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UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR SEDE ECUADOR
AREA DE DERECHO
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA EN EL PROCEDIMIENTO DE LA SUBASTA INVERSA
JOSÉ LUIS ARCOS ALDÁS
2010
1
Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para la obtención del
grado de magíster de la Universidad Andina Simón Bolívar, autorizo al centro
de información o a la biblioteca de la Universidad para que haga de esta tesis
un documento disponible para su lectura según las normas de la Universidad.
Estoy de acuerdo en que se realice cualquier copia de esta tesis dentro
de las regulaciones de la Universidad, siempre y cuando esta reproducción no
suponga una ganancia económica potencial.
Sin perjuicio de ejercer mi derecho de autor, autorizo a la Universidad
Andina Simón Bolívar la publicación de esta tesis, o de parte de ella, por una
sola vez dentro de los treinta meses después de su aprobación.
………………………………………….
José Luis Arcos Aldás
9 de noviembre de 2010
2
UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR SEDE ECUADOR
AREA DE DERECHO
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA EN EL PROCEDIMIENTO DE LA SUBASTA INVERSA
JOSÉ LUIS ARCOS ALDÁS
2010
Tutor: Dr. Genaro Eguiguren
Distrito Metropolitano de Quito
3
ABSTRACT
El objetivo central de este trabajo es analizar la relación existente entre
los principios de la contratación pública y el procedimiento dinámico de la
Subasta Inversa tipificada en la nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública.
En el primer capítulo se desarrollan conceptualmente, y con un ligero
análisis de su vinculación con la Subasta Inversa, a los principios de la
contratación pública, para culminar refiriéndonos al contrato administrativo, que
debe suscribirse al concluir con la adquisición de bienes o servicios. En el
segundo capítulo nos adentramos ya a lo que es la Subasta Inversa como tal,
explicando sus antecedentes, base legal, así como las ventajes y desventajas
que encontramos al aplicar este procedimiento contractual; lo cual está
directamente vinculado con lo que se analiza en el capítulo tercero en donde se
estudian las clases de Subasta Inversa que prevé la nueva Ley de Contratación
Pública.
Culminamos este trabajo, haciendo un análisis crítico sobre la relación
que existe entre los principios de la contratación pública y el procedimiento de
la Subasta Inversa, lo cual tiene como propósito final, el de definir finalmente si
los principios analizados y estudiados se presentan o son aplicables durante el
desarrollo de este procedimiento precontractual, como es la Subasta Inversa.
4
AGRADECIMIENTO
A mis padres Bolívar Arcos y Olivia Aldás, así como a mis hermanos Diego y
Pamela, sin los cuales no hubiera sido posible dar este nuevo paso en mi vida
profesional; al Dr. Genaro Eguiguren, destacado catedrático universitario e
invaluable jurista ecuatoriano, quien con sus vastos conocimientos y su don de
paciencia, ha hecho posible la culminación de este valioso trabajo.
5
DEDICATORIA
A mi esposa María Eugenia López, quien se ha convertido en un pilar
fundamental, brindándome todo su apoyo tanto en mi vida profesional como
familiar, haciendo posible el haber culminado con un anhelo más, como es el
de subir un escalón en al ámbito académico, convencido de que con este
trabajo he logrado enriquecer mis conocimientos en el área del Derecho, para
aplicarlos en servicio de la colectividad.
6
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
9
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
1.1.- Generalidades
12
1.2.- Importancia de la Contratación Pública
15
1.3.- Principios Generales de la Contratación Pública
20
1.3.1.- Legalidad
22
1.3.2.- Publicidad y Transparencia
27
1.3.3.- Libre Participación
33
1.3.4.- Igualdad
36
1.4.- Los Contratos Administrativos
39
CAPÍTULO II
LA SUBASTA INVERSA
2.1.- Historia y Antecedentes
45
2.2.- Definición y Procedencia
49
2.3.- Base Legal y Procedimiento
60
2.4.- Ventajas y Desventajas
81
2.5.- Legislación Comparada
90
7
CAPÍTULO III
CLASES DE SUBASTA INVERSA
3.1.- Subasta Inversa Electrónica
114
3.2.- Subasta Inversa Presencial
122
3.3.- Diferencias y Semejanzas
128
CAPÍTULO IV
RELACIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y
LA SUBASTA INVERSA
4.1.- Generalidades
133
4.2.- Aplicación de los principios de la
Contratación pública en la Subasta Inversa
135
8
INTRODUCCIÓN
El Estado ecuatoriano a través de las instituciones que lo conforman,
requieren diariamente, adquirir bienes o servicios así como también ejecutar
obras con el fin de promover el bien común, como uno de los objetivos
principales que cumple desde su creación; desde este punto de vista, y
considerando que la Ley de Contratación Pública, tipificaba procedimientos que
tardaban en su ejecución, ha implementado en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano los denominados “procedimientos dinámicos “, entre los cuales se
destaca, la Subasta Inversa, tanto Electrónica como Presencial. Claro está, que
al ser un procedimiento dinámico nuevo, en la práctica, su aplicación evidencia
la presencia de varios problemas tales como deficiencias en el uso del portal,
inconvenientes al momento de crear dicho proceso, entre otras; sin embargo se
destaca la oportunidad para su procedencia, pues la ley obliga a las
instituciones del Estado a hacer uso de ella, para la adquisición de bienes y
servicios normalizados que no consten en el catálogo electrónico.
La Contratación Pública ecuatoriana, normada en principio por la Ley de
Licitaciones y Concurso de Ofertas y posteriormente por la Ley de Contratación
Pública, ha cumplido su tarea durante los treinta años de su vigencia. El
dinamismo social, la globalización, la evolución cada vez más avanzada de la
tecnología en telecomunicaciones y revolución de la información, requerían de
un cambio urgente con el fin de poder responder a las nuevos retos que debe
asumir el Estado a nivel nacional e internacional; siendo la Subasta Inversa uno
de los procedimientos dinámicos que permiten aplicar estos adelantos
tecnológicos, y haciendo que los proveedores puedan participar sin mayor
complejidad, permitiendo de esta forma, que se aplique el principio general de
9
todo procedimiento de contratación pública, como es el principio de la
“igualdad” ante la ley.
El Proyecto de la nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, fue presentado por el Gobierno Nacional a la Asamblea
Constituyente, conciente de lograr una optimización y mejor utilización de los
recursos públicos, y como conocemos, posteriormente fue aprobado y
publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 395, el 4 de agosto de
2008.
Con la expedición de esta nueva Ley, se busca entre otras cosas, crear
un Sistema de Contratación Pública que articule y armonice a todas las
instancias, organismos e instituciones en los ámbitos de planificación,
programación, presupuesto, control, administración y ejecución de las
adquisiciones de bienes y servicios así como en la ejecución de obras que se
realicen con recursos públicos por parte de las entidades y organismos
estatales.
Dentro de los procedimientos establecidos por la nueva Ley, destacamos
a la Subasta Inversa, por medio del cual los proveedores de bienes y servicios
pujan hacia la baja a través del portal electrónico www.compraspublicas.gov.ec,
cuando se trate de Subasta Electrónica; y en un acto público, cuando se trate
de la Subasta Presencial; aclarando que el portal oficial, ha tenido una
aplicación obligatoria, de igual forma, con la expedición de la nueva Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, y que vale decir,
permite que la presencia del principio de la publicidad, como base fundamental
de la contratación pública, esté presente.
10
Las instituciones a las que esta nueva Ley regula, al momento de
adquirir bienes o servicios o al ejecutar obras, pretenden lograr un eficiente uso
de los recursos públicos a ellos asignados, de acuerdo al Presupuesto General
del Estado, situación que era poco viable con la anterior Ley de Contratación
Pública; es por esto que con este trabajo de investigación, se pretende entregar
un pequeño aporte en el ámbito, no solo de la Contratación Pública, sino
también a nivel del derecho público como tal, ya que por tratarse de temas
nuevos que se van a aplicar en nuestro país, no existen textos técnicos o
doctrinarios que aborden estos temas de importante trascendencia nacional;
además de lo expuesto, mi investigación estará sustentada en la praxis, pues
mi ámbito profesional me ha permitido estar en constante aplicación práctica de
éste y otros procedimientos contractuales de conformidad con la nueva
normativa legal emitida en este campo, destacando que las entidades del
sector público a través de los procedimientos establecidos en esta nueva Ley,
podrán poner en práctica la planificación estatal, empleando de una mejor
manera los recursos públicos asignados a ellas para la ejecución de obras y
para la adquisición de bienes y servicios, dinamizando de esta forma la
economía local y nacional, además de promocionar la producción nacional,
pues se promueve la participación del mayor número de personas naturales y
jurídicas en los procesos contractuales que el Estado Ecuatoriano emprenda,
haciendo que el principio de la libre participación, sea fácilmente visible,
cuando de aplicar la Subasta Inversa se trate.
11
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
1.1.- Generalidades
La contratación administrativa se caracteriza por conformarse a partir de
una serie de principios jurídicos que hacen que los participantes, esto es, la
Administración Pública por un lado, y un particular por otro, logren obtener sus
objetivos, sin que sus derechos y obligaciones se vean afectados. Vale decir
que, hablar de los principios de la contratación administrativa, es hablar de la
Ley de Hacienda en el Siglo XIX, que perduró hasta mediados del siglo XX, en
que se promulga la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, posteriormente
la Ley de Contratación Pública y finalmente la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, vigente en estos tiempos; normas jurídicas
éstas, que han sufrido varias modificaciones necesarias para la aplicación en
cada época de su vigencia, sin embargo, no han alterado los linimientos
generales que, sobre los principios de la contratación administrativa se
remontan a esas épocas.
Lo anteriormente, tiene razón de ser, pues si tomamos en cuenta la
nueva Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública, vemos que en su
artículo primero señala lo siguiente: “Esta Ley establece el Sistema Nacional de
Contratación Pública y determina los principios y normas para regular los
procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes,
ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría…
12
(…)1; principios éstos, que se encuentran enumerados en el artículo 4 ibídem,
así: legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad,
concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.
Como bien se señaló anteriormente, estos principios son aplicados en la
mayoría de legislaciones del mundo entero, como ejemplo de ello podemos
mencionar lo que establece el artículo 1 de la Ley de Contratación del Sector
Público de España de 2007, citado a su vez por el tratadista ecuatoriano
Antonio J. Pérez, en su obra Manual de Contratos del Estado, quien señala que
es común que se dicten disposiciones generales indistintamente para todo tipo
de contratos públicos, como hace la legislación española, en la cual se señalan
a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato
entre los candidatos, que son principios generales de toda contratación del
Estado, conjuntamente con la libre competencia y la oposición. Cita además al
artículo 123 de la Ley española ya descrita con anterioridad, la cual dispone
que, los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un
tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio
de transparencia.
Me parece importante referirme a algo que debemos tener claro cuando
analizamos el tema de los principios de la contratación pública, y es
precisamente lo que señala el autor Antonio Pérez:
1
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Quito-Ecuador, Suplemento del Registro Oficial No. 395 de fecha 4
de agosto de 2008.
13
“La vigencia y aplicación de los principios determinados en una ley son
relativas, puesto que como se conoce, en Derecho Público no pueden
hacerse inferencias a base de principios. En efecto, el principio podría
servir para interpretar la norma que no es suficientemente clara, de acuerdo
a lo dispuesto en el siguiente artículo (Art. 5) pero no para sustituirla o,
peor, contradecirla. Por supuesto que algunos de estos principios resultan
autoejecutables.
Al lado de los principios autoejecutables existen otros más genéricos y
sujetos a interpretación como son: trato justo, calidad, vigencia tecnológica
y oportunidad.
Existen ciertos principios generales para los procedimientos de la
contratación, los cuales deben ser tomados en cuenta a fin de contar para
la contratación idónea y justa.”2
Es decir entonces que, la aplicación de los principios de la contratación
pública no es siempre absoluta, pues existirán normas legales en la Ley, que
deberán cumplirse al tenor literal de lo que al respecto, señale tal o cual
artículo, pues como bien sabemos, y concordando con el criterio del autor
citado, en Derecho Público, solo se puede hacer lo que la Ley establece, sin
embargo de aquello, es de conocimiento de todos que no siempre una norma,
cualquiera que esta sea, es clara, situación que en el caso que se trata,
sucede, pues la Ley al ser una norma jurídica nueva, tiene vacíos legales,
existe en algunos casos, obscuridad; es ahí donde acudiremos a los principios
de la contratación pública, de los cuales se han considerado los más
relevantes.
2
Pérez, Antonio, Pérez Efraín: Manual de Contratos del Estado, Quito-Ecuador, Ed. Corporación de Estudios y Publicaciones,
2008, Pág. 25
14
1.2.- Importancia de la Contratación Pública
Hablar de contratación pública es hablar, entre muchas otras cosas, de
la relevancia que reviste el rol del Estado como una gran corporación en la
contratación de bienes, servicios y obras, que ameritan de la inversión de
recursos públicos, para lograr que los fines de ese Estado (Administración
Pública) se cumplan a cabalidad, de lo que se deduce entonces que, la
contratación pública es de gran importancia económica y social prácticamente
en todas las sociedades del mundo contemporáneo. La relevancia aludida de la
contratación pública es tal, que hoy se habla, incluso, de una tendencia
internacional hacia la construcción de un Derecho común de la contratación
pública, cuestión que se ha venido dando al menos en acuerdos
internacionales suscritos entre diferentes países de Latinoamérica y el mundo.
Ahora bien, vale decir que, la contratación pública es un vehículo o
mecanismo para generar confianza, transparencia y seguridad jurídica, en fin,
para agregar valor a lo público, en forma de reducción de costos de transacción
y creación de capital social; o, por el contrario, puede generar o propiciar
corrupción, tramitomanía e ineficiencia, es decir, pérdida de legitimidad de las
instituciones y, por tanto, desprestigio del Estado, lo cual supone que la
eficiencia en la prestación de los servicios, ejecución de obras o adquisición de
bienes, depende en un gran porcentaje, de cómo el Gobierno de un país
invierta sus recursos públicos y además, cómo esa inversión sea recuperada
con el uso de esos bienes, aprovechamiento de la obras en la infraestructura
15
estatal o a su vez, beneficio de los servicios que le sean prestados para lograr
un adelanto en la economía social. Es importante que en el ámbito de la
contratación pública, los recursos públicos que se emplean en la ejecución de
obras y en la adquisición de bienes y servicios, puedan servir como elemento
dinamizador de la economía local y nacional, identificando la capacidad
ecuatoriana y promoviendo la generación de ofertas competitivas.
De otro lado, considero que la contratación pública en la actualidad,
reviste gran importancia, pues con los nuevos procedimientos y con la creación
del portal de compras públicas, se permite encaminar al Estado, a la tan
aclamada “globalización”, pues como todos sabemos, la tendencia mundial
consiste actualmente en utilizar la tecnología para la satisfacción de las
demandas sociales. Este criterio es coincidente con lo analizado en la obra
jurídica “Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación
Pública” de autoría de los doctores Nelson López Jácome y Libia Ribas
Ordóñez, quines respecto del tema manifiestan lo siguiente:
“El uso de procedimientos electrónicos para fortalecer las adquisiciones
gubernamentales es uno de los ejes de la transformación contemporánea
del Estado por su impacto en la eficiencia y eficacia del sector público, en la
reorganización de las instituciones, en la productividad y competitividad de
los negocios y en la confianza de los ciudadanos. Muchos países del
mundo han desarrollado con mayor o menor éxito, procesos de gobierno
electrónico, bajo variados modelos.
16
Las adquisiciones del gobierno por mecanismos electrónicos se basan en el
uso de tecnologías de información especialmente el Internet por parte de
los gobiernos para conducir sus relaciones con los proveedores y
contratistas en la adquisición de bienes, servicios y obras requeridos por el
sector público.”3
Claro está entonces, que la nueva tendencia a nivel nacional e
internacional se refleja en el denominado “gobierno electrónico” que no es otra
cosa que el uso de las Tecnologías de Información y Comunicación, por parte
de las entidades gubernamentales para transformar las relaciones con los
ciudadanos, entre entidades de gobierno y empresas privadas o particulares;
con la aparición del gobierno electrónico se busca mejorar la calidad de los
servicios gubernamentales brindados a los ciudadanos, promover la interacción
con los particulares, sean éstos personas naturales o empresas privadas
(personas jurídicas), fortalecer la participación ciudadana a través del acceso a
la información y así mismo, otorgar servicios gubernamentales eficientes y
eficaces.
Refiriéndonos al gobierno electrónico usado actualmente para la
aplicación de los procedimientos precontractuales dentro de la contratación
pública, como una pieza fundamental en el nuevo rol que cumple el Estado, me
parece importante explicar los objetivos que persigue el gobierno electrónico,
que según los autores ya citados anteriormente son tres:
3
López, Nelson y Ribas, Libia: “Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación Pública”, Quito-Ecuador, Editora
NINA Comunicaciones, 2009, Pág. 59.
17
“Gobernabilidad.- Con ayuda de los procedimientos electrónicos, todas las
actividades
de
adquisición
(planes,
convocatorias,
adjudicaciones,
ejecución de contratos) están a la vista de todos en el mismo momento en
que ocurren. En otras palabras, los procesos, las decisiones y los
resultados de las operaciones de adquisición del gobierno pueden ser
vistas en línea (mientras suceden) por los proveedores potenciales, el
público en general y el propio gobierno.
Efectividad.- El gobierno electrónico simplifica, estandariza e integra
procesos. Sobre esta base, se orienta a reducir los costos administrativos y
los plazos de los procesos de contratación. Paralelamente, al incrementar
la competencia y bajar los costos para los proponentes, estimula
reducciones importantes en los precios de los bienes y servicios.
Desarrollo Equilibrado.- El gobierno electrónico debe permitir que las
adquisiciones del gobierno estimulen la participación en el mercado y con
ello la competitividad y la productividad, incremente la capacidad de
protección contra el monopolio, faciliten el desarrollo de las pequeñas y
medianas empresas (que tienen menos restricciones de entrada al mercado
del sector público) y estimulen la economía regional y local.”4
La expedición de la nueva ley de contratación pública, desde mi punto
de vista, ha estimulado la participación nacional en los procedimientos que el
Estado realiza para la satisfacción de las necesidades sociales y cumplimiento
de sus objetivos, pues entre otros temas, se crea un Sistema de Contratación
Pública que articula y armoniza a todas las instancias, organismos e
4
Ibídem. Pág. 59, 60
18
instituciones en los ámbitos de planificación, programación, presupuesto,
control, administración y ejecución de las adquisiciones de bienes y servicios,
así como en la ejecución de obras públicas que se realicen con recursos
públicos; esto reviste gran importancia, pues la ausencia de planificación y de
políticas de compras públicas deriva en la aparición de la discrecionalidad y
desperdicio de recursos públicos por parte de las instituciones contratantes,
éstas ahora están obligadas a planificar, a través de la elaboración del Plan
Anual de Compras, sus adquisiciones, sus obras o los servicios que en
determinado
momento
pretenden
obtener,
y
consecuentemente,
usar
racionalmente el presupuesto que anualmente se les otorga para estos fines.
Es por esto, importante la contratación pública, pues a través de ella se
promueve la promoción de la producción nacional, logrando que los recursos
estatales destinados a esa contratación, permitan el fomento y la generación de
empleo, la industria, la asociatividad y la redistribución de la riqueza;
dependiendo de los procedimientos que se utilicen previa a la suscripción del
respectivo contrato, la contratación pública implica ahorro de recursos y facilita
las labores de control tanto de las Entidades Contratantes como de los propios
proveedores de obras, bienes y servicios y de la ciudadanía en general.
Para concluir me permito citar textualmente el siguiente texto:
“La naturaleza de la contratación administrativa responde a la concepción
de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración, mismo que
está destinado a satisfacer fines públicos seleccionando la oferta que más
19
convenga en el cumplimiento de tales intereses, así como de los fines
cometidos de la Administración.
En ese orden de ideas, en términos generales bien podemos decir que
por contratación administrativa se designa la contratación que realiza la
Administración a través de las diversas instancias públicas, la cual requiere
una especial consideración y tratamiento por el ordenamiento jurídico en
virtud de que en ella está comprometida la hacienda pública (fondos
públicos) y el interés público de los bienes y servicios que se desean
adquirir.”5
1.3.- Principios Generales de la Contratación Pública
Los principios que rigen la contratación pública, son muy diversos y
pueden expresarse según los procedimientos que, en la Ley de la materia se
establezcan, sin embargo en este tema nos concentraremos en estudiar los
principios más comunes y que los encontramos presentes en la generalidad de
los procedimientos que la nueva Ley de Contratación Pública. Validando lo
señalado en renglones anteriores, es evidente que podemos encontrar un
sinnúmero de principios, dependiendo del procedimiento, así podemos
observar que en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, se menciona entre otras, al principio de “vigencia
tecnológica”, el mismo que según lo estipulado por Reglamento a la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado Peruano aprobado mediante
Decreto Supremo No. 013, 2001-PCM, y citado por los autores ecuatorianos
López y Rivas, es definido de la siguiente manera: “Los bienes, servicios o
5
Rojas, Enrique: “Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo”, Editores EDILEX S.A., Costa Rica, 2007, Pág.
260.
20
ejecución de obras, deben reunir las condiciones de calidad y modernidad
tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son
requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y
por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de
adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera del caso, con los avances
científicos y tecnológicos.”6
Sin embargo de lo manifestado, y concientes de que la existencia de los
principios de la contratación pública está sujeta a los cambios que se den en el
sistema
que
se
utilice
para
la
aplicación
de
los
procedimientos
precontractuales, tenemos también claro que a lo largo de la historia del
derecho público y por tanto de la contratación pública, los principios de la
contratación pública son, como lo señala Alejandro Álvarez, los siguientes:
“transparencia, libre competencia, y trato justo e igualitario; en el entendido que
se están empleando recursos públicos con el objetivo de satisfacer finalidades
publicas.”7, a ellos se suman como analizaremos más adelante, la legalidad,
igualdad, libre concurrencia, entre otros.
La contratación administrativa se caracteriza por conformarse por una
serie de principios jurídicos que permiten que tanto entidades contratantes
como particulares se encuentren en un ámbito en donde sus derechos y
6
López, Nelson y Ribas, Libia: Interrogantes…. OP. Cit. Pág. 72.
7
Álvarez, Alejandro: “Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”, Lima-Perú, Ed.
Marketing Consultores, 2006. Pág. 48
21
obligaciones puedan ser respetados. Entre estos principios podemos enunciar
los siguientes:
1.3.1.- Legalidad
Partiendo de lo establecido en el artículo 1 de nuestra actual Constitución
vivimos en un estado Constitucional de Derechos, siendo el rasgo que mejor
tipifica a dicho modelo de Estado, la sujeción de todos sus actos a la ley,
asegurándose así, el respeto que deben demostrar las entidades contratantes
frente a lo que está establecido en la norma, el principio de legalidad se formula
sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión
individual que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente
dictada, esto es, que una decisión individual no puede ser jamás adoptada sino
dentro de los límites determinados por una ley material anterior, de lo que
podemos deducir que éste, es un principio que permite al particular o cocontratante, en el caso de la contratación pública, estar seguro de que sus
derechos serán respetados por el Estado, pues éste, como se dijo, está
obligado a actuar conforme al ordenamiento jurídico vigente.
El Doctor Julio Fernández Bulté define la legalidad como “una forma de
existencia de la sociedad políticamente organizada, como un método de
dirección estatal, en realidad el único posible, mediante el cual se abandonan la
arbitrariedad, el voluntarismo y el autoritarismo, y la sociedad es conducida por
la ley que representa los grandes intereses y proyectos de la mayoría”.8
8
Fernández Bulté, Julio: Teoría del Estado y del Derecho. Teoría del Derecho, Editorial Félix Varela., La Habana, 2002, Pág. 56
22
El principio de legalidad se encuentra consagrado en la Constitución de
la República, en su artículo 226, cuando señala que:
“Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias,
las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de
una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades
que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de
coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”9
Es decir que, conforme al principio de legalidad, la Administración
Pública y todos quienes actúen en ejercicio de una potestad de dicha
administración, no podrán actuar por autoridad propia, sino ejecutando el
contenido de la ley, siendo ésta entonces un límite externo a la actividad
administrativa, dentro de cuyo marco, la Administración es libre; este principio
es innato del Derecho Público, dentro del cual, como todos conocemos, se
debe hacer única y exclusivamente lo que establece la Ley, es decir que es el
Derecho el que condiciona y determina, de manera positiva, la acción
administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa
actual, el principio de legalidad opera entonces como una “cobertura legal”
previa de toda potestad, entendiendo como consecuencia de ella que, cuando
la Administración cuenta con esa cobertura, su actuación es legítima.
9
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, Pág. 44
23
Diría yo que el principio de legalidad, es más evidente, en cuanto a los
procedimientos precontractuales se refiere, pues la Administración Pública, de
conformidad con lo establecido en la Ley de la materia, no puede apartarse o
evadir dichos procedimientos, los mismos que se encuentran establecidos con
sus respectivos parámetros y límites de actuación, de conformidad con el tipo
de bien a adquirirse (normalizado o no normalizado), la obra a ejecutarse
(dependiendo del monto) o servicios a contratarse (incluidos los de
consultoría). Así mismo, los particulares o proveedores se ven inmersos en un
marco jurídico que aunque en primer término, parezca distinto al de la
Administración Pública, tiene sus semejanzas, pues los co-contratantes deben
cumplir con todas las especificaciones y requerimientos técnicos, financieros y
legales exigidos en los documentos precontractuales que le son entregados por
la entidad contratante, claro está, con la plena libertad que el oferente tiene de
participar o no, según su conveniencia, en tal o cual procedimiento.
Vale decir que, las consecuencias que deriven del control que es ejercido
por los organismos nombrados para este efecto, permiten medir de una u otra
forma, la regularidad con que, las entidades contratantes aplican este principio,
pues si de ese control, se desprenden responsabilidades ya sean de tipo
administrativo, civil o penal, se puede deducir que las instituciones públicas se
han desviado del camino jurídico que se encuentra claramente trazado en la
Ley.
En nuestro país, este principio no siempre es respetado por las entidades
contratantes, quienes pretenden, bajo las mismas normas legales tipificadas en
24
la
Ley,
evadir
la
aplicación
de
los
procedimientos
precontractuales
establecidos, al respecto es importante citar una declaración hecha por el
actual Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Contratación Pública, quien
manifestó lo siguiente:
“El doctor González aclaró que de acuerdo al artículo 6 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, una situación de
emergencia se da de manera muy precisa, el concepto de emergencia es
una situación imprevista, imposible de planificarla y que amerita una acción
inmediata de la autoridad correspondiente para solucionar el problema que
se haya creado a la ciudadanía, a la institucionalidad o seguridad y así
mitigar los posibles efectos de la emergencia.
Aseguró además que INCOP, en su rol de rector de la contratación y
administrador
del
sistema,
no
tiene
capacidad
de
establecer
responsabilidades ni de sancionar, eso lo hace la Contraloría General del
Estado, al ser ésta la entidad de control natural del empleo de los recursos
del Estado.
Por su parte, el Contralor General del Estado, doctor Carlos Pólit,
aseguró que de acuerdo a la Constitución del Estado en sus artículos 211
y 212, que especifican claramente las acciones y potestad que tiene la
Contraloría para hacer las investigaciones y auditorías a todas las
instituciones y funcionarios públicos; y en este caso, con mayor razón,
basados en el Convenio Técnico Interinstitucional, realizará de inmediato la
conformación de los equipos de trabajo que analizarán cada una de las
declaratorias de emergencia, pues a su criterio aún hay instituciones que
25
buscan mecanismos para evadir la Ley o que piensan que las emergencias
se las pueden tomar para cualquier tipo de cosas.”10
De otra parte, me parece necesario citar lo que el autor ecuatoriano
Antonio J. Pérez en su obra Manual de Contratos del Estado, señala respecto
del principio de legalidad, es así que al respecto manifiesta lo siguiente:
“Principio de legalidad, según el cual el órgano público solamente puede
actuar conforme a la norma positiva. La contratación pública por su esencia
es estricta y rigurosa desde su inicio, en que deben seguirse los
procedimientos preestablecidos en la Ley, Reglamentos y documentos
precontractuales, tanto para la entidad pública contratante como para el cocontratante, en todas sus etapas (adquirentes de los documentos
precontractuales, oferentes, adjudicatarios, subcontratistas); se encuentra
recogido en el artículo 4 de la Ley.”11
Coincidente con este criterio, Enrique Rojas Franco manifiesta que:
“Principio de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto
los procedimientos de selección deben estar definidos a priori en forma
precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar
las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de
acción, como desarrollo de los dispuesto al efecto en la Constitución
Política”.12
10
www.compraspublicas.gov.ec
Pérez J., Antonio y Pérez, Efraín: Manual de…., Op. Cit. Pág. 25, 26.
12
Rojas, Enrique: Derecho Administrativo… Op. Cit., Pág. 260.
11
26
Actualmente, el ordenamiento jurídico en materia de contracción pública,
se ve enriquecido con las Resoluciones que, son emitidas por el Instituto
Nacional de Contratación pública, las cuales deben ser respetadas tanto por las
entidades contratantes como por los particulares co-contratantes, es así que
los
autores
ecuatorianos,
especialistas
en
Derecho
Administrativo
y
Contratación Pública, Doctor Nelson López y Doctora Libia Ribas, refiriéndose
al principio de legalidad manifiestan que, las entidades contratantes deben
cumplir las disposiciones previstas en la Ley, su Reglamento, en las
Resoluciones expedidas por el Instituto Nacional de Contratación Pública, y
demás normativa expedida por lo órganos competentes, que regule la
adquisición y arrendamiento de bienes, la ejecución de obras y la prestación de
los servicios incluidos los de consultoría, así como para la adecuada
administración y control de los recursos públicos.
Concluyendo podemos manifestar que, el principio de legalidad o
también conocido como “imperio de la ley” es un principio fundamental del
Derecho público conforme al cual, todo ejercicio del poder público debe estar
sometido a la voluntad de la ley, de su jurisdicción y no a la voluntad de las
personas, es decir que cuando está presente el principio de legalidad, podemos
con seguridad manifestar que la seguridad jurídica está siendo respetada.
1.3.2.- Publicidad y Transparencia
La Constitución de la República en su artículo 204 establece con claridad
que el pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder público, en
27
ejercicio de su derecho a la participación. Se crea por tanto una nueva función
del Estado, que se la denominó Función de Transparencia y Control Social, por
medio de la cual, según la misma norma constitucional se promoverá e
impulsará el control de las entidades y organismos del sector público, y de las
personas naturales o jurídicas del sector privado que presten servicios o
desarrollen actividades de interés público, para que los realicen con
responsabilidad, transparencia y equidad; por tanto fomentará e incentivará la
participación ciudadana, protegiendo el ejercicio y cumplimiento de los
derechos; y prevendrá y combatirá la corrupción.
Este control social del que nos habla nuestra Constitución puede ser
aplicado, cuando los principios de publicidad y transparencia se hacen
presentes dentro de un procedimiento precontractual de los que se establecen
en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, pues es por
intermedio de la “publicidad” que cualquier ciudadano puede ejercer el control
social, ingresando al portal compraspublicas e investigando cómo cada entidad
contratante invierte sus recursos públicos, y si es que aplica o no los
procedimientos previstos en la Ley, es decir que, el principio de publicidad,
conjuga también el principio de legalidad. Esta publicidad a su vez permite que
un procedimiento sea transparente pues autoriza a todos los interesados para
acceder a la documentación precontractual y de ejecución del contrato en
cualquier momento.
La publicidad, conforme lo reconoce Antonio J. Pérez, requiere que el
proceso precontractual sea conocido por la mayor cantidad posible de
28
prospectivos participantes, continúa el autor manifestando que la etapa
precontractual de la contratación pública debe caracterizarse por su libre
acceso al público; por otro lado y como consecuencia de la publicidad del
proceso de contratación, surge un procedimiento transparente en todas sus
etapas, tanto por los participantes como por el público en general. Estos dos
principios (publicidad y transparencia) se encuentran presentes en todos y cada
uno de los pasos o etapas que un oferente o proveedor; o a su vez la entidad
contratante, cumple en la práctica, una vez que un procedimiento haya sido
publicado en el portal oficial con el que actualmente cuenta el Estado; como un
ejemplo podemos citar el momento en el cual, un oferente que se encuentre
participando en un proceso, formula su consulta a través de la Web, ya sea en
cuanto a los plazos, especificaciones técnicas, garantías, y en general respecto
del contenido de los pliegos de condiciones, esa consulta puede ser conocida
al mismo tiempo por todos los proveedores que están concursando en ese
procedimiento y permite a su vez, que las entidades contratantes, al responder
esa inquietud, no solo lo despejen la duda del oferente consultante sino a la
globalidad de proveedores participantes.
Al momento de inscribirse en el RUP, inmediatamente los interesados
serán habilitados para contratar con el Estado, la información que subimos al
portal compras públicas será pública y estará disponible para cualquier persona
que haga uso de esta página web.
Este enunciado representa el principio de publicidad en la Contratación
Pública, a través de este principio se llevan todos los actos realizados en la
29
contratación hacia el conocimiento general de todos los ciudadanos de una
manera más diáfana.
Nuestra Ley señala que los proveedores del Estado deben ingresar al
portal y llenar sus datos con información real, si hacen lo contrario serán
responsables por esa acción e incluso quedarán incluidos dentro de una de las
causales para la suspensión del RUP; además es importante recordar que los
proveedores deben encargarse y estar pendientes de actualizar sus estados en
el portal.
Al respecto del funcionamiento del portal, el Director Ejecutivo del
Instituto Nacional de Contratación Pública, Jorge Luis González señala que:
“Un proveedor para venderle al Estado, anteriormente, tenía que
conocer las reglamentaciones de cada una de las entidades y saber cada uno
de los requisitos requeridos. Llevar los mismos papeles a cada una de las
entidades con tiempo, recursos y seguir un proceso escabroso de cuatro a seis
meses. Ahora se registra a través del portal y nos trae unos documentos
básicos para contratar con todas las entidades públicas.
También en el portal estarán publicadas las actas de adjudicación, los
contratos suscritos, el cronograma y ejecución de pagos, actas de entrega
recepción e indicadores de gestión de la contratación.
30
Ese portal al ser público permite que cualquier ciudadano en cualquier
parte del mundo pueda monitorear cualquier contratación con fondos públicos
que se realizará en línea”.13
La Ley actual obliga a las entidades contratantes, según lo establece el
artículo 17 a que toda la información que se derive de la realización de tal o
cual procedimiento precontractual y contractual, sea público a través del portal
compraspublicas, ese control le corresponde verificar al Instituto Nacional de
Contratación Pública, esto concuerda con lo establecido en el numeral 3 del
artículo 9 de la Ley, el mismo que, refiriéndose a los objetivos del Sistema de
Contratación pública, menciona el de garantizar la transparencia y evitar la
discrecionalidad en la contratación pública. Me parece importante señalar que,
actualmente estos principios permiten además, que los oferentes reduzcan los
costos que implicaban la participación en un procedimiento precontractual,
pues los Pliegos de Condiciones, también conocidos como Bases del
Concurso, pueden ser obtenidas oportunamente y en forma inmediata a través
del sistema informático con el que hoy cuenta el Estado, y que como dijimos,
se vincula directamente con la tendencia global del denominado “gobierno
electrónico”; pero no solo estos documentos pueden ser conocidos por todos
los ciudadanos, sino también toda la documentación que se genere dentro de
un procedimiento implementado por el Estado para la adquisición de bienes,
ejecución de obras o prestación de servicios.
13
www.eluniverso.com
31
Lo
anteriormente expuesto coincide con lo que, respecto de la
publicidad señalan López y Ribas en la obra ya citada, quienes manifiestan lo
siguiente:
“Publicidad.- De acuerdo con la ley, las entidades previstas en el Art.
1,
tienen
la
obligación
de
publicar
en
el
portal
www.compraspublicas.gov.ec, entre otros, el procedimiento precontractual
y contractual. El artículo 13 del Reglamento General a la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, señala la información que las
entidades están obligadas a publicar. La consecuencia de la publicidad, es
que el mayor número de proveedores interesados al tener conocimiento del
requerimiento de una entidad contratante pueden participar y así el Estado,
puede tener mayor número de ofertas. De igual forma, al ser público el
procedimiento
precontractual,
todos
los
ciudadanos
pueden
tener
conocimiento de las actuaciones de la Administración Pública.”14
Me parece interesante además, el criterio emitido por Enrique Rojas,
quien al analizar el principio de la publicidad señala que:
“Constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya
que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre
concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de
la contratación administrativa, y que consiste en que la invitación al
concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia
posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia
14
López, Nelson y Ribas, Libia: Interrogantes y…… Op. Cit. Pág. 73
32
divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes,
resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate.”15
Para finalizar el análisis de estos dos principios, es indispensable hacer
una aclaración, que si bien, en la generalidad de los casos la publicidad es la
regla, existen también las respectivas excepciones a dicha regla, las cuales se
manifiestan al hablar de aquella información que contiene reservas de
propiedad industrial o propiedad intelectual, por mandato de la Ley, no puede
ser difundida al público; tampoco existe libre acceso para los contratos que
afectan la seguridad del Estado, y claro está, por así tipificarlo la Ley y su
Reglamento, por citar un ejemplo, encontramos al procedimiento de ínfima
cuantía, según el cual las contrataciones para la ejecución de obras,
adquisición de bienes o prestación de servicios, cuya cuantía sea igual o
menor a multiplicar el coeficiente 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado
se las realizará de forma directa con un proveedor seleccionado por la
entidad contratante sin que sea necesario que éste conste inscrito en el RUP,
es decir que, en estos casos el princpio, se encuentra limitado en su
aplicación, pero claro, finalmente la contratación que realice la entidad
contratante, como consecuencia de la aplicación de ese procedimiento, debe
ser publicada en el portal.
1.3.3.- Libre Participación
El Estado para la adquisición de bienes, ejecución de obras o prestación
de servicios, está obligado como ya mencionamos anteriormente, a regirse a
15
Rojas, Enrique: Derecho Administrativo… Op. Cit., Pág. 260
33
los procedimientos que para el caso de que se trate, se encuentran estipulados
en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
procedimientos que, si bien tienen limitantes que permiten asegurar la correcta
inversión de los capitales públicos, también permiten que la mayor cantidad de
oferentes o proveedores participen en tal o cual procedimiento, lo que, en
última instancia le permitirá a la administración pública, seleccionar de una
manera adecuada al que mejores condiciones le ofrezca, cumpliendo con todos
los parámetros legales, técnicos y económicos. Es decir que, lo que el Estado
busca, una vez que se encuentra realizando un procedimiento precontractual
es que se haga presente el principio de la libre participación, esto es, que
concurran a participar en un gran número aquellos oferentes que tengan la
capacidad de hacerlo, obviamente, una vez que conozcan el contenido de los
Pliegos de Condiciones, que reglamentan esa participación.
El objetivo principal por el cual se hace necesaria la existencia de este
principio es, como ya lo hemos manifestado, lograr que el Estado consiga la
mejor inversión de los recursos públicos, lo cual concuerda con lo señalado por
Juan Carlos Cassagne quien señala que con este principio de libre
concurrencia “se persigue la obtención de un menor precio (principio de
eficiencia) o un procedimiento que asegure la realización de la obra en el
tiempo que demanda la necesidad pública (principio de eficiencia), lo que no
impide la observancia armónica de los principios de informalismo e igualdad,
salvo la configuración de las circunstancias que justifican la libre elección del
contratista”.16
16
Cassagne, Juan Carlos: El contrato administrativo, 2da. Edición, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, Pág. 73.
34
Según lo que establece el artículo 52 del Reglamento General a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, al referirse al
contenido de los Pliegos de Condiciones, éstos deberán contener, en lenguaje
preciso y directo, al menos las siguientes materias, en el literal b) señala: “Las
especificaciones de las obras, bienes o servicios que se requieren contratar,
las cuales deberán ser genéricas, sin hacer referencia a marcas específicas;
lo cual tiene relación directa con el principio que se analiza, pues al tratarse de
la generalidad de las especificaciones, se permite la participación de un grupo
enorme de oferentes, que a su vez, harán que el Estado pueda elegir entre
esas varias alternativas que cumplan con las especificaciones técnicas.
Cabe manifestar que como otros principios, éste también presenta una
excepción y es aquella que el mismo Reglamento a la Ley lo tipifica, cuando al
referirse a los procedimientos de excepción, en el artículo 2 inciso cuarto, se
refiere a la adquisición de bienes respecto a los cuales, se comprobare que son
únicos en el mercado, que tienen un solo proveedor o que implican la
utilización de patentes o marcas exclusivas y que no admiten alternativas de
selección, esto es que, si una entidad Estatal deseare adquirir un bien que
tenga un único proveedor en el país, pues no está obligado a seguir los
procedimientos legales establecidos en la Ley, sino someterse al procedimiento
de excepción constante en la misma Ley.
35
1.3.4.- Igualdad
Este es uno de los principios que se destaca por contar con base
constitucional, pues así lo encontramos, de manera general en artículo 66
numeral 4 de la Constitución de la República, el mismo que al referirse a los
derechos que la Constitución reconoce y garantiza a las personas, cita el
derecho a la igualdad formal, material y prohíbe la discriminación. Partiendo
desde lo señalado en la Carta Magna, podemos manifestar que el principio de
igualdad exige, en materia de contratación pública, que todos los oferentes
participen en igualdad de condiciones en cualquiera de los procedimientos
precontractuales que la administración pública realice, ya sea para la
adquisición de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios; lo cual se
obtiene desde mi punto de vista, con la elaboración de los Pliegos de
Condiciones, los cuales deben ser generales y no tratar de beneficiar a tal o
cual oferente, sino que, quien cumpla con lo requerido por la entidad, pueda
participar en condiciones de absoluta igualdad.
Cabe manifestar que, actualmente, con la vigencia de la tecnología en el
uso de las herramientas informáticas, este principio se aplica con mayor
firmeza que cuando estaba vigente la Ley anterior, pues entre otras cosas,
podemos destacar que, antes las Bases (hoy Pliegos de Condiciones) tenían
un valor determinado, atendiendo al presupuesto referencial de la obra, bien o
servicio; actualmente, los Pliegos de Condiciones no tienen valor alguno y
están a la disposición, no solo de los oferentes que estén interesados en
participar en tal o cual procedimiento, sino de todo el ciudadano ecuatoriano.
36
Así mismo, este principio se expresa al momento en el cual, un oferente,
encontrándose en el término para hacer cualquier aclaración, requiere se le
despeje tal o cual duda, la contestación que la entidad está obligada a
responder, también dentro del término concedido para el efecto, lo hace no solo
a quien preguntó, sino que esa respuesta se publica en el portal y la conocen
todos y cada uno de los oferentes participantes, haciendo que la igualdad de
condiciones, esté siempre a la luz de cualquier procedimiento precontractual.
Ahora bien, en el tema específico de la Subasta Inversa, este principio
según lo establece el artículo 47 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, es perfectamente aplicable, pues es este artículo el que
establece que los proveedores de bienes y servicios equivalentes, pujan hacia
la baja el precio ofertado, en acto público o por medios electrónicos a través del
Portal de COMPRASPUBLICAS; es decir que la igualdad o equivalencia debe
ser cumplida expresamente por mandato de la misma Ley, pues ésta en forma
específica tipifica este principio, al referirse a este procedimiento.
Esto se
expresa en la Subasta Inversa, pues como conocemos, es un procedimiento
que cuenta con dos fases específicamente marcadas, una la calificación de
ofertas eminentemente técnicas y legales; y la otra la puja hacia la baja
únicamente del precio, es en esta fase en la cual los oferentes participan, en
igualdad de condiciones, pues ya lo único que aquí los diferenciará es el precio
que ofrezcan por tal o cual bien o servicio; dejando claro, que el principio de
igualdad, de una u otra forma, se expresa a lo largo de la realización del
procedimiento.
37
Enrique Rojas Franco al referirse al principio de igualdad señala lo
siguiente:
“Principio que tiene una doble finalidad, la de ser garantía para los
administrados en la protección de sus intereses y derechos como
contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibición
para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del
concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o
reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; y la de
constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de
una mejor selección del contratista.. (…)”17
Así mismo, Antonio Pérez, analizando el principio de igualdad manifiesta
lo que sigue: “Principio de igualdad, según el cual no se pueden establecer
diferencias entre los oferentes en un proceso contractual. Este principio
enfatiza que los oferentes tienen igual condición entre ellos, ante la entidad
pública contratante (máxima autoridad, comisión técnica), y ante la Ley para
ser adjudicados, tomando en cuenta la conveniencia de las ofertas y no de los
oferentes.”18
Como hemos podido darnos cuenta, luego de hacer un pequeño análisis
de los principios de la contratación pública, éstos se encuentran presentes en
la los procedimientos precontractuales que la Ley actual tipifica, dejando claro
que esos principios, han venido aplicándose en el tiempo, es decir desde las
épocas de la aparición del derecho público. Por qué no adelantarnos a decir
17
18
Rojas, Enrique: Derecho Administrativo… Op. Cit., Pág. 260
Pérez J., Antonio y Pérez, Efraín: Manual de…., Op. Cit. Pág. 26.
38
que la Subasta Inversa, en cualquiera de sus modalidades, permite visibilizar
de una manera fácil y sencilla, el aplicación de los principios de la contratación
pública, en el desarrollo de la misma, hasta conseguir la efectiva adjudicación
del contrato y por tanto, la racionalización, de parte de la administración
pública, de los recursos públicos que utiliza para ese fin.
1.4.- Los Contratos Administrativos
Analizando los procedimientos precontractuales por medio de los cuales,
el Estado pretende seleccionar a quien, de entre los particulares que prestan
servicios, ejecutan obras o proveen bienes, encontramos como consecuencia
final de los mismos, al denominado “contrato administrativo” que a mi modo de
ver, constituye un instrumento jurídico por medio del cual, la administración
pública de un lado, y el particular de otro, acuerdan o convienen en obligarse
mutuamente para conseguir, de parte y parte sus objetivos propuestos.
Según José Castán Tobeñas, citado por Roberto Dormi, en su obra
Licitación Pública, la etimología de la palabra contrato nos descubre su
significado; el término proviene de cum y traho, venir en uno, ligar, unir,
contraer, en otro, lo que indica la idea de acuerdo o convención bilateral, o sea
“con más de una parte”, entendemos entonces que, la palabra contrato
etimológicamente hablando, significa el acordar o contraer obligaciones ya sea
de dar, hacer o no hacer una cosa, obligaciones éstas que como conocemos,
generan efectos jurídicos posteriores.
39
El doctor Cristóbal Vaca, nos da algunas definiciones de contrato, de
entre las cuales podemos citar las siguientes:
“El contrato es uno de los actos más frecuentes que realiza el hombre.
El contrato está revestido de un acuerdo de voluntades distintas que
confluyen para formar una voluntad común.
Contrato es el acuerdo de voluntades, entre dos o más contratantes,
manifestado en forma legal y
que tenga por objeto la creación,
modificación o extinción de una relación jurídica.
El contrato, en definitiva, es el instrumento más adecuado para que dos
o más personas se obliguen entre sí, a realizar algo que aprovecharán los
intereses de cada una.”19
No podemos dejar de citar la clásica definición del contrato, que la
encontramos en el artículo 1454 del Código Civil ecuatoriano, el mismo que
señala: “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas”.20 Los efectos que, en general, se desprenden de la
suscripción de un contrato se basan fundamentalmente en la obligación que
nace para cada una de las partes de cumplir las promesas adquiridas, de
conformidad con las cláusulas que en dicho contrato se estipulan, y con
fundamento en las normas del ordenamiento jurídico vigente. Partiendo de este
concepto general sabemos que el contenido de un contrato es generalmente
19
20
Vaca Núñez, Cristóbal: “Fundamentos de la Contratación Pública”, , Editorial S&A Editores, Quito-Ecuador, 2009, Pág. 25.
Código Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2008, Pág. 90.
40
amplísimo, pues regula ya sea derechos patrimoniales o familiares, reales, etc.,
de ahí que, una parte específica de estos contratos, es el considerado como
administrativo; este hecho es reconocido así por Roberto Dromi, quien al
respecto señala:
“Los contratos administrativos constituyen una especie dentro del
género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales
como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal
que su objeto está constituido por un fin públicos o propio de la
Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas
exorbitantes del derecho privado. Sin embargo, dicha circunstancia no
obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que
rigen tal instituto en el código civil, pues estas últimas son respecto de
aquellos principios generales de los que no cabe apartarse. El contrato es
un instrumento jurídico al que se califica de administrativo, cuando se le
suman a sus caracteres básicos y genéricos las notas que lo especifican
dentro de su género, en cuanto
forma, sujetos, consentimiento,
procedimiento de formación, etc.”21
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación pública no hace
una definición específica de lo que se debe entender por contrato
administrativo, a pesar de hacer referencia al mismo, en la mayoría de normas
que la integran; únicamente el artículo 60 ibídem, al referirse al carácter de los
contratos, establece que, los contratos a los que dicha Ley se refiere, serán
“contratos administrativos”, que conforme se señaló en parágrafos anteriores,
para su existencia se requiere de la voluntad concurrente del Estado
21
Dromi Roberto, “Licitación Pública”, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires-Argentina, 1995, Pág. 22.
41
(manifestada a través de un órgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la
función administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente público
(estatal o no estatal), por la otra; de la cual recíprocamente se derivan
atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos de manera individual para
cada una de las partes. Tanto para el Estado como para el particular, existen
requisitos que deben ser cumplidos, previamente a la comparecencia para la
celebración del contrato, el Estado por medio de cualquiera de las funciones
que lo integran, deben hacerlo en ejercicio de una función administrativa, y el
particular debe hacerlo demostrando la capacidad para actuar, entendiendo de
la existencia de otros requisitos más específicos, sin embargo, por la
importancia, los citados concurren siempre en forma previa a la conveniencia
de las voluntades.
Teniendo una concepción clara del contrato administrativo, es menester
referirse de forma muy sucinta a sus elementos, que vale decirlo, son los
mismos que se requieren de manera general para cualquier clase de contrato,
esto es, un sujeto, la competencia (persona jurídica) y la capacidad (persona
natural), la voluntad, el objeto, la forma y la causa. Como se manifestó
anteriormente, al referirnos al sujeto, en el caso del contrato administrativo,
conocemos que puede ser una persona natural o jurídica cuando hablamos del
particular, esto de una parte, y el Estado por intermedio de sus instituciones, de
la otra. La capacidad es entendida como la aptitud legal para que podamos
ejercer derechos y contraer obligaciones; la competencia como lo señala Efraín
Pérez, “delimita el obrar de los órganos en forma legalmente válida en
determinado territorio y en determinada materia, la misma que proviene
42
exclusivamente de la norma jurídica, sea esta Constitucional o legal, y en
algunos casos, administrativa.”22
La voluntad se expresa en la facultad para poder obrar o también
abstenerse de hacer una cosa. Conforme lo señala Agustín Vaca, se evidencia
la formación de la voluntad de la Administración (contratante) al momento de
verificarse una serie de actos previos, tales como: Plan Anual de
Contrataciones, estudios económicos, legales, técnicos para la factibilidad de la
contratación. Continúa señalando, que la voluntad en los actos jurídicos
bilaterales toma el nombre de consentimiento, el mismo que en el tema de la
contratación, consta de dos etapas: la oferta que hace una persona a otra para
celebrar un contrato, y la aceptación de la otra parte.
Al referirnos al objeto, la causa y la forma, es menester citar lo que
respecto de los mismos señala Antonio Pérez, así:
“Objeto.- El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye.
Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer,
querida por las partes. En otras palabras es la razón por la cual o la
finalidad para celebrar el contrato y satisfacer sus intenciones.
Causa.- La causa del contrato es el motivo que induce a la celebración
del contrato. El concepto de causa proviene de la influencia del Derecho
francés y su alcance como elemento contractual ha sido cuestionado en las
últimas décadas, el Código alemán y algunos autores identifican la causa
22
Pérez, Efraín: “Derecho Administrativo”, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2006, Pág. 500.
43
con el objeto del contrato. Actualmente se conserva la importancia de la
causa en relación con la licitud del objeto en la contratación pública.
Forma.- La contratación pública debe someterse a los procedimientos
establecidos por la ley. En tal virtud, la “forma” se refiere a los requisitos
que conllevan a efectuar la contratación eficazmente, es decir la
observación
de
los
procedimientos
establecidos
en
las
normas
respectivas.”23
Finalmente es necesario manifestar que, el contrato administrativo al ser
un acuerdo de voluntades, dentro de las cuales está el Estado, dicho contrato,
se constituye en una de las herramientas con las que cuenta la administración
pública para el cumplimiento de sus fines propuestos, y por tanto los
particulares que celebran contratos con el Estado pasan a ser parte del
cumplimiento efectivo de ese fin, es decir, colaboran con la administración
pública en el ejercicio del bien común. Las funciones del Estado, se expresan a
través de sus propias formas jurídicas, por poner un ejemplo, la legislativa, a
través de las conocidas leyes, la judicial, por medio de las sentencias; a su vez
en estas funciones encontramos a la actividad administrativa que se ejercita
por los conocidos actos administrativos, hechos administrativos y finalmente los
contratos administrativos. Es decir que, una de las formas que el Estado posee
para la exteriorización de su accionar, son los contratos administrativos que le
permiten, con la colaboración de un particular, satisfacer necesidades básicas
de la colectividad.
23
Pérez, Antonio, Pérez Efraín: Manual de Contratos…. Op. Cit. Pág. 31.
44
CAPÍTULO II
LA SUBASTA INVERSA
2.1.- Historia y Antecedentes
La Contratación Pública ecuatoriana, en principio era regulada por la Ley
de Licitaciones y Concurso de Ofertas, la misma que posteriormente fue
derogada por la Ley de Contratación Pública, que se publicó en el Registro
Oficial No, 272 de febrero del año dos mil uno; sin embargo estas normas con
el paso del tiempo cumplieron su tarea durante el tiempo en el cual estuvieron
vigentes. Actualmente, la evolución cada vez más avanzada de la tecnología
en telecomunicaciones y revolución de la información, ha hecho que el Estado
ecuatoriano busque los mecanismos legales que le permitan plasmar esa
tecnología en el ámbito de la contratación pública.
Los orígenes de algunas de las innovaciones que ahora constan en la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, como el Registro
Único de Proveedores y el Sistema Nacional de Contratación, datan de la
expedición del Decreto Ejecutivo No. 258 publicado en el Registro Oficial No.
66 de 18 de abril de 2007, el mismo que fue reformado mediante Decreto No.
386 promulgado en el Registro Oficial No. 110 de 21 de junio de 2007, normas
éstas en las cuales se dispuso que le corresponde a la Subsecretaría de
Innovación Tecnológica y Compras Públicas del Ministerio de Industrias y
Competitividad (MIC) administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública del
Ecuador y el Registro Único de Proveedores, RUP.
45
Posteriormente, se publica en el Registro Oficial No. 221 de 28 de
noviembre de 2007, el Decreto Ejecutivo No. 744 mediante el cual se dispuso
que el Ministerio de Industrias y Competitividad, a través de la Subsecretaría de
Innovación tecnológica y Compras Públicas administre y desarrolle, el Portal
Oficial de Información de Contratación Pública y de Consultoría del Ecuador, de
igual forma se estableció que todos los organismos y dependencias definidos
en el artículo 2 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva,
deben
publicar
en
el
indicado
portal,
los
procedimientos
precontractuales y documentos contractuales relativos a la adquisición de
bienes y servicios y construcción de obras; y, deben transferir a la Secretaría
Técnica del Sistema Nacional de Compras Públicas en forma gratuita y
obligatoria, las bases e información sobre contratación pública y consultoría
que se requiera para el desarrollo del Sistema COMPRASPUBLICAS.
La Ley anterior en su literal b) del artículo 4, disponía que “la adquisición
de bienes muebles, la ejecución de obras y la prestación de servicios no
regulados por la Ley de Consultoría, cuya cuantía sea inferior al valor que
resulte de multiplicar el coeficiente 0.00002 por el monto del Presupuesto inicial
del Estado del correspondiente ejercicio económico, no se sujeta a los
procedimientos precontractuales previstos en la mencionada Ley, pero para
celebrar los contratos respectivos se debe observar las normas emitidas para el
efecto por cada institución”.24
24
Ley de Contratación Pública, Corporación de Estudios y Publicaciones, Registro Oficial No. 272 de 22 de febrero de 2001, Pág.
8.
46
Con el fin de regular estos procedimientos precontractuales, que como
conocemos no eran regulados por la Ley de Consultoría, y obligaba a cada una
de las instituciones del Estado a emitir sus respectivos reglamentos, se emitió
el Decreto Ejecutivo No. 1091 de 18 de mayo de 2008, mediante el cual se
expidió el Reglamento de Contrataciones para la Adquisición de Bienes y la
prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría, y cuya cuantía
sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente de 0.00002 por el
monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio
económico de las entidades que conforman la administración pública central y
la administración pública institucional.
Es decir, que este Decreto Ejecutivo entre otras cosas, pretendió evitar
que en las instituciones del Estado prevalezca la discrecionalidad en aquellos
procedimientos precontractuales, que no eran regulados por la Ley de
Consultoría y cuya cuantía era inferior al valor señalado anteriormente, pues es
mediante este Decreto Ejecutivo, que se dispone, en la disposición transitoria
segunda, que los organismos y entidades del sector público comprendidos en
el artículo 2 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva deberán adecuar sus reglamentos e instructivos internos a las
normas del referido Decreto, en el plazo máximo de quince días contados a
partir de su vigencia.
Es importante la emisión de este Decreto Ejecutivo, en razón de que es
esta norma la que incluye al procedimiento de la Subasta Inversa, como una
regla general, la cual se incluyó ya pensando en la necesidad de entrar a una
47
reforma integral del sistema nacional de la contratación pública; ya se pensaba
desde esa fecha en introducir normas legales que le permitan al Ministerio de
Industrias y Competitividad, la celebración de los llamados “Convenios Macro”,
que son el inicio de las compras directas que se realizan en la actualidad,
mediante la compra por catálogo electrónico. Pero hasta tanto la emisión de la
actual Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública, en la cual ya se
regula la suscripción de los Convenios Macro previa la selección del proveedor
a través de los procedimientos contractuales previstos en la referida Ley, se
establece la denominada Subasta Inversa como un mecanismo residual que se
aplica solo para aquellos casos en que no existan precios señalados por los
convenios macro, o cuando la entidad contratante puede lograr mejores precios
que los convenidos en forma previa.
El Estado ecuatoriano, dio paso para que se instalara la Asamblea
Constituyente, con el fin de emitir una nueva Constitución que rige actualmente
en nuestra sociedad, es en esa instancia de poderes constituyentes, en donde
se empieza la construcción de lo que hoy es la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública. Esta Ley, cuyas bases fueron discutidas en
la Asamblea Constituyente, a la cual el pueblo ecuatoriano le otorgó plenos
poder, fue publicada finalmente en el Suplemento del Registro Oficial No. 395
de fecha 4 de agosto de 2008, fecha desde la cual entró en vigencia, y tiene
como objetivos primordiales los de lograr una optimización y mejor utilización
de los recursos públicos, así como de buscar entre otras cosas, el crear un
Sistema de Contratación Pública que articule y armonice a todas las instancias,
organismos e instituciones en los ámbitos de planificación, programación,
48
presupuesto, control, administración y ejecución de las adquisiciones de bienes
y servicios así como en la ejecución de obras que se realicen con recursos
públicos por parte de las entidades y organismos estatales, incluyendo también
a las corporaciones, fundaciones, sociedades civiles y compañías mercantiles
siempre que su capital o los recursos que se le asignen, esté integrado en el
cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal.
Estos son los antecedentes que han dado lugar a la vigencia del
procedimiento dinámico de la Subasta Inversa, por lo que a mi opinión, ha sido
el Decreto Ejecutivo No. 1091 de mayo 18 de 2008, el que, a pesar de su corta
permanencia en la legislación ecuatoriana, fue una base fundamental para que,
la Subasta Inversa entre en vigencia. Vale decir que, las instituciones del
Estado, de forma inmediata iniciaron con la aplicación del mismo, pues como
se explicará más adelante, éste es uno de los procedimientos que permite a la
administración pública un ahorro considerable de tiempo y dinero, en cuanto a
la adquisición de bienes y servicios se refiere.
2.2.- Definición y Procedencia
Partiendo de lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, podemos manifestar que la Subasta Inversa es un
procedimiento dinámico, por medio del cual, los proveedores de bienes y
servicios estandarizados u homologados, pujan hacia la baja el precio ofertado
durante un tiempo determinado y cumpliendo previamente los requisitos que la
49
entidad
contratante
haya
establecido
en
los
respectivos
Pliegos
de
Condiciones.
El tratadista ecuatoriano Cristóbal Vaca, refiriéndose a la Subasta
Inversa como uno de los procedimientos que las entidades utilizan para la
adquisición de bienes y servicios, señala:
“Subasta
inversa
es
un
mecanismo
de
contratación
“residual”
(residual=parte o proporción que queda de un todo), es un procedimiento
precontractual para adquirir bienes o servicios que se encuentren
estandarizados con las mismas características técnicas; hecho lo cual, los
proveedores llegan a una fase de puja en la que se adjudicará al proveedor
que oferte el menor precio”.25
El portal oficial del Sistema Nacional de Contratación Pública que entró
en vigencia desde la publicación de la nueva Ley de Contratación Pública,
también hace referencia a la Subasta Inversa, señalando lo siguiente:
“Para la adquisición de bienes y servicios normalizados, y de no constar
en el Catálogo Electrónico, las Entidades Contratantes deberán realizar
subastas inversas en las cuales los proveedores de bienes y servicios
equivalentes compiten hacia la baja del precio ofertado, por medios
electrónicos a través del Portal. Las características principales son: a)
Participan proveedores calificados que cumplen las condiciones de los
pliegos; b) Se compite electrónicamente por el menor precio en forma
pública y anónima a través del sistema; c) Se adjudica al proveedor con el
25
Vaca, Cristóbal: Fundamentos de… Op. Cit. Pág. 122
50
menor precio; d) Queda todo el proceso y adjudicación, documentado en el
portal.”26
De lo que podemos colegir que este procedimiento tiene dos fases
claramente establecidas, la primera, la selección de los oferentes que cumplen
todos los requisitos técnicos y legales de conformidad con los Pliegos de
Condiciones elaborados por cada una de las entidades contratantes en base a
los modelos que constan en el portal compras públicas y que han sido
elaborados por el Instituto Nacional de Contratación Pública; y la segunda,
aquella en la cual los proveedores que fueron seleccionados en la fase inicial,
pujan hacia la baja en igualdad de condiciones, sobre el precio ofertado por los
bienes o servicios por los cuales se aperturó el procedimiento.
Como se dijo en el capítulo inicial, este procedimiento es uno de
aquellos en los cuales no es complicado observar que los principios de la
contratación pública se hacen presentes, cuando una entidad contratante
emprende una subasta inversa, debe tener claro que la convocatoria que se
publica en el portal, no es para uno o dos proveedores por ellos escogidos, sino
que la misma se envía electrónicamente a todos aquellos que, estando
habilitados en el RUP, ofertan los bienes que la administración pública
pretende adquirir. Es decir que, la publicidad como uno de los principios de la
contratación pública es primordial en la Subasta Inversa.
Así mismo, en este procedimiento dinámico, el principio de “igualdad”, se
abre paso en la segunda fase diferenciada en parágrafos anteriores, pues los
26
www.compraspublicas.gov.ec
51
proveedores seleccionados por la entidad contratante participan en igualdad de
condiciones, pues lo único que prevalecerá, será el valor que al final oferten por
tal o cual bien.
Este procedimiento, al igual que el Sistema Nacional de Contratación
Pública, en su integridad, viene siendo aplicado en países tales como Perú,
Chile, Argentina, entre otros, dentro de los cuales se define a la Subasta
Inversa de la siguiente manera:
“Una subasta es un mecanismo de transacción económica por el que se
determina la asignación de recursos (ya sea un bien o servicio), tomándose
como referencia el precio, el cual aumentará o disminuirá en función a las
pujas efectuadas por los potenciales compradores o vendedores. De los
diversos tipos de subasta existentes, la que nos interesa para efectos del
presente trabajo es la denominada subasta en reversa, llamada también
“subasta inversa”, conforme a la cual los probables compradores elaboran
una lista de bienes o servicios que desean adquirir o contratar, definiendo
sus características y especificaciones, sobre los que los potenciales
vendedores ofertarán su mejor precio, efectuándose la puja hacia la
obtención del precio más bajo posible.”27
La doctora María Inés Baldeón, quien participó en el equipo de
construcción de la Ley actual, en la Asamblea Constituyente, respecto de la
Subasta Inversa manifiesta lo siguiente:
27
Álvarez, Alejandro: Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
Lima-Perú, Ed. Marketing Consultores, 2006, Pág. 120.
52
“La Subasta Inversa, en general, de acuerdo a las definiciones
constantes en la doctrina y en el derecho comparado, es en consecuencia,
un procedimiento precontractual para adquirir bienes o servicios que se
encuentren estandarizados con las mismas características técnicas; hecho
lo cual, los proveedores llegan a una fase de puja en la que se adjudicará la
adquisición del bien o la prestación del servicio al proveedor que oferte el
menor precio”.28
Es importante señalar que la subasta inversa tal y como está concebida,
pareciera que busca la adquisición de un bien o servicio únicamente
seleccionando aquellos proveedores que ofrezcan el menor precio, en
detrimento de la calidad de tal o cual bien, lo cual en la práctica no se da, pues
al contrario de esto, la calidad de los bienes o servicios que se pretenden
contratar o adquirir, es observada minuciosamente en el proceso de selección
previa la realización de la puja, lo que hace que la administración pública,
adquiera bienes, que además de cumplir con los parámetros por ella requeridos
a través de los Pliegos de Condiciones, ofertan un menor precio. Esto además
es de cumplimiento obligatorio de parte de las instituciones que adquieren
bienes y servicios normalizados a través de este y otros procedimientos
previstos en la Ley, pues es este mismo cuerpo normativo, el que en su artículo
6 numeral 17, al referirse al “Mejor Costo en Bienes y Servicios Normalizados”,
señala: “Oferta que cumpliendo con todas las especificaciones y requerimientos
técnicos, financieros y legales exigidos en los documentos precontractuales,
oferte el precio más bajo”. Es decir que, los proveedores previamente a ofrecer
28
Baldeón, Inés María: La Subasta Inversa en la Contratación Pública-Análisis del Decreto Ejecutivo No. 1091 de 18
de mayo de 2008, Quito-Ecuador, Editora Inés María Baldeón, 2008, Pág. 36.
53
en el acto de la puja, el menor precio, deben previamente haber cumplido con
las especificaciones y requerimientos técnicos, financieros y legales que la
entidad haya previsto en los pliegos.
Ahora bien, habiendo dado algunas definiciones de lo que es la Subasta
Inversa, nos referiremos a la procedencia de la aplicación de este
procedimiento, el mismo que según lo establece la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación y el Reglamento, es aplicable únicamente para
aquellos bienes y servicios normalizados, que no consten publicados en el
catálogo electrónico, al cual podemos acceder
todos los ciudadanos
ingresando al portal oficial de contratación pública. Es la misma Ley la que
define a los bienes y servicios normalizados en su artículo 6 numeral 2,
señalando que son aquellos cuyas características o especificaciones técnicas
se hallen homologados y catalogados.
Conforme podemos observar, la Ley define en su artículo 6 a los bienes
normalizados utilizando las palabras “homologados” y “catalogados”, es decir
aquellos cuyas características pueden ser fácilmente comparables entre sí, la
Ley no enumera taxativamente los bienes que debemos considerar como
normalizados, sin embargo podemos atrevernos a citar ejemplos de bienes
normalizados, así: vehículos, computadores, electrodomésticos, materiales de
oficina, etc.
El artículo 42 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, refiriéndose a los bienes y servicios normalizados señala
54
que son aquellos cuyas características o especificaciones técnicas han sido
estandarizadas u homologadas por la entidad contratante; y en consecuencia,
dichas características o especificaciones son homogéneas y comparables en
igualdad de condiciones.
Las reformas al Reglamento de la Ley, clarificaron de una mejor forma el
tema relacionado con los bienes y servicios normalizados, pues antes de su
vigencia, eran poco comprensibles los conceptos de bienes y servicios
normalizados y no normalizados, conceptos básicos que deben tenerse muy
en cuenta al momento de la aplicación de tal o cual procedimiento de los
establecidos en la Ley. Es así que el segundo inciso del mismo artículo 42
ibídem, manifiesta:
“La Ley y este Reglamento General utilizan de forma indistinta las
palabras "homologados", "estandarizados", "normalizados", "categorizados" o
"catalogados",
para
referirse
a
aquellos
bienes
o
servicios
cuyas
características o especificaciones técnicas han sido estandarizadas por la
entidad contratante; y, en el caso de los bienes o servicios incluidos en el
Catálogo Electrónico, para referirse a aquellos bienes o servicios, sobre los
cuales el INCOP celebró los correspondientes convenios marco.
La responsabilidad de la estandarización de los bienes y servicios le
corresponde a la entidad contratante, la que para el efecto, observará, de
existir, la reglamentación técnica o normativa técnica nacional o internacional
aplicable al bien o servicio objeto del procedimiento.
55
Los bienes y servicios normalizados se adquieren, en su orden, por
procedimientos de Catálogo Electrónico y de Subasta Inversa; y solo en el
caso de que no se puedan aplicar dichos procedimientos o que éstos hayan
sido declarados desiertos se optarán por los demás procedimientos de
contratación previstos en la Ley y en este Reglamento General.”29
Es decir, que son las entidades contratantes las encargadas de
estandarizar los bienes a fin de aplicar el procedimiento de la Subasta Inversa,
esta estandarización se la realiza en la práctica, a través de los Pliegos de
Condiciones, los cuales contienen las “reglas de juego” de un procedimiento de
contratación pública, si bien las entidades contratantes están obligadas al uso
de los Modelos de Pliegos de Condiciones publicados por el Instituto Nacional
de Contratación Pública en el portal, cada entidad contratante deberá
completar los modelos obligatorios y bajo su responsabilidad, podrá modificar
y ajustarlos a las necesidades particulares de cada proceso de contratación,
siempre que se cumpla con la Ley y el Reglamento General.
Dentro del análisis de la procedencia del procedimiento de la subasta
inversa hemos dicho, que ésta procede para la adquisición de bienes y
servicios normalizados que no estén publicados en el catálogo electrónico; es
necesario entonces hacer una revisión breve respecto de dicho catálogo; y vale
decir entonces que la Ley, lo define en su artículo 6, al señalar que consiste en
el registro de bienes y servicios normalizados publicados en el portal
www.compraspublicas.gov.ec para su contratación directa como resultante de
la aplicación de convenios marco.
29
Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Suplemento del Registro Oficial No. 588 de 12 de
mayo de 2009, Quito-Ecuador, Pág. 27.
56
Es sumamente importante tener en cuenta lo que entendemos por el
catálogo electrónico, pues la Ley dentro de los procedimientos dinámicos
también nos habla de la compra a través del referido catálogo, es decir, es una
simulación de una copra en un supermercado, en donde las entidades
contratantes adquieren de forma directa aquellos bienes que se encuentran
publicados en dicho catálogo, conocido también como “vitrina electrónica”. Con
la publicación de la nueva Ley de Contratación Pública se obliga al Instituto
Nacional de Contratación Pública a crear un catálogo electrónico disponible en
el Portal COMPRASPUBLICAS, desde el cual, las Entidades Contratantes
podrán realizar sus adquisiciones en forma directa.
De igual forma la Ley en su artículo 46 obliga a las Entidades
Contratantes a consultar el catálogo electrónico previamente a establecer
procesos de adquisición de bienes y servicios, y solo en caso de que el bien o
servicio requerido no se encuentre catalogado, se podrán realizar otros
procedimientos de selección para la adquisición de bienes o servicios, de
conformidad con la Ley y su Reglamento, es así entonces que entendemos, el
porqué de decir que, la Subasta Inversa procede, cuando se requiere adquirir
bienes que no están en el catálogo electrónico, pues toda entidad contratante,
previamente a aplicar cualquiera de los procedimientos establecidos en la Ley,
debe obligatoriamente consultar el catálogo electrónico.
Actualmente el Estado Ecuatoriano en coordinación directa con el
Instituto Nacional de Contratación Pública ha realizado procesos de licitación
57
para suscribir los Convenios Marco, hasta la fecha únicamente encontramos en
el portal (Catálogo Electrónico) lo que se relaciona con vehículos; sin embargo,
es necesario manifestar que la actualización de los proveedores con los cuales
el estado suscribirá los convenios Macro, está en proceso.
Para ejemplificar como el Estado suscribe los Convenios Marco que
permiten que los proveedores publiquen continuamente los bienes que van a
ser adquiridos directamente por las entidades contratantes a través del
catálogo electrónico, observemos el siguiente cuadro:
CONVENIOS MARCO
ART. 43 LOSNCP
CONVENIOS
MARCO
OFERTAR
BIENES Y
SERVICIOS PARA
ADQUIRIRSE
EN FORMA
DIRECTA
PROCESOS DE
SELECCIÓN
INCOP
Hemos explicado los elementos que nos permiten determinar el camino
correcto para aplicar el procedimiento de la Subasta Inversa, y para finalizar, es
necesario señalar que en principio este procedimiento, según lo establece el
artículo 47 de la Ley no tenía una base o límite en cuanto al monto se refiere,
para ser aplicado, tampoco el Reglamento señalaba una limitación en cuanto al
58
monto, como sí se señaló para los otros procedimientos, es decir las entidades
contratantes podían aplicar la Subasta Inversa, bajo los parámetros ya citados,
independientemente del monto de la adquisición.
Con la publicación en el Suplemento del Registro Oficial No. 588 del
Decreto Ejecutivo No. 1700 entraron en vigencia las últimas reformas al
Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
dentro de las cuales se fija un monto mínimo a partir del cual, es procedente
aplicar el procedimiento de la Subasta Inversa, es decir actualmente, procede
para la adquisición de los bienes y servicios normalizados que no
encontrándose en el catálogo electrónico, su cuantía supere el monto
equivalente a multipolicar el coeficiente 0,0000002 por el Presupuesto Inicial
del Estado.
Sin embargo, es el mismo Reglamento, el que en el tercer inciso del
artículo 46, señala que para las subastas inversas cuyo presupuesto
referencial sea igual o inferior a multiplicar el coeficiente 0.000002 por el
monto del Presupuesto Inicial del Estado, no necestiarán de la existencia de
una Comisión Técnica, de lo que podemos colegir que, también existen
Subastas Inversas que pueden realizarse desde un monto que va de cero al
valor que resulte de la operación matemática antes citada, en cuyo caso, no
se requerirá de una Comisión Técnica, esto concuerda con lo señalado en el
artículo 18 del citado Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública.
59
2.3.- Base Legal y Procedimiento
La normativa legal que regula la aplicación de la Subasta Inversa se
encuentra tanto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, su Reglamento de aplicación así como en las Resoluciones que el
Instituto Nacional de Contratación Pública emita al respecto. Así la Ley se
refiere a la Subasta Inversa en el artículo 47 , mientras que el Reglamento a la
citada ley, desarrolla el procedimiento de aplicación de la Subasta Inversa, en
los artículos 45 al 48, estableciendo en forma general, la calificación de los
participantes, el acto de la puja y la adjudicación; finalmente es también el
Instituto Nacional de Contratación Pública el que está facultado para dictar
normas administrativas, manuales o instructivos de conformidad con la Ley, en
base a lo establecido en el artículo 10 numeral 9 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
Una vez establecida e identificada la normativa o base legal que regula
el procedimiento de la Subasta Inversa, pasaremos a analizar el articulado en
relación con el procedimiento que se debe observar para la aplicación correcta
de este procedimiento dinámico.
Como ya lo hemos señalado anteriormente, al referirnos a la definición y
procedencia de este procedimiento, según lo establecen los artículos 47 de la
Ley y 44 del Reglamento, la subasta inversa electrónica se realizará cuando las
entidades contratantes requieran adquirir bienes y servicios normalizados cuya
cuantía supere el monto de USD. 4.256,41 que no puedan ser contratados a
60
través del procedimiento de compras por catálogo electrónico y en la que los
proveedores de dichos bienes y servicios, pujan hacia la baja el precio
ofertado por medios electrónicos a través del Portal de COMPRASPUBLICAS
(www.compraspublicas.gov.ec).
Tenemos claro entonces, cuándo procede la Subasta y qué bienes se
pueden adquirir con ese procedimiento, es necesario entonces, señalar lo que
en la práctica sucede,
y es así que todo inicia con la solicitud del área
requirente de cualquier entidad contratante, quien solicitará a la máxima
autoridad de la entidad contratante, o a quién ésta haya delegado, que autorice
el inicio del proceso de contratación, solicitud a la cual debe adjuntar:
1. El proyecto de pliegos en el que conste las especificaciones y
requerimientos técnicos; y,
2. El monto del presupuesto referencial de la contratación.
Hay que tener en cuenta que, los Pliegos de Condiciones, deben guardar
relación con aquellos que se encuentran publicados en el portal oficial, pues es
la Ley la que señala en su artículo 27, que serán obligatorios los modelos y
formatos de documentos precontractuales, y la documentación mínima
requerida para la realización de un procedimiento precontractual y contractual,
que serán elaborados y oficializados por el Instituto Nacional de Contratación
Pública, indica esta norma incluso, que para esto podrá contar con la asesoría
de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado.
61
Una vez que la máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado,
cuente con la solicitud del área requirente, para la adquisición de bienes y
servicios a través de la Subasta Inversa, analizará la solicitud, y de considerarlo
pertinente, autorizará el inicio del proceso, aprobará los pliegos y dispondrá al
área correspondiente el inicio del procedimiento, lo cual debe constar en una
resolución administrativa debidamente motivada.
La entidad contratante cuenta ya con la autorización de la máxima
autoridad para iniciar el procedimiento, pasamos entonces a explicar los pasos
que en adelante se aplicarán para la culminación satisfactoria de la Subasta,
hasta la adjudicación del contrato, así tenemos los siguientes:
1. Creación del Proceso de Contratación
2. Invitación a Proveedores
3. Aclaraciones
4. Calificación de Participantes
5. Envío Oferta Inicial
6. Proceso de Puja
7. Adjudicación
1.- Creación del Proceso en el portal oficial
La persona designada por la máxima autoridad para el manejo del portal,
deberá ingresar a la página www.compraspublicas.gov.ec, en donde escogerá
la opción para ingresar al portal, luego de lo cual, el sistema le solicitará
62
ingresar su número de RUC, solicitado por el INCOP al momento de registrar a
cada una de las entidades del sector público; y la contraseña, que cada entidad
manejará adecuadamente para el ingreso al portal. Una vez que ha ingresado
al sistema, escogerá la opción de “nuevo procedimiento” y procederá a llenar
cada una de las casillas y a seguir los pasos que en el sistema constan, entre
los cuales podemos destacar, además de los datos de la empresa, el tipo de
procedimiento, el presupuesto referencial, aquel casillero en el cual se solicita a
la entidad registrar el procedimiento con una clave que permita en lo posterior
identificar en el sistema a tal o cual procedimiento que haya publicado, y que a
su vez hará que los proveedores interesados en participar, también identifiquen
dicho procedimiento. En la práctica, por ejemplificar este paso podemos
observar los siguientes gráficos:
63
2.- Invitación a Proveedores
En el paso anterior, existe, el famoso “calendario de fechas”, requerido en
todos los procedimientos estipulados en la ley, dentro del cual el sistema
solicita a la entidad contratante, proceda a completar las fechas en las cuales
se cumplirá tal o cual fase dentro del mismo, en el caso de la Subasta, es
necesario referirse a la fecha en la cual toda la información del procedimiento
se publicará y se enviarán las invitaciones a todos los proveedores que,
estando inscritos en el RUP oferten los bines o servicios normalizados que la
entidad está pretendiendo adquirir. Es decir que, luego de que la entidad
contratante haya creado el respectivo procedimiento en el portal oficial, en la
fecha señalada en el calendario como aquella en la cual se publicará el
procedimiento, el sistema en forma automática, enviará las invitaciones a los
64
proveedores, quienes podrán, luego de recibir un correo electrónico en la
dirección señalada por ellos al momento de inscribirse en el RUP, observar los
Pliegos de Condiciones y decidir si participan o no en la Subasta Inversa.
Es importante señalar además que en los Pliegos de Condiciones
elaborados por la entidad contratante, con base en los modelos que se
publican por parte del Instituto Nacional de Contratación Pública en el portal
oficial, deben constar entre otras cosas, la convocatoria, la misma que es patre
de dichos pliegos, y que según lo establece la Resolución No. 20 del INCOP,
debe contener por al menos lo siguiente:
1.- El cronograma para las preguntas y aclaraciones respecto del
contenido de los pliegos;
2.- El Presupuesto Referencial
3.- La fecha y la hora límites para que la oferta técnica se suba al portal
www.compraspublicas.gov.ec
4.- El período en que los oferentes calificados subirán la oferta
económica inicial al portal www.compraspublicas.gov.ec
5.- La fecha y la hora en las que se iniciarán las pujas a la baja a través
del refirmo portal, y la duración de las mismas; y,
6.- La fecha de adjudicación
3.- Aclaraciones
65
Conforme lo establece el artículo 2 de la Resolución No. 20 emitida por
el Instituto Nacional de Contratación Pública el 12 de mayo de 2009, dentro del
término establecido en la convocatoria que no podrá ser menor a un día y
mayor a tres contados a partir de la fecha de la publicación del procedimiento,
los proveedores a quienes les haya llegado la convocatoria o invitación a través
del portal, podrá realizar preguntas sobre el contenido de los Pliegos de
Condiciones a la entidad contratante. Estas preguntas serán formuladas por los
proveedores a través del sistema, la entidad podrá observar la pregunta, sin
que pueda conocer qué proveedor la está realizando, es muy importante
señalar esto, pues es en este caso, en donde sale a la luz el principio de la
igualdad en este procedimiento, pues la respuesta a tal o cual pregunta,
independientemente de quien la realiza, será conocida por todos los oferentes
participantes.
El inciso segundo de la Resolución antes citada, señala:
“La Comisión Técnica, en un término mínimo de 1 día y máximo de 3
días, contados a partir de la fecha límite para recibir las preguntas, emitirá
las respuestas o aclaraciones, las cuales podrán modificar los pliegos, a
través
del
portal
www.compraspublicas.gov.ec,
sin
que
éstas
modificaciones alteren el objeto del contrato y el presupuesto referencial.
Todas las respuestas y aclaraciones, impliquen o no modificaciones a los
pliegos, se deberán notificar a todos los participantes en la subasta a través
del portal.”30
30
www.compraspublicas.gov.ec, Resolución No. 20 de 12 de mayo de 2009.
66
Del texto citado podemos observar que es la Comisión Técnica la
encargada de responder a las preguntas solicitadas por los proveedores, es el
artículo 18 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública el que señala lo siguiente:
“Art. 18.- Comisión Técnica.- Para cada proceso de contratación de:
1. Consultoría por lista corta o por concurso público; 2. Subasta inversa,
cuyo presupuesto referencial sea superior al valor que resulte de
multiplicar el coeficiente 0.000002 por el monto del Presupuesto Inicial
del
Estado;
3.
Licitación;
y,
4.
Cotización,
se
conformará
la
correspondiente Comisión Técnica integrada de la siguiente manera:
1. Un profesional designado por la máxima autoridad, quien la presidirá;
2. El titular del área requirente o su delegado; y,
3. Un profesional afín al objeto de la contratación designado por la
máxima autoridad o su delegado.
Los miembros de la Comisión Técnica serán funcionarios o servidores
de la entidad contratante.
Si la entidad no cuenta en su nómina con un profesional afín al objeto
de la contratación, podrá contratar uno para que integre de manera puntual
y específica la respectiva Comisión Técnica; sin perjuicio de que, de ser el
caso, pueda contar también con la participación de asesoría externa
especializada.
En la Comisión Técnica de Licitación intervendrá con voz pero sin voto,
el Director Financiero y el Director Jurídico, o quienes hagan sus veces, o
67
sus respectivos delegados.
La Comisión Técnica designará al secretario de la misma de fuera de su
seno.
La Comisión Técnica se reunirá con la presencia de al menos dos de
sus miembros, uno de los cuales será obligatoriamente el Presidente, quien
tendrá voto dirimente. Adoptará decisiones válidas por mayoría simple.
Los miembros de la Comisión Técnica no podrán tener conflictos de
intereses con los oferentes; de haberlos, será causa de excusa.
Los informes de la Comisión Técnica que serán dirigidos a la máxima
autoridad o su delegado incluirán el análisis correspondiente del proceso y
la recomendación expresa de adjudicación o declaratoria del proceso.
En los procesos de subasta inversa cuyo presupuesto referencial sea
igual o inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.000002 por
el monto del Presupuesto Inicial del Estado, no se requiera la conformación
de la Comisión Técnica referida en este artículo.”31
Esta Comisión Técnica, en la práctica será la encargada de apoyarle a la
entidad contratante, en las fases correspondientes a la absolución de las
preguntas que hayan formulado los oferentes, así como en la fase relacionada
con la calificación de los participantes. Al ser una Comisión de apoyo, ha de
entenderse que los informes que esta comisión emita en cuanto a la calificación
de participantes se refiere, no son vinculantes para la máxima autoridad, pues
31
Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,…… Op. Cit., Pág. 38
68
ella es quien califica o descalifica a los proveedores, bajo los parámetros
constantes en los Pliegos de Condiciones, esto conforme lo establece el
artículo 46 del Reglamento a la Ley, cuando señala que el acta de calificación
(informes de la Comisión Técnica) será puesta en conocimiento de la máxima
autoridad o su delegado, quien de estar de acuerdo con la misma, dispondrá
que los oferentes calificados presenten sus ofertas económicas iniciales a
través del portal www.compraspublicas.gov.ec.
4.- Calificación de Participantes
Una vez que la entidad contratante dentro de los términos establecidos
en el calendario de fechas, haya respondido a las aclaraciones realizadas por
los proveedores participantes en el procedimiento, de igual forma en el día
señalado, los oferentes remitirán a través del portal sus ofertas, vale aclarar
que éstas serán relacionadas única y exclusivamente con la parte técnica y
legal, pues el precio, es el factor determinante en este procedimiento, el cual es
enviado por los oferentes luego de que éstos hayan sido calificados para
enviarlo a través del portal, acto que es conocido como “puja”. Es aquí donde
se diferencias las dos fases claramente establecidas en una subasta: i)
Calificación de participantes bajo los parámetros técnicos y legales de los
pliegos y, ii) oferta económica a través del portal (puja).
El artículo 45 del Reglamento a la Ley, establece que en el día señalado
para el efecto, la Comisión Técnica procederá a calificar las ofertas técnicas de
los participantes que hubieren cumplido con las condiciones definidas en los
69
pliegos. El análisis de las propuestas, y el resultado de dicha calificación
deberá constar en un Acta de Calificación en la que, según lo establece el
mismo Reglamento, los participantes se individualizarán a través de códigos
que impidan conocer su identidad, esta reserva establecida por el Reglamento,
hace que los proveedores participantes puedan concer quienes han sido
calificados para la próxima fase y así evitar que existan posibles acuerdos
previos entre ellos, en cuanto al evío de sus ofertas a través del portal, lo que
hace que, se cumpla lo que establece la Ley al decir que se trata de un
procedimiento en el cual los proveedores de bienes y servicios equivalentes
pujen hacia la baja.
Ahora bien, esta acta de calificación, como ya se señaló anteriormente,
será puesta en conocimiento de la máxima autoridad o su delegado, quien de
estar de acuerdo con la misma, dispondrá que los oferentes calificados
presenten
sus
ofertas
económicas
iniciales
a
través
del
portal
www.compraspublicas.gov.ec, las mismas que serán menores al presupuesto
referencial. La notificación a los proveedores calificados para la presentación
de las ofertas económicas iniciales se la realizará a través del portal
www.compraspublicas.gov.ec, sin que se de a conocer el nombre, ni el número
de oferentes calificados, ni el monto de la oferta económica inicial. Es
necesario señalar que la primera oferta, que debe ser infrerior al presupuesto
referencial, lo cual se cumple sobre la base del porcentaje establecido por la
entidad, al momento de crear el procedimiento, en donde el sistema solicita se
asigne un porcentaje de variación de la oferta económica inicial, el mismo que
se aplicará únicamente en la primera oferta económica que se realice, con la
70
participación de los demás proveedores calificados.
Esta calificación de los participantes se hace a través del sistema,
señalando en un círculo al participante que, previamente ubicado por el nombre
o por el RUC, es calificado o descalificado, por la entidad según conste en el
Acta de Calificación, anteriormente emitida por la Comisión Técnica y aceptada
o aprobada por la máxima autoridad.
Conforme lo establece el artículo 4 de la Resolución No. 020 del INCOP,
la metodología de evaluación aplicable para las ofertas técnicas, debe ser
definida en los Pliegos por parte de la entidad contratante, es importante
destacar esto, pues a diferencia de la Subasta Inversa, la metodología de la
evaluación en otros procedimientos, tiene parámetros ya establecidos en el
portal o en la Ley, como en el caso de la Licitación, o incluso en el
procedimiento de la consultoría, en donde la entidad está obligada a observar
dichos parámetros. En la Subasta, generalmente se establece una metodología
de evaluación, determinada por el cumplimiento de los parámetros técnicos y
legales que se hayan previsto en los Pliegos.
Gráficamente la calificación de los oferentes se puede ejemplificar como
lo observamos en el siguiente gráfico:
71
SUBASTA INVERSA ELECTRONICA
Proveedor n
Los Proveedores cuyas ofertas
técnicas fueron habilitadas por
la Entidad Contratante,
deberán enviar su oferta
económica inicial a través del
Portal, previo a la Puja.
(Calificación)
Proveedor 1
Proveedor 2
http://www.compraspublicas.gov.ec
Proveedor 3
Entidad Contrante
Proveedor 5
Proveedor 4
5.- Envío Oferta Inicial
Una vez que los proveedores hayan sido calificados por la entidad
contratante para la siguiente fase de la Subatsta, y luego de que ellos hayan
recibido su notificación, en la fecha y hora señalada por la entidad, enviarán su
oferta económica inicial a través del portal, a su vez, la institución contratante
no podrá observar ni conocer el nombre del proveedor que está enviado la
oferta, pues como hemos explicado, en esta fase los proveedores en igualdad
de condiciones, serán los adjudicatairos del contrato, únicamente en base al
precio que oferten por tal o cual bien.
Conforme lo establece el inciso segundo del atículo 45 del Reglamento a
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, las ofertas
económicas
iniciales
presentadas
a
través
del
Portal
72
www.compraspublicas.gov.ec, obligan al oferente a cumplir las condiciones
técnicas y económicas ofertadas en el caso de resultar adjudicado, aún
cuando no participare en el acto de la puja. De no cumplir con las obligaciones
que le corresponden en su calidad de adjudicatario, se aplicarán las sanciones
previstas en el artículo 19 numeral 1 de la Ley, esto es, la suspensión del RUP
luego de que la entidad contratante, lo declare como adjudicatario fallido.
Hay que considerar que, conforme lo establece el artículo 5 de la
Resolución No. 20 del INCOP, el término entre la publicación de inicio del
proceso y la presentación de la oferta económica inicial no será menor a siete
días. De lo que podemos concluir que, el tiempo máximo que podría llevar la
realización de un procedimiento de Subasta Inversa, es de 10 a 15 días.
6.- Proceso de Puja
Es necesario considerar para este proceso de puja lo que establece el
artículo 12 del Reglamento a la LOSNCP, cuando al referirse a la “Hora
Oficial”, señala que para todos los actos que se generen y desarrollen a través
del Portal www.compraspublicas.gov.ec, la hora oficial será la que marque el
Portal; es por tanto, sumanente importante que los oferentes, tengan en
cuenta esta norma reglamentaria, pues de minutos o segundos puede
depender que se les adjudique o no el contrato.
Como ya se dejó indiacado anteriormente, la duración de la puja será
establecida en los pliegos y no podrá ser menor a quince (15) minutos ni mayor
73
a sesenta (60) minutos, contados a partir de la hora establecida en la
convocatoria. Es necesario señalar que, la duración de la puja dependerá de la
complejidad del objeto del contrato y del presupuesto referencial del
procedimiento, sin que en la práctica sea recomendable, que este período,
supere los veinte minutos, pues la entidad contratante durtante el tiempo que
dure la puja únicamente será un observador más del proceso.
De igual forma es importante tener en cuenta que durante el período que
dure el proceso de la puja, todos los participantes calificados podrán realizar
las ofertas sucesivas a la baja que consideren necesarias, respetando el
porcentaje de variación mínimo establecido por la entidad contratante, en los
Pliegos de Condiciones, así como en el portal compras públicas.
De la puja se dejará constancia en un Informe de Resultados, elaborado
por la Comisión Técnica y que será publicado en el formato establecido para el
efecto en el portal www.compraspublicas.gov.ec.
Luego de terminado el proceso de puja, el portal genera en forma
automática un cuadro final que contiene gráficamente, las variaciones
sucesivas de las ofertas económicas enviadas por los oferentes durante el
período de la puja.
Ahora bien, debemos manifestar que, finalizada la puja el sistema
permite observar al proveedor que ha ofertado el menor precio por el bien o
servicio que se está subastando, y por tanto el nombre de la empresa o
74
persona particular que ha enviado la oferta económica más baja, sin que esto
signifique, que obligatoriamente la entidad contratante debe adjudicarle el
contrato, pues conforme lo establece el artículo 32 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, es la máxima autoridad de la
entidad contratante la que finalmente decide si se adjudica o no el contrato.
7.- Adjudicación
Conforme se dijo en el parágrafo anterior, el artículo 32 de la Ley, en
concordancia con el artículo 47 del Reglamento a dicha Ley, “la máxima
autoridad de la Entidad Contratante o su delegado, una vez concluido el
período de puja, de ser el caso, adjudicará o declarará desierto el
procedimiento, mediante Resolución, de conformidad con la Ley.”32
Explicado el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de la
Subasta Inversa, me parece importante, manifestar que, la etapa previa en
este proceso, es lo más importante, es decir debemos tener elaborados los
Pliegos de Condiciones, los mismos que deben ser aprobados por la entidad
contratante; se deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de la obra,
bienes y servicios que se pretenden contratar; no se podrá afectar al trato
igualitario que la entidad debe dar a los proveedores, ni establecer diferencias
arbitrarias entre éstos, ni exigir especificaciones, condicionamientos o
requerimientos técnicos que no pueda cumplir la industria nacional, salvo
32
Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación…….Op. Cit. Pág. 23
75
justificación funcional; debemos contar previamente con el Presupuesto
Referencial y adicionalmente con el respectivo calendario del proceso.
Y obviamente es recomendable que, antes de ingresar al sistema para
generar el procedimiento de Subasta Inversa, se tengan en cuenta los
siguientes elementos:
•
Código del bien, claramente identificado en el Clasificador Central de
Productos.
•
Presupuesto referencial.
•
Código del Proceso.
•
Certificación Presupuestaria.
•
Pliegos aprobados.
•
Fecha y hora de Publicación.
•
Fecha y hora límite Preguntas, Respuestas.
•
Fecha y hora inicio de Puja (Tiempo de Puja-Máximo 60 minutos)
•
Presupuesto referencial unitario.
•
Unidad de medida.
•
Pliegos y otros documentos digitalizados.
•
Porcentaje de variación de ofertas en Puja.
•
Forma de pago.
•
Tiempo de entrega.
•
Vigencia de ofertas.
•
Fecha estimada de adjudicación.
76
8.- Declaratoria de desierto del procedimiento
En un procedimiento de Subasta inversa, la declaratoria de desierto del
mismo, tiene en común las mismas causales estipuladas en el artículño 33 de
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, las cuales se
aplican, seimpre antes de la adjudicación, estas causales según la norma
citada son las siguientes:
1. “Por no haberse presentado oferta alguna;
2. Por haber sido inhabilitadas las ofertas presentadas por incumplimiento de las
condiciones o requerimientos establecidos en los Pliegos;
3. Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre
que no sea posible adjudicar el contrato a otro oferente; y,
4. Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales
todas las ofertas o la única presentada. La declaratoria de inconveniencia
deberá estar sustentada en razones económicas, técnicas o jurídicas.”33
Cabe manifestar que, actualmente, el Reglamento vigente retomó el
procedimiento para adjudicar el contrato, en el caso en el cual, luego de la
calificación de los parámetros técnicos y legales quedare habilitado un solo
oferente, como sabemos, la normativa inicialmente vigente establecía que en el
caso en que quedare habilitado un solo oferente para enviar sus postulaciones
económicas, se debía adjudicar el contrato; posteriormente se previó la
negociación directa, sin mayores resultados pues no se tuvo previsto el
considerar algún porcentaje obligatorio para que el oferente puede ofertar un
precio menor al de su oferta inicial.
33
Ibídem
77
Actualmente, el Reglamento en vigencia, en su artículo 47 señala
textualmente lo siguiente:
Art. 47.- Casos de negociación única.- No se realizará la puja, y en su lugar se
realizará una única sesión de negociación, entre la entidad contratante y el
oferente, en los siguientes casos:
1.- Si existe una sola oferta técnica calificada.
2.- Si, luego de la calificación técnica un solo proveedor habilitado presenta la
oferta económica inicial en el portal www.compraspublicas.gov.ec.
La sesión de negociación se realizará entre la entidad contratante y el único
proveedor habilitado para presentar su oferta económica, en el día y hora que se
señale para el efecto, dentro de un término no mayor a tres días contados desde la
fecha establecida para la realización de la puja. El objeto de la negociación será
mejorar la oferta económica del único oferente calificado.
En el proceso de negociación, la entidad contratante deberá disponer de
información respecto de las condiciones de mercado del bien o servicio a adquirir,
para lo cual tomará en cuenta, sin que sean exclusivos, los siguientes elementos:
1. Precios de adjudicación de bienes o servicios similares realizados a través del
portal www.compraspublicas.gov.ec.
2. Proformas de otros proveedores del bien o servicio a contratar.
78
3. Información sobre el precio del bien o servicio que se pueda obtener de otras
fuentes como cámaras o bolsas de productos, internet, entre otras.
4. En todo caso el oferente deberá rebajar su oferta económica en al menos el
cinco por ciento (5%) del presupuesto referencial de la subasta inversa convocada.
Este procedimiento de verificación de las condiciones de mercado del bien a
contratar es de absoluta responsabilidad de la entidad contratante, la que en caso
de omitir el mismo estará sujeta a las responsabilidades que establezcan las
entidades de control.
De la negociación se dejará constancia en un acta que se publicará en el portal
www.compraspublicas.gov.ec.
La negociación alcanzada no significa adjudicación de contrato.34 De lo expuesto se concluye, que actualmente, en el caso ya señalado
anteriormente, se realizará una negociación única con el oferente calificado,
sin embargo, esta vez, para la negociación se tendrán en cuenta los
parámetros ahí establecidos, y de los cuales el más importante es aquel en
el cual se obliga al oferente a rebajar su oferta en al menos el 5% del
presupuesto referencial, lo cual hace que el Estado ecuatoriano de una u
otra forma consigue un ahorro en este procedimiento.
34
Ibídem
79
De otro lado, conforme consta en el portal compras públicas, y de las
investigaciones realizadas en el Instituto Nacional de Contratación Pública, la
subasta inversa actualmente, cumplirá un nuevo rol fundamental dentro de las
adquisiciones estatales: el incentivar la producción nacional y favorecer las
economías.
El
Instituto
Nacional
de
Contratación
Pública
(INCOP),
dando
cumplimiento al mandato constitucional de priorizar los productos y servicios
nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y
de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas, y basado en el
artículo 9 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
que dispone convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la
producción nacional y promover la participación de artesanos, profesionales,
micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco
de esta Ley; se encuentra trabajando en la implementación de la subasta
inversa electrónica que cumpla con estos mandatos. La subasta inversa
cumplirá un nuevo rol fundamental dentro de las adquisiciones estatales: el
incentivar la producción nacional y favorecer las economías; para ello el
INCOP, tomó en consideración dos aspectos:
1.- El establecer el origen del bien o servicio, de acuerdo a recomendaciones
formuladas por el Ministerio de Industrias y Productividad, y
2.- Establecer el tamaño de empresa, de acuerdo a la información
proporcionada por los proveedores en el Registro Único de Proveedores.
80
Es necesario además señalar que, los nuevos pliegos para la subasta
inversa, toman en cuenta el agregado nacional así: un bien deberá tener un
agregado nacional de al menos el 40%, mientras que un servicio deberá tener
al menos un 60%. Con estas acciones el Gobierno Nacional a través del
INCOP, pretende dar el empuje a las micro, pequeñas y medianas empresas
nacionales para que incrementen sus economías.
Concluyendo diremos que, el procedimiento de la Subasta Inversa es
uno de los procedimientos más ágiles y efectivos que ha previsto la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, por eso denominado,
en dicha Ley, como uno de los procedimientos dinámicos, que además del
ahorro en el tiempo previsto para su realización, permite a la entidad ahorrar
sus recursos y optimizar su utilización en otras inversiones.
2.4.- Ventajas y Desventajas
Me parece importante manifestar que este procedimiento dinámico,
como su nombre lo indica, es uno de los más utilizados por las instituciones
públicas, desde su tipificación en la nueva Ley de Contratación Pública. Según
datos del portal oficial de la contratación pública ecuatoriana, durante los
primeros tres meses de aplicación de la Ley (agosto-octubre 2008)35, cerca del
90% de las entidades que aplicaron la Ley, lo hicieron con el fin de adquirir
bienes o servicios con la aplicación de este procedimiento.
35
www.compraspublicas.gov.ec
81
El tratadista ecuatoriano Cristóbal Vaca, analizando el procedimiento de
la Subasta Inversa, y al referirse a las ventajas que este procedimiento permite
obtener señala lo siguiente: “Como consecuencia de la aplicación de la
Subasta Inversa podemos encontrar las siguientes ventajas; a) Importantes
ahorros económicos, b) Sensible disminución de tiempo, confidencialidad entre
los participantes, c) Adjudicación Inmediata.”36
De
lo
expuesto
podemos
manifestar
que,
al
hablarse
de
la
confidencialidad de los participantes, nos referimos a la aplicación del principio
de “igualdad”, que conforme se señaló en capítulos anteriores, es muy visible
cuando de la aplicación de la subasta inversa hablamos, pues si las entidades
contratantes desconocen al o los oferentes que están ofertando tal o cual bien,
finalmente, dichos proveedores, en igualdad de condiciones pueden ser
adjudicatarios del contrato, dependiendo del precio que éstos ofrezcan, que al
final del procedimiento, los diferencia.
Así mismo, los autores ecuatorianos, Nelson López y Libia Rivas, ya
citados con anterioridad, al analizar la Subasta Inversa y refiriéndose a las
ventajas que con la aplicación de este procedimiento se pueden obtener,
señalan: “Cuando las instituciones públicas hacen uso de la Subasta inversa
electrónica logran un enorme ahorro en el tiempo que toma la realización del
procedimiento, claro obteniendo así mismo un ahorro económico, existe
36
Vaca, Cristóbal: Fundamentos de… Op. Cit Pág. 123
82
transparencia y publicidad, aumenta el número de participantes y se reducen
los errores de las ofertas.”37
En esta parte, de igual forma podemos observar, que dentro de las
ventajas que se obtienen cuando una entidad aplica la Subasta Inversa,
encontramos a su vez a dos principios que siempre van de la mano, y que
fueron ya analizados en un inicio, y me estoy refiriendo a la publicidad y
transparencia; los cuales a su vez hacen que las entidades contratantes tengan
un mayor número de proveedores, pues los procedimientos son públicos; y de
otra parte hace que la inversión de sus recursos esté a la vista del primer
mandante a nivel de un gobierno, el pueblo.
Los Pliegos de Condiciones ya no tienen costo, y los oferentes no deben
ni están obligados a obtener registros de proveedores en cada cantón o
provincia
donde
pretendan
ofrecer
sus
productos,
ahora
todos
los
procedimientos, e incluso las herramientas que los oferentes deben utilizar para
participar en un procedimiento, están a su disposición en la página compras
públicas, cualquier persona puede acceder y conocer sobre su contenido,
haciendo que dicho procedimiento sea absolutamente transparente.
La subasta inversa, en su aplicación, según lo señala Inés María
Baldeón, una de las profesionales que participó en el procedimiento de la
construcción de la nueva Ley de
Contratación Pública, consigue que se
presenten una serie de ventajas, entre las cuales cita las siguientes:
37
López Nelson y Ribas Libia: Interrogantes y… Op. Cit. Pág. 126.
83
1.- “Importantes ahorros para la entidad contratante por reducción del
precio.
2.- Sensible disminución de tiempo del proceso contractual.
3.- Confidencialidad garantizada entre los participantes, en los procesos de
subasta inversa electrónica, es bastante difícil conocer quienes participan
como oferentes.
4.- Adjudicación inmediata, se realiza al final del acto de la puja y de forma
totalmente objetiva, pues se adjudica el contrato a quien terminó ofertando
el precio más bajo.
5.- Transparencia y publicidad.
6.- Aumenta el espectro de potenciales proveedores.
7.- Reduce los errores de las ofertas.
8.- Despersonaliza la oferta, evitando posibles tratos a favor con el
proveedor habitual.”38
Es el mismo portal oficial de compras públicas el que reconoce las
ventajas o beneficios de la Subasta Inversa, al manifestar que esta
herramienta, hace posible que las entidades contratantes, es decir, el Estado
38
Baldeón, Inés María: La Subasta Inversa. Op. Cit. Pág. 36.
84
ecuatoriano, obtengan: “a) Ahorros por reducción de precio como resultado de
la subasta inversa; b) Considerable disminución de tiempo del proceso
contractual; c) Confidencialidad garantizada entre los participantes; d)
Adjudicación inmediata; e) Documentación que transparenta el proceso.”39
En países en donde este procedimiento, ya ha venido siendo utilizado,
también se habla de las ventajas que al aplicar este procedimiento, se
obtienen, estas ventajas son citadas por Alejandro Álvarez, quien manifiesta:
“La modalidad de selección de proveedores por subasta inversa
involucra una serie de beneficios en la contratación pública, tanto para las
Entidades como para los proveedores, que se pueden resumir en las siguientes:
Beneficios para el Estado a) Permitirá a las Entidades del Estado
racionalizar sus recursos, obteniéndose ahorros en tiempo, dinero y recursos
humanos. b) Posibilidad de efectuar las adquisiciones o contrataciones de
manera oportuna. c) Facilitará el control y la supervisión de las contrataciones
efectuadas por las diversas Entidades del Estado.
Beneficios para los proveedores a) Fomenta la participación de
proveedores de diferentes localidades a nivel nacional e internacional. b) Mayor
transparencia de las contrataciones, lo que generará una mayor confianza en el
sistema. Reducción de costos burocráticos de los procesos de selección.”40
39
40
www.compraspublicas.gov.ec
Álvarez, Alejandro: Comentarios a la nueva Ley y Reglamento… OP. Cit. Pág. 23.
85
Como vemos, también los proveedores obtienen beneficios al participar en
un procedimiento de Subasta Inversa, pues ahora, todos los proveedores que
estén inscritos en el Registro Único de Proveedores pueden participar sin tener
obstáculo alguno, como los que con el sistema tradicional aplicado hasta antes
de la publicación de la nueva Ley, se producían, en donde estaban obligados a
cancelar porcentajes o valores por concepto de la adquisición de los Pliegos de
Condiciones, requisitos indispensables para su participación en tal o cual
procedimiento; hoy estos Pliegos no tienen costo alguno y están a la
disposición en la página web a la que tienen acceso con solo ingresar al
sistema informático.
De igual forma, cabe manifestar que con la nueva Ley, los proveedores
interesados en participar, no solo en un procedimiento de Subasta Inversa, sino
en cualquiera de los que están previstos en la Ley, lo pueden hacer sin
necesidad de acudir a la entidad contratante a entregar sus ofertas, adquirir las
bases (hoy Pliegos de Condiciones), y porqué no decirlo, a sabiendas de que
eran las grandes empresas las que siempre serían las adjudicatarias de los
contratos, pues en algunos casos ni siquiera les era posible la adquisición de
las bases, sin las cuales no podían participar en un procedimiento.
El mismo tratadista peruano, continuando con el análisis de las ventajas
de la Subasta Inversa, hace una enumeración resumida de las mismas, citando
las siguientes:
86
 “Aumenta el espectro de potenciales proveedores pues puede invitar a
proveedores alejados geográficamente.
 Genera ahorros en sus compras.
 Reduce el tiempo de negociación en un 50%.
 Las empresas obtienen un Retorno sobre la Inversión (ROI) hasta de 10 a 1
organizando subastas electrónicas.
 El 80% de los proveedores acusan una bajada de precios como resultado de
las subastas.
 Despersonaliza la oferta evitando posibles tratos de favor entre el comprador
local y el proveedor habitual.
 Reducen los errores de las ofertas.
 Racionaliza el proceso de contratación y aumenta la rentabilidad.”41
Ahora bien, una vez que hemos explicado las ventajas que pueden
encontrarse al aplicarse un procedimiento de Subasta Inversa, es necesario
analizar rápidamente lo relacionado con las desventajas que podemos
encontrar en su aplicación, y al respecto podemos decir que, realmente de
la investigación realizada poco se habla de este tema, pues como hemos
visto, son más las ventajas que se consiguen aplicando este procedimiento,
41
Ibídem
87
antes que desventajas; sin embargo, por mi parte es necesario mencionar
algunas:
 Dificultad para especificar el bien que se desea adquirir (Código del
Producto).
 Adquisiciones de bienes en grandes cantidades, no es posible adquirir
un solo bien.
 Individualización de cada uno de los bienes que se pretende adquirir, lo
que implica crear en el sistema, una subasta por cada bien.
 Obligación de declarar desierto el procedimiento en caso de existir un
solo oferente.
 Confusión en la aplicación del concepto de normalización de bienes y
servicios.
 Problemas constantes en el uso del portal al momento de la creación del
procedimiento, e incluso en la realización de la puja.
En realidad, hablar de desventajas en la aplicación de un procedimiento
de Subasta Inversa es centrarse específicamente, en la Subasta Electrónica,
pues en la práctica, podríamos decir que el uso del sistema informático en un
88
inicio ocasionó que muchas de las entidades contratantes no apliquen este
procedimiento, pues las deficiencias del sistema se lo impedían.
Se habla de la dificultad en la identificación del bien, pues al momento
de generar o crear un procedimiento de subasta inversa en el portal, es
indispensable seleccionar, a través de códigos, el producto o servicio que se
desea adquirir, lo cual implica una búsqueda exhaustiva en el Clasificador
Central de Productos, en donde se encuentran los bienes y servicios
codificados con estándares internacionales, sin embargo estos códigos, en
innumerables ocasiones no coinciden con lo que se está pretendiendo adquirir.
De la corta experiencia, respecto de la asesoría brindada en la
realización de Subastas Inversas, me permito comentar que el desarrollo de
estos procedimientos no está exento de dificultades, generadas por deficientes
programaciones, entre las cuales podemos citar la falta de capacitación de los
funcionarios (en los primeros meses de aplicación de la Ley), y también por los
propios proveedores, quienes en muchas ocasiones retrasan los procesos sin
mayor sustento o incumplen con las condiciones contractuales. Lo antes
indicado ocasiona que – en algunos casos – las Entidades se vean
imposibilitadas de adquirir o contratar los bienes o servicios de manera
eficiente, es decir, de forma oportuna y con la calidad requerida.
Sin embargo, luego de hacer una comparación entre las ventajas y
desventajas que respecto del procedimiento de Subasta Inversa se presentan,
podemos concluir que, con la implementación del Sistema Nacional de
89
Contratación Pública, establecido en la nueva Ley, son en un número mayor las
“ventajas”, las que podemos visibilizar con mayor facilidad, como producto de la
aplicación de una Subasta como procedimiento dinámico.
2.5.- Legislación Comparada
Al analizar la legislación que en países vecinos se aplica en cuanto a la
nueva era de la Contratación Pública, me ha parecido importante hacer
referencia a lo que sucede en Perú, Chile y Colombia, países de los cuales,
existieron especialistas que colaboraron en la implementación del sistema que
actualmente rige, en materia de contratación pública, en el Ecuador.
PERÚ
Según lo señalan los tratadistas peruanos, Jorge Aragón y Pedro Chapi,
la SUBASTA INVERSA “es la modalidad de selección a través de la cual se
elige a un proveedor de bienes y servicios comunes, únicamente en
consideración a los precios ofrecidos.”42
En Perú, existe un órgano que se encarga de controlar y supervisar las
contrataciones y adquisiciones que realizan las entidades públicas, conocido
con el nombre de Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, CONSUCODE, el mismo que constituye un organismo público
descentralizado, que está adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas; y que
42
Aragón, Jorge Y Chapi Pedro, Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Texto Único Ordenado y su Reglamento, Ed.
FECAT, Lima-Perú, Año 2006.
90
además goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y
financiera.
Lo podemos comparar con el Instituto Nacional de Contratación Pública
existente en nuestro país desde la vigencia de la nueva Ley, con la diferencia
de que, en el Ecuador el INCOP no está adscrito a ningún Ministerio, es un
organismo con plena autonomía, conforme lo establece el artículo 10 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el mismo que
establece que el Instituto Nacional de Contratación Pública, es un organismo
de derecho público, técnico y autónomo, con personalidad jurídica propia y
autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria.
Ahora bien, la legislación del Perú también contempla un Sistema Global
de Contratación Pública, como el que en el Ecuador existe, me refiero al
Sistema Nacional de Contratación Pública, en Perú denominado “Sistema
Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado”, este Sistema
informático permite tener a la vista de los proveedores y entidades
contratantes, la siguiente información:
•
Planes Anuales de Contratación
•
El Registro Nacional de Proveedores - RNP
•
Convocatorias y Pliegos de Condiciones (Bases)
•
Absolución de consultas y observaciones a las Bases
•
Resultados del proceso y adjudicación del contrato
•
Impugnaciones y arbitrajes o conciliaciones
91
•
Ejecución del Contrato
•
Contratación electrónica
•
Veedurías ciudadanas
•
Enfoque preventivo (controles internos).
El CONSUCODE, cumple algunas funciones en cuanto se refiere a la
aplicación de los procedimientos de contratación pública previstos en ese país,
entre las cuales podemos citar las siguientes:
 Regula y supervisa adquisiciones y contrataciones que realizan las
entidades públicas.
 Vela por cumplimiento y difusión de la normatividad. Goza de
autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera.
 Supervisa todo proceso de contratación.
 Desarrolla, administra y opera:
El Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
- SEACE.
El Registro Nacional de Proveedores – RNP
 Resuelve Recursos de Apelación y aplica sanciones a proveedores,
a través del Tribunal.
92
 Absuelve consultas.
 Comunica a la Contraloría sobre irregularidades.
Como podemos observar, las reformas implementadas en nuestro país
en cuanto se refiere a contratación pública, son casi similares a las que rigen
en el Perú, son por lo tanto, también similares los procedimientos que en ese
país se aplican, en Perú también se habla de la Subasta Inversa, la misma que
según Jorge Aragón:
“Es un procedimiento contractual con el cual se adquieren bienes bajo la
modalidad de la mejor oferta en precio, sin dejar a un lado, la calidad y eficiencia
del bien que se compra, con este procedimiento las instituciones públicas,
obtienen ahorros considerables en cuanto sus recursos, actuando con
transparencia, mayor eficiencia, agilidad y flexibilidad en la contratación.”43
En el Perú las entidades que conforman el aparato estatal deben
desarrollar procedimientos de cumplimiento obligatorio a efectos de adquirir
bienes, contratar servicios y ejecutar obras en las mejores condiciones, pero a
la vez garantizando el respeto de los principios que rigen la contratación
gubernamental,
con
especial
atención
en
el
de
transparencia,
libre
competencia, y trato justo e igualitario; en el entendido que se están empleando
recursos públicos con el objetivo de satisfacer finalidades publicas.
43
Ibídem
93
Tales situaciones impulsaron a que la vigente normativa de contrataciones
y adquisiciones del Estado, incluyera modalidades especiales para la selección
de proveedores con la finalidad de optimizar su gestión, como son las Compras
Corporativas, el Convenio Marco y la Subasta Inversa, presencial o electrónica;
las mismas que tienen su origen en el intercambio de experiencias con los
países de la región, específicamente Chile y Brasil, y en el uso de tecnologías
de la información.
Por definición, una subasta, “es un mecanismo de transacción económica por
el que se determina la asignación de recursos (ya sea un bien o servicio), tomándose
como referencia el precio, el cual aumentará o disminuirá en función a las pujas
efectuadas por los potenciales compradores o vendedores. De los diversos tipos de
subasta existentes, la que nos interesa para efectos del presente trabajo es la
denominada subasta en reversa, llamada también “subasta inversa”, conforme a la
cual los probables compradores elaboran una lista de bienes o servicios que desean
adquirir o contratar, definiendo sus características y especificaciones, sobre los que los
potenciales vendedores ofertarán su mejor precio, efectuándose la puja hacia la
obtención del precio más bajo posible.”
44
El artículo 90 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Peruano define a la Subasta Inversa de la siguiente manera:
“La Subasta Inversa es la modalidad de selección por la cual una
Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de
una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte
44
Álvarez, Alejandro: Normas aplicables….Op. Cit. Pág. 47
94
el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta
modalidad
de selección puede realizarse de
manera presencial o
electrónica.”45
De lo transcrito podemos observar que la modalidad de adquisición de
bienes o servicios en Perú es la misma que se aplica actualmente en nuestro
país, con la pequeña diferencia de que en el país vecino, se habla de bienes
“comunes”, y es la misma norma la que señala que se consideran bienes o
servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un
proveedor, tiene patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos
por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido
estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado
a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre
ellos lo constituye el precio al cual se transan.
En nuestro país los bienes y servicios normalizados resultan de la
estandarización que haga cada una de las entidades contratantes en los
Pliegos de Condiciones, sin embargo, tanto en el Perú como en el Ecuador, la
Subasta Inversa procederá para adquirir bienes o servicios normalizados o
comunes.
Luego de haber hecho una pequeña introducción sobre el sistema de
contratación pública que rige al Perú, y de haber ciado algunas definiciones de
lo que es la Subasta en ese país, entremos ha hacer un pequeño resumen del
45
www.osce.gob.pe, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
95
procedimiento de la Subasta Inversa, para lo cual nos permitimos señalar lo
siguiente:
1. El proceso de selección se desarrolla íntegramente a través del módulo
transaccional del SEACE, desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la
buena propuesta.
2. En la propuesta económica el proveedor deberá indicar su oferta inicial,
el monto de decremento y el monto mínimo que está dispuesto a ofertar. En
función a su oferta inicial el sistema le asignará el turno en que la aplicación
electrónica efectuará los lances de manera automática a través de agentes
electrónicos.
3. Una vez efectuados los lances con agentes electrónicos, el sistema
registrará los resultados finales en esta etapa, los que constituirán los precios
base para el inicio de la mejora de precios.
4. En la etapa de mejora de precios los participantes podrán formular
lances en línea y en tiempo real, visualizando su oferta y la oferta con monto
mínimo vigente en dicho momento.
5. Al concluir la mejora de precios, el sistema le asignará a cada
proveedor el puntaje que les corresponda. Luego, el Comité Especial deberá
evaluar la documentación únicamente del proveedor con mejor puntaje, y en
96
caso de estar conforme le adjudicará el contrato, caso contrario, evaluará la
documentación del postor que ocupó el segundo lugar, y así sucesivamente.
6. Acto seguido, el sistema emitirá el acta de adjudicación en el que
constarán todas las ocurrencias del proceso de selección.
7. La información de la gestión de la subasta inversa electrónica será de
acceso público, con lo que la colectividad en su conjunto tendrá la posibilidad
de visualizar y fiscalizar el uso de los recursos públicos.
En la actualidad en la página web del SEACE se encuentran publicadas
las fichas técnicas de 493 productos, entre los que tenemos medicamentos,
alimentos, útiles de escritorio, combustible, mobiliario escolar, conductores
eléctricos, entre otros; listado que se incrementará de manera exponencial,
dado el éxito que el uso de la Subasta Inversa está representando para las
compras gubernamentales en el Perú. En cuanto a los servicios, se encuentra
en proyecto la ficha del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT),
servicio que es estándar en la medida que sus prestaciones se encuentran
determinadas claramente por Ley. Durante el año 2006 se han efectuado
operaciones empleando la subasta inversa por un monto aproximado de USD.
200’000,000.00 y en los meses de enero y febrero de 2007 operaciones
cerradas por el monto de USD. 30’000,000.00, con un porcentaje de ahorro del
orden del 6% tomando como referencia el precio de convocatoria.
Como podemos observar, tanto el procedimiento, como las estadísticas
que aparecen publicadas en la página web oficial del Perú, nos recuerdan a lo
97
que está sucediendo actualmente en el Ecuador, dejando constancia de que en
nuestro país, el nuevo sistema de contratación pública entró a ser obligatorio
desde la publicación de la nueva Ley en el mes de agosto del año 2008.
Para finalizar, me parece interesante hacer referencia a lo que se recoge
en la página de compras públicas del Perú www.osce.gob.pe, en cuanto a la
implementación del nuevo sistema de contratación pública:
“REFORMA DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ

REFORMA HORIZONTAL: “NUEVA LEY”
•
Simplificación de procedimientos
•
Énfasis en utilización de nuevas modalidades
•
Mayor uso de la tecnología
•
Capacitación y acreditación de funcionarios (nuevas mallas curriculares
para Diplomados)
•
Adecuación a estándares internacionales
•
Adopción de instrumentos e indicadores acordes a la realidad peruana.
MEJORAMIENTO DE LA PLANIFICACIÓN Y EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA

Mayor sincronización entre los Sistemas de Contrataciones (SEACE) y de
Presupuesto (SIAF), en base al trabajo conjunto del CONSUCODE y el MEF.

Incremento de la capacidad de las Entidades para la ejecución eficiente y
eficaz de sus presupuestos y programas.

Facilitar el uso descentralizado de los fondos públicos
98
ENFOQUE
PARA
EL
ÉXITO
DE
LA
REFORMA
DEL
SISTEMA
DE
CONTRATACIONES PÚBLICAS.

Subasta Inversa (Presencial y Electrónica)

Convenios Marco (Directamente, a través del Catálogo)

Compras Corporativas (Obligatorias y Facultativas)

Contrataciones electrónicas (SEACE)

Desconcentración de Funciones de CONSUCODE

Programa de Capacitación y Certificación
DESARROLLO DE HERRAMIENTAS PARA FACILITAR LA APLICACIÓN DE LA
NORMATIVA.

Bases estandarizadas

Manuales de usuarios

Sectoristas por cada Ministerio

Directivas de complementación y orientación

Sistematización de documentos:
•
Resoluciones del Tribunal
•
Pronunciamientos sobre observaciones a Bases
•
Opiniones que absuelven consultas
•
Laudos arbitrales”46
CHILE
En Chile, el 29 de agosto de 2003, cambió radicalmente la manera en
que ese Estado realizaba sus compras públicas, con la entrada en vigencia de
46
www.osce.gob.pe
99
la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de
Servicios (Ley N° 19.886), más conocida como Ley de Compras Públicas.
Con esta ley, Chile creó la institucionalidad necesaria para velar por la
transparencia y la eficiencia de las compras, preservar la igualdad de
competencia y considerar el debido proceso. La ley contempló asimismo, la
creación de un reglamento robusto y extenso, con sus normas de
procedimiento y de transparencia. Este reglamento se redactó con la
participación de todos los actores involucrados en los procesos de contratación
del Estado y se encuentra en vigencia a contar del 24 de octubre de 2004.
Según la información que consta en la página oficial de compras
públicas de Chile, la Ley de Compras Públicas es una Ley Marco con un
cuerpo normativo flexible
y con reglas básicas de transparencia
y
procedimientos de las compras y contrataciones, se señala en esa página
oficial que la Ley entre otros avances, hace efectivos los siguientes:

“Regula el mercado de las Compras Públicas.

Crea la institucionalidad necesaria para velar por la transparencia y la eficiencia
en las Compras y Contrataciones Públicas.

Preserva la igualdad de competencia y no discriminación.

Considera el debido proceso.

Contempla la creación de un Reglamento robusto y extenso, con Normas de
Procedimientos y de Transparencia.

Introduce máxima transparencia y eficiencia en el mercado de las compras
públicas.
100

Releva el rol de la gestión de abastecimiento en la gestión global de las
Instituciones del Estado.

Produce un ahorro significativo para el Estado al aumentar la eficiencia,
productividad y rapidez de los procesos de compra de los servicios públicos.

Impulsa la digitalización de los procesos de compras de los organismos
públicos con su correspondiente impacto en el comercio electrónico y
posicionamiento internacional del país. Gracias a esta ley aumentarán las
oportunidades de negocios para las empresas o personas naturales.
Crea nuevas instituciones:

Dirección de Compras y Contratación Pública

Tribunal de Contratación Pública

Sistema Electrónico de Compras y Contratación Pública.”47
Al igual que en nuestro país y que en el país vecino de Perú, con la Ley
de Compras Públicas de Chile, se crea un Sistema de Información de Compras
y Contrataciones de la Administración, el mismo que según lo establece el
artículo 19 de esa Ley, será de acceso público y gratuito. Es decir, comparable
con lo que en Ecuador, es el Sistema Nacional de Contratación Pública.
Igualmente, esa Ley contempla la Dirección de Compras y Contratación
Pública, que de conformidad con lo señalado en el artículo 28 de la Ley de
Compras Públicas Chilena, constituye un servicio público descentralizado,
sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del
Ministerio de Hacienda y cuyo domicilio será la ciudad de Santiago y cuya
47
www.chilecompra.cl
101
dirección superior, organización y administración corresponderán a un Director
de exclusiva confianza del Presidente de la República, quien será el Jefe
Superior del Servicio.
Por su parte, el artículo 30 ibídem, señala que son funciones de la
Dirección las siguientes:
“a) Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus
procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios de
asesoría para el diseño de programas de capacitación y de calificación y
evaluación contractual.
b) Licitar la operación del sistema de información y de otros medios para la
compra y contratación electrónica de los organismos públicos, velar por su
correcto funcionamiento y actuar como contraparte del operador de estos
sistemas.
Sin embargo, en aquellos casos que señale el reglamento, la Dirección de
Compras y Contratación Pública estará facultada para operar directamente el
sistema.
c) Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que correspondan
para los efectos de recabar información para complementar antecedentes del
registro de contratistas y proveedores a que se refiere el artículo 16.
d) De oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y
servicios a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán
102
regulados en el reglamento de la presente ley. Respecto de los bienes y
servicios objeto de dicho convenio marco, los organismos públicos afectos a
las normas de esta ley estarán obligados a comprar bajo ese convenio,
relacionándose directamente con el contratista adjudicado por la Dirección,
salvo que, por su propia cuenta obtengan directamente condiciones más
ventajosas. En este caso deberán mantener los respectivos antecedentes para
su revisión y control posterior por parte de la correspondiente entidad
fiscalizadora.
Los organismos públicos que obtuvieren por su propia cuenta condiciones más
ventajosas sobre bienes o servicios respecto de los cuales la Dirección de
Compras y Contratación Pública mantiene convenios marco vigentes, deberán
informar de tal circunstancia a la Dirección. Con esta información, la Dirección
deberá adoptar las medidas necesarias para lograr la celebración de un
convenio marco que permita extender tales condiciones al resto de los
organismos públicos.
La
suscripción
de
convenios
marco
no
será
obligatoria
para
las
municipalidades, sin perjuicio de que éstas, individual o colectivamente,
puedan adherir voluntariamente a los mismos. La suscripción de convenios
marco no será obligatoria para las Fuerzas Armadas y para las de Orden y
Seguridad Pública, respecto de los bienes y servicios que respectivamente
determinen el Director de Logística del Ejército, el Director General de los
Servicios de la Armada, el Comandante del Comando Logístico de la Fuerza
Aérea, el Director de Logística de Carabineros y el Jefe de la Jefatura de
Logística de la Policía de Investigaciones, de acuerdo a los criterios que al
respecto defina el reglamento.
103
e) Representar o actuar como mandatario de uno o más organismos públicos a
que se refiere esta ley, en la licitación de bienes o servicios en la forma que
establezca el reglamento.
f) Administrar, mantener actualizado y licitar la operación del Registro de
Contratistas y Proveedores a que se refiere el artículo 16, otorgando los
certificados técnicos y financieros, según lo establezca el reglamento.
g) Promover la máxima competencia posible en los actos de contratación de la
Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor cantidad de
oferentes. Además, deberá ejercer una labor de difusión hacia los proveedores
actuales y potenciales de la Administración, de las normativas, procedimientos
y tecnologías utilizadas por ésta.
h) Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistemas de información
y contratación electrónicas o digitales que se mantengan disponibles. La
Dirección de Compras y Contratación Pública podrá cobrar por la operación de
los sistemas de información y de otros medios para la compra y contratación
electrónica que debe licitar, de acuerdo a lo establecido en la letra b) de este
artículo.
Las tarifas señaladas precedentemente se fijarán por resolución fundada de la
Dirección de Compras y Contratación Pública.
Las funciones señaladas precedentemente, no podrán en caso alguno limitar o
restringir las facultades consagradas por leyes especiales, a los Comandantes
104
en Jefe de las Fuerzas Armadas, al General Director de Carabineros y al
Director General de la Policía de Investigaciones.”48
De lo transcrito se deduce que en Chile existe
una Dirección de
Compras, lo que equivale decir Instituto Nacional de Contratación Pública en
Ecuador, cuyas funciones son también comprables con las que el órgano
Chileno cumple en ese país.
Según la información que consta en el portal oficial de compras de Chile,
durante sus seis años de existencia, la Dirección ChileCompra ha destacado
por la excelencia de su gestión y su capacidad para avanzar más allá de los
objetivos propuestos, lo cual se ha traducido en un alto nivel de acceso de la
ciudadanía al Mercado Público. Asimismo, ha logrado ordenar y sistematizar un
sistema esencialmente complejo, donde confluyen los infinitos intereses,
demandas y necesidades de los actores que dan vida al Mercado Público,
mediante el establecimiento de reglas que ayuden a mejorar la competitividad,
aumentando la calidad y visibilidad de la información disponible y generando
instancias de formación y capacitación de los usuarios, entre otros.
Como podemos observar, la legislación de los países citados es en su
gran mayoría, similar a la que fue emitida en nuestro país con la vigencia de la
nueva Ley de Contratación Pública, siendo muy enriquecedor hacer las
respectivas citas. Sin embargo cabe manifestar que en Chile, según lo
establece la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios, dentro de las modalidades de selección de los
48
www.cjilecompra.cl, Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios
105
proveedores con los cuales el Estado Chileno celebrará los contratos
administrativos, no encontramos a la Subasta Inversa, pues el artículo 5 de esa
Ley, señala: “la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante
licitación pública, licitación privada o contratación directa. Empero, el uso de los
medios electrónicos y la existencia de un sistema de contratación pública ha
hecho necesaria la cita en este capítulo.
COLOMBIA
En Colombia el uso de sistemas informáticos en los procesos de
contratación pública, inicia con la creación del Portal Único de Contratación que
se constituye como la fase Informativa del Sistema Electrónico para la
Contratación Pública – SECOP, esto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
3 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 066 de 2008.
Es así que el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señala lo siguiente:
“Art. 3.- DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA. De
conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las
actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos,
contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y
contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite,
notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y
aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los
cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso
contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
106
Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3
del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el
Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación
Pública, SECOP, el cual:
a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos
de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el
artículo 2° de la presente ley según lo defina el reglamento;
b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de
reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;
c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con
dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se
encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;
d) Integrará el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio,
el Diario Único de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la
gestión contractual pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de
Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la
Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control
fiscal a la contratación pública.”49
49
Ley 1150 de 2007, www.contratos.gov.co
107
Al igual que en nuestro país, este sistema electrónico permite la consulta
de información sobre los procesos contractuales que gestionan, tanto las
entidades del Estado sujetas al Régimen de Contratación establecido en el
Estatuto General de Contratación, como las que voluntariamente coadyuvan a
la difusión de la actividad contractual. El principal objetivo del Portal, consiste
en promover la transparencia, eficiencia y uso de tecnologías en la publicación
por Internet de las adquisiciones públicas para el beneficio de empresarios,
organismos públicos y de la ciudadanía en general, así como mejorar las
formas de acceso a la información respecto de lo que compra y contrata el
Estado, con el consiguiente impacto económico que ello genera en la pequeña,
mediana y grande empresa, en los niveles locales e internacionales.
Ahora bien, la Ley 1150 de 2007, que como señalamos es la que crea el
Sistema Único de Contratación, en su artículo 2, al referirse a las modalidades
de selección del contratista señala lo siguiente:
“Art. 2.- DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del
contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación
pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con
base en las siguientes reglas:
2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la
modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las
características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la
cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos
simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
108
El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
Serán causales de selección abreviada las siguientes:
a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que
corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas,
con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y
comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán,
siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de
subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la
celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición
en bolsas de productos.”50
De lo transcrito se puede colegir, que en el caso colombiano, la subasta
inversa electrónica es usada como parte del procedimiento de selección
abreviada, el cual procede para algunas causales, dentro de las cuales
encontramos en el literal a), la adquisición de bienes y servicios cuyas
características técnicas sean uniformes, lo que equivale decir, en nuestro país,
bienes y servicios normalizados. Por su parte, el artículo 16 del Decreto
Reglamentario 066 de 2008 al referirse a los bienes de características técnicas
uniformes y de común utilización, señala que son bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización aquellos que poseen
50
Ibídem
109
las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de
sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad
objetivamente definidos. Por bienes y servicios de común utilización
entiéndanse aquellos generalmente requeridos por las entidades y ofrecidos
masivamente en el mercado, en condiciones equivalentes para quien los
solicite en términos de prestaciones mínimas y suficientes para la satisfacción
de las necesidades de quien los adquiere.
Así mismo, como se ha explicado, en la Subasta Inversa, la cualidad
más importante, luego de que los oferentes hayan sido calificados para enviar
su oferta económica inicial, será “el precio”; lo cual también ocurre en
Colombia, tal como lo establece el Decreto Reglamentario 066 de 2008,
cuando en su artículo 12, al referirse al ofrecimiento más favorable a la entidad
(mejor costo en bienes o servicios normalizados en Ecuador), señala: “En el
caso de la adquisición de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes
y de común utilización el ofrecimiento más favorable corresponde a aquel que
de el menor precio a la entidad.”51
La Subasta Inversa, según lo establece el artículo 18 del Decreto
Reglamentario
066,
es
una
puja
dinámica
efectuada
presencial
o
electrónicamente, mediante la reducción sucesiva de precios durante un tiempo
determinado, de conformidad con las reglas previstas en el presente decreto y
en los respectivos pliegos de condiciones. Se indica además, que el único
criterio de evaluación en la Subasta Inversa será el precio.
51
Decreto Reglamentario 066 de 2008, www.contratos.gov.co
110
Algo que llama la atención dentro de la normativa relacionada con la
Subasta Inversa en Colombia, es lo relacionado con las fichas técnicas que la
entidad contratante debe completar previo al inicio del procedimiento y que
deben formar parte de los Pliegos de Condiciones, es decir que cada bien o
servicio de características técnicas uniformes y de común utilización a ser
adquirido mediante subasta inversa, debe tener una ficha técnica que incluirá
sus características y especificaciones, en términos de desempeño y calidad
cuya elaboración, como señalamos, será responsabilidad de cada entidad.
Estas fichas serán almacenadas en el sistema SECOP, a fin de mantener una
estadística global de las adquisiciones que realizan las entidades, en cuanto a
los bienes con características uniformes.
Finalmente, cabe manifestar que, en cuanto al procedimiento de la
Subasta Inversa, es similar al que se desarrolla en nuestro país, del cual
podemos hacer el siguiente resumen:
Una vez que la entidad contratante ha elaborado los Pliegos de
Condiciones o Bases, las cuales entre otras cosas deben contener las fichas
técnicas de los bienes, a las que hicimos referencia, la entidad, verifica los
requisitos habilitantes de los oferentes, luego de lo cual publicará un informe de
verificación en el SECOP, en el mismo que se señalarán los proponentes que
no se consideran habilitados y a los cuales se les concederá un plazo que no
sea superior a cinco (5) días para que subsanen la ausencia de requisitos o la
111
falta de documentos habilitantes, so pena del rechazo definitivo de sus
propuestas. Luego de verificados y subsanados los requisitos habilitantes, si a
ello hubiere lugar, las entidades procederán a llevar a cabo la subasta dentro
de los plazos fijados en los pliegos de condiciones.
Una parte del procedimiento que es diferente al procedimiento
ecuatoriano, es la relacionada con la oferta, que según la normativa
Colombiana, será una propuesta completa, incluyendo la información sobre la
capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de
organización de los proponentes y una propuesta inicial de precio, la cual
sólo será abierta al momento de inicio de la puja. Es decir que, la oferta en el
caso Colombiano, incluye el PRECIO, situación que no ocurre en nuestro caso,
pues el precio u oferta económica inicial, como señalamos, es enviada una vez
que los oferentes hayan sido calificados por la entidad en cuanto a los aspectos
técnicos y legales. En Colombia, incluso se señala que, en el caso de que el
proponente no haga nuevas posturas de precio durante el certamen, el precio
enviado en la oferta completa, se considerará su propuesta final.
Ahora bien, en el caso de que un sólo oferente resultare habilitado para
participar en la subasta, en Colombia, la entidad deberá ampliar el plazo para la
presentación de los documentos habilitantes y la oferta inicial de precio, por el
término que la entidad señale en los pliegos de condiciones, el cual en ningún
caso podrá ser mayor de la mitad del inicialmente previsto. Y solo en el caso de
que vencido ese plazo no se alcanza la pluralidad de proponentes habilitados,
la entidad adjudicará el contrato al proponente habilitado, siempre que su oferta
112
no exceda el presupuesto oficial indicado en los pliegos de condiciones. Como
podemos recordar, en el caso de nuestra normativa legal vigente, la habilitación
de un solo oferente es causal de declaratoria de desierto del procedimiento.
Como hemos podido verificar, la Subasta Inversa tanto en Ecuador,
como en otros países como los ya citados, constituye un procedimiento
dinámico o de selección abreviada, que permite a las entidades contratantes
adquirir bienes o servicios que tengan características similares o comunes, y su
aplicación tenido generalmente, una considerable aceptación de parte de la
administración pública.
113
CAPÍTULO III
CLASES DE SUBASTA INVERSA
3.1.- Subasta Inversa Electrónica.
Hemos hecho ya un análisis exhaustivo del procedimiento, requisitos
legales, procedencia de la Subasta Inversa, la hemos definido hemos analizado
los principios que se presentan al aplicarla, las ventajas y también las
desventajas, ahora es necesario hacer referencia a las clases de Subastas que
existen de conformidad con la normativa legal vigente, y como es conocido,
encontramos la Subasta Inversa Electrónica y la Subasta Inversa Presencial.
En este caso nos referiremos a la Subasta Inversa Electrónica, que
como su nombre lo indica es aquella que utiliza medios electrónicos para su
realización, en nuestro caso, la que se realiza a través del portal compras
públicas. Vale entonces citar lo que, Roberto Dromi señala respecto de la
Subasta Inversa Electrónica, así:
“La subasta electrónica / subasta inversa es un proceso dinámico de
negociación de precios on-line entre proveedores preseleccionados para
conseguir una parte del negocio. Es una manifestación del B2B (Business to
Business). Se trata de un nuevo sistema de negociación en el que, en cierto
modo, desaparece la relación personal con el cliente para convertirla en una
negociación a través de internet. La subasta electrónica también se conoce
como negociación electrónica, bajasta, subasta inversa o puja por Internet. En
contra del sistema tradicional, gana el lote el que menor precio oferte. Las
114
subastas electrónicas han tenido un crecimiento del 75% del año 2000 al año
2003 habiéndose implantado en numerosos sectores productivos: automoción,
energía, aeroespacial, contratación pública, etc.”52
Como hemos señalado, la Subasta Inversa es aquella que utiliza
herramientas informáticas y la sociedad de la información, la cual tiene sus
antecedentes en la Revolución Industrial a finales del siglo XVIII e inicios del
XIX, etapa en la cual se desarrollan las máquinas conducidas por la energía del
vapor. La segunda fase de esta revolución se va desarrollando en la mitad del
siglo XX, donde se hace uso de la electromecánica.
La Etapa Tecnológica en que vivimos es mucho más intensa que la
etapa en la que se desarrolló la Revolución Industrial, al construirse ésta como
una sociedad del conocimiento, la cual está revolucionando y alterando el
capitalismo surgido en otros tiempos, cambiando incluso las relaciones de
producción y las estructuras sociales.
Es por ello, que a medida que la sociedad va evolucionando y
perfeccionándose, utiliza más a la tecnología como herramienta para acceder a
una vida más cómoda y adaptada a las necesidades del entorno, con la cual se
produce una fuerte influencia en los diversos modos de vida.
En los últimos años, y en particular en la década de los noventas, la
Sociedad de la Información (SI), cobró gran auge a nivel mundial,
52
Dromi, Roberto: Licitación Pública, Ed. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires Argentina, Pág. 378
115
caracterizándose por mejorar las políticas públicas de la Administración. Para
finales de los años 90, los medios académicos la calificaban comúnmente
como: Sociedad del Conocimiento o Sociedad del Saber, evocando de esta
manera una etapa posterior a la era de la información, a la que se llegaría por
medio de las oportunidades que representan los medios y la humanización de
las sociedades actuales. Pero varias tendencias han propiciado para que se
adopte la denominación: “Sociedad de la Información, del Conocimiento y de
las Comunicaciones”. El fundamento de la propuesta radica en que el
desarrollo tecnológico y sus usos conforman actualmente un escenario para la
circulación y la producción de conocimientos de diferentes campos.
Al hablar de la Subasta Inversa Electrónica es necesario referirse al
Gobierno Electrónico, el cual está tomando auge en nuestro país, y que es un
concepto que fue considerado como base fundamental para la emisión de la
actual Ley de Contratación Pública. El Gobierno Electrónico es conocido como
e-government, e-gobierno o e-gov, el cual permite que el Estado cumpla con la
voluntad de sus administrados expresada desde la propia ley. A través del
Gobierno Electrónico se crean procesos de comunicación y se emplean las
tecnologías de la comunicación e información (TIC), con la finalidad de
desarrollar procesos internos del gobierno y entregar nuevos servicios a los
ciudadanos de manera eficiente. Dentro de estos parámetros se desarrolla la
denominada Subasta Inversa Electrónica.
El uso de procedimientos electrónicos para fortalecer las adquisiciones
gubernamentales es uno de los ejes de la transformación del Estado
116
contemporáneo, los cuales permiten la productividad y competitividad de las
actividades estatales que buscan generar confianza de los ciudadanos hacia su
gobierno. La provisión de los servicios públicos tiene una tendencia
generalizada, y es el uso del gobierno electrónico, permitiendo de parte de la
Administración Pública, el reconocimiento sobre los procesos que se deben
transformar tanto en las relaciones internas y externas usando tecnologías
modernas que la provean de buenos servicios, los cuales deberán ser
regulados por la creación de leyes y de otras acciones.
Es en base al e-gobierno, que se ha creado el portal oficial actual de
compras públicas, pues el Gobierno Electrónico, realiza sus operaciones con el
uso de las herramientas tecnológicas, entre ellos, los portales electrónicos, los
cuales ofrecen información y servicios en línea de manera interactiva con el
público, y es a través del sistema informático que actualmente, el Estado a
través de sus instituciones, adquiere bienes y servicios, en beneficio de la
sociedad en general.
La tendencia del gobierno electrónico es internacional, al igual que su
desenvolvimiento en el sector público, es la oportunidad para que el gobierno
sea ágil y transparente en sus operaciones y funcionamiento. La transparencia
del gobierno más que una medida anti-corrupción, favorece a que el gobierno
tome decisiones justas, enriquezca el conocimiento y que la gente obtenga
información de primera mano, veraz, confiable y certificada por quienes la
emitan.
117
Las nuevas herramientas tecnologías de la comunicación e información
han cobrado gran interés desde que fueron proyectadas para los gobiernos
como elemento de apoyo esencial y fundamental para la realización de los
fines estatales. Son un paso estratégico para lograr cumplir con una serie de
metas
a
nivel
educativo,
cultural
y
político-económico
(basadas
en
ordenadores, circuitos integrados, satélites, redes y la computadora), que no
sólo utilizan los medios de comunicación, los transforman y cambian, sino que
dan lugar a nuevos sistemas de información, guardando grandes bancos de
información, y con una rapidez que muchas veces termina siendo
desaprovechada en un corto tiempo.
Es rn base al gobierno electrónico que en los países vecinos también se
construyeron los nuevos modelos de contratación pública, es así que el modelo
contractual colombiano, también reconoce las dos formas o clases de Subastas
Inversas, y es así que en el artículo 23 del Decreto Reglamentario 066, se
refiere a las modalidades de la Subasta Inversa, señalando que ésta podrá
tener una de las siguientes modalidades:
a) Subasta inversa electrónica, caso en el cual la misma tendrá lugar en línea a
través del uso de recursos tecnológicos; y,
118
b) Subasta inversa presencial, caso en el cual los lances de presentación de
las propuestas durante ésta se harán con la presencia física de los
proponentes y por escrito.
Es la misma norma la que continúa señalando que en desarrollo de la
adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes o de
común utilización a través de subastas inversas, las entidades usarán la
modalidad electrónica, salvo que el jefe de la entidad certifique que no
cuentan con la infraestructura tecnológica para ello, caso en el cual podrán
llevar a cabo los procedimientos de subasta de manera presencial, sin perjuicio
de las verificaciones que al respecto efectúe el Ministerio de Comunicaciones.
En el caso ecuatoriano, en cambio, es el INCOP el que debe certificar la
imposibilidad de que la entidad contratante pueda efectivamente hacer uso de
las herramientas informáticas previstas en el portal para llevar a cabo la
Subasta Inversa Electrónica.
Incluso la normativa colombiana, establece que en caso de que el
SECOP no ponga en operación la plataforma tecnológica para la realización de
subastas electrónicas, las entidades podrán contratar con terceros su
realización. En este último caso la solución contratada por la entidad deberá
generar reportes sobre el desarrollo del certamen en los formatos y parámetros
tecnológicos señalados por el administrador del SECOP, así como realizar en
éste último la totalidad de las publicaciones a que se refiere la presente
subsección; hecho que en nuestro ordenamiento jurídico no se ha previsto.
119
Claro está, que en la Subasta Inversa Electrónica, los oferentes que
resultaren habilitados para participar en la subasta presentarán sus ofertas de
precio electrónicamente, usando para el efecto las herramientas tecnológicas
previstas en el portal compras públicas. Sin embargo en el tema específico de
la conexión del proveedor con el sistema, nuestro ordenamiento jurídico es muy
general, sin que se prevean supuestos que pueden suceder, tales como la
desconexión del sistema, en el momento de la puja electrónica, o envío de dos
ofertas económicas similares, lo cual sí es previsto en la normativa colombiana,
en donde se establece, en relación con lo indicado, que si en el curso de una
subasta dos o más proponentes presentan una postura del mismo valor, se
registrará únicamente la que haya sido enviada cronológicamente en primer
lugar.
A su vez el artículo 28 del Decreto Reglamentario 066 de 2008, al hablar
de las fallas técnicas ocurridas durante la subasta inversa electrónica, señala lo
siguiente:
“Si en el curso de una subasta electrónica inversa se presentaren fallas
técnicas imputables al SECOP o a la empresa a cargo de la operación
tecnológica de la subasta, que impidan que los proponentes envíen sus
propuestas, la subasta será cancelada y deberá reiniciarse el proceso. Sin
embargo, la subasta deberá continuar si la entidad pierde conexión con el
SECOP o con la empresa a cargo de la operación tecnológica de la subasta,
siempre que los proponentes puedan seguir enviando sus propuestas
normalmente.
120
Si por causas imputables al proponente o a su proveedor de servicio de
Internet, aquel pierde conexión con el SECOP o con el operador tecnológico de
la subasta, no se cancelará la subasta y se entenderá que el proveedor
desconectado ha desistido de participar en la misma, salvo que logre volver a
conectarse antes de la terminación del evento.
La entidad deberá contar con al menos una línea telefónica abierta de
disponibilidad exclusiva para el certamen que prestará auxilio técnico a lo largo
de la subasta para informar a los proponentes sobre aspectos relacionados con
el curso de la misma.”53
Finalmente, es necesario referirse a la firma electrónica del contrato en
lo que a la Subasta Inversa Electrónica se refiere la legislación del vecino país
de Colombia, y es que en Colombia la suscripción del contrato se realza de
igual forma por medios electrónicos, para lo cual el representante legal o
apoderado del proponente ganador firmará el contrato y sus anexos y los
enviará al SECOP y a la entidad, utilizando los medios de autenticación e
identificación señalados en los pliegos de condiciones. En este caso, la
remisión del contrato firmado electrónicamente se hará al correo electrónico
que la entidad haya señalado en los pliegos de condiciones. Hecho sumamente
significativo si hablamos del uso de herramientas informáticas, pues el tema de
la firma electrónica, también está tomando fuerza en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano.
53
Decreto Reglamentario…. Op. Cit.
121
De lo transcrito, podemos concluir que Subasta Inversa Electrónica,
como su mismo nombre lo indica, es aquella que sobre los parámetros ya
analizados, hace uso de las herramientas informáticas que se encuentren
disponibles en el portal oficial.
3.2.- Subasta Inversa Presencial.
La
Subasta
Inversa
Presencial
se
encuentra
prevista
en
las
Disposiciones Transitorias del Reglamento General de la nueva Ley de
Contratación Pública, y es en general, una excepción a la regla, pues los
procedimientos dinámicos de los que habla la Ley, son esencialmente aquellos
que para su aplicación hacen uso del sistema informático creado con la actual
Ley, y solo en el caso de que esto no sea posible, es procedente la aplicación
de las Subastas Inversas Presenciales.
Es así que la Disposicón Transitoria Quinta del Reglamento a la Ley,
establece que si por causas técnicas debidamente justificadas y acreditadas
por el INCOP no fuera posible realizar la adquisición de bienes y servicios
normalizados a través de catálogo electrónico o de subasta inversa
electrónica, se realizará un proceso de adquisición a través de una oferta
pública presencial y directa, sin utilizar el portal www.compraspublicas.gov.ec. Es
esta misma norma la que establece el procedimiento que se debe observar
para llevar adelante una Subasta Inversa Presencial, y al respecto señala:
1. En lo que sea aplicable, se observará lo dispuesto en el artículo 44 y
122
siguientes de este Reglamento General que regulan la Subasta Inversa
Electrónica.
2. Oferta económica inicial.- Los oferentes calificados presentarán su
propuesta económica inicial por escrito en el lugar establecido en la
convocatoria, en un sobre debidamente cerrado, y hasta las 15h00 del día
fijado en la convocatoria. El término entre la convocatoria y la presentación de
la oferta económica inicial no será menor a cinco días. Una hora más tarde de
la fijada para la presentación de la propuesta económica inicial, se realizará de
forma pública la subasta inversa presencial.
3. Acreditación.- En la puja podrán intervenir exclusivamente los oferentes
previamente acreditados. No se admitirá la intervención en la puja de
oferentes no acreditados.
Si los oferentes fueren personas naturales deberán intervenir directamente
o a través de un apoderado especial. En el primer caso el oferente presentará
su cédula de identidad; y, en el caso del apoderado especial presentará copia
del poder otorgado junto con su cédula de identidad.
Si los oferentes fueren personas jurídicas, deberán intervenir a través del
correspondiente representante legal o de un apoderado especial. En el primer
caso, el oferente presentará su cédula de identidad junto con la copia de su
nombramiento vigente, debidamente inscrito en el Registro Mercantil del
cantón correspondiente. Si el oferente interviniera a través de un apoderado
especial, presentará la copia del poder otorgado junto con su cédula de
123
ciudadanía.
4. Puja.- El período durante el cual se efectúe la puja será de mínimo de
quince (15) minutos y máximo de sesenta (60) minutos contados a partir de la
hora establecida en la convocatoria; en atención a la complejidad del objeto
del contrato y al presupuesto referencial del procedimiento.
Todos los oferentes acreditados pueden realizar durante el período de
puja, las ofertas sucesivas a la baja que consideren necesarias, las mismas
que se presentarán por escrito en las hojas entregadas por la entidad
contratante para el efecto, las mismas que serán leídas en alta voz por la
máxima autoridad de la Entidad, o su delegado, al momento de recibirlas.
Es decir que, el procedimiento en sí, no varía, pues como vemos, el
cambio que se presenta entre uno y otro procedimiento, se da en cuanto al uso
de las herramientas informáticas, pues las formalidades son las mismas; no lo
dice la normativa, pero en la práctica, sucede que la entidad contratante que
haya obtenido la certificación de parte del INCOP para la realización de la
subasta inversa presencial, publicará las convocatorias por medio de los diarios
de circulación nacional, los oferentes presentarán sus ofertas, exclusivamente
haciendo refrencia a los aspectos ténicos y legales, pues finalmente la oferta
económica se hará conocer en la puja presencial. De igual forma habrá la
Comisión Técnica, la cual estará encargada de calificar las ofertas presentadas
dentro del procedimiento, y la cual emitirá el respectivo informe de calificación.
Aquellos proveedores acreditados o calificados para presnetar su oferta
124
económica, lo harán en el día y hora señalados para el efecto por la entidad
contratante; conforme lo señala el Reglamento, las ofertas se presentarán por
escrito y en cato público serán leidas por la entidad contratante, aquel oferente
que dentro del término establecido para el efecto, entregue la oferta con el
menor precio, será el adjudicatorio del contrato.
En Colombia, en donde como vimos se hace la disticnión de los dos
tipos de modalidades de la Subasta Inversa, el procedimiento de la Subasta
Inversa Presencial es el siguiente:
“Antes de iniciar la subasta, a los proponentes se les distribuirán sobres
y formularios para la presentación de sus lances. En dichos formularios se
deberá consignar únicamente el precio ofertado por el proponente o la
expresión clara e inequívoca de que no se hará ningún lance de mejora de
precios.
La subasta inversa presencial se desarrollará en audiencia pública bajo las
siguientes reglas:
a) La entidad abrirá los sobres con las ofertas iniciales de precio y comunicará
a los participantes en la audiencia cual fue la menor de ellas.
b) La entidad otorgará a los proponentes un término común señalado en los
pliegos de condiciones para hacer un lance que mejore la menor de las ofertas
iniciales de precio a que se refiere el literal anterior.
125
c) Los proponentes harán su lance utilizando los sobres y los formularios
suministrados.
d) Un funcionario de la entidad recogerá los sobres cerrados de todos los
participantes.
e) La entidad registrará los lances válidos y los ordenará descendentemente.
Con base en este orden, dará a conocer únicamente el menor precio ofertado.
f) Los proponentes que no presentaron un lance válido no podrán seguir
presentándolos durante la subasta.
g) La entidad repetirá el procedimiento descrito en los anteriores literales, en
tantas rondas como sea necesario, hasta que no se reciba ningún lance que
mejore el menor precio ofertado en la ronda anterior.
h) Una vez adjudicado el contrato, la entidad hará público el resultado del
certamen incluyendo la identidad de los proponentes.
En caso de existir empate se adjudicará el contrato al que presentó la
menor propuesta inicial. De persistir el empate, se desempatará por medio de
sorteo.”54
En sí la Subasta Inversa Presencial, es similar al remate público, con la
peculiaridad de que en este caso, las ofertas se presentan a la inversa, de ahí
su nombre, pues los oferentes calificados para el efecto, presentan sus ofertas
54
Decreto Reglamentario…. Op. Cit.
126
económicas sobre los bienes o servicios que las entidades pretenden adquirir,
en forma descendente.
Para finalizar el análisis de la Subasta Inversa Presencial me parece
importante citar, lo que el Reglamento a la Ley, estipula respecto de las “Ferias
Inclusivas”, procedimientos previstos para fomentar la participación de
artesanos o pequeños productores, pues en este caso, conforme lo señala el
artículo 101 del Reglamento a la nueva Ley, las ferias inclusivas previstas son
procedimientos que desarrollarán las entidades contratantes, sin consideración
de montos de contratación, para fomentar la participación de artesanos, micro y
pequeños productores y prestadores de servicios, siguiendo procesos de
subasta inversa presencial conforme al procedimiento previsto en el artículo 68
y siguientes de este Reglamento, pero sin necesidad de que los oferentes para
participar en la subasta consten registrados en el RUP. Solo quienes resulten
adjudicatarios de los procesos deberán registrarse en el RUP previo a la firma
de los contratos respectivos.
Conforme lo señala la misma norma citada, las ferias inclusivas se
desarrollarán en espacios físicos locales en los que artesanos, los micro y
pequeños productores y los prestadores de servicios puedan presentar sus
ofertas de bienes y servicios en condiciones de igualdad y transparencia.
Es decir que, las Subastas Inversas Presenciales son usadas dentro de
las Ferias Inclusivas, otro procedimiento más previsto en la normativa actual, y
que fue previsto para beneficiar a aquellos productores pequeños o artesanos
127
de cantones alejados que no hayan tenido la oportunidad de inscribirse en el
Registro Único de Proveedores, sin perjuicio de que tengan que hacerlo en
caso de que resulten adjudicatarios del contrato. Vale decir que las invitaciones
para
ferias
inclusivas
además
de
publicarse
en
el
Portal
de
COMPRASPUBLICAS también se podrán publicar por un medio impreso, radial
o televisivo del lugar donde se realizará la subasta.
Como podemos observar, la Subasta Inversa Presencial ha sido prevista
en nuestro ordenamiento jurídico, como una excepción a la regla general que
es la Subasta Inversa Electrónica, pues la primera procede única y
exclusivamente cuando no sea posible usar los medios electrónicos con los
que actualmente cuenta el Estado Ecuatoriano, y que a mi modo de ver, han
permitido lograr un avance significativo en lo que a procedimientos
precontractuales se refiere, pues hace que los principios de la contratación
pública estén siempre presentes en cada uno de los procedimientos que
constan en la nueva Ley de Contratación Pública.
3.3.- Diferencias y Semejanzas
Hablar de diferencias entre la Subasta Inversa Electrónica y la Subasta
Inversa Presencial es referirse en un gran porcentaje al uso de las
herramientas informáticas, pues de ahí la primera obtiene su nombre, aunque
en ambos casos, el procedimiento es similar. Sin embargo, de lo analizado
podemos hacer una pequeña lista de las diferencias y semejanzas que
podemos encontrar al aplicar uno y otro procedimiento:
128
Diferencias:
1.- La Subasta Inversa Electrónica se desarrolla en un 100% a través del
sistema informático disponible en la página oficial de compras públicas,
mientras que la presencial, se realiza con la presencia física de los oferentes,
desde su inicio hasta la culminación con la suscripción del contrato.
2.- La convocatoria en la Subasta Inversa Electrónica, se publica en el portal
oficial, mientras que en la Subasta Inversa Presencial se lo hace en los diarios
de circulación nacional.
3.- La entidad contratante en la Subasta Inversa Electrónica para constatar la
participación de uno u otro oferente únicamente necesita contar con el
certificado de que ese oferente se haya inscrito en el RUP; mientras que en el
caso de la Subasta Presencial, la entidad contratante, necesita de la cédula de
identidad, en caso de personas naturales, y del nombramiento del
representante legal en el caso de las personas jurídicas.
4.- La calificación de los oferentes en la Subasta Inversa Electrónica se la hace
utilizando el sistema compras públicas ubicando a los oferentes calificados, por
su nombre comercial o por el RUC, en la Subasta Inversa Presencial, la
notificación de los oferentes calificados para la puja, se lo hará en el acto
129
mismo de la subasta, pues en ese instante la entidad constatará la
participación de los calificados.
5.- En la Subasta Electrónica, no necesariamente, en la puja, los oferentes y
entidad contratante deben acudir a un sitio determinado, pues lo pueden
observar desde sus lugares domiciliarios, mientras que en la Subasta
Presencial, tanto oferentes como entidad contratante deben concurrir en la hora
determinada al lugar señalado para el efecto en los Pliegos de Condiciones.
6.- La hora oficial en la Subasta Inversa Electrónica, es la que consta en el
portal oficial compras públicas, mientras que en la Subasta Inversa Presencial,
el tiempo será determinado por la entidad contratante.
7.- En la Subasta Inversa Electrónica, obligatoriamente la entidad contratante
debe señalar un porcentaje de variación de la oferta económica inicial que
presenten los oferentes, mientras que en la Presencial, este porcentaje, no es
necesario, pues los oferentes entregan sus ofertas por escrito.
8.- En la Subasta Inversa Electrónica, las ofertas económicas son enviadas vía
electrónica, en la Presencial, las ofertas sucesivas a la baja se presentarán
por escrito en las hojas entregadas por la entidad contratante para el efecto.
130
Semejanzas
1.- Tanto la Subasta Inversa Económica como la Presencial proceden para la
adquisición de bienes y servicios normalizados que no consten en el catálogo
electrónico.
2.- Los oferentes que deseen participar en la Subasta Inversa en cualquiera de
las dos modalidades, deben estar inscritos en el Registro Único de
Proveedores.
3.- En la Subasta Inversa Presencial como en la Electrónica lo que permitirá
diferenciar a uno y otro oferente participante, será, el “menor precio” que
presenten por los bienes o servicios que oferten.
4.- Tanto en la Subasta Inversa Electrónica como en la Presencial, los
principios de la contratación pública, como la transparencia, publicidad,
legalidad, igualdad y libre participación están siempre presentes a lo largo de
uno y otro procedimiento.
5.- Tanto en el procedimiento electrónico como en el presencial, la puja tiene
un tiempo de duración con un límite de sesenta minutos.
6.- En la Subasta Inversa Presencial así como en la Electrónica, los oferentes
pueden enviar cuantas ofertas crean necesarias durante el tiempo fijado para el
efecto.
131
7.- Las causales para declarar desierto el procedimiento, son aplicables tanto
en la Subasta Inversa Presencial como en la Electrónica.
Una vez que hemos citado en forma resumida y como consecuencia del
análisis de cada una de las modalidades en las cuales podemos realizar una
Subasta Inversa, las diferencias y semejanzas, podemos concluir señalando
que tanto en uno y otro procedimiento, las entidades contratantes, obtendrán
los mismos beneficios de los que hablamos en capítulos anteriores, sin
perjuicios de que, actualmente, las entidades públicas hayan hecho uso en
porcentaje del 99% de las Subastas Inversas Electrónicas, pues como lo
hemos dicho, la Presencial constituye la excepción a la regla.
132
CAPÍTULO IV
RELACIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y
LA SUBASTA INVERSA
4.1.- Generalidades
Durante
el
desarrollo
de
este
trabajo,
hemos
analizado
la
conceptualización de los principios de la contratación pública en la actualidad,
así como también su campo de aplicación en el nuevo marco regulatorio de lo
que implica la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
para lo cual también nos hemos centrado en estudiar a uno de los
procedimientos precontractuales que motivan la construcción de esta
investigación, como es la Subasta Inversa.
Al igual que en otras naciones en vía de desarrollo, de las cuales
también se ha tomado parte en este trabajo, el Ecuador ha buscado incluir en
su modelo de desarrollo el uso y el aprovechamiento de las tecnologías de la
información y las comunicaciones, y en particular, el Internet, herramienta
informática que ha permitido, dentro del ámbito de la contratación pública,
optimizar el procedimiento que permita, tanto al Estado como a los particulares
(oferentes) mantener una relación coordinada para lograr de parte y parte sus
objetivos propuestos, y en forma conjunta contribuir con el desarrollo de la
nación.
133
De igual forma, en el tratamiento del tema propuesto, hemos podido
entender como a través de esta iniciativa estatal, de vincular las tecnologías de
la información en la administración pública, a través de la creación del Sistema
Nacional de Contratación Pública, se ha conseguido acceder con mayor
facilidad a los actos y contratos que se emiten en el perfeccionamiento de la
obra pública, incrementando el bienestar social y económico de nuestras
comunidades, aumentando la productividad, la eficiencia y la transparencia de
las instituciones públicas y organizaciones privadas.
Los principios de la contratación pública, estudiados en capítulos
anteriores, han sido, como hemos dejado explicado, pieza fundamental para
lograr que los sistemas informáticos o tecnologías de la información puedan ser
efectivamente aplicados dentro en el ámbito de la administración pública. Los
ciudadanos vinculados a través de hechos, actos o contratos con el Estado y
sus instituciones, han logrado tener un acceso sin restricciones a la información
que se desprende de la actividad administrativa diaria del gobierno, sin que sus
derechos consagrados en el ordenamiento jurídico vigente hayan sido
afectados.
A continuación me permitiré hacer una pequeña síntesis de lo que
significa hablar de los principios de la contratación pública, y su relación o
aplicación
dentro
del
procedimiento
precontractual,
recientemente
implementado con la nueva Ley de Contratación Pública, como es la Subasta
Inversa.
134
4.2.- Aplicación de los principios de la contratación pública en la Subasta
Inversa.
Para un mejor entendimiento del desarrollo de este tema, hablaré de la
relación existente entre los principios de la contratación pública, en el mismo
orden en el cual fueron analizados en el capítulo inicial de este trabajo.
a) Legalidad
Este principio, del que vale recordar su base constitucional, implica como
se ha explicado el respeto sin lugar a excepciones, de lo que se encuentra
establecido en la Ley; partiendo de esa afirmación, podemos manifestar que al
ser la Subasta Inversa un procedimiento precontractual, vinculado directamente
con la contratación pública, la cual se deriva de la aplicación del Derecho
Público, se encuentra enmarcada dentro de este principio fundamental como es
el de la legalidad.
Más allá de definir lo que entendemos por legalidad lo cual ha sido ya
desarrollado al inicio de este trabajo, me parece importante manifestar que la
obediencia de lo que establece la Ley y el ordenamiento jurídico vigente, no
solo dentro de éste procedimiento de Subasta Inversa, sino dentro de todos los
ámbitos públicos, conlleva el cumplimiento y materialización de lo señalado por
la propia Constitución, Norma Suprema que estipula que nuestro modelo de
gobierno es el constitucional de derechos, esto es, el que nos encontramos
regidos por una serie de principios y normas, que hacen que nuestro
135
comportamiento en actos públicos y privados, se desenvuelva dentro de ese
ordenamiento jurídico.
Dentro del procedimiento de la Subasta Inversa, tanto el Estado como
los particulares que unen fuerzas para contribuir en su desarrollo económico y
social, se encuentran directamente relacionados con éste, uno de los más
importantes principios que rigen la contratación pública, la legalidad.
b) Publicidad y Transparencia
Estos dos principios se estudiaron conjuntamente, pues el respeto del
primero, implica también la efectiva aplicación del que se cita después, es así
que la publicidad y transparencia, son otros de los principios que, desde mi
modo de ver, y luego de haber hecho una pequeña investigación al respecto,
son perfectamente visibles cuando de la Subasta Inversa se trata. Esto tiene
razón de ser pues hablar de publicidad, es centrarse directamente en el
conocimiento directo y oportuno de la información que el Estado pone a
disposición del particular para perfeccionar las dos voluntades, lo cual se ve
reflejado a través de la página web www.compraspublicas.gov.ec en donde
actualmente se encuentra, a disposición de los particulares toda la información
que les permita, además de poder participar en la oferta de sus bienes, obras o
servicios, ejercer un control efectivo de la actividad contractual del Estado.
Dicho esto, es fácil concluir que, la publicidad es aplicada abiertamente
en la Subasta Inversa como procedimiento precontractual, y consecuentemente
136
existe también transparencia en la ejecución de una obra, bien o servicio, pues
el uso de las tecnologías de la información, hacen que la actividad de la
administración sea menos susceptible de estar vinculada con actos de
corrupción. Cuando hablábamos de las fases de la Subasta Inversa, nos
referíamos a dos momentos, el primero, cuando se califican por parte de la
entidad contratante, las ofertas presentadas por los participantes, única y
exclusivamente en los ámbitos técnicos y legales; y un segundo momento, que
implica netamente puja hacia la baja del precio de los bienes y servicios. Es
entonces en este segundo momento en donde el principio de transparencia se
hace presente, pues aquellos oferentes que hayan pasado el primer momento,
únicamente dependerán del tiempo fijado por la entidad contratante para emitir
vía electrónica, su mejor oferta a la baja, haciendo además que el Estado a
través de las instituciones públicas, consiga un gran ahorro en la inversión de
los fondos que le fueron asignados para la ejecución de sus obras, adquisición
de bienes o servios.
Marco Peres Useche, autor colombiano, en su obra Gobierno Digital,
Tendencias y Desafíos, refiriéndose al principio de la transparencia, como parte
del gobierno digital, señala:
“El ciudadano generalmente no conoce como se forman las decisiones
públicas. Internet permite fortalecer la credibilidad del gobierno en la medida
que las actuaciones públicas pueden ser conocidas, observadas y discutidas
por el ciudadano. Internet permite irradiar a la totalidad de la administración
pública con metas y objetivos de transparencia y prioridad, porque es una red
137
de información descentralizada, sin restricciones de acceso o que limita la
creación de contenidos.
El principio de transparencia es fundamental para legitimar una política
pública de gobierno digital, porque en la medida que más información, servicios
u transacciones públicas se llevan a Internet y no se restrinja el acceso a los
mismos, más transparente será la acción de la administración y se reducirán
los actos de corrupción”55.
El mismo autor colombiano, analizando el principio de publicidad señala
que este principio es tal vez el más relevante para la legitimación del uso de las
tecnologías de la información, pues a través del correo electrónico se pueden
comunicar decisiones administrativas, notificarlas a través de carteles digitales
ubicados en sitios web oficiales y publicar información de cualquier tipo en
portales públicos verticales u horizontales.
c) Libre Participación
Este principio dentro del procedimiento de la Subasta Inversa, desde mi
modo de ver, se aplica en una forma limitada, pues hablar de la libre
participación es no hacer ninguna excepción, sin embargo como hemos
analizado, la participación en un procedimiento de Subasta Inversa implica que
los oferentes deben cumplir con un requisito básico e irremplazable, como es el
encontrarse inscritos en el Registro Único de Proveedores (RUP), cumplido que
haya sido este requisito se puede formar parte de un procedimiento de Subasta
Inversa.
55
Peres, Marco: Gobierno Digital Tendencias y Desafíos, Bogotá Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2003, Pág. 80
138
Sin embargo de lo señalado, me parce importante manifestar que esta
exigencia realmente es mínima, pues como conocemos, con el anterior modelo
de la contratación pública, los oferentes interesados en participar en un
procedimiento precontractual de aquellos previstos en la antigua Ley, debían
obligatoriamente, además de cancelar un porcentaje por la concepto de la
adquisición de las bases del concurso (ahora llamados Pliegos de
Condiciones), inscribirse en los registros de contratistas que, específicamente
en las Municipalidades, existían, haciendo que este principio se vea aún más
alejado de su efectiva aplicación.
En la actualidad, si bien se exige a los oferentes, estar inscritos en el
Registro Único de Proveedores, para poder ser partícipes de una Subasta
Inversa, no es menos cierto que un gran porcentaje de particulares vinculados
con la contratación pública, y por qué no decirlo, la gran mayoría, han cumplido
con este requisito, no solo exigible para la participación en la Subasta Inversa
sino todos los procedimientos precontractuales establecidos en la Ley;
haciendo que el principio de la libre participación, se aplique, por poner un
porcentaje, diría yo en un 98%.
d) Igualdad
A sabiendas de que el principio de igualdad exige, en materia de
contratación pública, que todos los oferentes participen en condiciones
idénticas en cualquiera de los procedimientos precontractuales que la
administración pública realice, ya sea para la adquisición de bienes, ejecución
de obras o prestación de servicios; podemos manifestar que éste, se encuentra
139
presente a lo largo del desarrollo la Subasta Inversa hasta la culminación con la
suscripción del respectivo contrato, que materializa la voluntad del Estado y del
particular que acuerdan en obligarse el uno al otro bajo las condiciones o
cláusulas que ahí se estipules.
En el procedimiento precontractual de la Subasta Inversa, desde la
elaboración de parte de la entidad contratante de los Pliegos de Condiciones,
hasta la suscripción del respectivo contrato, encontramos presente al principio
de la igualdad, otro de aquellos que cuenta con fundamento constitucional, que
ya fue citado cuando se analizó el mismo. Lo dicho encuentra su razón, pues la
institución pública, al momento de iniciar con la construcción de un
procedimiento de Subasta, debe tener en cuenta que las normas que van a
regir el mismo, esto es, los Pliegos de Condiciones, deben ser generales y sin
que se permita beneficiar a tal o cual oferente, sino que, quien cumpla con lo
requerido por la entidad, pueda participar en condiciones de absoluta igualdad.
Finalmente, durante el momento de la puja los oferentes participantes,
se miden en igualdad de condiciones, conforme lo establece la misma Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, pues ya lo único que
aquí los diferenciará es el precio que ofrezcan por tal o cual bien o servicio;
concluyendo así que el principio de igualdad, de una u otra forma, se ve
expresado a lo largo de la realización de este procedimiento.
Marco Peres, ya citado anteriormente, en el análisis de los principios de
la contratación pública, dentro del gobierno digital, manifiesta:
140
“En el gobierno digital, la igualdad como postulado constitucional se
manifiesta en la creación de facilidades para acceder a la red pública Internet
desde cualquier zona o región del país, en condiciones similares, sin
discriminaciones de estrato o de nivel educativo y sin necesidad de que cada
ciudadano sea propietario de un computador…. (…) El principio de igualdad se
materializa en la provisión al ciudadano de sitios web amigables, de fácil
navegación, actualizados, que permitan un rápido aprendizaje, y en la
posibilidad de tener voz en diálogos a distancia en un mundo cada vez más
intercomunicado.”56
Como hemos podido percibir del desarrollo de esta investigación, los
principios de la contratación pública, que han venido siendo visibilizados
durante algunos de los modelos de contratación que ha vivido nuestro país,
actualmente toman más fuerza, en esta nueva era digital; la globalización ha
permito que la modernización estatal en el ámbito del uso de las tecnologías de
la información, genere más impulso a la aplicación de los principios
contractuales en los procedimientos que se utilizan para regular la contratación
pública ecuatoriana.
56
Ibídem Pág. 79
141
CONCLUSIONES
1.- Los principios de la contratación pública analizados en esta investigación,
guardan una relación directa con el procedimiento de la Subasta Inversa, sea
esta electrónica o presencial.
2.- La legalidad, publicidad, transparencia, libre participación e igualdad como
principios de la contratación pública, corroboran para que los procedimientos
precontractuales, entre ellos, la Subasta Inversa se desarrolle dentro del marco
jurídico actualmente vigente.
3.- El Sistema Nacional de Contratación Pública, actualmente vigente, ha
permitido que la aplicación de los principios de la contratación pública, sea aún
más visible que cuando se aplicaban modelos distintos, en años anteriores a la
vigencia de la nueva Ley.
4.- La Subasta Inversa como procedimiento dinámico de la contratación
pública, permite al Estado ecuatoriano, entre otras ventajas, conseguir un
considerable ahorro económico en cuanto a la inversión de los recursos
públicos se refiere.
5.- La tendencia a la globalización, y el desarrollo cada vez más avanzado de la
tecnología informática, son piezas fundamentales en el desarrollo económico y
social de toda sociedad que se encuentre vinculada con las mismas.
142
6.- La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, constituye
una norma que ha efectivizado el uso óptimo de las tecnologías informáticas en
beneficio de las dos partes que intervienen en la contratación pública, el Estado
y los particulares.
7.- La Subasta Inversa, como uno de los procedimientos dinámicos estipulados
en la nueva Ley de Contratación Pública, ha sido aquel que se aplica en un
mayor número porcentual, desde la vigencia de la normativa vigente.
8.- El sistema globalizado de las tecnologías informáticas, ha hecho que la
normativa en materia de contratación pública, a nivel del continente americano,
y en especial de los países vecinos, tenga parámetros similares al que se
aplica actualmente en nuestro país.
9.- La contratación pública es de gran importancia económica y social
prácticamente en todas las sociedades del mundo contemporáneo, pues
contribuye para que Estado como una gran corporación en la contratación de
bienes, servicios y obras, cumplan a cabalidad sus objetivos propuestos.
10.- La Subasta Inversa Electrónica es uno de los procedimientos
precontractuales, que haciendo uso de las herramientas informáticas, ha
conseguido ser una reducción significativa en el tiempo que toma la realización
del mismo, pasando de procedimientos que duraban incluso meses, a
desarrollarse en 15 días.
143
RECOMENDACIONES
1.- El Gobierno Nacional, debe fortalecer al Instituto Nacional de Contratación
Pública, en lo que a su plataforma informática se refiere, a fin de lograr que el
100% de los procedimientos que se desarrollan a través del portal, no tengan
complicaciones al momento de su ejecución.
2.- A fin de lograr que la totalidad del territorio ecuatoriano tenga acceso al
Sistema de Contratación actual, se debe propender a las instituciones públicas
que se encuentran en lugares alejadas de las grandes ciudades, puedan tener
los conocimientos suficientes para que puedan aplicar los procedimientos
actualmente vigentes.
3.- Debe ser una preocupación indispensable del Estado ecuatoriano, realizar
un efectivo control, en lo que las resoluciones que las instituciones públicas
emiten, en cuanto a la declaratoria de emergencia para la aplicación de tal o
cual procedimiento, evitando así, la evasión en el cumplimiento de la Ley.
4.- Si bien, la Subasta Inversa ha sido uno de los procedimientos más utilizados
desde la vigencia de la Ley, somos conocedores de que la Ley también
establece las compras por catálogo electrónico, el mismo que incluso superaría
al primero en su aplicación, por lo que es recomendable que el Estado priorice
la suscripción de los contratos con los proveedores que se obligarán a subir a
dicho catálogo los bienes de adquisición directa.
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5.- A fin de que los principios de la contratación pública analizados en este
trabajo, sean efectivamente aplicados, los particulares y el Estado, como partes
fundamentales para que podamos hablar de los contratos públicos, deben
observar las normas vigentes en la nueva Ley del Sistema Nacional de
Contratación Pública.
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