitan de la autorización de la Asamblea Nacional y del Ejecutivo Nacional por órgano del MENPET (artículos 5 y 16). Igualmente queda sometida a la autorización del MENPET la fusión, cambio de objeto, asociación, disolución y aporte de capital a otras empresas, de cualquiera de las Empresas Mixtas. La autorización para operar tendrá validez por 25 años, prorrogables por períodos sucesivos e ilimitados de 15 años siempre que (i) así lo autorice el MENPET y la Asamblea Nacional y (ii) exista acuerdo de los socios del proyecto para la prórroga, incluyendo el consentimiento de la empresa del Estado que sea la accionista del proyecto. Se le exigirá a la Empresa Mixta ciertas ventajas especiales tales como: suministro de tecnología, obras sociales, suministro al mercado local en condiciones especiales, etc. Al término de la vigencia de la autorización, por cualquier razón, todos los bienes del proyecto revierten al Estado libre de gravámenes y sin pago de indemnización alguna. Se establece que las dudas y controversias que puedan surgir con motivo de la realización de las actividades previstas en la Ley Petroquímica, que no puedan ser resueltas mediante arbitraje comercial, según lo establecido en la Ley de Arbitraje Comercial, serán resueltas por los tribunales venezolanos sin que se pueda dar orígenes a reclamaciones extranjeras ni a arbitrajes internacionales. Esta última disposición es idéntica a la contenida en el artículo 34 del la Ley Orgánica de Hidrocarburos y en el artículo 24 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, sin la mención al final de “…. ni a arbitrajes internacionales”. Esta nueva redacción plantea serias dudas, en primer lugar porque La Ley de Arbitraje Comercial no excluye el arbitraje internacional, ni tampoco los arbitrajes comerciales con entes del Estado (PEQUIVEN); y por ello, y porque además la Constitución ordena desarrollar el arbitraje (Art 258), podría sostenerse que esa frase está referida, al igual que las reclamaciones extranjeras, a los Estados, es decir, al arbitraje internacional entre Estados (previsto en el art. 21 de la Ley de Inversiones), y no a la posibilidad de arbitraje internacional entre las Empresas Mixtas y particulares. Sin embargo, otra posibilidad es que sólo se permite el arbitraje doméstico, y con ello se está negando a las Empresas Mixtas el arbitraje internacional con sus financistas, proveedores, offtakers, etc. lo cual podría constituir un gran obstáculo para su funcionamiento. Por último el artículo 18 enumera las causales de revocatoria de la autorización de la siguiente manera: 1- Incumplimiento injustificado de las condiciones de la autorización. 5 2- Atraso o quiebra. 3- Incumplimiento de la normativa relacionada con la confiabilidad de las operaciones que ponga en riesgo el ambiente o la salud de las personas. 4- Traspaso de la autorización sin cumplir los requisitos de ley. Registro Nacional de Empresas Petroquímicas Se crea el Registro Nacional de Empresas Petroquímicas a ser llevado por el MENPET. Todas las empresas petroquímicas deben registrarse en dicho Registro dentro de los 60 días siguientes a la promulgación de las Ley. Cualquier traspaso de acciones, negociaciones, medidas judiciales, administrativas o de otra naturaleza, deberán ser notificadas al mencionado Registro. Disposición Derogatoria Se deroga la Ley de Estímulo al Desarrollo de las Actividades Petroquímicas, Carboquímica y Similares (Gaceta Oficial de 1 de Diciembre de 2005) excepto por los artículos 6, 7, 9, 11, 12 y 13, todos referidos a a las actividades y funcionamiento de Pequiven. La única de estas disposiciones que podría tener impacto en las Empresas Mixtas o cualquier otra empresa petroquímica, es el artículo 12 de la Ley de Estímulo al Desarrollo de las Actividades Petroquímicas, Carboquímica y Similares, el cual establece que se exime del pago del impuesto al valor agregado, las transacciones que efectúe Pequiven y sus empresas filiales, para comprar, vender, canjear o intercambiar hidrocarburos gaseosos, líquidos, corrientes de refinación, sustancias minerales o insumos para la elaboración de productos petroquímicos o de productos petroquímicos básicos o intermedios, con fines de su posterior elaboración por parte de las empresas del sector petroquímico. Disposiciones Finales 1- Se exceptúan a Pequiven, sus empresas filiales y a las Empresas Mixtas de todo el régimen de crédito público previsto en la Ley Orgánica de de la Administración Financiera del Sector Público, que de otra manera les serían aplicables. Esto es un aspecto positivo de la Ley Petroquímica pues se remueven una serie de importantes obstáculos para asumir obligaciones calificadas como crédito público previstas en la mencionada Ley. 2- Se exceptúa a Pequiven y sus filiales, de dar caución o fianza para cualquier actuación judicial. Comentario Adicional sobre el Régimen de Control de Cambio Las empresas que antes de la promulgación de esta nueva ley eran consideradas empresas de capital mixto industrializadoras de hidrocarburos líquidos o gaseosos, ejerciendo actividades bajo la Ley Orgánica de Hidrocarburos y la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y que por lo tanto se les aplicaba el artículo 5 del Convenio Cambiario N°9, pareciera que ahora salen del ámbito de aplicación de las mencionadas dos Leyes y por ende nuestra conclusión inicial es que obligatoriamente saldrían también del ámbito de aplicación del Convenio Cambiario N°9. Ello implica por lo tanto, que todas las divisas que obtengan de sus exportaciones serán de venta 6 obligatoria al Banco Central de Venezuela, como cualquier otra empresa exportadora en Venezuela (artículo 27 – Convenio Cambiario N°1) y cualquier requerimiento futuro de US$ para pago de dividendos, préstamos externos, etc. deberá ser hecho a CADIVI. Quedamos a sus órdenes para discutir cualquiera de las observaciones contenidas en el presente Memorandum.