Contraloría Distrital Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta INFORME DEFINITIVO No. 001 AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LOS CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS SUSCRITOS POR LA ALCALDIA DISTRITAL DE SANTA MARTA DURANTE LA VIGENCIA 2.011 JUNIO DE 2.012 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL CONTRALORIA DISTRITAL SANTA MARTA D.T.C.H. Dr. Horacio Escobar Luque Contralor del D.T.C.H. de Santa Marta SHEILA ESTHER POLO JULIO MULFORD MARTNEZ HUGO MANJARREZ PALACIO YENNI GONZALEZ MANCILLA CARLOS CABAS ROGERS Grupo Auditor Página 2 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL TABLA DE CONTENIDO 1 INTRODUCCION 4 2 HECHOS RELEVANTES DEL PERIODO 5 3 CARTA DE CONCLUSIONES 6 3.1 Concepto Sobre el Análisis Efectuado 7 3.2 Conclusión 8 3.3 Consolidación de Hallazgos 9 3.4 Plan de Mejoramiento 9 4 RESULTADOS DE LA AUDITORIA 10 4.1 Evaluación a la Gestión Administrativa, Técnica y Legal De Los Contratos De Obras Públicas. ANALISIS A LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD AUDITADA 10 6. 26 ANEXOS: Matriz Consolidada de Hallazgos Página 3 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 1. INTRODUCCIÓN En desarrollo de la Función Fiscal Territorial ordenada por el Artículo 272 de la Constitución Política, la Contraloría del D.T.C.H. de Santa Marta, practicó Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Especial a los Contratos de Obras Públicas suscritos por la Alcaldía Distrital de Santa Marta durante la vigencia 2.011, para dar cumplimiento al Plan General de Auditoría de la Vigencia 2.012, aprobado mediante Resolución Nº 004 de Enero 16 de 2.012. Para la Elaboración del Plan General de Auditoría, Vigencia 2.012, la selección del Sujeto de Control, se efectuó con base en las directrices emanadas por el Despacho del Contralor del D.T.C.H. de Santa Marta y la Oficina de Control Fiscal, así mismo se busca aplicar los parámetros establecidos en la Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral de la Contraloría Distrital de Santa Marta, y de toda la normatividad aplicable en materia de control fiscal. La Auditoria centró sus líneas en la Evaluación Técnica, Legalidad y Gestión Administrativa de los Contratos de Obras Públicas. Las observaciones se dieron a conocer oportunamente a la administración, durante el desarrollo de la auditoria. Las respuestas dadas por la entidad fueron analizadas, consideradas e incluidas en el informe cuando se consideraron pertinentes. La Contraloría Distrital de Santa Marta, espera que este informe contribuya al mejoramiento continuo de la Entidad y, con ello, a una eficiente administración de los Recursos Públicos. Página 4 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 2. HECHOS RELEVANTES DE LOS PROCESOS AUDITADOS La Alcaldía Distrital de Santa Marta presenta deficiencias en la planificación Contractual de los contratos de obra evaluados, por cuanto no está cumpliendo con los requisitos exigidos por las normas contractuales que le son aplicables, tales como la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 de 2.007 y sus Decretos Reglamentarios, y Ley 1474 de 2.011. Dentro de las consideraciones expuestas por el grupo auditor, sugiere emitir control de advertencia, teniendo en cuenta que se acerca la nueva ola invernal anunciada y las condiciones en la Quebrada Valencia son las mismas, debido a que las obras no han sido ejecutadas. Dentro de la propuesta presentada por el contratista en lo concerniente al costo por Administración, Imprevistos y Utilidad (AUI) no se especifica que porcentaje corresponde a cada concepto, teniendo en cuenta que no se ha expedido el acta de liquidación del contrato, el grupo auditor sugiere emitir Control de Advertencia, con la finalidad de que la Administración Distrital determine el valor de los imprevistos y se abstenga de pagarlos en caso no presentarse en la ejecución de la obra dichos imprevistos. Página 5 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 3. CARTA DE CONCLUSIONES Doctor CARLOS EDUARDO CAICEDO OMAR ALCALDE D.T.C.H. DE SANTA MARTA. E. S. D. ASUNTO: Carta de Conclusiones de la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Especial a los Contratos de Obras Publicas Suscritos por la Alcaldía Distrital de Santa Marta durante la vigencia 2.011. La Contraloría Distrital de Santa Marta, en desarrollo de su función Constitucional y con el propósito de cumplir su labor misional de Vigilancia de la Gestión Fiscal en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y en cumplimiento de su Plan General de Auditorias de la Vigencia 2.012, practicó Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Especial a los Contratos de Obras Públicas suscritos por la Alcaldía Distrital de Santa Marta durante la vigencia 2.011; a través de la Evaluación de los Principios de Economía, Eficiencia, Eficacia y Equidad con que administró los recursos puestos a su disposición y los resultados de su Gestión en las Áreas o Procesos examinados. La Auditoría incluyó la comprobación de las operaciones Administrativas, Técnicas y de legalidad de los contratos de obras suscritos en la vigencia 2.011, dando aplicabilidad a las normas legales, estatutarias y de procedimientos aplicables. Es responsabilidad de la Administración Distrital, el contenido de la información suministrada y analizada por este ente de control. La responsabilidad de la Contraloría Distrital consiste en producir un informe que contenga el concepto sobre la gestión adelantada por la administración de la Entidad, que incluya pronunciamientos de la Gestión Administrativa, técnica y de legalidad de los contratos de obras de la vigencia 2.011. La evaluación se llevó a cabo de acuerdo con normas, políticas procedimientos de auditoría prescritos por la Contraloría General de República adoptados por la Contraloría Distrital de Santa Marta compatibles con los de general aceptación; por lo tanto requirió, de y la y la Página 6 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL planeación y ejecución del trabajo de manera que el examen proporcione bases razonables para fundamentar los conceptos y la opinión expresada en el informe. La valoración incluyó el examen sobre la base de pruebas globales de las evidencias y documentos que soportan la Gestión de la Entidad, las cifras y el cumplimiento de las disposiciones legales. Este análisis se encuentra debidamente documentado en papeles de trabajo, los cuales reposan en los archivos de la Contraloría Distrital. Los fundamentos de este pronunciamiento se presentan a continuación: 3.1 CONCEPTO SOBRE ANALISIS EFCTUADO. Como resultado de la Auditoria adelantada, se conceptúa que la gestión en las áreas, procesos o actividades auditadas, es Con Observación, como consecuencia de los siguientes hechos y debido a la calificación del Sesenta y Tres por Ciento (63%), resultado de ponderar los aspectos que se relacionan a continuación: Tabla 3-1: Consolidación de la Calificación Criterio Calificación Concepto de la Calificación 70 Con Observación 56 Desfavorable 63 Con Observación Evaluación Técnica De Los Contratos De Obras Publicas Control De Legalidad De Los Contratos De Obras Publicas Promedio Total Tabla 3-2: Rangos de la Calificación Entre 100 y 80 % Entre 79 y 60 % Entre 59 y 0 % Favorable Con Observación Desfavorable Evaluación Técnica De Los Contratos De Obras Públicas Como resultado de la evaluación realizada a los criterios relacionados en la siguiente matriz se obtuvo un porcentaje del Setenta por ciento (70%) lo que representa una calificación Con Observación. Página 7 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Tabla 3-3: Evaluación Técnica Puntaje total Criterio El Cumplimiento de las normas técnicas. 80 Viabilidad de los proyectos y diseños. 65 Calidad de los materiales. Cantidades de obras conforme a lo contratado. Evaluación del IVA facturado en el contrato. Que efectivamente se hayan utilizados los imprevistos. 90 Promedio Total Concepto de la Calificación Favorable Con Observación Favorable 70 Con Observación 90 Favorable 40 Desfavorable 70 Con Observación Control De Legalidad De Los Contratos De Obras Públicas Fueron evaluados los criterios señalados en la siguiente matriz, arrojando como resultado una gestión Desfavorable con una calificación del Cincuenta y Seis Por Ciento (56%). Tabla 3-4: Legalidad de los Contratos Criterio Estudios Previos Pliego de Condiciones y propuestas Cumplimiento Normativo Interventoria y/o supervisión Liquidación de los Contratos Promedio Total Puntaje total 60 51 50 59 58 56 Concepto de la Calificación Con Observación Desfavorable Desfavorable Desfavorable Desfavorable Desfavorable 3.2 CONCLUSION La Contraloría Distrital de Santa Marta concluye que la Alcaldía Distrital de Santa Marta presenta deficiencias en la planificación Contractual de los contratos de obra evaluados, por cuanto no está cumpliendo con los requisitos exigidos por las normas contractuales que le son aplicables, tales como la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 de 2.007 y sus Decretos Reglamentarios y Ley 1474 de 2.011. Página 8 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 3.3 CONSOLIDACIÓN DE HALLAZGOS Una vez evaluados los descargos presentados por la entidad, en el desarrollo de la presenta auditoria, se determinaron un total de 17 hallazgos de tipo administrativo, de los cuales tienen presunta incidencia disciplinaria 15, fiscal 7 por una cuantía de $52.358.318,07, penales 10 y sancionatoria 1. 3.4 PLAN DE MEJORAMIENTO La entidad debe suscribir un plan de mejoramiento, con acciones y metas que permitan solucionar las deficiencias comunicadas durante el proceso auditor y que se describen en este informe, así mismo debe contener un cronograma para su implementación y el responsable de su desarrollo. Para la suscripción del Plan solo deben ser tenidos en cuenta los hallazgos determinados en el documento anexo – Matriz consolidada de hallazgos, que hace parte complementaria de este informe. HORACIO DE JESUS ESCOBAR LUQUE Contralor Distrital Página 9 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 4. RESULTADOS DE LA AUDITORIA Como resultado de la auditoría practicada a los contratos de obras suscritos por el Distrito de Santa Marta, durante la vigencia 2.011, excepto los financiados con recursos del Sistema General de Participación, se obtuvo el siguiente resultado 4.1. EVALUACIÓN A LA GESTION ADMINISTRAVIA, TÉCNICA Y LEGAL DE LOS CONTRATOS DE OBRAS PUBLICAS Contrato No. 111 CONTRATO DE OBRA: OBJETO: CONTRATISTA: INTERVENTOR: VALOR: PLAZO DE EJECUCIÓN: ACTA DE INICIO: ACTA DE COMITÉ DE OBRA: ACTA ACLARATORIA Y COMPENSATORIA: ACTA DE RECIBO FINAL: ACTA DE LIQUIDACION: No. 111 del 14 de Abril 2.011 Construcción cancha de mini fútbol Barrio Altos de San Fernando en el Distrito de Santa Marta. UNIÓN TEMPORAL SAN FERNANDO. Representante Legal ALEXANDER FERNANDEZ BASTIDAS Arquitecto MANUEL TRAVECEDO $ 47.369.209,72 30 días 10 de Mayo de 2.011 12 de Mayo de 2.011 13 de Mayo de 2.011 10 de Junio de 2.011 20 de Diciembre de 2011 En lo referente al Contrato de Obra Civil No. 111 se encontraron los siguientes hechos: que fue iniciada con la descripción de la Necesidad, en la cual se manifiestan “Por mandato de la Constitución y la Ley, el Distrito, le corresponde adelantar las obras de infraestructura deportiva que demanden las diferentes comunidades…” no obstante, se considera que la entidad al momento de realizar la descripción de la necesidad, no relaciona las normas de rango constitucional y legal mediante la cual se establece la competencia del ente territorial para dar cumplimiento a la necesidad naciente. En cuanto a los Estudios Previos, se evidenció que fue relacionado el Fundamento Jurídico que soporta la modalidad de Selección, en la cual se establece de manera acertada y acorde al artículo 2° de Ley 1150 de Página 10 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 2007, y se escogió como modalidad la Selección Abreviada, por tratarse de un Contrato de Menor Cuantía, la cual para el Distrito de Santa Marta, se encuentra en el rango que se determina para cuantías inferiores a 650 SMLMV. En igual forma, se discriminó el Análisis Técnico y Económico que soportan la contratación, y se consideró como Presupuesto Oficial de Obra la suma de Cuarenta y Siete Millones Quinientos Cuarenta Y Seis Mil Setecientos Cincuenta y Ocho Pesos con Noventas Centavos ($47.546.758,90), valor que no se encuentra sustentado en un Estudio de Mercado, no se encontraron evidencias de la existencia de cotizaciones, valores de referencia; es decir, presuntamente se desconoció lo indicado en la Ley 80 de1.993, artículo 25, numerales 7 y 12 y Decreto 2474 artículo 3 y 4. Por último, en lo que respecta a los Estudios Previos, se observó que los documentos no se fechan con el día de su elaboración, y en consecuencia no es posible verificar el cumplimiento del cronograma establecido en el Manual de Contratación de la entidad para el Proceso de Selección Abreviada. En lo que concierne al Proyecto y el Pliego de condiciones, se encuentran enmarcado dentro de la normas vigentes en materia de contratación estatal, por lo tanto se cumplieron los lineamientos de la Selección Objetiva del Contratista, en la medida que se cumplió el lleno de requisitos y cronogramas establecidos en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007. En la Etapa Contractual, que una vez adjudicado el Contrato mediante Acto Administrativo, el mismo se suscribió conforme a las normas vigente y se tomaron las garantías exigidas tanto en los pliegos de condiciones como en el Decreto 4828 de 2008, es decir el Contratista presentó Póliza de Cumplimiento en el que se cubría los siniestros de Cumplimiento de Contrato, Pagos de Salarios, Prestaciones Sociales e Indemnizaciones, Estabilidad de Obra y Buen Manejo de Anticipo, así mismo se expidió por parte de la entidad contratante la respectiva Resolución mediante la cual se aprobaba la póliza. Fue suscrito Anticipo por el porcentaje del 50 % del valor de la obra y reposa en el expediente informe de supervisión para el pago de anticipo. El expediente cuenta con las respectivas actas de inicio, recibo de obra y acta de liquidación en el cual los saldos se encuentran en cero. Página 11 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Una vez revisados los datos recolectados en la visita al sitio de las obras motivo de la presente Auditoría, se procedió a hacer los cálculos de las cantidades de obra obteniendo los siguientes resultados: • Las cantidades de obra coinciden con las consignadas en el Acta de liquidación, encontrándose unas diferencias que no se considera material, por lo tanto no fueron determinadas como hallazgo. • El interventor, Arquitecto MANUEL TRAVECEDO manifestó que el motivo por el cual se modificaron las cantidades de obra y se crearon unas obras complementarias fue que el sitio donde se construyó la obra tenía una pendiente muy fuerte y por lo tanto el desnivel obligó a que se efectuaran esas modificaciones. • Encontramos una variación de precios en el Ítem 2.03 el cual baja de precio al disminuir la sección de la alfajía de 0.10 x 0.25 a 0.10 x 0.15. • Se creó el Ítem 2.14 Sobre cimiento en ladrillo doble, altura promedio 0.45 incluye pañete 3 caras justificando el aumento de la altura por el desnivel del terreno. • Se creó el Ítem 2.15 Levante en bloque abuzardado 0.15, altura promedio 0.60 justificando la disminución de la altura por el desnivel del terreno. • Se crearon los Ítems 2.16 y 2.17 al variar la altura del sobre nivel, varia la altura de las columnetas. • Se creó el Ítem 2.18 Adecuación muro en ladrillo sencillo existente para proteger la obra de la erosión Estas modificaciones se encuentran consignadas en el Acta Modificatoria y Aclaratoria elaborada el 13 de Mayo de 2.011, después de haber sido discutidas en el Comité de Obra efectuado el día 12 de Mayo de 2.011 y ascienden a la suma de $20.509.790,40. Sin embargo no elaboraron el Contrato Adicional escrito para incorporarlo al contrato Inicial, anexando los Análisis de Precios Unitarios aprobados por la Gerencia de Proyectos de Infraestructura. Dichas modificaciones en las cantidades de obra contratadas e incorporación de ítems nuevos no contratados, demuestran falta de planeación y deficiencia en los estudios previos. Página 12 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Así mismo, al suscribir el Acta de liquidación, firmada esta por las partes que suscribieron el contrato inicial, se están cancelando todas las obras, incluidas las incorporadas mediante las Actas Modificatorias y Compensatorias sin Acto Administrativo alguno de aprobación y sin contrato Adicional, lo cual se traduce en falta de control e inobservancia de normas y de los manuales. Continuando con la revisión de RIESGOS PREVISIBLES de la obra podemos manifestar que: • • • • • • • • La calidad de los materiales es buena. El suministro de materiales fue suficiente. La mano de obra fue idónea. El equipo utilizado funcionó bien. Se cumplió con el proceso y el programa de obra elaborados. No hay interferencia con redes de servicio público. A la fecha se observa la obra en buen estado. La obra si está cumpliendo con el objetivo para el cual fue construida. Tal y como se ha descrito anteriormente es evidente que hay DEFICIENCIAS EN LOS ESTUDIOS PREVIOS, puesto que no se diseñó la obra de acuerdo con estudios topográficos, (Topografía de terreno), motivo por el cual hubo necesidad de hacer cambios sobre la marcha, no solamente en cantidades de obra, sino el diseño de la misma. Esto no exime a la entidad contratante de Asumir su responsabilidad en la falta de suministrar la suficiente información, detallada y veraz que evite lo sucedido en esta obra, ya que de conformidad con el Numeral 1 del Art. 30 y el numeral 12 del Art. 25 de la Ley 80 de 1993 “con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones”. El Contratista no manifestó la ocurrencia de Imprevistos durante la ejecución de la obra, ni posteriormente, por este motivo deben ser devueltos a la Administración Distrital. No hay valla informativa en el sitio, ni registro fotográfico que demuestre la existencia de la misma. No se evidenció la aprobación por parte de la Gerencia de Proyectos de Infraestructura de los Ítems que conforman las Obras complementarias. Página 13 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Se le está cobrando IVA sobre utilidad a la Alcaldía, lo cual no es procedente de acuerdo con la Ley 21 de 1992, Artículo 100, “Los contratos de Obras Públicas que celebren las personas naturales o jurídicas con las Entidades Territoriales y/o Entidades Descentralizadas del Orden Departamental y Municipal estarán excluidos del IVA”. Contrato No. 313 CONTRATO DE OBRA: OBJETO: CONTRATISTA: INTERVENTOR: VALOR INICIAL: PLAZO DE EJECUCION: ACTA DE INICIO DE OBRAS: ACTA ACLARATORIA Y COMPENSATORIA: ACTA DE RECIBO FINAL ACTA DE LIQUIDACION: No. 313 del 23 de Septiembre 2011 Realizar los trabajos de Adecuación de la Casa del Menor Infractor en la Ciudad de Santa Marta. GUSTAVO BOLAÑO RUIZ Ing. ORIETTA VANEGAS PALACIO $ 5.878.223,36 30 DIAS 24 de Octubre de 2.011 14 de Noviembre de 2.011 25 de Noviembre de 2.011 29 de Diciembre de 2011 Se inicia la etapa precontractual, con la descripción de la necesidad, en la cual se considera “El instituto de Bienestar Familiar, la Secretaria de Gobierno y otras instituciones encargadas de la política de la niñez y la adolescencia han solicitado el reforzamiento de la seguridad y arreglo de la casa del menor infractor….”. Sin embargo, la entidad no contempla las normas de carácter constitucional y legal que lo obligan a suplir la necesidad que se relata. En el Análisis Técnico y Económico, se asigna un presupuesto por la suma de Seis Millones de Pesos ($ 6.000.000) suma que se consideró sin ningún tipo de soporte, cotización o medidas de precios establecidos. En cuanto a la modalidad de selección se realizó acorde a lo estipulado en el Decreto 2516 de 2011, por ser un Contrato de Menor Cuantía. Realizada la invitación pública, se presentó un solo oferente a quien fue adjudicado, y quien cumplía con el lleno de los requisitos establecidos en la Ley 1150 de 2007. Así mismo, se presentó la garantía de la póliza que fue aprobada por la administración, y se realizó el pago de anticipo con la verificación, con anterioridad, al cumplimiento de las obligaciones contempladas en la Cláusula que los estableció. Página 14 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Se cumplió la Etapa Post-Contractual, la cual fue realizada conforme a las normas vigentes en materia de contratación estatal. El Contratista no manifestó la ocurrencia de Imprevistos durante la ejecución de la obra, Motivo por el cual estos deben ser devueltos. No hay valla informativa en el sitio, ni se evidenciaron registros fotográficos que permitieran determinar su existencia. Falta la aprobación por parte de la Gerencia de Proyectos de Infraestructura de los Ítems que conforman las Obras complementarias. El porcentaje del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) no se encuentra discriminado en ninguna parte. Se crearon cinco (5) Ítems por valor de $1.806.080,00. Estas modificaciones fueron aprobadas por Actas Aclaratorias y Compensatorias firmadas por la Interventoria y el Contratista, sin el lleno de requisitos como presentación de Análisis de Precios Unitarios para su debida aprobación. Sin embargo no elaboraron el Contrato Adicional escrito para incorporarlo al contrato Inicial, anexando los Análisis de Precios Unitarios aprobados por la Gerencia de Proyectos de Infraestructura. Dichas modificaciones en las cantidades de obra contratadas e incorporación de ítems nuevos no contratados, demuestran falta de planeación y deficiencia en los estudios previos. Así mismo, al suscribir el Acta de liquidación, firmada esta por las partes que suscribieron el contrato inicial, se están cancelando todas las obras, incluidas las incorporadas mediante las Actas Modificatorias y Compensatorias sin Acto Administrativo alguno de aprobación y sin contrato Adicional, lo cual se traduce en falta de control e inobservancia de normas y de los manuales. La obra ejecutada está totalmente destruida por la acción de los habitantes de la Casa del Menor Infractor, de acuerdo a la información suministrada por el contratista y el celador del lugar. Contrato No. 327 CONTRATO DE OBRA: OBJETO: No. 327 del 23 de Septiembre 2.011 Limpieza mecánica y retiro de material en las quebradas La Línea y Valencia en el distrito de Santa Marta Página 15 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL CONTRATISTA: INTERVENTOR: VALOR: PLAZO DE EJECUCIÓN: ACTA DE INICIO: ACTA RECIBO PARCIAL DE OBRA: ACTA MODIFICATORIA: ACTA DE SUSPENSIÓN DE OBRA: MANUEL VIVES ROVIRA Ing. ORIETTA VANEGAS PALACIO $ 104.550.000,00 Cuarenta y cinco (45) días 19 de Octubre de 2.011 31 de Octubre de 2.011 18 de Noviembre de 2011 1 de Noviembre de 2.011 En relación con el contrato 327, durante el trabajo de campo de la auditoria no fueron entregados al grupo auditor los expedientes adecuados tal como se dejó manifestado en el acta de comunicación de observaciones y cierre de auditoría y acta de verificación de expedientes en la oficina de contratación, las cuales tuvieron lugar el día 18 de abril de los corrientes, por lo anterior fue desvirtuada la observación relacionada con los estudios previos, pliego de condiciones y actos administrativos precontractuales inherentes al mismo, ya que fueron allegados en los descargos los documentos correspondientes. Estudiados dichos documentos estos cumplieron con los procedimientos y requisitos contemplados en la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 y sus Decretos reglamentarios, Decreto 2474 de 2.008 y conforme a lo dispuesto en la Circular 0015 de Mayo 16 de 2.011 emitida por el Fondo Nacional de Calamidades. Sin embargo no se exime del proceso sancionatorio estipulado en el Hallazgo No. 14. De igual modo no se vislumbra Certificado de Disponibilidad Presupuestal ni Registro Presupuestal de dicho contrato. Respecto de esto último hay que considerar que los lineamientos de contratación de las entidades receptoras de recursos del Fondo Nacional de Calamidades, subcuenta Colombia Humanitaria, se sujeta a lo dispuesto en los Decretos 4702 y 4830 de 2010. Lo anterior sin desconocimiento claro está de los artículos 14 a 18 de la ley 80 de 1993 y artículo 13 de la ley 1150 de 2007. Los pagos de impuestos y estampillas fueron realizados por el contratista el 14 de octubre de 2011 y se encontró acta de inicio de obra de fecha 19 de octubre de 2011, en esa misma fecha mediante Resolución 101 se aprobaron las pólizas de seguro No. 85 44-101 03 17 03. El 31 de octubre de 2011 se firma el acta de recibo parcial correspondiente a la ejecución del 50% de la obra donde se especifica la limpieza de la Quebrada La Línea. Página 16 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL La obra fue suspendida mediante acta del 1 de noviembre de 2011 porque la Fiduprevisora no ha girado los recursos a pesar del aparente envío y remisión de los requisitos que para el giro debió realizar el señor Alcalde del Distrito de dicha época. Mediante acta del 18 de noviembre de 2011 se modificó el contrato 327 respecto a la forma de pago puesto que inicialmente se estableció un pago de 50% de anticipo y el restante 50% al finalizar la obra. Con la prenombrada modificación los pagos se realizaran un 40% de anticipo y el restante 60% al finalizar. Igualmente se encontraron informes de supervisión de fecha noviembre 1 de 2011 y diciembre 15 de 2011, donde la contratista Orieta Venegas, supervisora del contrato, indica que las obras se encuentran suspendidas hasta que no se giren los recursos correspondientes por parte de la Fiduprevisora. No se evidenció valla informativa, ni registro fotográfico de la misma. Dentro de las consideraciones expuestas por el grupo auditor, se sugiere emitir control de advertencia, teniendo en cuenta que se acerca la nueva ola invernal anunciada y las condiciones en la Quebrada Valencia son las mismas debido a que las obras no han sido ejecutadas, conllevando al riesgo de perderse los recursos invertidos y producirse nuevas afectaciones a la población aledaña a la quebrada. Observemos en las siguientes fotos las viviendas en situación de riesgo. Página 17 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Contrato No. 328 CONTRATO DE OBRA: OBJETO: CONTRATISTA: INTERVENTOR: SUPERVISOR: VALOR: ACTA DE INICIO: ACTA DE SUSPENSION: ACTA MODIFICATORIA: No. 328 del 23 de Septiembre 2.011 Construcción de un Muro para mitigar el impacto de la inundación en el Barrio Boulevard del Rio en Santa Marta. Ing. MAURICIO YOSÍAS ESCALANTE TERNERA GUSTAVO BOLAÑO Ing. ORIETTA VANEGAS PALACIO $ 54.406.832,00 24 de Octubre de 2012 26 de Octubre de 2012 18 de Noviembre de 2012 En relación con el contrato 328, durante el trabajo de campo de la auditoria no fueron entregados al grupo auditor los expedientes adecuados tal como se dejó manifestado en el acta de comunicación de observaciones y cierre de auditoría y acta de verificación de expedientes en la oficina de contratación, las cuales tuvieron lugar el día 18 de abril de los corrientes, por lo anterior fue desvirtuada la observación relacionada con los estudios previos, pliego de condiciones y actos administrativos precontractuales inherentes al mismo, ya que fueron allegados en los descargos los documentos correspondientes. Estudiados dichos documentos estos cumplieron con los procedimientos y requisitos contemplados en la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 y sus Decretos reglamentarios, Decreto 2474 de 2.008 y conforme a lo dispuesto en la Circular 0015 de Mayo 16 de 2.011 emitida por el Fondo Nacional de Calamidades. Sin embargo no se exime del proceso sancionatorio estipulado en el Hallazgo No. 14. De igual modo no se vislumbra Certificado de Disponibilidad Presupuestal ni Registro Presupuestal de dicho contrato. Respecto de esto último hay que considerar que los lineamientos de contratación de las entidades receptoras de recursos del Fondo Nacional de Calamidades, subcuenta Colombia Humanitaria, se sujeta a lo dispuesto en los Decretos 4702 y 4830 ambos de 2010. Lo anterior sin desconocimiento claro está de los artículos 14 a 18 de la ley 80 de 1993 y artículo 13 de la ley 13 de la ley 1150 den 2007. Los pagos de impuestos y estampillas fueron realizados por el contratista el 14 de octubre de 2011 y se encontró acta de inicio de obra de fecha 24 Página 18 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL de octubre de 2011. En esa misma fecha mediante resolución 111 se aprobaron las pólizas de seguro No. AA 002894 de responsabilidad y AA 002893 de cumplimiento oficial. La obra actualmente se encuentra suspendida porque la Fiduprevisora no ha girado los recursos a pesar del aparente envío y remisión de los requisitos que para el giro debió realizar el señor Alcalde del Distrito de dicha época. Según oficio 004729 del 5 de julio de 2011 signado por Evercido Murillo, manifiesta que al Alcalde le aprobaron tres (3) proyectos según Junta Directiva del 30 de junio de 3011 $191.282.856,77 y que los desembolsos se efectuarían después de la firma del compromiso ético expedido por el Fondo Nacional de Calamidades, copia del acta de posesión del Alcalde, Copia de cedula de ciudadanía ampliada en 150%, RUT de la Alcaldía, formato de registro de firma y entrega de la programación de los pagos. Se encontraron dos Otrosi modificatorios, ambos de fecha 18 de noviembre de 2011 por los cuales se modificó la clausula 5ª del contrato 328 que establecía la forma de pago en un 50% de anticipo y el otro 50% una vez recibo a satisfacción de la interventoría. La nueva forma de pago se acordó en un 40% de anticipo y el restante 60% en dos contados iguales. También se modificó el literal “d” de la clausula 7ª del contrato 328 por la cual se requería constituir por el contratista Póliza de estabilidad de la obra. Cabe anotar que los otrosi son para aclara no para modificar los contratos. La interventoría del contrato está a cargo del señor Gustavo Bolaños a través del contrato 334 de 2011. Dentro de la propuesta presentada por el contratista en lo concerniente al denominado AIU no se especifica que porcentaje corresponde a Administración, Imprevisto y a Utilidad, teniendo en cuenta que no se ha expedido el acta de liquidación del contrato, el grupo auditor sugiere emitir Control de Advertencia, con la finalidad de que la Administración Distrital determine el valor de los imprevistos y se abstenga de pagarlos en caso no presentarse en la ejecución de la obra dichos imprevistos. Con relación a la evaluación técnica, dentro del expediente no se encontró el diseño del muro. No se evidenció valla informativa, ni registro fotográfico de la misma. Por otra parte, conversando con los habitantes del Barrio BOULEVARD DEL RIO, los Señores Marcelino Hernández Gonzáles, conciliador de la J.A.C. y Otilio López Coronado, coordinador de deportes y cultura, manifestaron su preocupación por la cercana ola invernal, debido a que Página 19 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL esta conllevaría a la ocurrencia de los mismos problemas presentados en el año anterior. En consecuencia el grupo auditor sugiere emitir control de advertencia a la Administración Distrital, con la finalidad de que se tomen los correctivos necesarios para prevenir hechos que generarían un gasto público adicional al inicialmente presupuestado y demandas posteriores. Contrato No. 334 CONTRATO DE OBRA: OBJETO: CONTRATISTA: VALOR: No. 334 del 23 de Septiembre 2.011 Interventoría Técnica, Administrativa y Financiera para la construcción de un muro para mitigar el impacto de las inundaciones en el Barrio Boulevard del Rio en Santa Marta GUSTAVO BOLAÑO RUIZ $ 3.800.000,00 En lo referente al contrato 334, una vez ejercido el control de legalidad del mismo, por parte del grupo auditor, se encontró que está en similar condición que el Contrato 327 y 328, relacionado con el tema de Colombia Humanitaria. El Contrato 334 tiene por objeto la interventoria del contrato 328 el cual se encuentra suspendido, por tal razón este también está suspendido, teniendo en cuenta que las actividades de interventoria fueron contratadas por avance de obra. Se observaron los estudios previos y pliegos de condiciones, sin embargo no se evidenciaron los actos administrativos referentes al trámite precontractual. Contrato No. 348 CONTRATO DE OBRA: OBJETO: CONTRATISTA: INTERVENTOR: VALOR INICIAL: No. 348 del 13 de Octubre 2.011 Realizar las obras de pavimentación y reparcheo en concreto rígido en diferentes puntos del Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta. ZUÑIGA Y PEREZ LTDA. PABLO LACOUTURE MERCADO $ 299.508.634,00 Página 20 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL VALOR FINAL: PLAZO DE EJECUCION: ACTA DE INICIO DE OBRAS: ACTA ACLARATORIA Y COMPENSATORIA: ACTA DE RECIBO FINAL $ 297.857.882,00 Sesenta (60) días 01 de Noviembre del 2011 10 de Noviembre de 2.011 16 de Diciembre de 2.011 Una vez realizado el control de legalidad del mismo se encontró que la modalidad del contrato (Selección Abreviada de Menor Cuantía), se ajusta a los preceptos normativos vigentes y que los términos de dicho proceso de selección fueron cumplidos a cabalidad. Se encontró el C.D.P. No 1036, los estudios de conveniencia ambos de fecha 19 de agosto de 2011, aviso convocatorio y los respectivos estudios previos del contrato. Mediante resolución 1861 del 20 de septiembre se apertura la selección abreviada PP SAMC 12-11. De igual modo se encontró en la carpeta el informe de evaluación de las propuestas y el Acta de Apertura de urna y Cierre de Convocatoria de fecha septiembre 30 de 2011. El registro Presupuestal No. 1868 tiene fecha 20 de octubre de 2011. El contrato 348 de 2011 fue adjudicado a través de la resolución 1965 del 11 de octubre de 2011. Se observa que el contratista realizó a cabalidad el pago de impuestos y publicaciones el 26 de octubre de 2011. Acreditó el contratista el pago de la seguridad Social de sus trabajadores y constituyó las pólizas GU 023319 de cumplimiento y RO 005475 de fecha 1 de noviembre de 2011 y aprobadas mediante resolución No. 110 de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Distrital. Es menester dejar de presente que se celebró el acta aclaratoria y compensatoria de fecha Noviembre 10 de 2011, suscrita entre el Interventor Pablo Lacouture Mercado y el prenombrado contratista por la cual se modificaron ciertas cantidades de obras lo cual conllevó a un saldo de Un Millón Seiscientos Cincuenta Mil Setecientos Cincuenta y Dos Pesos ($1.650.752), a favor del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta. El 16 de diciembre se suscribe el acta final y el 30 de diciembre el Acta de Liquidación del Contrato. Dentro de los costos indirectos del contrato referentes al AIU se observa que por imprevisto se estimó un porcentaje equivalente al 5.23% de la Página 21 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL totalidad del contrato, lo cual se traduce en un valor de Once Millones Novecientos Nueve Mil Setecientos Sesenta y Un Mil Pesos (11.909.761), el cual fue pagado a pesar de que no se evidenció soporte de la ocurrencia imprevisto alguno. Sin vislumbrarse la ocurrencia de ningún hecho imprevisible durante la ejecución del contrato, se canceló la suma de $ 11.909.761 correspondiente al 5.23% estipulados por imprevistos dentro del AIU. La anterior conducta va en contravía de los principios orientadores de la gestión fiscal Ley 42 de 1993, 610 de 2000 y del concepto 8012 - 2010 EE 46 11 de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, ocasionándose un detrimento patrimonial por este valor. Adelantada a la visita de obra se determinó que: No hay valla informativa en el sitio, ni registro fotográfico que lo demuestre. El presupuesto oficial publicado en los pliegos de condiciones, carece de análisis de precios unitarios efectuados por la Gerencia de Proyectos de Infraestructura. El Contratista efectuó todos los laboratorios, pruebas y ensayos necesarios para este tipo de obras. Contrato No. 351 CONTRATO DE OBRA: OBJETO: CONTRATISTA: INTERVENTOR: VALOR INICIAL: VALOR FINAL: PLAZO DE EJECUCION: ACTA DE INICIO DE OBRAS: ACTA ACLARATORIA Y COMPENSATORIA: ACTA DE RECIBO FINAL ACTA DE LIQUIDACION: No. 351 del 26 de Octubre 2.011 Realizar las obras de Adecuación del edificio donde funciona la Alcaldía Distrital de Santa Marta. RICARDO ALFONSO ORTIZ ZULUAGA ORIETA VANEGAS PALACIO $ 269.314.732,00 $ 267.382.050,00 Cincuenta (50) días 01 de Noviembre del 2011 10 de Noviembre de 2.011 09 de Diciembre de 2.011 20 de Diciembre de 2011 Página 22 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Verificado la legalidad del contrato, se pudo establecer que se contempla la necesidad de la contratación, en la cual manifiesta el funcionario competente las malas condiciones en que se encuentra el Edificio donde Funciona la Alcaldía de Santa Marta, y lo perentorio de su remodelación por cuanto cada día se está deteriorando mas la planta física, sin remitirse a las normas especificas que le permiten al Distrito satisfacer la necesidad. En cuanto a los Estudios Previos, se evidenció que fue relacionado el Fundamento Jurídico que soportan la modalidad de Selección, en la cual se establece de manera acertada y acorde al artículo 2° de Ley 1150 de 2007, y se escogió como modalidad la Selección Abreviada, por tratarse de un Contrato de Menor Cuantía, la cual para el Distrito de Santa Marta, se encuentra en el rango que determina para cuantías inferiores a 650 SMLMV. En igual forma, se discriminó el Análisis Técnico y Económico que soportan la contratación, y se considero como Presupuesto Oficial de Obra la suma de Doscientos Sesenta y Nueve Millones Trescientos Catorce Mil Setecientos Treinta Dos Pesos ($ 269.314.732) Valor que no se encuentra sustentado en un Estudio de Mercado, no existen cotizaciones, valores de referencia, es decir no es posible conocer desde que punto inició el Distrito para concluir que el valor a contratar era el anteriormente descrito, desconociéndose así lo indicado en la Ley 80 de1.993, artículo 25, numerales 7 y 12 y Decreto 2474 artículo 3° Numeral 4. Por último, en lo que a los Estudios Previos se refiere el Distrito de Santa Marta no establece el día de la elaboración de los documentos, lo cual impide verificar el cumplimiento del cronograma establecido en el Manual de Contratación de la entidad para el Proceso de Selección Abreviada. En lo que respecta a la Apertura de la Etapa de Selección del Contratista, no se encuentra ninguna anomalía, ni vulneración al principio de legalidad, ni los principios rectores de la Contratación Estatal al igual que en los Proyecto de Pliego y al Pliego de Condiciones. Fue verificado el Proceso de Selección de acuerdo a los documentos aportados en los descargos, y por consiguiente se pudo establecer el cumplimiento del lleno de los requisitos establecidos en los artículo 5° y 6° de la Ley 1150 de 2007, de igual forma los requisitos establecido en los Pliegos de Condiciones, como son; La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes. Página 23 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Por último en la Etapa Contractual, de acuerdo con la Cláusula Octava del Contrato No. 351 de 26 de 2011, la Supervisión se delegó al Gerente de Infraestructura, no obstante lo anterior el funcionario delegó la supervisión en una Contratista del Distrito de apoyo a la gestión de la gerencia de Infraestructura, sin embargo no fue posible verificar si esta actividad podía ser ejercida por la contratista, por cuanto el objeto contractual y las obligaciones contractuales eran demasiado amplias. El Contratista no manifestó la ocurrencia de Imprevistos durante la ejecución de la obra, Motivo por el cual estos deben ser devueltos. No hay valla informativa en el sitio, ni en el registro fotográfico que demuestre el cumplimiento de este requisito. Debido a que en la mayoría de los contratos revisados se evidenció el incumplimiento reiterativo de la valla Se sugiere emitir Control de Advertencia. El presupuesto oficial publicado en los pliegos de condiciones, carece de análisis de precios unitarios efectuados por la Gerencia de Proyectos de Infraestructura. No hay desglose del porcentaje de AIU. Hay un error en el ACTA DE RECIBO FINAL, en los ítems 2.2 – 2.7 y 2.8 de las OBRAS CONTRATADAS EJECUTADAS, que originan un falso valor de las obras ejecutadas. Valor total Pagado de las obras ejecutadas: Valor real ejecutado: Error que configura Presunto Hallazgos Fiscal $ 267.382.050,00 $ 258.590.205,64 $ 8.791.844,36 Se crearon diecinueve (19) Ítems por valor de $73.445.050,00. Estas modificaciones fueron aprobadas por Actas Aclaratorias y Compensatorias firmadas por la Interventoria y el Contratista, sin el lleno de requisitos como presentación de Análisis de Precios Unitarios para su debida aprobación. Sin embargo no elaboraron el Contrato Adicional escrito para incorporarlo al contrato Inicial, anexando los Análisis de Precios Unitarios aprobados por la Gerencia de Proyectos de Infraestructura. Dichas modificaciones en las cantidades de obra contratadas e incorporación de ítems nuevos no contratados, demuestran falta de planeación y deficiencia en los estudios previos. Página 24 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Así mismo, al suscribir el Acta de liquidación, firmada esta por las partes que suscribieron el contrato inicial, se están cancelando todas las obras, incluidas las incorporadas mediante las Actas Modificatorias y Compensatorias sin Acto Administrativo alguno de aprobación y sin contrato Adicional, lo cual se traduce en falta de control e inobservancia de normas y de los manuales. Contrato No. 371 CONTRATO DE OBRA: OBJETO: CONTRATISTA: INTERVENTOR: VALOR INICIAL: No. 371 del 16 de Diciembre 2.011 Mejoramiento de la Estructura Vial Sector Cerro Primero de Mayo de la Ciudad de Santa Marta. FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELENDEZ JAIME MUVDI MUVDI $ 30.595.155,00 Dentro del expediente se puedo constatar que en el proceso contractual inicialmente fue declarado desierto, sin embargo fue presentada apelación por parte del Señor FELIGNO JOSÉ MEJÍA MELENDEZ, el cual posteriormente no fue notificado por parte del Distrito de la respuesta al recurso interpuesto por dicho contratista. Así mismo, no se evidencian acciones de la Administración Distrital para finiquitar el proceso contractual adelantado. La obra no fue ejecutada debido a que el contrato no se suscribió. Finalmente, con base en la auditoría practicada y a la mesa de trabajo de comunicación de hallazgos y cierre de la auditoria en campo, en la cual se determinó configurar hallazgo sancionatorio y disciplinario, por obstaculizar el proceso auditor entregando la información de la oficina de Infraestructura, la cual se encuentra incompleta, existiendo en la Oficina de Contratación los expedientes correspondientes en forma ordenada y con información que no reposa en los expedientes suministrados por la Gerencia de Infraestructura. Página 25 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 5. ANALISIS A LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD AUDITADA De acuerdo al Acta de Mesa de Trabajo y a la Matriz de Análisis de Respuesta anexa a este informe, se discutieron las respuestas emitidas por la Alcaldía Distrital de Santa Marta, y se decidió dejar en firme Diecisiete (17), de los cuales Quince (15) con incidencia Disciplinaria, Siete (7) con incidencia fiscal y Diez (10) con incidencia penal y un (1) Sancionatorio, Desvirtuando la incidencia disciplinaria del hallazgo No. 3 y los hallazgos Nros. 5, 6, 7 y 9 en todas sus connotaciones del Informe Preliminar. Por lo anterior, se debe suscribir plan de mejoramiento para los hallazgos que quedaron en firma de acuerdo con la Matriz Consolidada de Hallazgo anexa a este informe. Así mismo, se realizaran los traslados correspondientes a las autoridades competentes. Nº 1 OBSERVACION CDSM RESPUESTA ENTIDAD En el Contrato No. 111 se presentaron modificaciones en las cantidades de obras en un 45%, debido a que la misma no se diseñó de acuerdo con los estudios topográficos respectivos. Aun cuando las modificaciones se encuentran consignadas en el acta modificatoria y aclaratoria con fecha mayo 13 de 2.011, la Entidad Contratante desconoce la obligación de suministrar, con antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, los estudios previos, diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o El presupuesto oficial y los diseños del proyecto que hacen parte del contrato No 111 de 2.011 y que fueron puestos a disposición de los interesados dentro del proceso de selección, se desprende de un estudio realizado en campo aproximadamente ocho meses antes del inicio de las obras contratadas, espacio de tiempo en el que el terreno por efectos de la lluvias y la erosión y por la condición misma de ubicación sufrieron cambios, afectando las cantidades de obra de tres de los ítems que hacen parte del presupuesto oficial y del contrato de la referencia. CONCLUSION Se mantiene el hallazgo. No se aceptan las explicaciones. El grupo auditor concluye que no se acepta la respuesta emitida por la entidad, por cuanto reconocen que se realizaron los estudios con 8 meses de anticipación, sin efectuar una estudio final que permitiera garantizar la efectiva ejecución del proyecto de acuerdo a las variaciones sufridas por el terreno producto de la ola invernal, los cuales eran de conocimiento de la Gerencia de Infraestructura tal como lo manifiesta en la respuesta: “…espacio de tiempo en el que el terreno por efectos de las TIPO HALLAZGO A D X X F P Página 26 de 83 S INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL factibilidad. 2 Según consta en el Acta de Liquidación del Contrato No. 111 fueron cancelados por parte de la Alcaldía Distrital los Sin hacer ningún cambio considerable en cuanto al diseño mismo, toda vez que se mantuvieron los conceptos de diseño originalmente propuestos, el cerramiento contratado se ejecutó con la misma calidad y objetividad proyectada desde el inicio en un muro en bloque abujardado y una estructura en ángulos metálicos, tubos galvanizados y mallas eslabonadas fabricados en módulos, se realizaron algunos ajustes exclusivamente en algunos puntos del cerramiento: 1. La altura de las columnetas de confinamiento inicialmente contratados, 2. La altura de los muros inicialmente contratados y 3. La cantidad del relleno. Estos ajustes se dieron por los cambios en la topografía del terreno sin alterar el valor del contrato inicial, tal como consta en el acta final y en el acta de liquidación bilateral del contrato en referencia. (Anexo1) En primer lugar, debe ponerse de presente que en la contratación pública y privada de obra civil en el país se ha lluvias y la erosión y por las condiciones mismas de ubicación sufrieron cambios, afectando las cantidades de obras de tres de los ítems que hacen parte del presupuesto oficial y del contrato de la referencia”. Por lo anterior se mantiene el hallazgo para ser incluido en el plan de mejoramiento y para realizar el respectivo traslado Disciplinario a la Procuraduría General de la Nación. Se mantiene la observación por cuanto la Administración Distrital canceló al Contratista recursos X X X X Página 27 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL imprevistos determinados en la propuesta del contratista, aun cuando estos no fueron reportados por el mismo durante la ejecución de la obra. entendido de manera inveterada que el porcentaje para imprevistos (I) contemplado en el A.I.U. – al igual que el de administración (A)- es un rubro al que el contratista tiene derecho sin necesidad de que para el efecto deba acreditar su ocurrencia o los egresos que haya debido hacer con cargo a esa partida. Se trata de una práctica pública, uniforme y reiterada que se ha mantenido sin variación durante el tiempo de vigencia de los anteriores estatutos de contratación de la administración pública y también bajo el actual. Es una realidad que no puede ser desconocida por la Contraloría, y menos aún con la pretensión de aplicar un criterio nuevo de manera retroactiva, esto es, respecto de contratos celebrados con anterioridad al momento en el que se adopta ese nuevo parecer. Basta preguntarse por que la Contraloría Distrital en relación con todos los contratos celebrados y ejecutados siempre y con anterioridad a la celebración y ejecución de los contratos que ahora públicos destinados específicamente a cubrir imprevistos presentados durante la ejecución del contrato, sin advertir que tales imprevistos no cumplen con dos (2) de los elementos establecidos para la constitución de los mismos como son que el hecho haya sido imposible de prever y que tales se hayan presentado con posterioridad a la celebración del Contrato 111 de 2011. La deficiencia de los estudios previos del mencionado contrato incidió en la ejecución de éste. Por lo anterior, el hallazgo deberá ser incluido en el plan de mejoramiento, así como realizar los trasladados a la oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación para que inicien los procesos correspondientes. Página 28 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL cuestiona, nada reprochó sobre aquélla práctica. Sencillamente porque esa ha sido la costumbre esa materia, que adquiere la categoría de fuente auxiliar del derecho ante la usencia de una regulación normativa sobre el A.I.U. y que ha sido reconocida y acogida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En efecto, el Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada lo siguiente: “(…), la sala reiterará las consideraciones que hizo en la sentencia del 29 de mayo de 2003, ya citada: “La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo. No hay duda que (…) el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presente n durante la ejecución del contrato. 17 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un Página 29 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que puedan enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera” como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura, “para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios 18. “El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la Página 30 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios… El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato “19. En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U – administración, imprevistos y utilidadescomo factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por este. Existe si una relativa libertad del contratista en la destinación o Página 31 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. 2 “ 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE, Sentencia del once (11) de diciembre de dos mil tres (2003), expediente No.: 76001-23-31-00096082101201(16433) Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. “CONCIVILES S.A.”. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. La misma postura se acoje y reitera, entre otras, en las siguientes sentencias de este Alto Tribunal: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE, del once (11) de diciembre de dos mil tres (2003), expediente No.: 25000-23-26-0001998-15988Página 32 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 01(19.478), Actor: MARIO ALBERTO HUERTAS COTES, Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, sentencia del dieciocho (18) de Setiembre de dos mil tres (2003), Radicación No. 70001-23-31-0001996-05631-01, Actor. SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y COMPAÑÍA LTDA, Demandado: Instituto Nacional de Vía. DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Agosto 28 (28) de dos mil tres (2003), Expediente No. 17554, Actor: CASTRO TCHERASSI & CIA LTDA- EQUIPO UNIVERSAL Y CIA LTDA. Y EDGARDO NAVARRO VIVES, Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Véase entonces que, como lo reconoce y declara el Consejo de Estado, la costumbre Página 33 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 3 Los estudios previos de los contratos Nos 111 y 351 no están fechados con el día, lo cual impidió hacer un seguimiento al cronograma de actividades establecido en el manual de contratación de la entidad para el proceso de selección abreviada. en este tipo de contratos consiste en que el contratista NO DEBA RENDIR CUENTAS sobre la destinación e inversión de la partida del A.I.U contemplada para cubrir los imprevistos “normales”. Esa es una verdad, que, insistimos, no puede desconocerse válidamente por la contraloría con el propósito de afirmar como una irregularidad el hecho de que esa usansa pública, uniforme y reiterada – que durante todo el tiempo pasado nunca había sido cuestionada por los órganos de control-, se haya aplicado en los contratos de obra que son objeto de auditaje. La fecha exacta valida dentro del proceso de contratación y que tienen en cuenta los oferentes en todo momento son las que se desprenden de su publicación en el portal de contratación (www.contratos.gov.co ) que para el caso del contrato No. 351 de 2.011 es el día 22 de Septiembre de 2.011 y para el caso del contrato No. 111 de 2.011 es el día 02 de Marzo de 2.011, fechas en que se colgaron simultáneamente con los proyectos de Se desvirtúa la incidencia Disciplinaria, con base en los documentos adjuntos a la contradicción se pudo comprobar el cumplimiento de la publicación de los estudios previos, en virtud de lo cual producen efectos jurídicos a partir de esta. Por otra parte, se constato el cumplimiento de la cronología de los procesos contractuales definidos en el pliego de condiciones. Se mantiene el X Página 34 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL pliegos de condiciones, momento a partir del cual se inicia públicamente los procesos contratación correspondientes, cumpliendo con los principios de publicidad y oponibilidad de que tratan las leyes y la Constitución. Además de lo anterior la cronología de los procesos de contratación están claramente definidas en los pliegos de condiciones definitivos, los cuales son fácilmente verificables tanto en el portal de contratación (www.contratos.gov.co ) como en los archivos ubicados en la oficina de contratación de la Alcaldía de Santa Marta. hallazgo administrativo, por cuanto la ausencia de las fechas de creación de los Estudios Previos no permiten determinar la fecha de su elaboración impidiéndose verificar el cumplimiento del procedimiento interno establecido en el Manual de Contratación del Distrito que define un cronograma de actividades que deben surtirse en unos términos perentorios para los procesos contractuales. No entendernos como se manifiesta en el presente hallazgo que se incumplió con las normas en materia de contratación, cuando los estudios previos estuvieron a disposición de los oferentes desde el inicio de los procesos de contratación y se colgaron acompañados de los proyectos de pliegos de condiciones respectivos, tal como lo exige el DECRETO 2474 DE 2.008, en su Artículo 3°. Página 35 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos…., en la ley 80 de 1.993 en sus incisos 7 y 12 dice textualmente: 7º. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones: para ellos, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. Anexo copia de la cronología del proceso encontrada en el portal de contratación en donde simultáneamente Página 36 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL En los contratos Nos: 111, 313 y 351 no se evidenciaron los estudios de mercado con los cuales se fundamentaron los precios del presupuesto oficial. 4 5 En los contratos 111 y 351 se encontró que los estudios previos fueron están publicados los estudios previos y los proyectos de pliegos de condiciones antes de aperturarse los procesos de contratación y adicionalmente el cronograma del proceso de contratación incluida en el pliego de condiciones definitivos, en donde aparecen los estudios previos de los contratos 351 y 111 de 2.011 (Anexo 2). Para determinar el valor oficial de los proyectos objeto de los contratos Nos 111, 351 y 313 de 2.011, se construyeron los análisis de precios unitarios por ítem de cada proyecto, realizando consultas en el mercado local y en los libros de precios de construcción como es el caso del: SISPAC y el CONSTRUDATA. Anexamos a esta respuesta copia de los análisis de precios unitarios de los proyectos objetos de los contratos Nos: 111,351 y 313 de 2.011, los cuales reposan en los archivos de la Gerencia de proyectos de Infraestructura de la Alcaldía de Santa Marta. (Anexo 3) En la mesa de trabajo realizada el día 18 de Abril de 2.012 liderado por la Se mantiene el hallazgo. La comisión de auditoría durante el trabajo de campo y aun en la diligencia del 18 de abril comprobó que en las carpetas y archivos puestos a disposición no existía evidencia alguna de la realización de los estudios de mercados, ni de las consultas como se afirma en la contradicción. X Por otra parte, con la contradicción no se probó documentalmente que tales consultas y estudios de mercados en las bases de datos mencionadas se hubieren realizado. Se acepta explicación. retira el hallazgo. trabajo de campo la Se En no Página 37 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL elaborados sin la firma del funcionario lo que genere que el documento se tenga por no existente. auditoria de la Contraloría Distrital en las instalaciones de la Alcaldía de Santa Marta, se realizó una visita de inspección a los archivos de la oficina de contratación del Distrito de Santa Marta donde los integrantes de la auditoria y funcionarios actuales de la Administración Distrital se dieron cuenta de que los fólderes originales donde se encuentra toda la documentación que hace parte de las etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales de los contratos 111 y 351 de 2.011 se encuentran completos y firmados, incluyendo los estudios previos mencionados en el presente hallazgo, tal como lo indica el acta de mesa de trabajo GA- No 006 suscrita por la Contraloría Distrital para dejar constancia de la inspección realizada. Al mismo tiempo y para mayor claridad anexo copia de los estudios previos de los contratos 111 y 351 de 2.011 debidamente firmados como aparecen en los archivos de contratación de la Alcaldía de Santa Marta y copia del acta se pudo determinar la existencia de los estudios previso debidamente firmados. En la diligencia del 18 de abril, se realizo una verificación general, no especifica, sobre procesos y actuaciones contractuales, tal como se puede comprobar de la lectura del acta levantada en esa fecha; no obstante lo anterior, con los documentos adjuntos a la contradicción el grupo auditor comprobó la existencia de los documentos firmados por sus autores en copia simple. Página 38 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL En el contrato No. 327 no se evidenciaron los estudios previos, pliegos de condiciones, ni los actos administrativos precontractuales inherentes al mismo. 6 No. GA- No 006 del 18 de Abril de 2.012, suscrita por la Auditoría de la Contraloría Distrital. (Anexo 4) Teniendo en cuenta que el contrato 327 de 2.011 se desprende de un proyecto aprobado por el Fondo Nacional de Calamidades en la Subcuenta de Colombia Humanitaria, el proceso de selección de dicho contrato se adelantó teniendo en cuenta los lineamientos sobre el régimen de contratación aplicable por las entidades receptoras de transferencias del fondo nacional de calamidades detalladas en el circular No. 000015 del 16 de Mayo de 2.011, de la cual se anexa copia en esta respuesta. En estos lineamientos el Gobierno Nacional evoca en el numeral “b” el régimen especial que se atribuye a las entidades para la ejecución de los recursos que tiene como propósito agilizar las acciones del Estado frente a la emergencia suscitada por el invierno derivado del fenómeno de la niña 2.010 -2.011, para brindar una adecuada Se aceptan las explicaciones se retira el hallazgo. Una vez verificados los documentos aportados por la Alcaldía Distrital en sus descargos se desvirtúan los hallazgos, así mismo se pudo determinar que el contrato No. 327 cuenta con todos soportes y requisitos contemplados en la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 y sus Decretos reglamentarios, Decreto 2474 de 2.008 y conforme a lo dispuesto en la Circular 0015 de Mayo 16 de 2.011 emitida por el Fondo Nacional de Calamidades. Sin embargo no se exime del proceso sancionatorio estipulado en el Hallazgo No. 14. El régimen de contratos con recursos de Colombia humanitaria tienen y conservan un régimen especial, consagrado en los decretos 4702 y 4830 de 2012 de 2010, las circulares 12 y 15 del fondo nacional de calamidades y la sentencia c-194 de 2011, en concordancia con el Página 39 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL atención humanitaria a los damnificados y para adelantar oportunamente las obras necesaria de rehabilitación de la infraestructura averiada o destruida por el invierno. Por lo tanto y con base en las normas constitucionales y legales en materia de contratación este documento propone una serie de lineamiento para llevar a cabo la contratación de las obras, los cuales deben cumplir con los siguientes pasos: “Disponibilidad del Recurso: la contratación la pueden adelantar las entidades receptoras de recursos del fondo Nacional de calamidades a partir de la comunicación que reciban por parte de Colombia Humanitaria sobre la aprobación de la solicitud de la fiduciaria fiduprevisora sobre la apertura de la cartera colectiva”. decreto de creación del fondo nacional de calamidades 919 de 1989. El contexto normativo, régimen y procedimiento aplicable a los contratos suscritos con recursos de la subcuenta de Colombia humanitaria para afrontar los efectos de la ola invernal 2010 siempre han sido de conocimiento de este organo de control, por ello se concluyo que la inexistencia de estudios previos del contrato y mecanismos de selección del contratista desconocían el ordenamiento positivo. En el caso del contrato No. 327 de 2.011, el proceso de contratación se apertura con el lleno del mencionado requisito, tal como lo indica la comunicación enviada por Colombia Humanitaria y Página 40 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL recibida por el Distrito de Santa Marta el día 12 de Julio de 2.011, igualmente recibimos la circular No 00015 del 16 de Mayo de 2.011 de la cual anexamos copia en esta respuesta. (Anexo 5) “Estudios previos: para iniciar el proceso de Contratación es necesario que la entidad previamente al proceso de selección adelante los estudios previos”. Para el caso del contrato No 327 la entidad elaboró los estudios previos que anexamos a esta respuesta y que fueron colgados en la página web del Distrito para que hiciera parte del proceso de selección. (Anexo 6) “proceso de selección: Identificada la necesidad y realizada los estudios previos correspondiente, la entidad podrá realizar un proceso de selección, invitando por lo menos a dos (2) proponentes, reconocidos en el mercado con la experiencia y competencia técnica para adelantar este tipo de actividad. Recibidas las ofertas se evaluaron por la entidad y se Página 41 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL anunciara a los participante ganador quien debe comparecer para realizar las gestiones necesarias para el perfeccionamiento y legalización del contrato”. Para el caso del Contrato No 327 de 2.011 se invitaron Mediante oficio a dos ingenieros civiles con experiencia en los trabajos a contratar, entregándole a cada uno los pliegos de condiciones para que presentaran sus propuestas. Dicha propuesta se evaluaron dejando la constancia de acta, la cual fue publicada en la página web del Distrito de Santa Marta. 7 En el contrato No 328 no se evidenciaron los estudios previos, pliegos de condiciones, ni los actos administrativos precontractuales inherentes al mismo Anexamos copia de las invitaciones a presentar propuesta para los dos ingenieros Civiles, los pliegos de condiciones del mencionado proceso y el acta de evaluación respectiva. (Anexo 7) El contrato No 328 de 2.011 se desprende de un proyecto aprobado por el Fondo Nacional de Calamidades en la Subcuenta de Colombia Humanitaria; el proceso de selección de dicho contrato se adelantó teniendo en cuenta los Se aceptan las explicaciones se retira el hallazgo. Una vez verificados los documentos aportados por la Alcaldía Distrital en sus descargos se desvirtúan los hallazgos, así mismo se pudo determinar que el contrato No. 328 cuenta con todos Página 42 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL lineamientos sobre el régimen de contratación aplicable por las entidades receptoras de transferencias del fondo nacional de calamidades detalladas en la circular No 000015 del 16 de Mayo de 2.011, de la cual se anexa copia. En estos lineamientos el Gobierno Nacional evoca en el numeral “b” el régimen especial que se atribuye a las entidades para la ejecución de los recursos que tiene como propósito agilizar las acciones del Estado frente a la emergencia suscitada por el invierno derivado del fenómeno de la niña 2.010-2.011, para brindar una adecuada atención humanitaria a los damnificados y para adelantar oportunamente las obras necesaria de rehabilitación de la infraestructura averiada o destruida por e l invierno. Por lo tanto y con base en las normas constitucionales y legales en materia de contratación el Estado propone una serie de lineamientos para llevar a cabo la contratación de las mencionadas obras, las cuales debieron cumplir los siguientes soportes y requisitos contemplados en la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 y sus Decretos reglamentarios, Decreto 2474 de 2.008 y conforme a lo dispuesto en la Circular 0015 de Mayo 16 de 2.011 emitida por el Fondo Nacional de Calamidades. Sin embargo no se exime del proceso sancionatorio estipulado en el Hallazgo No. 14. El régimen de contratos con recursos de Colombia humanitaria tienen y conservan un régimen especial, consagrado en los decretos 4702 y 4830 de 2012 de 2010, las circulares 12 y 15 del fondo nacional de calamidades y la sentencia c-194 de 2011, en concordancia con el decreto de creación del fondo nacional de calamidades 919 de 1989. El contexto normativo, régimen y procedimiento aplicable a los contratos suscritos con recursos de la subcuenta de Colombia humanitaria para afrontar los efectos de la ola invernal 2010 siempre han sido de conocimiento de este organo de control, por Página 43 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL requisitos: . “Disponibilidad del Recurso: la contratación la pueden adelantar las entidades receptoras de recursos del fondo Nacional de calamidades a partir de la comunicación que reciban por parte de Colombia Humanitaria sobre la aprobación de la solicitud de la fiduciaria fiduprevisora sobre la apertura de la cartera colectiva”. ello se concluyo que la inexistencia de estudios previos del contrato y mecanismos de selección del contratista desconocían el ordenamiento positivo. En el caso del contrato No. 328 de 2.011, el proceso de contratación se aperturó con el lleno del mencionado requisito, tal como lo indica la comunicación enviada por Colombia Humanitaria y recibida por el Distrito de Santa Marta el día 12 de Julio de 2.011, igualmente recibimos la circular No 00015 del 16 de Mayo de 2.011 la cual anexamos esta respuesta. (Anexo 8) . “Estudios previos: para iniciar el proceso de Contratación es necesario que la entidad previamente al proceso de selección adelante los estudios previos”. Para el caso del Página 44 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL contrato No 328 la entidad elaboró los estudios previos que anexamos a esta respuesta y que fueron colgados en la página web del Distrito para que hiciera parte del proceso de selección. (Anexo 9) . “proceso de selección: Identificada la necesidad y realizada los estudios previos correspondientes, la entidad podrá realizar un proceso de selección, invitando por lo menos a dos (2) proponentes, reconocidos en el mercado con la experiencia y competencia técnica para adelantar este tipo de actividad. Recibidas las ofertas se evaluaron por la entidad y se anunciará a los participantes el proponente ganador quien debe comparecer para realizar las gestiones necesarias para el perfeccionamiento y legalización del contrato”. Para el caso del Contrato No 328 de 2.011 se invitaron Mediante oficio a dos ingenieros civiles con experiencia en los trabajos a contratar, entregándole a cada uno los pliegos de condiciones para que Página 45 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL presentaran sus propuestas. Dicha propuestas se evaluaron siguiendo los requisitos de exigidos en los pliegos, dejando la constancia de acta, la cual fue publicada en la página web del Distrito de Santa Marta. 8 Según consta en el acta de de liquidación del contrato No. 348 de 2011 fueron cancelados por parte de la Alcaldía Distrital los imprevistos determinados en la propuesta del contratista, aun cuando estos no fueron reportados por el mismo durante la ejecución de la obra. Anexamos copia de las invitaciones a presentar propuesta para los dos ingenieros Civiles, los pliegos de condiciones del mencionado proceso y el acta de evaluación respectiva. (Anexo 10) En primer lugar, debe ponerse de presente que en la contratación pública y privada de obra civil en el país se ha entendido de manera inveterada que el porcentaje para imprevistos (I) contemplado en el A.I.U. – al igual que el de administración (A)- es un rubro al que el contratista tiene derecho sin necesidad de que para el efecto deba acreditar su ocurrencia o los egresos que haya debido hacer con cargo a esa partida. Se trata de una práctica pública, uniforme y reiterada que se ha mantenido sin variación durante el tiempo de vigencia de los anteriores Se mantiene la observación por cuanto la Administración Distrital canceló al Contratista recursos públicos destinados específicamente a cubrir imprevistos presentados durante la ejecución del contrato, sin percatarse que tales imprevistos no fueron acreditados por el contratista, lo que se presume dichos imprevistos no existieron. Es menester señalar que para la aplicación de la teoría de la imprevisión, los imprevistos deben cumplir con los siguiente elementos: 1. Que el hecho no sea posible haberlo previsto y 2. Que la ocurrencia del hecho X X X X Página 46 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL estatutos de contratación de la administración pública y también bajo el actual. Es una realidad que no puede ser desconocida por la Contraloría, y menos aún con la pretensión de aplicar un criterio nuevo de manera retroactiva, esto es, respecto de contratos celebrados con anterioridad al momento en el que se adopta ese nuevo parecer. Basta preguntarse por que la Contraloría Distrital en relación con todos los contratos celebrados y ejecutados siempre y con anterioridad a la celebración y ejecución de los contratos que ahora cuestiona, nada reprochó sobre aquélla práctica. Sencillamente porque esa ha sido la costumbre esa materia, que adquiere la categoría de fuente auxiliar del derecho ante la usencia de una regulación normativa sobre el A.I.U. y que ha sido reconocida y acogida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En efecto, el Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada lo siguiente: imprevisible sea ajeno a la voluntad de las partes y 3. Que el hecho imprevisible ocurra posterior a la celebración del contrato, conllevando a que el imprevisto sea asumido por el contratista como utilidad, generando evasión de los impuestos, por cuanto es reconocido como utilidad pero no tratado como utilidad. Por lo anterior, el hallazgo deberá ser incluido en el plan de mejoramiento, así como realizar los trasladados a la oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación para que inicien los procesos correspondientes. Además de lo anterior, según el concepto jurídico de la CGR nro. 80112ee75841 del 29 de septiembre de 2011 (hace 8 meses) Los imprevistos no soportados ni demostrados por el contratista deben ser devueltos al contratante. No pueden asumirlos como utilidad, por cuanto entre otras razones incurría en una evasión y/o elusión de impuestos, omisión de agente Página 47 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL “(…), la sala reiterará las consideraciones que hizo en la sentencia del 29 de mayo de 2003, ya citada: “La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo. No hay duda que (…) el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presente n durante la ejecución del contrato. 17 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que puedan enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente retenedor y cambiaria la destinación del concepto especifico de improvistos por utilidad. Además, la naturaleza de los recursos públicos marca el cumplimiento y observancia indefectible de los principios y finalidades del estado, entre ellas, que se observen los principios de eficacia, eficiencia, economía, moralidad, etc. y para ello es necesario que quienes los ejecutan (recursos públicos) soporten los gastos o inversiones que tuvieron lugar, no de otra forma se podría verificar si esas finalidades se cumplieron. En el mismo sentido, refuerza el argumento el hecho de que de aceptar la posibilidad de que el contratista apropie recursos por conceptos que no demostro su ocurrencia o por montos que no demostró, conduciría a la conclusión peligrosa de poderse apropiar de recursos públicos sin haber probado la pertinencia del acto o el derecho a hacerlo con pruebas documentales o similares que lo sustenten. Página 48 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera” como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura, “para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios 18. “El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios… El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, Página 49 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato “19. En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U – administración, imprevistos y utilidadescomo factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por este. Existe si una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. 2 “ Véase entonces que, como lo reconoce y declara el Consejo de Estado, la costumbre en este tipo de contratos consiste en que el contratista NO DEBA RENDIR CUENTAS sobre la destinación e inversión de la Página 50 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL partida del A.I.U contemplada para cubrir los imprevistos “normales”. Esa es una verdad, que insistimos, no puede desconocerse válidamente por la Contraloría con el propósito de afirmar como una irregularidad el hecho de que esa _____________________ __ 2CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE, Sentencia del once (11) de diciembre de dos mil tres (2003), expediente No.: 76001-23-31-00096082101201(16433) Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. “CONCIVILES S.A.”. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. La misma postura se acoge y reitera, entre otras, en las siguientes sentencias de este Alto Tribunal: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS Página 51 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL DUQUE, del once (11) de diciembre de dos mil tres (2003), expediente No.: 25000-23-26-0001998-1598801(19.478), Actor: MARIO ALBERTO HUERTAS COTES, Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, sentencia del dieciocho (18) de Setiembre de dos mil tres (2003), Radicación No. 70001-23-31-0001996-05631-01, Actor. SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y COMPAÑÍA LTDA, Demandado: Instituto Nacional de Vía. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Agosto 28 (28) de dos mil tres (2003), Expediente No. 17554, Actor: CASTRO TCHERASSI & CIA LTDA- EQUIPO UNIVERSAL Y CIA LTDA. Y EDGARDO NAVARRO VIVES, Demandado: INSTITUTO Página 52 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL NACIONAL DE VIAS. No se encontró en el expediente del contrato No. 351 la propuesta ganadora con los requisitos exigidos por la ley y los establecidos en los pliegos de condiciones y por consiguiente no fue posible verificar si la oferta del contratista al cual le fue adjudicado el contrato era el más favorable. 9 Usansa pública, uniforme y reiterada – que durante todo el tiempo pasado nunca había sido cuestionada por los órganos de control-, se haya aplicado en los contratos de obras que son objeto de auditaje. En la mesa de trabajo realizada el día 18 de Abril de 2.012 liderado por la auditoria de la Contraloría Distrital en las instalaciones de la Alcaldía de Santa Marta, se realizó una visita de inspección a los archivos de la oficina de contratación del Distrito de Santa Marta donde los integrantes de la auditoria y funcionarios actuales de la Administración Distrital se dieron cuenta de que los fólderes originales donde se encuentra toda la documentación que hace parte de las etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales del contrato No. 351 de 2.011 se encuentran completos y firmados, incluyendo la propuesta ganadora con todos los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones y que fueron tenidos en Se desvirtúa el hallazgo administrativo y las presuntas incidencias disciplinarias y penales. En trabajo de campo no se pudo determinar la existencia de la propuesta ganadora. En la diligencia del 18 de abril, se realizo una verificación general, no especifica, sobre procesos y actuaciones contractuales, tal como se puede comprobar de la lectura del acta levantada en esa fecha; no obstante lo anterior, con los documentos adjuntos a la contradicción el grupo auditor comprobó la existencia de propuesta ganadora en copia simple. por cuanto fueron allegados los soportes enunciados en este hallazgo, así mismo estos fueron evaluados y se ajustan a los Página 53 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL cuenta para la selección objetiva del contratista, tal como lo indica el acta de mesa de trabajo GANo 006 expedido por la misma Contraloría Distrital y que anexo a esta respuesta. (Anexo11) 10 En los contratos Nos 111, 313, 351 la entidad al momento de realizar la descripción de la necesidad, no relaciona las normas de rango constitucional y legal Mediante la cual se establece la competencia del ente de territorial para dar cumplimiento a la necesidad naciente. Al mismo tiempo y para mayor claridad anexo en medio físico la propuesta ganadora con todos los documentos anexos, que son requisitos de ley y de los pliegos de condiciones que hacen parte del mencionado proceso que soportan el contrato de obra No 351 de 2.011. tal como aparecen en los archivos de contratación de la Alcaldía de Santa Marta y verificado por la Auditoria de la Contraloría Distrital en la inspección realizada en la fecha antes mencionada. (Anexo12) Los funcionarios públicos llámense Alcaldes, Gobernadores etc. Tienen funciones detalladas en la Constitución y la ley, no existe norma donde se contemplen y precisen cuales son los requerimientos diarios y constantes de una población o de las necesidades que debe o puede contratar una entidad requisitos del pliego de condiciones. Sin embargo no se exime del proceso sancionatorio estipulado en el Hallazgo No. 14. Se mantiene el hallazgo, no se aceptan las explicaciones. Los documentos adjuntos a la contradicción relacionados con este hallazgos son mismos que fueron valorados por el grupo auditor en el trabajo de campo para determinar el hallazgos, en consecuencia no se aportaron elementos X X Página 54 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL pública; las insuficiencias diarias de una población o una comunidad son tan amplias y diferentes las unas de las otras que sería imposible que una norma sustente o justifique cuales se deben contratar, esto debe hacerse a partir de la practicidad diaria en ejecución de la función administrativa, en tratar de mejorar la calidad de vida de cada ciudadano, es así, que el Decreto 2474 de 2008, en el numeral 1 del artículo 3, contenido de los estudios previos, establece: 1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación; como se observa, no se establece que la necesidad debe estar contenida en una norma, solo requiere que se manifieste cual es la que se pretende satisfacer a partir de la ejecución del contrato. Así las cosas, los casos particulares las necesidades para los contratos auditados surgieron a partir de: Contrato No 111 “Descripción de la necesidad: Por mandato de la constitución y la ley, el Distrito de Santa Marta, le corresponde probatorios distintos a los existente que pudieran desvirtuar el hallazgo; tampoco lo hacen con los argumentos expuestos, debido a que la deficiencia advertida se refiere a la ausencia de sustentos facticos y/o jurídicos que generen las necesidades en cada caso especifico. A manera de ejemplo, en el Contrato No. 313 la necesidad se limita a mencionar la solicitud realizada por el ICBF y los otros órganos pero no hace alusión a si se trata de una obligación legal del Distrito tal y como lo establece, para este caso es el Articulo 183 parágrafo 1 del Código del Menor; en los demás contratos mencionados en el hallazgo las necesidades son escuetas, omiten relacionar, por ejemplo, población beneficiada, o si se trata de cumplir con un deber constitucional o a que proyecto o programa del plan de desarrollo está ligado. Finalmente es un deber legal tal como lo establece el literal c del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 del 1.993, de lo cual se desprende lo dispuesto respecto de los estudios previos, Página 55 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL adelantar las obras de infraestructura deportiva que demanden las diferentes comunidades, para garantizar el efectivo derecho a la recreación y el deporte sano, en condiciones dignas para la población. Teniendo en cuenta: que existen barrios de la ciudad de Santa Marta, que no cuentan con espacios dignos para el Disfrute, goce y realización de Deportes, en pro de la realización de actividades que mejoren la calidad de vida y el ambiente sano de nuestra ciudad, el Distrito de Santa Marta ha venido implementando una serie de acciones que apuntan a construir infraestructuras técnicamente apropiadas para el desarrollo de actividades como el Futbol, el microfútbol y el baloncesto, tal como se puede evidenciar en los barrios Olaya Herrera, Líbano 2.000, en el barrio Oasis, barrio 11 de Noviembre, la Paz entre otros. En el barrio San Fernando existe un espacio que la comunidad ha destinado para la recreación y el Deporte y que hoy en día es utilizada por pliegos de condiciones, consagrados en el Numeral 1 del artículo 30 de la misma norma y el artículo 3 del entonces vigente Decreto 2474 de 2.008. La indefinición en la necesidad de las características, cantidades y calidades de bienes y servicios imposibilita establecer la correspondencia de tal en el plan de compra, por lo que mal se podría afirmar tal evento sino se tienen las cantidades, características y calidades de los mismos. Página 56 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL dicho comunidad en condiciones no apropiadas. Por lo anterior La Administración Distrital formulo un proyecto para la construcción de una cancha de mini futbol es este espacio con el que se pretende brindarle a la comunidad estos sectores”. (Anexo 13) Contrato No 351: “ Descripción de la necesidad: El edificio donde funciona la Alcaldía de Santa Marta, cuenta con una serie de problemáticas en cuanto a su infraestructura se refiere, desde los problemas estructurales producidos por el deterioro de los materiales combinados con los diferentes problemas que produce la humedad en los elementos constructivos, como algunos temas hidrosanitarios y electrónicos que no están organizados y por ende impiden que el servicio dentro de la edificación sea el optimo. Es importante que se realicen una serie de obras que lleven a mejor la apariencia física del edificio donde funciona la Alcaldía de Santa Marta, como al mismo Página 57 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL tiempo se mejore la infraestructura de servicios públicos con el ánimo de que las actividades dentro de la institución se realicen con la calidad y continuidad esperada”, (Anexo 14) Contrato No 313: “Descripción de la necesidad: El Instituto Colombiano de bienestar familiar, la secretaria de Gobierno Distrital y otras instituciones encargada de las políticas sobre niñez y adolescencia en nuestro país, han solicitado el reforzamiento de la seguridad y el arreglo de la casa del menor infractor ubicado en el barrio Galicia de esta ciudad, teniendo en cuenta que se han presentado con los jóvenes que se encuentran dentro de este centro transitorio, violentado ventanas y puertas para poder escaparse, colocando en riesgo la seguridad de los habitantes del sector del barrio Galicia y del resto de la ciudad. Esta Gerencia ha realizado un recorrido por el centro en mención para identificar la problemática y valorar las obras necesarias para poder mejorar las condiciones del inmueble en mención y generales Página 58 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL En el contrato No 313 el contratista no manifestó la ocurrencia de imprevistos durante la ejecución de las obras, motivos por el cual estos deben ser devueltos. Así mismo, no fue posible calcular el valor de dichos imprevistos debido a que el porcentaje del AIU no se encuentra discriminado por ninguna parte. 11 tranquilidad a quienes operan el centro y a los vecinos del mencionado centro. El Alcalde tiene la facultad administrativa, para celebrar contratos o convenios y poder así cumplir con los cometidos de la administración pública”. (Anexo 15) En primer lugar, debe ponerse de presente que en la contratación pública y privada de obra civil en el país se ha entendido de manera inveterada que el porcentaje para imprevistos (I) contemplado en el A.I.U. – al igual que el de administración (A)- es un rubro al que el contratista tiene derecho sin necesidad de que para el efecto deba acreditar su ocurrencia o los egresos que haya debido hacer con cargo a esa partida. Se trata de una práctica pública, uniforme y reiterada que se ha mantenido sin variación durante el tiempo de vigencia de los anteriores estatutos de contratación de la administración pública y también bajo el actual. Es una realidad que no puede ser desconocida por la Contraloría, y menos aún con la pretensión Se mantiene la observación por cuanto la Administración Distrital canceló al Contratista recursos públicos destinados específicamente a cubrir imprevistos presentados durante la ejecución del contrato, sin percatarse que tales imprevistos no fueron acreditados por el contratista, lo que se presume dichos imprevistos no existieron. Es menester señalar que para la aplicación de la teoría de la imprevisión, los imprevistos deben cumplir con los siguiente elementos: 1. Que el hecho no sea posible haberlo previsto y 2. Que la ocurrencia del hecho imprevisible sea ajeno a la voluntad de las partes y 3. Que el hecho imprevisible ocurra posterior a la celebración del contrato, conllevando a que el imprevisto sea asumido por el contratista como X X X X Página 59 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL de aplicar un criterio nuevo de manera retroactiva, esto es, respecto de contratos celebrados con anterioridad al momento en el que se adopta ese nuevo parecer. Basta preguntarse por que la Contraloría Distrital en relación con todos los contratos celebrados y ejecutados siempre y con anterioridad a la celebración y ejecución de los contratos que ahora cuestiona, nada reprochó sobre aquélla práctica. Sencillamente porque esa ha sido la costumbre esa materia, que adquiere la categoría de fuente auxiliar del derecho ante la usencia de una regulación normativa sobre el A.I.U. y que ha sido reconocida y acogida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En efecto, el Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada lo siguiente: “(…), la sala reiterará las consideraciones que hizo en la sentencia del 29 de mayo de 2003, ya citada: “La legislación contractual no tiene utilidad, generando evasión de los impuestos, por cuanto es reconocido como utilidad pero no tratado como utilidad. Por lo anterior, el hallazgo deberá ser incluido en el plan de mejoramiento, así como realizar los trasladados a la oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación para que inicien los procesos correspondientes. Además de lo anterior, según el concepto jurídico de la CGR nro. 80112ee75841 del 29 de septiembre de 2011 (hace 8 meses) Los imprevistos no soportados ni demostrados por el contratista deben ser devueltos al contratante. No pueden asumirlos como utilidad, por cuanto entre otras razones incurría en una evasión y/o elusión de impuestos, omisión de agente retenedor y cambiaria la destinación del concepto especifico de improvistos por utilidad. Además, la naturaleza de los recursos públicos marca el cumplimiento y Página 60 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo. No hay duda que (…) el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presente n durante la ejecución del contrato. 17 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que puedan enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera” como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura, “para cubrir ciertos gastos con los que no observancia indefectible de los principios y finalidades del estado, entre ellas, que se observen los principios de eficacia, eficiencia, economía, moralidad, etc. y para ello es necesario que quienes los ejecutan (recursos públicos) soporten los gastos o inversiones que tuvieron lugar, no de otra forma se podría verificar si esas finalidades se cumplieron. En el mismo sentido, refuerza el argumento el hecho de que de aceptar la posibilidad de que el contratista apropie recursos por conceptos que no demostró su ocurrencia o por montos que no demostró, conduciría a la conclusión peligrosa de poderse apropiar de recursos públicos sin haber probado la pertinencia del acto o el derecho a hacerlo con pruebas documentales o similares que lo sustenten. Página 61 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL se cuenta al formar los precios unitarios 18. “El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios… El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato “19. En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos Página 62 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U – administración, imprevistos y utilidadescomo factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por este. Existe si una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella”³ _____________________ __ ³. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE, Sentencia del once (11) de diciembre de dos mil tres (2003), expediente No.: 76001-23-31-00096082101201(16433) Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. “CONCIVILES S.A.”. Demandado: Página 63 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. La misma postura se acoge y reitera, entre otras, en las siguientes sentencias de este Alto Tribunal: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE, del once (11) de diciembre de dos mil tres (2003), expediente No.: 25000Véase entonces que, como lo reconoce y declara el Consejo de Estado, la costumbre en este tipo de contratos consiste en que el contratista NO DEBE RENDIR CUENTAS sobre la destinación e inversión de la partida del A.I.U contemplada para cubrir los imprevistos “normales”. Esa es una verdad, que insistimos, no puede desconocerse válidamente por la Contraloría con el propósito de afirmar como una irregularidad el hecho de que esa usanza pública, uniforme y reiteradaque durante todo el tiempo pasado nunca había sido cuestionada por los órganos de control-, se haya aplicado en Página 64 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL los contratos de obras que son objeto de auditaje. 12 13 En el contrato No 351 se determinó un error en el acto de recibo final, en el ítems 2.2, 2.7 y 2.8 de las obras contratadas ejecutadas, que originaron un falso valor de las obras ejecutadas en ($8.791.844,36) Al parecer si se incurrió de manera involuntaria en el error advertido por la Contraloría Distrital, razón por la cual, se estará convocando al contratista para evaluar la situación y corregir la misma a la mayor brevedad posible. En el contrato No 371, se pudo constatar que el proceso inicialmente fue declarado desierto, sin embargo fue presentada apelación por parte del señor Feligno José Mejía Meléndez, único proponente. El cual posteriormente no fue notificado por parte del Distrito de la respuesta al recurso interpuesto. La declaratoria de desierta es un acto administrativo frente al cual no procede recurso de apelación, conforme se desprende del artículo 77, inciso 2, de la ley 80 de 1993. No obstante lo anterior, la administración, al revisar los argumentos esgrimidos por el proponente y anexando los documentos de análisis de precios unitarios, consideró de manera objetiva y como lo permite la ley, aceptar las consideraciones y tener en cuenta la subsanación del oferente, por lo que inmediatamente se modificó el acta, adjudicándose el Se mantiene el hallazgo. La entidad auditada aceptó el hallazgo con sus connotaciones por lo anterior, deberá ser incluido en el plan de mejoramiento, así como realizar los trasladados a la oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación para que inicien los procesos correspondientes. Se mantiene el hallazgo. No se acepta la explicación. No se acepta la respuesta emitida por la entidad, por cuanto la información relacionada en la contradicción enuncia que fue comunicada la aceptación en el portal SECOP, lo cual no corresponde a la realidad teniendo en cuenta que el documento publicado es el contrato sin la firma respectiva. Por lo anterior se mantiene la observación para ser incluida en el plan de mejoramiento y la incidencia disciplinaria para dar traslado a la autoridad competente. X X X X X X Página 65 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL contrato al señor Feligno Mejía Meléndez, la que se publicó posteriormente en el SECOP, dándose publicidad y conocimiento de las decisiones de la administración, lo que por sustracción de materia contiene una aceptación positiva del oficio enviado por el señor Mejía .(Anexo16) Y en ningún caso, se probo por parte de la administración haberle comunicado o notificado de la decisión del recurso al interesado. Por lo que tratándose de un acto de carácter particular la notificación es el medio legal para que se produzca el efecto vinculante de la decisión. Por otra parte, resulta contradictorio para este órgano fiscalizador tal afirmación, cuando en la página 4 del acta de mesa de trabajo No. 5 de abril 18 de 2.012, suscrita por funcionarios de la administración y los miembros de la comisión auditora, se dejo constancia de lo siguiente: “Se constato en la mesa de trabajo y con el expediente del contrato 371, que no fue notificado al oferente del recurso que presento y se deja constancia que si existía información del mismo en el expediente.” 14 En la auditoria practicada se determinó configurar hallazgo sancionatorio y disciplinario, por obstaculizar el proceso auditor al no entregar la información Sobre el Hallazgos, lo siguiente; 1.Análisis de causas Ciertamente aconteció durante el proceso de auditoria que la oficina de la Gerencia de Infraestructura suministro una documentación que Se mantiene el hallazgo, por cuanto el proceso auditor ejecutado fue obstaculizado, lo cual se evidencia en las observaciones desvirtuadas, en el desgaste administrativo y X X Página 66 de 83 X INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL solicitada a pesar de tenerla en los archivos de la oficina de Contratación. no correspondía con la que reposa en la oficina de contratación, como se informo en la sesión de cierre de la auditoria, que tuvo lugar el 18 de abril de 2.012. De hecho, tras verificar lo sucedido, inmediatamente se dio la instrucción respectiva con el fin de poner a disposición del equipo auditor los documentos requeridos, según consta en la certificación emitida por el señor Huberto González, funcionario de la oficina de contratación. A continuación, mediante oficio radicado en la Contraloría Distrital de Santa Marta el 19 de Abril a las 4:00 PM, quien entonces fungía como Secretario General (e) remitió la información requerida. El funcionario que estuvo a disposicion del equipo auditor certifico la existencia del archivo correspondiente al objeto de la auditoria y aclaró que “…los contratos Nros. 397 de 2.009 y 371 de 2.011, fueron solicitados mediante oficio sin numero de fecha 22 de marzo de 2012 emitido por la contraloría Distrital de Santa marta mediante el proceso funcional de este ente de control y con la tergiversación de los hechos generados por el suministro defectuoso de la información requerida oficialmente por la comisión de auditoría. Por lo tanto debe ser incluido en el plan de mejoramiento, así como también se dará traslado a la procuraduría General de la Nación y a la oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva para que inicien las acciones correspondientes. Página 67 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL de AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LOS CONTRATOS DE OBRAS PUBLICAS VIGENCIA FISCAL 2.011”, precisamente con ocasión del malentendido al que se ha hecho alusión. De manera que es claro que la causa en concreto no es “desorden administrativo”, sin mas bien desconocimiento de la funcionaria de la Gerencia de Infraestructura, a quien le fue solicitada la información sobre la existencia del archivo general del archivo central de contratos en la oficina de contratación. 2. Análisis de los efectos Como el malentendido en cuestión fue oportunamente resuelto, según se demuestra, respetuosamente consideramos que dicha circunstancia, si bien infortunada, no generó “entorpecimiento de la labor fiscalizadora adelantada por el grupo auditor e incertidumbre sobre la certeza de la información entregada por la alcaldía distrital”. De hecho, de haber Página 68 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL En los contratos Nos: 111, 313, 327, 328, 348 y 351 no se: evidenciaron las vallas informativas en el sitio de ejecución de las obras, ni registro fotográfico que demuestre el cumplimiento de este requisito. 15 16 En el contrato No 111 se crearon seis existido entorpecimiento no hubiese sido posible que el ente de control territorial emitiese el informe preliminar al que se está dando respuesta. Las vallas no están incluidas en los presupuestos oficiales de los contratos auditados, sin embargo, la Administración Distrital en aras de conservar durante la ejecución de los contratos, los parámetros y principios constitucionales y legales que rigen las actuaciones administrativas en este caso de la contratación, consideró necesario la colocación de las vallas visibles institucionales de información sobre las obras que se construyeron, por lo que no entendemos los motivos por los cuales se configura un hallazgo por un detrimento al patrimonio público que no existe, ya que la administración no pagó al contratista por ítems que incluyeran la instalación de estas vallas. Así las cosas se considera que al desvirtuar este hecho, no debe consolidarse el presente hallazgo. Los ítems que están incluidos dentro del Se mantiene hallazgo. No aceptan explicaciones. el se las No es cierto que no se haya relacionado y pagado ese concepto al contratista, pues en los pliegos de condiciones de los contratos 111, 313, 348 y 351 se relaciona un ítem correspondiente a este concepto. El Artículo 61 del Decreto 1469 de 2.010 establece la obligatoriedad de instalar un aviso durante el término de la ejecución de la obra con las especificaciones señaladas en el mismo artículo. Y la administración distrital aun, cuando en su pliego de condiciones lo menciona, al evaluar las propuestas y adjudicar no la tiene en cuenta. Se mantiene hallazgo, no el se X X X X X X X Página 69 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL (6) ítems por valor de $ 20.509.790,40. Estas modificaciones se encuentran consignadas en el acta modificatoria y aclaratoria elaborada el 13 de Mayo de 2.011, después de hacer sido discutidas en el comité de obra ejecutado el día 12 de Mayo de 2.011. Sin embargo no elaboraron el contrato adicional escrito para incorporarlo al contrato inicial, anexando los análisis de precios unitarios aprobados por la gerencia de proyectos de infraestructura. acta modificatoria elaborada el día 13 de Mayo de 2.011, no corresponden a ítems nuevos, teniendo en cuenta que en los análisis de precios unitarios que están anexos al contrato inicial estaban incorporados los precios de los equipos, materiales y mano de obra de los respectivos ítems. Los ítems que se complementaron como es el caso de: columnas, alfajías, muros y rellenos; son ítems que se encontraban incluidos dentro de la propuesta inicial y que por algunos cambios en el diseño aumentaron o disminuyeron la cantidad de materiales. El valor de la mano de obra y el valor del equipo, dependiendo cada caso. El ejercicio que se realizó fue tomar los precios ya pactados en los análisis de precios unitarios que hacen parte de la propuesta ganadora y ajustarlo a las pequeñas modificaciones de diseño (primordialmente medidas) conservando los elementos constructivos inicialmente contratados. aceptan las explicaciones. En primer lugar no es cierto que las modificaciones se hayan realizado sobre ítems existentes, pues las características técnicas de estos (altura, acero de refuerzo), son distintas de las que se ejecutaron. Por ejemplo: las columnas de 15x15 x 60 cambiaron a una de mayor altura. Si el calculista hubiese tomado como unidad de columnas el M3 de concreto de 3.000 psi y el acero de refuerzo en kg, no se habría creado un ítem nuevo, pues la variación simplemente hubiera sido de mayores o menores cantidades de obras, pero en el caso presente estas se convierten, por ser de características técnicas diferentes, en obras complementarias. Por lo tanto, es de obligación elaborar nuevos análisis de precios unitarios con las especificaciones nuevas e incorporadas a través de un contrato escrito, lo cual no fue realizado por la Administración Distrital. En segundo lugar, el cumplimiento del objeto contractual no exonera a las partes de cumplir con las Página 70 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL Por lo que podemos observar en el sitio de las obras, que las actividades ejecutas y el diseño inicial se mantuvo en su totalidad: se construyó un cerramiento en un muro en bloque abujardado, con columnas de confinamiento en concreto, rematadas con una alfajía en concreto y terminadas con una gran estructura construida en ángulos metálicos y malla eslabonada, tal como se contrató inicialmente, solo aumentando en algunos ítems cantidades y en otros reduciéndolo. Es importante señalar que la evaluación realizada por la auditoria dentro del informe, en sus páginas 13 y 14 dice textualmente sobre este contrato que “la obra se encuentra en buen estado, que se cumplió con el objeto del contrato, con buena calidad de los materiales” 17 En el contrato No. 313 se crearon cinco (5) ítems por valor de $1.806.080. Estas modificaciones se encuentran consignadas en el acta modificatoria y aclaratoria firmada por la interventora y Los ítems que están incluidos dentro del acta modificatoria elaborada dentro del contrato No. 313 de 2.011, no corresponden a ítems nuevos, teniendo en cuenta que en los análisis de precios unitarios que están exigencias legales y procedimentales establecidas para las modificaciones o alteraciones que se produzcan en la ejecución del contrato. En consecuencia se mantiene el hallazgo administrativo para que sea incorporado al plan de mejoramiento y las presuntas incidencias disciplinaria y penal para dar traslado a las autoridades competentes. Se mantiene hallazgo, no aceptan explicaciones. el se las Frente a esta contradicción se formulan las mismas consideraciones del hallazgo inmediatamente X X X Página 71 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL el contratista sin el lleno de los requisitos como presentación de análisis de precios unitarios aprobados por la gerencia de proyectos de infraestructura. 18 En el contrato No. 351 se crearon 19 ítems por valor de $73.445.050. Estas modificaciones fueron aprobadas por actas aclaratorias y compensatorias firmadas por la interventora y el contratista, sin el lleno de requisitos como presentación de análisis de precios unitarios anexos al contrato inicial estaban incorporados los precios de los equipos, materiales y mano de obra de los respectivos ítems. anterior. Los ítems que se complementaron como es el caso de: ventaneria, adecuaciones de puertas y ventanas entre otros, ítems que tuvieron algún ajuste por razones de diseño y uso, pero que tomaron los materiales, el valor de la mano de obra y el valor del equipo, de los ítems inicialmente contratados. Por lo que podemos observar en el sitio de las obras, que las actividades ejecutadas se mantuvieron en su totalidad: se instalaron ventanas, se construyeron 2 camas, se pintaron muros, entre otras pequeñas obras. Los ítems que están incluidos dentro del acta modificatoria elaborada dentro del contrato No. 351 de 2.011, no corresponden a ítems nuevos, teniendo en cuenta que en los análisis de precios unitarios que están anexos al contrato inicial estaban incorporados los precios de los equipos, materiales y Se mantiene hallazgo, no aceptan explicaciones. el se las Frente a esta contradicción se formulan las mismas consideraciones del hallazgo No. 16 X X X Página 72 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL para su debida aprobación. Sin embargo no elaboraron el contrato adicional escrito para incorporarlo al contrato inicial, anexando los análisis de precios unitarios aprobados por la gerencia de infraestructura. mano de obra de los respectivos ítems. Los ítems que se complementaron como es el caso de: pintura de aceite, pañete interiores y exteriores y las adecuaciones en general; son ítems que se encontraban incluidos dentro de la propuesta inicial y que por algunos cambios en el diseño aumentaron o disminuyeron la cantidad de materiales, mano de obra y equipo, dependiendo cada caso. El ejercicio que se realizó fue tomar los precios ya pactado en los análisis de precios unitarios que hacen parte de la propuesta ganadora y ajustarlos a las pequeñas modificaciones de diseños (primordialmente medidas) conservando los elementos constructivos y inicialmente contratados. Por lo que podemos observar en el sitio de las obras, que las actividades ejecutadas y el diseño se mantuvo en su totalidad: se demolieron y construyeron pañetes en muros interiores y exteriores se pintaron todos los muros, en Página 73 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL La obra ejecutada está totalmente destruida por la acción de los habitantes de la casa del menor infractor, de acuerdo a la información suministrada por el contratista y el celador del lugar. 19 general se solucionaron los problemas graves de humedad en la mampostería y se mejoró considerablemente la apariencia física de oficina y patios internos En cuanto al presente hallazgo queremos hacer las siguientes aclaraciones, en vista de la confusión que existe al respecto: . La necesidad de la contratación surgió a partir de que “El Instituto Colombiano de bienestar familiar, la Secretaria de Gobierno Distrital y otras instituciones encargadas de las políticas sobre niñez y adolescencia en nuestro país, habían solicitado el reforzamiento de la seguridad y el arreglo de la casa del menor infractor ubicado en el barrio Galicia de esta ciudad, teniendo en cuenta que se han presentado altercado con los jóvenes que se encuentran dentro de este centro transitorio, violentando ventanas y puertas para poder escaparse, colocando en riesgo la seguridad de los habitantes del sector del barrio Galicia y del resto de la ciudad”; quiere decir que existían Se mantiene hallazgo no aceptan explicaciones. el se las En primer lugar, existe un daño patrimonial generado por la destrucción de las obras ejecutadas con recursos públicos. En segundo lugar, no se encontró evidencia, ni se probo con la contradicción que la administración distrital hubiera adoptado las medias de seguridad o exigido al administrador del centro de reclusión que se tomaran oportunamente. X X X X En tercer lugar, al parecer la solución de reforzamiento de seguridad que se realizo por el distrito no fue adecuada debido a que las obras fueron destruidas probándose con ello que no se supero la necesidad que ocasiono la contratación en cuanto a seguridad. En cuarto lugar, Si Página 74 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL antecedentes de daño producidos por lo jóvenes que lo habitan. . El contrato de obra tuvo un presupuesto de $5.878.223.36, lo cual incluyó unas obras menores con el fin de mitigar esos daños, entre los cuales se incluyeron, instalaciones de ventanearías, 2 camas en concreto, adecuación de rejas de protección. . El hallazgo está dirigido a mencionar que los daños fueron provocados por los habitantes de la casa y no se trata de situaciones relacionadas con la ejecución del contrato. Sin embargo, se pretende atribuir una responsabilidad objetiva sobre los funcionarios. bien los causantes de los daños son los jóvenes internos, según lo manifestado por el contratista y el celador del lugar; no existe evidencia de esta afirmación. Y finalmente, estos hechos han generado un problema adicional a los moradores del sector, ya que se encuentran en estado de indefensión frente a posibles actos delictuosos facilitados por la pérdida de la seguridad del establecimiento. . El cuidado de las obras y el control sobre los menores infractores están bajo la responsabilidad de quienes operan el centro transitorio ubicado en el barrio Galicia. Así las cosas, se considera que no debe mantenerse el presente hallazgo por las razones expuestas anteriormente. Página 75 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL 20 21 La obras ejecutadas en los Contratos No. 327 y 328 fueron suspendidas porque la Fiduprevisora no ha girado los recursos a pesar del aparente envío y remisión de los requisitos que para el giro debió realizar el señor Alcalde del Distrito de dicha época. En el contrato No. 351 el contratista no manifestó la ocurrencia de imprevistos durante la ejecución de la obra, motivo por el cual deben ser devueltos. Así mismo no fue posible calcular el valor de dichos imprevistos debido a que el porcentaje del AIU no se encuentra discriminado en ninguna parte. Anexo a esta respuesta registro fotográfico donde se demuestre el cumplimiento del objeto contractual y la buena calidad de las obras (Anexo 17) No presentaron Respuestas. En primer lugar, debe ponerse de presente que en la contratación pública y privada de obra civil en el país se ha entendido de manera inveterada que el porcentaje para imprevistos (I) contemplado en el A.I.U. – al igual que el de administración (A)- es un rubro al que el contratista tiene derecho sin necesidad de que para el efecto deba acreditar su ocurrencia o los egresos que haya debido hacer con cargo a esa partida. Se trata de una práctica pública, uniforme y reiterada que se ha mantenido sin variación durante el tiempo de vigencia de los anteriores estatutos de Se dará traslado a la Contraloría General de la República para que realice las actuaciones correspondientes de acuerdo a su competencia. Y a la procuraduría General de la Republica. Se mantiene la observación por cuanto la Administración Distrital canceló al Contratista recursos públicos destinados específicamente a cubrir imprevistos presentados durante la ejecución del contrato, sin percatarse que tales imprevistos no fueron acreditados por el contratista, lo que se presume dichos imprevistos no existieron. Es menester señalar que para la aplicación de la teoría de la imprevisión, los imprevistos deben cumplir con los siguiente elementos: 1. Que el hecho no sea posible haberlo previsto y 2. Que la ocurrencia del hecho imprevisible sea ajeno X X X X X X Página 76 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL contratación de la administración pública y también bajo el actual. Es una realidad que no puede ser desconocida por la Contraloría, y menos aún con la pretensión de aplicar un criterio nuevo de manera retroactiva, esto es, respecto de contratos celebrados con anterioridad al momento en el que se adopta ese nuevo parecer. Basta preguntarse por que la Contraloría Distrital en relación con todos los contratos celebrados y ejecutados siempre y con anterioridad a la celebración y ejecución de los contratos que ahora cuestiona, nada reprochó sobre aquélla práctica. Sencillamente porque esa ha sido la costumbre esa materia, que adquiere la categoría de fuente auxiliar del derecho ante la usencia de una regulación normativa sobre el A.I.U. y que ha sido reconocida y acogida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En efecto, el Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada lo siguiente: a la voluntad de las partes y 3. Que el hecho imprevisible ocurra posterior a la celebración del contrato, conllevando a que el imprevisto sea asumido por el contratista como utilidad, generando evasión de los impuestos, por cuanto es reconocido como utilidad pero no tratado como utilidad. Por lo anterior, el hallazgo deberá ser incluido en el plan de mejoramiento, así como realizar los trasladados a la oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación para que inicien los procesos correspondientes. Además de lo anterior, según el concepto jurídico de la CGR nro. 80112ee75841 del 29 de septiembre de 2011 (hace 8 meses) Los imprevistos no soportados ni demostrados por el contratista deben ser devueltos al contratante. No pueden asumirlos como utilidad, por cuanto entre otras razones incurría en una evasión y/o elusión de impuestos, omisión de agente retenedor y cambiaria Página 77 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL “(…), la sala reiterará las consideraciones que hizo en la sentencia del 29 de mayo de 2003, ya citada: “La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo. No hay duda que (…) el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presente n durante la ejecución del contrato. 17 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que puedan enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente la destinación del concepto especifico de improvistos por utilidad. Además, la naturaleza de los recursos públicos marca el cumplimiento y observancia indefectible de los principios y finalidades del estado, entre ellas, que se observen los principios de eficacia, eficiencia, economía, moralidad, etc. y para ello es necesario que quienes los ejecutan (recursos públicos) soporten los gastos o inversiones que tuvieron lugar, no de otra forma se podría verificar si esas finalidades se cumplieron. En el mismo sentido, refuerza el argumento el hecho de que de aceptar la posibilidad de que el contratista apropie recursos por conceptos que no demostró su ocurrencia o por montos que no demostró, conduciría a la conclusión peligrosa de poderse apropiar de recursos públicos sin haber probado la pertinencia del acto o el derecho a hacerlo con pruebas documentales o similares que lo sustenten. Página 78 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera” como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura, “para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios 18. “El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios… El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, Página 79 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato “19. En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U – administración, imprevistos y utilidadescomo factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por este. Existe si una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. “4 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE, Sentencia del once (11) de diciembre de dos mil Página 80 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL tres (2003), expediente No.: 76001-23-31-00096082101201(16433) Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. “CONCIVILES S.A.”. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. La misma postura se acoge y reitera, entre otras, en las siguientes sentencias de este Alto Tribunal: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE, del once (11) de diciembre de dos mil tres (2003), expediente No.: 25000-23-26-0001998-1598801(19.478), Actor: MARIO ALBERTO HUERTAS COTES, Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, sentencia del dieciocho (18) de Setiembre de dos mil tres (2003), Radicación No. 70001-23-31-0001996-05631-01, Actor. SOCIEDAD Página 81 de 83 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL CASTRO TCHERASSI Y COMPAÑÍA LTDA, Demandado: Instituto Nacional de Vía. CONCEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Agosto 28 (28) de dos mil tres (2003), Expediente No. 17554, Actor: CASTRO TCHERASSI & CIA LTDA- EQUIPO UNIVERSAL Y CIA LTDA. Y EDGARDO NAVARRO VIVES, Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Usansa pública, uniforme y reiteradaque durante todo el tiempo pasado nunca había sido cuestionada por los órganos de control-, se haya aplicado en los contratos de obras que son objeto de auditaje. Total Hallazgos SHEILA ESTHER POLO Prof. Universitario Líder Auditoria 17 15 7 10 JULIO MULFORD MARTNEZ Técnico Operativo Página 82 de 83 1 INFORME DEFINITIVO AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL HUGO MANJARREZ PALACIO Contratista apoyo a la gestión YENNI GONZALEZ MANCILLA Contratista apoyo a la gestión CARLOS CABAS ROGERS Contratista apoyo a la gestión Página 83 de 83